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CAPTULO I - A ESCOLA DA EXEGESE

A escola da exegese tinha como objetivo reduzir o direito lei. Ela pode ser dividida em
trs fases: a primeira iniciada aps a Promulgao do Cdigo Civil (em 1804), considerada a fase
de instaurao e que teve seu fim entre1830 e 1840; a segunda a fase do apogeu, que durou
at 1880aproximadamente; e a terceira a fase do declnio, que acabou em 1899, como
aparecimento da obra de Gny.
Os professores do Cdigo de Napoleo (na poca de vigncia da escolada exegese)
utilizavam um mtodo que consistia em seguir a lei rigorosamente e dessa forma estud-la.
O perodo em que a escola da exegese teve mais fora e imps suas tcnicas de
raciocnio jurdico foi de 1830 a 1880. Essas tcnicas eram baseadas no pensamento de que a lei
em raras ocasies se revela insuficiente, de maneira que no h espao para a livre interpretao
Este pensamento remete doutrina de separao dos poderes, que define o poder
legislativo como aquele que firma o Direito que deve guiar uma sociedade e o poder judicirio
como aquele que aplica o Direito somente, mas no o cria. A deciso judicial deve ser tomada de
modo imparcial, sem influncia interpretativa por parte do juiz (dessa forma, a passividade do juiz
gera uma sensao de segurana jurdica), de modo que, tendo se estabelecido os fatos, baste
formular o silogismo judicirio. O juiz, no momento da deciso, dever de modo impessoal, se
posicionar a favor de uma das partes e o que lhe permitir que esse ato seja realmente impessoal
pesar as intenes de ambas as partes e a gravidade dos delitos, por exemplo. Para que essa
pesagem seja imparcial, sem paixo, temor, dio ou piedade, faz-se necessrio que a justia
tenha os olhos vendados e que no veja as conseqncias do que faz. A premissa maior
do silogismo judicirio deveria ser fornecida pela regra de Direito apropriada e a premissa menor,
pela constatao de que as condies previstas na regra foram preenchidas.
A deciso a concluso do silogismo, levando em considerao as suas duas premissas
(a maior e a menor).
Os juristas da escola da exegese tinham como objetivo fazer com que o papel do juiz se
limitasse ao estabelecimento dos fatos e aplicao do Direito segundo a lei. Para que esse
objetivo fosse alcanado, o sistema de Direito teria que ser completo e coerente, de modo que
existisse apenas uma regra aplicvel para cada situao uma regra totalmente livre de
ambigidades.
Um sistema de Direito formal (o desejado pela escola da exegese) deveria possuir trs
caractersticas: ser unvoco (permitir a eliminao de qualquer desacordo no que se refere sua
interpretao), coerente (uma exigncia essencial, pois um sistema incoerente acaba gerando
contradies, tornando-se inutilizvel e fazendo necessria a sua correo) e completo (permitir
verificar se uma proposio do sistema ou no demonstrvel). Essa completitude s possvel
em poucos sistemas formais.
O artigo 4 do Cdigo de Napoleo refora essas caractersticas do sistema de Direito
formal ao considerar que o juiz no pode deixar de julgar alegando silncio, obscuridade ou
insuficincia da lei. O sistema de Direito formal tomado, ento, como um objeto completo e
coerente, livre de lacunas, antinomias e ambigidades. Somente dessa forma o magistrado
poderia cumprir a tarefa que lhe cabe: determinar os fatos do processo e extrair as conseqncias
jurdicas que so colocadas, sem participar da elaborao das leis. E foi neste mbito que os
juristas da escola da exegese buscaram restringir o papel do juiz ao estabelecimento dos fatos e
adequar sua conduta aos termos da lei.
No incio da histria da prova judiciria, at o Conclio de Latro (1215), a prova dos fatos e
a prova da justia de uma causa eram a expresso do julgamento divino. J na tradio
medieval, as provas dos fatos em questo eram obtidas pelo juramento de uma das partes
acompanhado por um nmero variado de co-jurantes. A partir do sculo XIII, a prova
considerada mais vlida e aquela que inspirava mais confiana era aquela confessada (fornecida)

