Universidad Carlos III de Madrid

Derecho Constitucional III

Grupo 19/69 Derecho y Economa

2008/2009

TEMA 1: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN ............................. 3

TEMA 2: LAS GARANTAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES............................... 15
TEMA 3: DERECHO DE EXCEPCIN. .......................................................................... 24
TEMA 4: LA IGUALDAD ........................................................................................... 29
TEMA 5: DERECHOS DE LIBERTAD [I] ....................................................................... 35
TEMA 6: DERECHOS DE LIBERTAD (II) ...................................................................... 41
TEMA 7: DERECHOS DE LIBERTAD ........................................................................... 49
TEMA 8: DERECHOS DE LIBERTAD (IV). Derechos polticos. ...................................... 64
TEMA 9: DERECHOS DE PARTICIPACIN PLITICA ................................................... 73
TEMA 10: EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA .......................................... 78
TEMA 12: DERECHOS ECONMICOS Y SOCIALES ...................................................... 87

TEMA 1: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA

CONSTITUCIN
1.- Significado y funcin de los derechos fundamentales; el Tt. I de la CE y su eficacia.
CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN: Tradicionalmente dentro de las
Constituciones se distingue un doble contenido:
Parte orgnica: organizando los poderes del Estado.
Parte dogmtica: definen los criterios fundamentales que han de configurar esa
organizacin y su funcionamiento.
Los derechos fundamentales son la parte dogmtica del constitucionalismo. Las
constituciones comenzaron a materializarse con la implantacin del Estado Liberal, en la que
influyen varias revoluciones: Revolucin Inglesa del siglo XVII (declaracin de derechos: Bill
of Rights, 1869; junto a la limitacin del poder del Rey por el Parlamento), Revolucin
Norteamericana (Declaracin de Independencia, 1776, y Constitucin 1787) y Revolucin
Francesa (Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789). Estas normas
surgieron con una finalidad: limitar los poderes del Rey, afirmando la libertad del individuo, y
la existencia de unos derechos irrenunciables del mismo.
El art. 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
estableci que toda sociedad donde los poderes no estn divididos y los derechos garantizados,
carece de Constitucin. Por tanto, es imprescindible:
a)
la separacin o divisin de poderes.
b)
El reconocimiento y garanta de derechos.
La divisin de poderes fue clarificada, sin embargo, la efectividad de los derechos fue
mucho ms costoso e irregular. De hecho, ser su evolucin, la bsqueda de los cauces para su
garanta, la que marcar la evolucin del constitucionalismo. Adems, conforme ms derechos
se proclaman, ms difcil resulta su garanta.
GARANTA DE LOS DERECHOS: correspondencia entre la proclamacin de
derechos y su efectividad. Y ms concretamente, la existencia de unos mecanismos de
proteccin por parte del Estado, destinados a proteger su efectividad (medios procesales...)
En los inicios de la idea derechos (en la Edad Media), no estaba clara la diferencia entre
el reconocimiento y garanta de los mismos. De hecho, en la Baja edad media existan cartas de
derechos (privilegios). Basta como ejemplo la clusula 39 de la Carta Magna de 1205: ningn
hombre libre (por tanto, un solo estamento) ser desposedo de sus bienes ni molestado o
reducido a prisin, si no es mediante el juicio de sus iguales con arreglo a la Ley.
Ello da lugar a que pueda diferenciarse entre:
Constitucionalismo ANTIGUO: con medios de garanta escasos e irregulares. No
exista ni divisin de poderes, ni un texto global... por lo que su existencia es cuestionada por
algunos autores.
La construccin del Estado moderno no es continua a partir de la Edad Media, ni
tampoco progresiva. As, cuando se creo el Estado, aumentaron lis poderes del rey dando lugar a
las monarquas absolutas. El Estado moderno, sin embargo, niega y rompe con tales monarquas
absolutas. Slo la voluntad nacional puede establecer una Constitucin, as se priva al rey de sus
derechos.