pelo prprio acusado - sendo a tortura um dos meios possveis de ser utilizado para obt-la.
Atualmente, nos pases civilizados, a confisso judicial a qual se atribui mais valor. Essa
confisso, porm, s admitida em questes cveis, em que importam apenas os interesses
particulares.
No Direito dos povos brbaros, o acusado deveria fornecer as provas de sua inocncia.
Hoje, ao contrrio, quem faz uma acusao deve reunir as provas daquilo que alega, ou seja, o
indivduo inocente at o momento em que sua culpa venha a ser efetivamente comprovada.
O Direito foi, com o tempo, abandonando caractersticas do passado: objetos decisivos
passaram a ser complementares, como o depoimento das testemunhas, por exemplo. A prova
escrita passou a prevalecer sobre o depoimento oral (ordenao de Moulins de 1667). E essa s
tem sua validade anulada quando se constata sua falsidade (do texto ou da assinatura).
At o final do Antigo Regime, existia uma hierarquia legal das provas, que determinava
diante de quais provas o juiz deveria se submeter. A partir do sculo XVIII, entretanto, com a
influncia dos livros de Beccaria (em especial no campo do Direito Penal), a prova dos fatos
passou a ter uma dependncia crescente da ntima convico dos juzes: no
necessariamente o nmero de testemunhas que participaram do estabelecimento de uma prova
que tornar esta mesma prova verdadeira - e sim a impresso que esta prova deixou na razo do
juiz.
essencial assegurar-se da imparcialidade do juiz. Assim, caso o juiz possua qualquer
conceito previamente formado sobre as partes ou alguma espcie de relao (familiar, de
amizade ou interesse), que possa exercer alguma influncia no momento do julgamento, o
magistrado deve declarar que est, por essas razes, impedido de continuar
envolvido no julgamento em questo.
No caso da elaborao de um jri, as partes possuem o direito de recusar um jurado que
lhes inspire uma imparcialidade duvidosa. Essa escolha deve ser realizada no momento em que o
jri est sendo constitudo.
As partes devem se preocupar em provar fatos que possam exercer alguma influncia no
desfecho do processo: fatos cuja prova admissvel. O juiz pode declarar que a prova de certos
fatos no aceitvel por duas razes: julgar que esses fatos so irrelevantes para a
concluso do processo ou ento que so fatos cuja prova no permitida (com o intuito de
proteger a reputao de alguns indivduos, por exemplo).
Em alguns sistemas jurdicos, pode acontecer de o direito de depor ser limitado aos
adeptos de uma determinada religio, de ser desprovido de valor o testemunho de um nico
indivduo ou de existir uma hierarquia dos depoimentos.
J os Cdigos de Processo ocidentais costumam possuir regras de excluso. Parentes ou
cnjuges no podem ser considerados como testemunhas. Descendentes s podem ser
testemunhas em casos em que eles e seus ascendentes no possuam interesses contrrios. A
apresentao de um falso testemunho passvel de punio. Essa punio, contudo, no
aplicada a menores de 16 anos ou a pessoas que testemunharam sem terem
prestado juramento.
O nus da prova ser designado conforme o papel que o juiz desempenha no decorrer do
processo. Ele pode permanecer neutro, apenas avaliando o valor das provas trazidas pelas
partes, ou ento pode partir em busca da verdade objetiva. O juiz liberal possui ainda poderes
notveis na conduo de um processo. Cabe s partes prestar sua colaborao s instrues
dadas pelo juiz, sendo deste o poder de delimitar as conseqncias de uma recusa de
colaborao das partes. Cada uma das partes tem a funo de provar os fatos necessrios ao
xito de sua pretenso.
Quando uma prova testemunhal for admissvel, ela dever fornecer ao juiz todos os
elementos que lhe permitam constatar ou presumir a realidade dos fatos contestados. Existem as
presunes do homem - que se referem a casos no qualificados juridicamente - e as presunes

legais, que deslocam o nus da prova queles que querem derrub-la e do certa vantagem
parte que foi concedida - como no caso da presuno de inocncia, que protege os indivduos
contra calnias e abusos de poder. Sua funo principal facilitar a tarefa do juiz. Este, ao julgar
um caso, deve acatar as presunes legais at que uma prova contraditria seja produzida.
O juiz deve se prender aos fatos dos quais decorrero as conseqncias jurdicas de
acordo com a lei.
necessrio preocupar-se em provar ao juiz fatos que designam conseqncias
jurdicas. S que para isso esses fatos devem estar de acordo com a lei, o que significa dizer,
qualificados.
O juiz deve se interessar apenas pelos detalhes que possam permitir ou impedir a
aplicao de uma regra de Direito, um texto de lei ou a clusula de uma conveno estabelecida
entre as partes.
Quando ocorre de um texto legal estar formulado na lngua comum e especialmente
quando este possui elementos quantitativos determinveis por um procedimento incontestvel, a
passagem da descrio qualificao pode ser feita de imediato.
Apesar de existir a possibilidade da qualificao do texto legal ser efetuada de maneira
imediata e simples, ocorre que em muitas ocasies as noes sobre as quais devem ser
subsumidos os fatos podem ser imprecisas, levando a qualificao dos fatos a uma dependncia
de um conceito derivado de uma apreciao. As noes de igualdade, interesse pblico, urgncia
e bons costumes tm relao com critrios que no foram definidos pelo legislador.
Essas noes surgem em razo da indeterminao da lei e conferem ao juiz um poder de
apreciao.
Para o legislador diminuir o poder de apreciao do juiz, deve precisar os termos da lei e
introduzir elementos quantitativos. Apesar do estabelecimento dos fatos, aparecem problemas de
qualificao, devido a dificuldades de interpretao e aplicao da lei. Somente em casos
extremos o juiz ir se limitar a aplicar o silogismo judicirio.
Para a tradio da escola da exegese, havia uma oposio entre clareza e
interpretao, pois no cabe interpretar algo que seja claro. Contudo, se faz necessrio frisar o
que viria a ser um texto claro: aquele redigido em lngua comum e que no constitui
discrepncia de interpretao, ou seja, no discutido. Desse modo possvel consider-lo claro.
A impresso de clareza pode ser menos a expresso de uma boa compreenso que de uma
falta de imaginao.
Entretanto, diante de um caso em que a expresso ganha um novo sentido, pelo fato do
progresso tcnico, possvel assegurar que esta nova definio dever ser a nica adotada?
Para os defensores da escola da exegese, no existe essa possibilidade. Pois a idia que os
juzes deveriam conformar-se com a vontade presumida, sejam quais foram as
conseqncias,recusando assim o papel de um juiz que buscasse uma interpretao mais
razovel e justa perante ao caso particular, de acordo com o direito vigente.
A partir da criao do tribunal de cassao, tendo como incumbncia, observar a correta
aplicao das leis, diante das sentenas dadas pelos juzes que pertenciam a cortes e tribunais,
ento, no que compreende seu objetivo, a avaliao partia dos resumos feitos dos casos,
averiguando-se se houve alguma sentena em desacordo com a lei, pois temiam que viesse a
ocorrer um excesso por parte dos juzes, nesse contexto. Sendo assim, isso ajudaria a
harmonizar a jurisprudncia. Porm, os magistrados tinham uma concepo diferente, de que o
objetivo era manter a unidade da legislao, no do direito.
Para a escola da exegese o papel a ser desenvolvido pelo juiz era apenas de dar uma
sentena em conformidade com a lei, sem ter demais preocupaes. Ou seja, servia apenas
como um instrumento, ou melhor, um porta-voz da lei. Sendo que, os exegetas exerciam uma
funo de buscar elucidar e fornecer as solues para todas e quaisquer eventualidades que
possam existir.