Constitucionalismo MODERNO: a finales del S. XIX. Puede hablarse de revolucin

constitucional porque por primera vez se elabora un documento como contrato social, que sirve
para dar a la organizacin poltica unas garantas de estructura (separacin de poderes) y de
garanta de derechos.
Estas normas surgieron en circunstancias histricas especficas, y con una finalidad que
las defina: limitar los poderes del Rey, y acabar con la Monarqua absoluta, sustituyndolo por
otro en que el elemento decisivo de la accin del Estado no fuese la voluntad del rey, sino las
normas jurdicas contenidas en un Estatuto que regulase los poderes pblicos y los derechos de
los ciudadanos, es decir, una Constitucin
Por ello, se basa en la idea de que la comunidad poltica (ciudadanos) tiene poder para
establecer una Constitucin, puesto que se deriva de la voluntad popular, y es en esta voluntad
donde se encuentra la legitimidad.
NOCIN DE DERECHOS: influenciada por el Iusnaturalismo racionalista (Locke):
son los derechos naturales que pertenecen al individuo por el mero hecho de serlo, por lo que
preceden a la Constitucin como contrato social. Es ms, la Constitucin lo que hace es
proclamarlos. Por tanto, el poder debe respetarlos; es decir, deben de abstenerse los poderes
pblicos de interferir en la esfera del individuo impidiendo que desarrolle su proyecto vital.
-Caractersticas de esas Constituciones:
1.
memorial de agravio: denuncian las prcticas en las que ha incurrido la
monarqua britnica, que han olvidado los derechos.
2.
afirmacin del carcter natural de ciertos derechos: los derechos
preceden a la Constitucin. Destaca la libertad natural y la propiedad (LIBERTAD =
PROPIEDAD), esfera en la que el Estado no puede interferir.
EEUU VS EUROPA:
En EEUU no se cree, por su experiencia histrica, que la existencia de un Parlamento
pueda garantizar los derechos. Por ello, la garanta de los derechos tambin la buscan contra la
accin del legislador.
Por el contrario, en Europa, impera la bsqueda no de derechos iguales para todos, sino
de derribar y acabar con las monarquas absolutas. Confan en que la ley es la mejor garanta de
los derechos, por entender que es un texto racional, libremente discutido y expresin de la
voluntad general.
Ello explica que en Europa las Constituciones no fueron normativas hasta despus de la
II Guerra mundial cuando se crean mecanismos para juzgar la constitucionalidad de las leyes.
La formulacin de una declaracin de derechos aparece como la primera tarea a
llevar a cabo para asegurar la libertad del individuo. Los derechos fundamentales se diferencian
de los tradicionalmente denominados derechos humanos en que estos ltimos eran simplemente
principios filosficos, mientras que los DDFF, gracias a su inclusin en los textos
constitucionales, como la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, son
mandatos jurdicos. A su vez, los derechos fundamentales tienen instrumentos de garanta,
es decir, estn protegidos por la legislacin. Nuestro sistema constitucional ha optado por
establecer distintos niveles de proteccin de los ms rgidos a los ms flexibles.
Por ello, puede decirse que en el Derecho decimonnico no existan derechos
fundamentales, ya que no es compatible la fundamentalidad de los derechos con una

Constitucin que no sea normativa, pues, como se ha dicho, es imprescindible que existan
mecanismos de garanta, que exista una organizacin que los materialice y los haga efectivos.
TCNICAS PARA HACER EFECTIVOS LOS DDFF:
1.
la voluntad poltica: medios polticos, acuerdos.
2. Tcnica jurdica: defensa de la libertad. Es de la que nos vamos a ocupar.
Tras el Ttulo Preliminar, en la CE aparece el Ttulo I: De los derechos y deberes
fundamentales. Ello resulta sorprendente porque ningn deber es fundamental, ya que por
fundamental ha de entenderse como fundamento de la Constitucin. Tan slo hay una
explicacin histrica: desde el punto de vista histrico, se ha buscado que los derechos sean
anteriores a la Constitucin.
As puede verse en el art. 10 CE, donde se refleja que los derechos son el fundamento
de la Constitucin y donde adems, se reconoce un supervalor de las democracias modernas: la
dignidad humana y los derechos inherentes a la personalidad.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
Anteriormente se deca que los DDFF consistan en el reconocimiento de una esfera
propia de cada individuo, en que no deben inmiscuirse instancias extraas a l, y ante la que
deben detenerse lo poderes del Estado. Es decir, se pregonaban como lmite a la actuacin del
poder (y por ello, tan slo presente en las relaciones verticales). Esta es la dimensin subjetiva
o individual.
En cambio, con el paso de los aos, sin negar lo anterior, se ha dado un paso ms,
reconociendo que tambin son un orden objetivo de valores. As, los derechos fundamentales
no slo aseguran situaciones de individuos particulares, sino que, adems, sirven para definir los
valores y fines de la estructura poltica constitucional. Tienen as una finalidad individual y
una finalidad colectiva. Esta es la dimensin objetiva o axiolgica.
Ello lo vio muy pronto el TC alemn, a principios de los aos 50, el famoso caso Lth,
y a partir de ah tanto el TC alemn como el italiano se vieron en numerosos casos.
El reconocimiento de los derechos fundamentales como un orden objetivo de valores
trae consigo importantes caractersticas y consecuencias:
1.

conlleva que tambin puedan ser vulnerados por los iguales, por los
ciudadanos (y as, tambin estn presentes en las relaciones horizontales)
2. dan la base axiolgica del sistema poltico, lo cualifican. Lo que a su vez
significa que la Constitucin no es indiferente, toma partido.
Por todo ello es un contrasentido el que la CE permita la reforma de todas sus partes
(Tt. X), si bien tambin es cierto que para la reforma de los DDFF ha de seguirse la reforma
agravada.
Pero es ms: la reforma de los DDFF sera en realidad una revisin de la CE: una
reforma contraria al orden de valores que acabara con la propia Constitucin.
3. la democracia es militante desde la 2 guerra mundial por el deseo de impedir
que suceda una catstrofe de tal calibre donde se llega a desconocer la persona.
4. los DDFF son normas principio.
La norma jurdica normalmente se caracteriza por presentar un supuesto de hecho
aparejado de una sancin (consecuencia jurdica) en el caso de que se cumpla dicho supuesto.
Sin embargo los filsofos jurdicos actuales afirman que el Derecho, un ordenamiento jurdico,
puede manifestarse no slo por normas jurdicas mandato, sino tambin por normas principio,
por el lenguaje de los principios.