Entretanto, quando o assunto antinomia e lacuna o discurso muda. O juiz tinha que
eliminar a primeira e preencher a segunda, podendo exercer deforma mais ativa nesse processo,
mesmo que sua deciso tivesse que ter uma motivao e um embasamento nos textos legais.
E foi diante desse cenrio que mais tarde foi possvel, de maneira progressiva, demolir
essa teoria.
A antinomia se diz respeito, quando perante a um caso especfico, se identifica uma nica
norma, ou vrias normas, cuja sua aplicao conduz a uma dada situao a diretrizes
incompatveis. Entretanto, o caso torna-se mais complexo quando se depara com duas normas
inconciliveis e que ambas possuem o mesmo valor de validade, e no h regras gerais que
permitam, neste caso, atribuir prioridade a uma ou a outra. Ento, nesse sentido que o tribunal
pode exercer um papel mais amplo de deciso, mesmo que utilize a lei como apoio.
Casos de antinomia como este existem no plano concreto e so vrios os exemplos que
poderiam ser citados, apesar de configurarem excees bastante raras. Salvo quando juzes
devem aplicar regras diferentes das do direito interno, tratando aqui de regras de direito
estrangeiro, religioso, comunitrio ou internacional.
Na maioria das vezes os conflitos ocorrem no direito internacional privado, ramo do direito
no qual intervm um elemento de estraneidade, e no qual, por esse motivo deve-se aplicar uma
lei estrangeira.
O cdigo de Napoleo no se preocupou muito com os conflitos de lei no espao, e
apenas no artigo 3 destina-lhe algumas referncias: As leis de polcia e de segurana obrigam a
todos quantos habitam o territrio. Os imveis, mesmo os de propriedade de estrangeiros, so
regidos pela lei francesa. As leis concernentes ao estado e capacidade das pessoas regemos
franceses, mesmo residentes no exterior.
A partir destas referncias, o uso, a doutrina e a jurisprudncia agrupam uma matria
difcil e delicada, na qual surgem s antinomias.
Para elaborar regras gerais, que possibilitem encontrar a lei aplicvel, as instituies e as
regras de direito foram agrupadas em categorias chamadas de estatutos. Os cinco estatutos
so: pessoal, real, local, de autonomia da vontade e das leis de polcia.
Aqui podemos mostrar como as questes do estatuto pessoal, relativa so estado e
capacidade das pessoas pode levar a antinomias como, por exemplo, em relao ao casamento
e ao divrcio.
Para chegar soluo de um problema concreto nesta matria preciso:
1. Determinar se a relao de direito foge ao direito interno, dada a existncia de um
elemento de estraneidade;
2. Analisar a instituio para classific-la no estatuto prprio do direito internacional
privado;
3. Determinar, conforme o fator de vinculao prprio do estatuto escolhido, a lei do direito
interno aplicvel;
4. Descobrir, na lei interna aplicvel as disposies que fornecem, questo proposta, a
soluo concreta buscada;
5. Aplicar tais disposies ao caso especfico. As antinomias so freqentes e podem
surgir em qualquer fase, principalmente em institutos como o casamento, a adoo, quando se
referem a duas pessoas, marido e mulher, adotante e adotado, de nacionalidades diferentes.
O Caso mais clssico entre casais de nacionalidades distintas, pois muitas vezes as
condies que autorizam o divrcio variam de um sistema para outro, chegando a uma completa
oposio, quando o sistema de um dos envolvidos probe enquanto o sistema do outro autoriza.
Este problema era bastante sentido quando diversas jurisdies encarregadas de um caso de
divrcio de dois cnjuges de nacionalidades diferentes adotaram as mais variadas solues:
cumulao das duas leis e aplicao da lei mais restritiva, aplicao da lei nacional do

demandante, aplicao da lei nacional do marido, aplicao da lei nacional da mulher, aplicao
da lei do domiclio, aplicao da lei do lugar do casamento, aplicao da lei do cnjuge inocente ou
ainda, a lei do tribunal.
A Corte de Cassao da Blgica, que adotava o estado da legislao era considerada
atada, pois era uma construo doutrinal, na qual os conflitos de lei eram solucionados de forma
mais restritiva. Aps o abandono dos conceitos da escola da exegese, foram admitidas outras
fontes de direito, alm da lei positiva, a doutrina e a jurisprudncia puderam utilizar a tcnica da
antinomia para estabelecer solues mais equitativas e razoveis.
O Cdigo de Napoleo no aceita que um juiz se recuse a julgar um caso sob pretexto do
silncio da lei, podendo ser acusado de denegao de justia. Por esse motivo, se o magistrado
identifica uma lacuna na lei obrigado a preench-la, mas sempre dentro dos conceitos do
direito.
O problema das lacunas surgiu juntamente com a separao dos poderes, que impes ao
juiz aplicar um direito j existente e que presume ser de seu conhecimento. Antes da Revoluo
Francesa, porm, este problema era inexistente, pois na ausncia de uma regra expressa, o
magistrado podia buscar outras alm da lei positiva.
A obrigao de preencher as lacunas da lei d ao juiz a possibilidade de elaborar normas.
Na common Law os magistrados so criadores das regras de direito, pois no precisam seguir
decises precedentes de outros juzes.
Para evitar a arbitrariedade na ausncia de uma regra expressa, o juiz dever inspirar-se
no esprito do direito, que so tcnicas e valores que outros textos utilizam.
de certa forma, abusivo empregar o conceito da interpretao ao preenchimento de
lacunas, pois inconcebvel admitir um princpio geral de liberdade assim que h razo para
recorrer interpretao. Mas tambm impossvel admitir que esse princpio de liberdade fornea
a nica soluo possvel ao problema das lacunas. O problema das antinomias do direito existe
apenas nos casos em que h uma lacuna na lei.
Portanto, no possvel identificar a existncia de lacunas apenas pelo fato de um
sistema formal ser incompleto. Um sistema formal incompleto quando suas proposies no
so evidentes. Mas as lacunas do direito s sero usadas quando tentativas de interpretar a lei
no chegarem a um resultado satisfatrio.