Con los principios, a diferencia que con los mandatos, se busca que se cumpla en la
mayor parte de los casos. Y es que, la Constitucin no es neutral, busca su optimizacin.
Por tanto, la tcnica jurdica ya no es todo o nada, la sancin... no es dirimir si se da el
supuesto de hecho de la norma, sino en dirimir un conflicto de intereses y/o derechos,
buscando uno prepotente e intentando que el otro prevalezca tambin en la mayor medida
posible.
5.

puede decirse que son moral positivizada. El problema de ello radica en que
contaminan al Derecho con consideraciones morales y de esta manera, la
aplicacin del Derecho depende en gran medida del intrprete.

Y no nicamente con los DDFF (aunque s de manera ms acusada), sino que ello
sucede con cualquier problema jurdico, con todo el Derecho. No obstante, tampoco significa
que la resolucin de conflictos quede al arbitrio del intrprete, ya que hay una serie de tcnicas
jurdicas (art. 3Cc), jurisprudencia, etc.
2.- Estructura de las normas de derechos fundamentales.
LA DECLARACIN DE DERECHOS EN LA CE:
A)

Estructura.

Tt. I: De los derechos y deberes fundamentales:

- Art. 10 CE
- Cap. I: De los espaoles y los extranjeros. (arts. 11-13 CE)
- Cap. II: derechos y libertades. (arts. 14-38CE):
Art. 14 CE.
Sec. 1: De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas.(arts. 1529CE)
Sec. 2: De los derechos y deberes de los ciudadanos (arts.30-38CE)
- Cap. III: De los principios rectores de la poltica social y econmica. (arts. 3952CE)
- Cap. IV: de las garantas de las libertades y derechos fundamentales. (arts.53 y 54)
- Cap. V: de la suspensin de derechos y libertades. (art. 55 CE).
La estructura resulta decisiva, porque los derechos estn jerarquizados. De igual modo
es muy importante su textura, para ver si se expresan como mandatos al legislador, como
proclamacin de valores (mero reconocimiento), si para todos o slo para algunos, como
lmite... es decir, hay una gran heterogeneidad.
Objeto y contenido de los DDFF.
Art. 10 CE.
En virtud de su primer apartado, todo el ordenamiento jurdico ha de interpretarse en el
sentido ms favorable para la efectividad de los derechos.
Su segundo apartado es de gran importancia porque quiz sea el nico artculo que se
refiere a la interpretacin de los DDFF, haciendo referencia a la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, las pautas internacionales, los criterios del Tratado Europeo. Y es que, los
derechos de las sec. I del cap. II equivalen en gran medida a los derechos reconocidos en el
citado Tratado Europeo.

cap. I: De los espaoles y los extranjeros.

Art. 11-13CE: En 1789 la Declaracin Universal de Derechos del Hombre y del

Ciudadano estableci un status civitatis. De esta manera, los titulares de los derechos que en el
mismo se reconocieron eran los ciudadanos. El problema que subyaca con ello, y que lo hace
en la actualidad, es hasta qu punto el pertenecer a una nacionalidad aumenta el elenco de
DDFF.
-

cap. II: derechos y libertades.

Art. 14 CE: este artculo singulariza el valor de la igualdad, que aparece a lo largo de
la CE como:
principio.
Valor (art. 1)
Derecho.
Algunos autores hablan de un nuevo paradigma del constitucionalismo por:
1.

la positivizacin de lo que se consideraban derechos

naturales: aquellos que pertenecen al hombre por el simple
hecho de serlo.
2. la existencia de mecanismos y rganos que buscan su
efectividad: TC, control de legalidad, cuestin de
inconstitucionalidad, etc.
En nuestra Constitucin los valores superiores son:
La libertad
La justicia
La igualdad
El pluralismo poltico ( recogidos en el art. 1), ms
La dignidad humana (art. 10.1).
Los valores tienen el mximo nivel de abstraccin, seguidos de los principios. Por ello
tienen tanta importancia las STC, como intrpretes y aplicadores del Derecho. Y precisamente
en el constitucionalismo, hay ms principios que reglas.
Sec. 1: De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas.(arts. 15-29CE)
art. 15 CE: derecho a la vida.
art. 16 CE: libertad ideolgica, de culto y de religin.
art. 17 CE: derecho a la libertad y derecho a la seguridad. En realidad, el TC ha
establecido que la libertad no es un DDFF como tal, que no hay un derecho a la libertad en
abstracto, sino que lo que se pretende es garantizar que no se produzcan detenciones arbitrarias.
Adems hay una remisin a la Ley constante, lo que supone un mandato y un lmite
para el legislador: debe desarrollarlo para darle efectividad.
art.18 CE: derecho al honor.
art.19 CE: derecho a la libre circulacin y residencia de los espaoles. No obstante, el
TC ha declarado que tambin son titulares de tal derecho los extranjeros.
art.20 CE: derecho a la libertad de expresin. Este es un DDFF especialmente
limitado: en el modo, los medios, el respeto a otros derechos, su control parlamentario...
art.21 CE: derecho de reunin.
art.22 CE: derecho de asociacin.
art.23 CE: derecho a la participacin: de votar y ser votado.