CAPTULO II AS CONCEPES TELEOLGICA, FUNCIONAL E


SOCIOLGICA DO DIREITO
Fazia-se necessrio cuidar que o sistema de direito no contivesse
antinomias, conflito de leis, e, como num sistema matemtico fechado, para
solucionar esse confronto aparente de normas, era preciso formular regras gerais
que resolvessem as contradies entre as leis, criando critrios de descartes que
possibilitassem ao juiz determinar qual preceito deveria ser aplicado situao
concreta e qual deveria ser suspenso.

O perodo representado pela Escola funcional e sociolgica do direito, que


ocorrera na segunda metade do sculo XIX, onde a configurao polticoeconmico-social do continente europeu encontrava-se marcada pelos intensos
movimentos sociais da classe proletria, embaladas pelas ideologias socialistas, em
contraposio mentalidade burguesa, com seu opressor capitalismo industrial,
traduziu-se, gradualmente, em no conceber o direito como um sistema fechado, no
qual os juzes esto presos a rgidas dedues lgicas das prescries legais, mas,
ao contrrio, busca-se interpretar a lei segundo a vontade do legislador, bem assim
em conformidade com as aspiraes sociais que o impulsionaram na confeco da
lei. Nessa medida, a investigao terico-jurdica dessa corrente de pensadores,
qual se filiam Savigny e Ihering, importar-se- no com a letra da lei, mas antes,
com o seu esprito, com a sua essncia social, procurando sempre adaptar os textos
normativos s mudanas e contingncias da evoluo social e tcnica.
Perelman apresenta vrios exemplos ilustrativos de casos em que o juiz no
se atm interpretao literal da lei, mas ao seu sentido e contedo. Pondera que
num regulamento em que se probe viajar ou subir os degraus da estao na
companhia de um cachorro, obviamente, a lei objetivou a estender a proibio a
outros animais, sejam domsticos, e, por maior razo, aos selvagens. Tambm cita o
caso de vrios cdigos penais agravarem a pena de roubo, quando cometido
noite, cujo objetivo de se imputar com maior rigor para dissuadir o pretenso ladro
de cometer tal delito nessa circunstncia em que a vtima encontra-se dormindo e na
ausncia de luz que facilita sua prtica. Certamente, nessa nova sistemtica de
interpretao, que d mais importncia ao alcance da norma e no estreiteza do
brocardo dura lex, sede lex, o crime de roubo que fosse cometido meia noite, num
cassino, em ambiente bem iluminado e repleto de pessoas, no se subsumiria nessa
agravante penal.
Os operadores do direito desse perodo usam de argumentos explicativos
prprios do raciocnio jurdico que os auxiliam a interpretar textos normativos
consoante a inteno conferida ao legislador. Tais argumentos no fazem parte da
lgica formal, posto que no dizem respeito forma, mas a prpria substncia do
raciocnio jurdico, mesmo porque os partidrios do uso da linguagem cientfica
rigorosa, que confere cientificidade ao raciocnio, vem com desdm e desprezo a
utilizao pelos juristas desses expedientes para expressar a verdade e a realidade
dos fatos submetidos ao julgamento. Argumento como a fortiori (por maior razo), do
qual tem duas formas o a minori ad maius, isto , a quem proibido o menos, por
maior razo, proibido o mais, ou assim exemplificado, se se incrimina quem fere a
integridade fsica de algum, por maior razo, probe-se matar; e o a maiori ad
minus, ou seja, quem pode o mais, pode o menos, ou melhor, elucidado, se o
promotor de justia, como titular da ao penal incondicionada, quem pode propor
a denncia, por maior razo, permite-se-lhe, uma vez configurada a desdia da
polcia judiciria, produzir o inqurito policial. O autor de Lgica jurdica elenca
outros exemplos como os argumentos a coherentia e apaggico, no qual a primeira
parte do pressuposto que o legislador jamais promulgaria duas leis conflitantes para
normatizar uma mesma situao, e, por sua vez, o raciocnio apaggico d como
certo que inconcebvel pensar que o legislador regulamentasse preceitos que
levassem a interpretaes ilgicas ou inquas.
Outras tcnicas de raciocnio especficas do discurso jurdico como o
argumento a contrario, o a simili ou argumento analgico, o a completudine, o
psicolgico, histrico, teleolgico, econmico, sistemtico, naturalista etc. Ultima
esclarecer, nesse passo, que nem sempre esses argumentos podem ser usados,