Los derechos reconocidos en los arts. 21-23 son los derechos polticos. Mientras que los
dos primeros se predican para todos, del derecho de la participacin slo son titulares los
ciudadanos espaoles.
art.24 CE: derecho a la tutela judicial efectiva.
art.25 CE: principio de legalidad penal: ste es un principio basico en la
organizacin del poder coactivo: para poder castigar una conducta es necesario que exista una
ley que satisfaga los requisitos de legalidad: concreto, moderado, etc.
art.26 CE: prohibicin taxativa a la existencia de Tribunales del Honor, lo que slo se
entiende por la tradicin histrica, donde existan una pluralidad de jurisdicciones y de
tribunales especiales.
art.27 CE: derecho a la educacin. Este es uno de los artculos que ms costaron en el
proceso constituyente y, no aun hoy en da, existe un acuerdo. Es el ejemplo clsico de derecho
social (lo que conlleva la intervencin del Estado).
La autonoma de las universidades reconocida en el mismo artculo no es un DF, sino
una garanta institucional.
art.28 CE: derecho a la sindicacin y derecho a la huelga.
art.29 CE: derecho de peticin.
Sec. 2: De los derechos y deberes de los ciudadanos.(arts.30-38CE)
art. 30 CE: derecho y deber de defender Espaa, y derecho de objecin de conciencia.
art. 31 CE: deber de contribur.
art. 32 CE: derecho al matrimonio.
art. 33 CE: derecho a la propiedad privada y a la herencia.
art. 34 CE: derecho de fundacin.
art. 35 CE: deber y derecho de trabajar de los espaoles
art.36 CE:
art.37 CE: derecho a la negociacin.
art.38 CE: libertad de empresa en el marco de economa de mercado.
A todos ellos les singulariza el tener un nivel de proteccin menor para su garanta y
reforma que los de la sec. I. Ello se debe a que los DDFF en sentido estricto, slo lo son los de
la sec. 1 del cap. II (arts. 15-29). Pero, por qu? Principalmente se debe a:
Razones histricas: la evolucin del propio constitucionalismo.
Evolucin de la nocin de libertad: esta motivacin deriva de la anterior. Mientras
que anteriormente la libertad iba asociada con la propiedad (se identificaba libertad y propiedad,
LIBERTAD = PROPIEDAD), actualmente la libertad va unida a la idea de igualdad
(LIBERTAD = IGUALDAD).
Ello explica, por ejemplo, la consideracin del derecho a la educacin como DDFF, y
no el derecho a la propiedad.
Los principales valores que presiden nuestro ordenamiento y la jerarquizacin de
derechos: los valores recogidos en el art. 1 y en el 10.1 CE. De esta manera, los DDFF derivan
directamente de tales valores. Y en suma, podra decirse que de poco o nada serviran el resto de
derechos sin los DDFF. Todos derivan de ellos.
Por todo ello, no todos los derechos constitucionales son DDFF. Esta ltima
denominacin suele reservarse para aquellos derechos que la norma Fundamental ha
considerado como ncleo central del status jurdico del individuo. As, en sentido estricto, slo
son DDFF los consagrados en los art. 14-29CE, lo que se manifiesta en:
- la especial rigidez para su reforma (art. 168.1)
- el sistema reforzado de garantas (art. 53.2)
- y en las garantas normativas impuestas a su desarrollo.