indiscriminadamente, sem ressalvas ou mesmo por serem incabveis ou dignos de,


ao invs de produzir consenso acerca de sua inferncia, acarretam, com maior
intensidade, a dissenso, como no exemplo acima citado do promotor de justia que
incumbe denunciar e, conseqentemente, poder confeccionar a pea inquisitorial,
que no bem aceito, unanimemente, na comunidade jurdica.
Na interpretao dessa corrente, o juiz do continente europeu diferencia de
forma clara a legislao em vigor (de lege lata) da almejada (de lege ferenda), no
se arvorando em usurpar os poderes do legislador. Contudo, quando a situao
jurdica apresenta-se insustentvel, e a harmonia do ordenamento jurdico por meio
de reformas legislativas mostra-se invivel, para no dizer impossvel, aludido
magistrado, para no incorrer em decises injustas, lana mo de expedientes
jurdicos especficos, isto , recorre-se s jurisprudncias irrefutveis e, at mesmo,
de fices jurdicas, como ocorre em atribuir personalidade jurdica s associaes,
abstraindo-se da realidade psicolgica e moral. Outrossim, prprio do raciocnio
jurdico desse perodo servir-se de presunes simples como juris tantum, que
admitem prova em contrrio para refut-las, bem como o uso de presunes
incontestveis como juris et de jure, que no permitem a produo de prova em
contrrio.

CAPTULO III O RACIOCNIO JUDICIRIO DEPOIS DE 1945


O terceiro perodo da linguagem jurdica que ocorrera aps 1945,
especialmente aps o processo de Nuremberg, consiste numa viso moderna do
direito e de sua linguagem, caracterizando-se pela forte reao devotada ao
positivismo jurdico e s suas decorrentes escolas, quais sejam a da exegese, que
se expressa, primeiramente, numa concepo de anlise aritmtica e dedutiva do
direito, e a corrente funcional ou sociolgica, que interpreta nos textos normativos a
vontade ltima do legislador e, assim, estrutura a sua argumentao jurdica.
O positivismo jurdico, como reflexo da filosofia positivista no direito, que se
antagoniza com as concepes naturalista, metafsica, sociolgica, histrica,
antropolgica e com as ideologias externas ao fenmeno jurdico, onde o uso de
uma linguagem puramente cientfica para a argumentao jurdica constitui garantia
de objetividade e impessoalidade, predominou no ocidente at o fim da Segunda
Guerra Mundial. Expurga do direito toda e qualquer associao com a idia de
justia, bem assim elimina da filosofia qualquer associao a valores, pois, por
serem variveis no tempo e no espao, arrastam e que impregnam o direito com o
subjetivismo, que redunda na arbitrariedade e na insegurana jurdica, subtraindo do
discurso jurdico o seu carter cientfico.
Hans Kelsen, em seu positivismo jurdico, compreende o ordenamento
jurdico como um sistema hierarquizado de normas, no qual a norma inferior
encontra na norma imediatamente superior o seu fundamento de validade, e esta,
por sua vez, na seguinte at chegar grande e primeira norma de um Estado, que
valida todas as demais de seu complexo normativo, e esta, a Constituio original,
por seu turno, na norma hipottica fundamental que, para esse jusfilsofo,
representa o sentimento de obedincia a uma norma constitucional, presente em
uma dada sociedade, em um dado tempo e lugar. Cumpre sublinhar que o processo
de criao e validao da norma superior inferior no decorre de uma deduo
lgica ou matemtica, mas sim por autorizao, que estar sempre condicionada e