 CONTENIDO DE LOS DDFF: catalogacin que corresponde al contenido material

de cada uno de los derechos. Pone de manifiesto la ntima relacin entre la persona humana, y
sus distintas esferas de actividad, y los DDFF; es precisamente esa relacin ntima la que
permite dar ese adjetivo de fundamentales a las situaciones subjetivas.
Titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales: edad, nacionalidad;
personas fsicas y personas jurdicas.
EDAD: el art. 12 CE regula una de las condiciones de ejercicio de los DDFF: la
mayora de edad, establecida en los 18 aos. Es decir, mientras no se alcance tal mayora, la
persona no tiene plena disponibilidad sobre sus derechos (porque no tiene plena capacidad de
obrar.) .la edad es el criterio seguido por el CC con la materia de los derechos de la
personalidad.
No obstante, es preciso tener en cuenta que:
Los menores tambin son titulares de los DDFF, excepto en aquellos casos en los que
su ejercicio requiera (su efectividad est condicionada) la mayora de edad. Tal es el caso, por
ejemplo, del derecho de voto(art. 23CE)
En ocasiones se permite el ejercicio de ciertos derechos antes del lmite fijado (por
ejemplo: contraer matrimonio a los 14 aos), y en otras ocasiones con causa justificada, se
somete a otras edades.
En muchas ocasiones se producen conflictos entre derechos, debido a que el establecer
la lnea divisoria a los 18 aos siempre ser algo discutible (por ejemplo anteriormente, la
mayora de edad no se alcanzaba hasta los 21 aos)1.
NACIONALIDAD: la nacionalidad es una cualidad jurdica que el ordenamiento
jurdico vincula a la existencia misma del Estado, determinando el elemento personal que lo
integra. De la lectura del art. 13 de la CE puede parecer que el legislador puede actuar
libremente al establecer en los trminos que establezcan los tratados y la ley. Sin embargo,
adems de que desde el primer momento los tribunales negaron la interpretacin literal del
precepto (pues el legislador no puede tener absoluta libertad para ampliar el elenco de los
DDFF) el art. 11Ce establece 2 reglas materiales que limitan su margen de actuacin:
1. prohibicin de privar de nacionalidad a los espaoles de origen.
2. la cabida a la institucin de la doble nacionalidad.
Adems, el art. 13 CE ha sido el nico artculo reformado de la CE, aadiendo y pasivo,
para permitir que los ciudadanos europeos tambin pudiesen presentarse a las elecciones.
Por su parte, el TC ha dicho que desde el punto de vista de la titularidad de los derechos
se debe diferenciar entre:
1.
Los que corresponden a la dignidad de la persona, los cuales por
pertenecer a la esfera ms intima son universales, predicables para toda persona, ya sea
nacional o extranjera. Ej: derecho a la vida, libertad personal, o a la tutela judicial
efectiva.
2.
Los derechos cuya titularidad se reserva slo a los espaoles: es el
caso de los derechos de participacin poltica y acceso a cargo pblicos del art.
23(excepto para los residentes en Espaa, que pueden participar en las elecciones
municipales).
3.
Los derechos en los que la ley y los tratados han de configurar su
contenido cuando los ejercitan los extranjeros, es decir, los derechos que el legislador
puede conceder o no a los extranjeros.
1

Por ej: cuando un testigo de Jehov MENOR muri por negarse a recibir transfusiones de sangre, sus padres fueron
condenados. Sin embargo posteriormente el TC concedi el amparo, aclarando que prevaleca el derecho a la libertad
ideolgica.

No obstante, la diferencia entre nacional y extranjero se va difuminando. De hecho:

1)) La actual Ley de extranjera 4/2000 extiende la titularidad de los DDFF con carcter
general, en condiciones de igualdad con los espaoles, AUNQUE se discute la diferencia que
establece entre los extranjeros:
de situacin regular
de situacin irregular: para stos no les reconoce la posibilidad de
ejercitar derechos de naturaleza poltica:
Manifestacin.
Reunin.
Asociacin.
Actualmente estn recurridos ante el TC.
2)) en ocasiones el tenor literal no sirve. As por ejemplo, derecho a la libre circulacin y
residencia de los espaoles consagrado en el art.19 CE, se ha extendido tambin para los
extranjeros con residencia legal.
3)) los tratados internacionales impiden la expulsin masiva. Y tanto los tratados como la
CE garantizan el derecho a tutela judicial efectiva.
LA UNIN EUROPEA: donde ms evidente resulta la tendencia de equiparacin
entre nacionales y extranjeros es precisamente en las frmulas de integracin internacional ms
desarrolladas, y en concreto en la UE.
As, el Tratado de la UE cre la ciudadana europea, configurando as un nuevo status
jurdico. No se trata de modificar la nacionalidad, sino de completarla con un nuevo haz de
derechos y deberes en cuanto miembros de un ente supranacional: derecho a la asistencia
consular, derecho a la libre circulacin entre los pases miembro, derecho de sufragio en las
elecciones locales y al Parlamento, etc.
PERSONAS FSICAS Y JURDICSAS: la personalidad es otro de los elementos
importantes a la hora de determinar la titularidad de los DDFF.
Actualmente, con la superacin de la visin individualizada de los DDFF, las personas
jurdicas tambin son titulares de los DDFF compatibles con su naturaleza como tales.2
Por ej: derecho a la tutela judicial efectiva, derecho al honor, derecho de peticin...
Lmites de los DDFF.
Los DDFF, como todos los dchos subjetivos, NO son absolutos, ilimitados, que
puedan ejercitarse sin tasa alguna, y as lo ha declarado el TC. Por tanto, el ejercicio de los
DDFF est sometido a ciertos lmites ms all de los cuales resulta ilegtimo3.
Dos son los tipos:
a)
lmites internos: aquellos que sirven para definir el contenido mismo
del derecho, intrnseco a su propia definicin. Constituyen las fronteras del derecho.
No siempre son fciles de trazar o de deslindar de los limites externos.

En efecto, existen dchos cuya naturaleza excluye per se la posibilidad de que una persona jurdica sea su titular: el
derecho a la integridad fsica o personal por ej.
3
Excepcin: cuando existen prohibiciones legales, expresadas como derechos. Por ej: art. 15: prohbe la tortura y el
trato degradante: es un absoluto. Y la prohibicin de la pena de muerte puede expresarse como un derecho absoluto a
que no se imponga. Tales prohibiciones son muy escasas.

10

Su definicin slo puede provenir de los operadores jurdicos; al legislador le

corresponde fijar las fronteras en la regulacin legal y a los tribunales el controlar que
ese trazado sea correcto, completndolo y adecundolo ante las exigencias de la
realidad social cambiante.
b)
Lmites externos: aquellos que son impuestos por el propio
ordenamiento para el ejercicio legtimo y ordinario de los DDFF. A su vez estos se
subdividen en:
b.1. Lmites expresos: reconocidos por la CE, de manera general (ej: 10.1 CE: el respeto
de los dchos de los dems) o respecto de algn derecho en concreto, que son los ms
abundantes. Por ej: la existencia de un delito flagrante acta como lmite a la inviolabilidad de
domicilio, los derechos del art. 20.1 (libertad de expresin, informacin) tienen como lmite
los dems derechos del Tt. I, en especial, el derecho al honor, la intimidad y a la propia imagen
(art. 20.4).
De hecho, la mayor parte de los conflictos que se producen en materia de derechos,
suelen versar sobre cul prevalece o sobre si una conducta social est protegida como DDFF.
b.2. Lmites implcitos: aquellos no previstos de manera expresa, pero impuestos por la
propia lgica del ejercicio de derechos y del ordenamiento.
Para la proteccin de bienes constitucionales de otros bienes constitucionales, cuando el
legislador desarrolla los DDFF puede someterlos a lmites no expresados en la CE, en pro de
dicho bien constitucional. Ahora bien:

No cualquier bien o principio jurdicamente protegible puede actuar como lmite

de los DDFF, puesto que entonces resultara sencillo vaciarlos de contenido.

Tanto en la determinacin de cules son los fundamentos de los lmites como su

ponderacin, ha de tenerse presente la fuerza expansiva de los DDFF, interpretando, pues,
restrictivamente sus lmites, que en todo caso deben resultar proporcionales de cara a
alcanzar el fin que persiguen.

Es esencial el principio de proporcionalidad: decidir si la limitacin a los

DDFF influenciada por una norma no sobrepasa ciertos lmites. Para ello es preciso:
1.
Identificar los bienes que se traten de proteger con la limitacin de los
DDFF.
2.
Argumentar si las limitaciones que se han marcado para los DDFF son
adecuadas. Es decir, ver si hay adecuacin entre fin y medios.
3.
Estudiar si hay un exceso de celo en dicha limitacin de los derechos. Esta
es la proporcionalidad en sentido estricto.
Es ms, algunos sostienen que la existencia de lmites implcitos, unido a la clusula
general de libertad (todo lo que no est prohibido, est permitido) obliga a estudiar el paso
anterior como un test de la racionabilidad o proporcionalidad de la prohibicin.
Se buscan vas para limitar al legislador, como el impuesto en el art. 53.1 CE: debe
respetar su contenido esencial: las caractersticas imprescindibles, bsicas, sin las cuales dejara
de ser tal derecho. Este es el lmite de los lmites, recogido de la Constitucin alemana.
3. Interpretacin de los DDFF; el art. 10.2 CE.
La interpretacin del ordenamiento jurdico debe realizarse a la luz de los DDFF, y la
interpretacin de los mismos deben responder al principio de interpretacin ms favorable para
su ejercicio (principio pro libertate). En consecuencia, las interpretaciones restrictivas de DDFF
o contrarias a su plena eficacia constituyen lesiones de stos, y as lo ha sealado el TC en una
reiteradsima jurisprudencia.