na dependncia de que a eficcia da nova norma criada esteja em conformidade e


em comunho com os princpios que informam a Magna Carta de uma sociedade
politicamente organizada. Nessa medida, difere de um sistema formal, que concebe
um direito esttico, e constri um sistema dinmico em expanso, harmonizado com
a Lex Mater.
A concepo moderna do direito do terceiro perodo, em sentido contrrio s
escolas que a precedera, entende e concebe o direito como expresso de realidades
sociais, econmicas e polticas, no ousando ou se arvorando guiar e determinar
essas realidades, posto que a adeso mope de identificar o direito lei, presente
nas escolas da exegese e funcional, no rara vezes, deu ocasio s decises
injustas, como as observadas na Alemanha desde a ascenso de Hitler ao poder em
1933. Agora, orienta-se em idealizar os direitos vida, liberdade, equidade e
todos os valores que orbitam e do densidade axiolgica ao princpio da dignidade
da pessoa humana, posto pertencerem ao patrimnio jurdico da humanidade, no
consistindo em mera concesso jurdico-estatal, mas antes em direitos e princpios
inerentes condio humana, vez que, embora venham consignados em diversas
Magnas Cartas, ali se encontram por simples ato declaratrio, pois s se declara
aquilo que j existe, impem-se, assim, numa dimenso pr-estatal ou at mesmo
supra-estatal.
... Essa reao perante a soberania do legislador, antes incontestada,
significa o renascimento do direito natural, volta jurisprudncia universal que
dominou os sculos XVII e XVIII? Certamente no, na medida em que o direito
natural racionalista acreditava poder formular princpios unvocos de alcance
universal. Mas, certamente sim, se se trata de rejeitar a concepo positivista,
legalista e estatizante do direito, expresso da vontade arbitrria de um poder
soberano, que nenhuma norma limita e no submetido a nenhum valor.
... Tratar-se-ia de uma volta ao direito natural clssico? Eu diria que uma
volta concepo de Aristteles que, ao lado das leis especiais, escritas, afirma a
existncia de um direito geral, "todos esses princpios no escritos que se supem
ser reconhecidos em toda parte".
Questo bastante interessante presente nas concepes modernas do
direito e da linguagem jurdica, trata-se em assentar que o juiz, nessa sistemtica,
no pode conformar-se com sentenas motivadas segundo apenas adequao e
sintonia com os preceitos jurdicos, porm, deve ir alm, e aquilatar o valor das
decises proferidas, aferindo-as se lhe apresentam justas, ou, ao menos, se lhe
afiguram sensatas. Dessa forma conduzindo-se o magistrado, inevitavelmente,
produziriam sentenas subjetivas, que resvalariam para o mundo obscuro,
imprevisvel, inseguro e arbitrrio do subjetivismo, a guisa das decises prolatadas
pelo juiz Magnaud, citadas por Franois Gny em sua obra Mthode d'interprtaton
et sources en droit prive positif', e referido por Perelman em seu livro, in verbis:
... Pois o mtodo que preconizava Gny, do modo como era representado
pelo presidente Magnaud, "deveria fatalmente redundar na incerteza e na
instabilidade das solues positivas, portanto em uma espcie de anarquia jurdica,
que aboliria qualquer freio nos julgamentos, arruinaria toda segurana nos negcios.
Realmente, no momento em que se deixa o poder de formular regras abstratas
descer da esfera intangvel, na qual o abrigava a plenitude soberana da lei, para o
domnio verstil do juzo individual, expomo-nos a uma desconcertante flutuao das
decises de direito". O presidente Magnaud queria ser "o bom juiz, clemente para
com os miserveis, severo para com os privilegiados". No se preocupava com a lei