11

Adems de esta regla hermenutica jurdica, el art. 10.2 CE introduce otra regla de
particular inters: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
pblicas que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por Espaa. Con ello:
- Se abren las estructuras constitucionales internas a los fenmenos de
cooperacin e integracin internacional.
- Pone de manifiesto principios constitucionales de importancia:
1)) Resalta la dimensin internacional que adoptan las estructuras polticas.
2)) El precepto tiene gran importancia desde el punto de vista de la interpretacin de los
DDFF, pues invoca valiosos elementos para determinar el contenido de las normas
constitucionales e infraconstitucionales sobre DDFF mediante la referencia concreta a los
dispuesto en los tratados y convenios sobre la materia, en especial cuando se trata de ampliar y
completar el contenido del derecho.
3)) Sirve como elemento de integracin de un instrumento de interpretacin y garanta de
gran importancia: toda la tarea desarrollada por los rganos creados al amparo de tratados
suscritos por Espaa, en especial el Convenio Europeo de Derechos Humanos, a travs del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. ste
- Vela por la defensa y garanta de los derechos y libertades, estableciendo unos
estndares medios de proteccin
- Y realiza una importante labor de defensa de derechos, producto de la cual se ha
creado una amplia e importante jurisprudencia. Y esta jurisprudencia puede ser
invocada en el mbito interno, en aplicacin del art. 10.2 CE, y de hecho, muy a
menudo es utilizada por los tribunales espaoles para interpretar y dar contenido a los
DDFF. En consecuencia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos adems de
representar una garanta ltima de los DDFF, aporta una elaborada doctrina que
constituye uno de los instrumentos bsicos con los que debe contarse a la hora de
comprender el alcance general y concreto de dichos derechos.
4)) El TC ha aceptado que el Derecho Comunitario tambin sirve como canon de
interpretacin en el sentido previsto por el art. 10.2, aunque propiamente no sea un tratado o
convenio sobre derechos fundamentales.
4. Nocin de deber constitucional.
En virtud del art. 9.1 CE, la Constitucin vincula a todos los poderes pblicos y a todos
los ciudadanos.
Se ha afirmado que la vinculacin de los particulares por la Constitucin en ningn caso
se corresponde con una sujecin efectiva de los ciudadanos, pues esta slo podra derivarse de la
ley. Ello lo fundamentan en el sentido de que frente al incumplimiento de los deberes impuestos
por la Constitucin, sta no contempla ninguna sancin.
Sin embargo, la exclusin de la sujecin de los particulares por la CE, afirmada
explcitamente en su art. 9.1, carece de apoyatura constitucional. Por ello hay que dilucidar las
nociones de deber y obligacin constitucional:
- Deberes jurdicos: aquellos comportamientos cuya exigibilidad deriva directamente de
una norma y que, en cuanto a tales, obligan slo a facilitar el cumplimiento de dicha norma.

12

- Obligaciones: comportamientos exigibles en el marco de una relacin jurdica en la que

existe otro sujeto con capacidad de reclamar su cumplimiento. As, la obligacin aparece ya
inserta en una relacin jurdica concreta, y se contrapone a un derecho subjetivo que resulta
exigible por otro particular o por la Administracin.
Por tanto, la Constitucin impone a los ciudadanos deberes jurdicos que, con la
mediacin de la ley, se concretan en obligaciones especficas.
En suma, un deber es constitucional cuando su incumplimiento conlleva una sancin, y a
la vez, tambin es una garanta, porque ven a ser objeto de una regulacin legal amparada en
ciertos principios. Es decir, que slo se impondr mediante ley.
Cuando su incumplimiento no da lugar a una sancin, se convierten en meros deseos, con
los medios para ello.(ej: deber de conocer el castellano-art. 3CE-: no existe ley que lo
desarrolle, pero s centros docentes.)
Los deberes constitucionales son:
a) Deberes militares. Establecidos en el art. 30CE: el derecho y el deber de
defender Espaa.
Como derecho es el derecho a participar en la defensa de la Nacin en la forma que
establezca la ley al regular las obligaciones militares de los espaoles. Actualmente han
desaparecido los caracteres que evidentemente contradecan el principio constitucional de no
discriminacin por razn de sexo: contra las mujeres porque quedaban excluidas de este
derecho, y contra los hombres porque el servicio militar supona una obligacin gravosa que
slo recaa sobre ellos.
Como deber es el deber de participar en la defensa de la Nacin en la forma que
establezca la ley al regular las obligaciones militares de los espaoles. Las obligaciones
concretas se establecen en la ley:
Por un lado estaba el servicio militar obligatorio.
Y por otro y la ms importante, la obligacin de acudir a filas en caso
de que una situacin de guerra o al menos, de grave riesgo de enfrentamiento blico,
obligue al Gobierno a movilizar a ms personal militar del disponible en el servicio
activo del momento.
No obstante, debe tenerse en cuenta el derecho de objecin de conciencia: derecho a la
oposicin por razones de ndole religiosa o ideolgica a cualquier forma de violencia, (y por
consiguiente, al adiestramiento militar) de manera incondicionada y general. El legislador debe
impedir que pueda emplearse como fraude, y no ha reconocido el derecho a la objecin de
conciencia sobrevenida (el derecho a declararse objetor una vez iniciada la prestacin del
servicio militar.)
b)
Deberes tributarios. Deber regulado en el art. 31CE y plasmados en
obligaciones concretas tras la correspondiente intervencin del legislador mediante leyes
fiscales. No obstante, la CE contiene determinados principios que ste debe respetar e
incorporar.
El sujeto pasivo de los deberes tributarios dice el art. 31 CE que son todos, as como
tambin establece determinados caracteres a los que debe ajustarse el sistema tributario: ha de
ser justo, basado en la contribucin de todos segn su capacidad econmica, y debe responder a
los principios de igualdad y progresividad.
El TC ha admitido la legitimidad constitucional de la retroactividad de las leyes fiscales.