nem com a doutrina, nem sequer com a jurisprudncia, comportava-se como se


fosse a encarnao do direito: " a apreciao subjetiva", escreve Gny, "que
domina e anima, ao mesmo tempo, todo o processo de julgamento do presidente
Magnaud. Ele pretende ver, por si mesmo e primeira vista, o motivo da deciso. E,
se recorre lei, para apreciar-lhe o valor segundo seu juzo pessoal. Assim, critica
do alto e sem medir palavras a jurisprudncia estabelecida que no correspondesse
a suas opinies pessoais. Entretanto, mais grave ainda, essa apreciao subjetiva
consiste apenas em consideraes vagas, mais aptas a tocar o sentimento do que a
firmar a razo, e que , de qualquer modo, impossvel de condensar, quer em
princpios firmes, quer em meios prticos, constitutivos, em seu conjunto, de um
sistema bem articulado.
Realmente, juzes, que assim manifestassem em suas decises,
provocariam um verdadeiro caos social pela desestabilidade jurdica instalada, pois
desvinculadas que se apresentam de qualquer referencial axiolgico
intersubjetivamente aceito e estabelecido por uma sociedade organizada, prprias
de regime de exceo e passveis de existirem mesmo em ambiente onde reina um
verdadeiro estado democrtico de direito. Seus julgados no teriam nenhum valor
jurdico, suas sentenas sequer poderiam ser consideradas um discurso jurdico.
... O fato de o direito, tal como o concebemos, no poder menosprezar a
segurana jurdica e dever, por esta razo, evitar a subjetividade e a arbitrariedade,
o fato de constituir um empreendimento pblico - pois o juiz recebe sua autoridade
do Estado, que lhe confere competncia e poder - impede identificar, pura e
simplesmente, o que justo segundo o direito com o que parece justo a um
indivduo. De fato, no podemos perder de vista que todos os litgios, cuja soluo
depende de uma questo de direito, pem em oposio adversrios que defendem,
nesse ponto, teses diametralmente opostas: a afirmao de que tal tese prefervel
em direito supe a existncia de uma ordem jurdica, pois de outro modo seria
impossvel motivar, de modo juridicamente vlido, o dispositivo da sentena.
Portanto, o discurso jurdico hodierno preconiza, para no sucumbir ao canto
atrativo da sereia do positivismo jurdico, tanto de uma exegese fria da lei, ou
vontade da norma prevista pelo legislador, ou, ento, de uma deduo lgica, bem
assim incorrer em execrveis subjetivismos, que o juiz deve sim ater-se e mirar-se
no ordenamento jurdico para prolatar coerentes decises. No entanto, se a soluo
encontrada para um litgio jurdico estiver em conformidade com arcabouo
normativo, mas em dissintonia com o bom senso, a prudncia, a temperana, a
razoabilidade e carente de justia, impelem ao tribunal reformar aludida deciso de
primeiro grau e adequ-la aos princpios gerais do direito, chegando soluo justa.
Perelman em sua obra a crescente influncia dos princpios gerais do
direito na doutrina jurdica e nas decises dos tribunais do continente europeu e na
Amrica do Norte, principalmente, aps a Segunda Guerra Mundial e ao julgamento
de Nurenberg, citando autores como J. Esser, Martin Kriele e Othmar Ballweg, na
Alemanha; Ter Heide, nos Pases Baixos; W. Van Gerven, na Blgica; L. Husson, na
Frana; L. Recasns Siches, no Mxico, e K. N. Llewellyn e R. M. Dworkin, nos EUA,
todos destacando a importncia dos juzos de valor para guiarem o juiz na busca
incessante da deciso judiciria justa, equitativa, sensata, aceitvel e conforme ao
direito, postura esta advogada por esses autores que batem de frente com a teoria
pura do direito de Hans Kelsen.
Perelman consigna que, a bem da verdade, boa parte desses
princpios gerais que informam o direito vigente, a despeito de terem maior
densidade axiolgica, remontam s obras jurdicas de Aristteles (Especficos) e ao

direito romano clssico e que essa nova metodologia do discurso jurdico fez foi
resgatar os Tpicos jurdicos, h tempo esquecidos, que hoje, na realidade,
importam ser lembrados e utilizados pelo juiz como uma tcnica metodolgica para
harmonizar a fidelidade ao sistema normativo com a prudncia, razoabilidade,
temperana e aceitabilidade da deciso. Elenca vrios tpicos jurdicos reunidos por
Gerhard Struck, como Lex posterior derogat legi priori (lei posterior revoga lei
anterior), Lex specialis derogat legi generali (lei especial derroga lei geral), Et
audiatur altera pars ( preciso tambm ouvir a parte contrria), In dbio pr reo ou in
dbio pr libertate (em caso de dvida, a favor do ru ou a favor da liberdade),
dentre vrios outros encontrados na legislao e jurisprudncia alem, visando
demonstrar a atualidade deles.
A crtica mais pertinente feita aos adeptos do uso dos tpicos jurdicos
consiste em afirmar que os mesmos podem ser invocados por ambas as partes em
litgio. Todavia, rebatem os partidrios que tais tpicos constituem uma tcnica de
interpretao para chegar soluo mais sensata possvel, bem como, quando h
conflito de direitos ou princpios, refutam que no h nenhum direito ou princpio
absoluto, apenas que, num determinado caso concreto, um direito ou princpio deve
ser limitado o seu alcance em favor do outro, observando sempre que a deciso
encontrada a mais equitativa, a mais aceitvel e a nica que preserva a
integridade do sistema.