13

c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)

art. 3CE: deber de conocer el castellano.

art.27 CE: deber de seguir la enseanza bsica.
art. 32CE: deberes de los cnyuges.
art. 35 CE: deber de trabajar.
art. 39.3CE: deber de los padres de prestar asistencia a los hijos.
art. 43.2CE: deber de los ciudadanos en relacin con la salud pblica
art. 45CE: deber de conservar un medio ambiente adecuado.
art. 76.2 CE: deber de comparecer en una Comisin de Investigacin.
art. 118CE: deber de cumplir las sentencias y dems resoluciones de rganos judiciales.

14

TEMA 2: LAS GARANTAS DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
1. Las garantas de los derechos fundamentales: tipos
Garantas genricas o normativas
Aquellos mecanismos que atienden, en abstracto, a evitar que la actuacin, de los
poderes pblicos pueda redundar en un desconocimiento o vulneracin de los derechos
fundamentales constitucionalmente reconocidos, o en un menoscabo del contenido mnimo que
la norma constitucional atribuye a dichos derechos. Se ha denominado a estos mecanismos
garantas genricas. Su objeto fundamental es evitar que las normas de rango inferior a la
Constitucin que desarrollen derechos fundamentales despojen a stos del contenido y la
eficacia con que la Constitucin pretende dotarlos. El destinatario es tanto el ciudadano
individual como la colectividad.
Garantas jurisdiccionales
Se trata de instrumentos reactivos, que se ofrecen a los ciudadanos para que, en cada
caso singular en que se repute producida una vulneracin de un derecho fundamental, puedan
acudir a ellos y obtener la preservacin del derecho o el restablecimiento del mismo. Su objeto
es ofrecer a cada ciudadano la posibilidad de reaccionar frete a las vulneraciones de sus propios
derechos fundamentales de que pueda ser objeto en cada caso concreto. En un Estado de
Derecho esa reaccin tiene lugar, instando la actuacin de los rganos jurisdiccionales.

Rgimen medio
[Captulo II: Art. 14-28 ]

Art. 53.1

GARANTAS

DERECHOS DE LOS
CIUDADANOS
a. Reserva de ley ordinaria.
b. Vinculan a todos los poderes
pblicos.
c. Respeto al contenido
esencial.
d. Aplicacin directa.
e. Recurso de
inconstitucionalidad (Art. 161.1)

Art. 53.2

NORMATIVAS

JURIS
DICCIONALES

Proteccin prevalerte
[Seccin I: Art. 14-29]

LIBERTADES
PBLICAS
a) Reserva de ley orgnica
b) Procedimiento agravado de
reforma (Art. 168 CE).
a. Tribunales Ordinarios

(amparo judicial) procedimiento

preferente y sumario.
b. Tribunal Constitucional
recurso de amparo constitucional
(Art. 30.2).

[Cp. III]
Proteccin atenuada.
Art. 53.3

a. Los poderes pblicos

deben tenerlos en cuenta
en sus actividades.
b. Se aplican de acuerdo
con lo que dispongan las
leyes que los desarrollan.

2. Garantas normativas.
A. La aplicacin directa de los derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales, recogidos en el Captulo 2 del Ttulo I de la CE, son
directamente aplicables, con independencia de que exista o no norma de rango inferior a la
Constitucin que los desarrolle.
Esta directa aplicacin de los derechos fundamentales ha sido consagrada por la
jurisprudencia constitucional y ordinaria (STC 21/81, caso Pitarch), y por la legislacin
ordinaria (LO 6/85, del Poder Judicial) 4.
4

Art. 7.1 Los derechos fundamentales y las libertades pblicas vinculan, en su integridad, a
todos los jueces y tribunales, y estn garantizados bajo la efectiva tutela de los mismos .
Art. 7.2 en especial, los derechos enunciados en el art. 53.2 de la CE se reconocern, en todo
caso, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones
judiciales puedan, en ningn caso, restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido .

15

La directa aplicabilidad de los derechos fundamentales, impide que el eventual

fenmeno de la legislacin negativa prive de eficacia los preceptos constitucionales reguladores
de los mismos.
B. La reserva de ley.
La Constitucin dota a los derechos fundamentales de un segundo elemento de garanta
que se recoge en el art. 53.1, la exigencia de que la regulacin del ejercicio de los mismos se
realice, forzosamente, por ley.
Esta reserva es genrica y afecta a todos los derechos reconocidos en el Captulo 2 del
Ttulo I de la CE. Sin embargo, la reserva de ley genrica se concreta, reforzndose, en relacin
con las libertades pblicas reconocidas en la Seccin la del propio Captulo 2. Los derechos
regulados en los arts. 14 a 29 de la norma fundamental slo, y solamente ellos, pueden ser
desarrollados mediante ley orgnica.
C. El contenido esencial de los derechos fundamentales
La Constitucin impone al legislador, el n 1 del art. 53, la obligacin de respetar el
contenido esencial de los derechos fundamentales.
De esta manera, se evita el peligro de que el reconocimiento constitucional de los
derechos fundamentales sea puramente formal, y se dota a dicho preceptos de un contenido
material intangible.
En cuanto a la delimitacin del mismo habr que estar al concreto desarrollo de cada
derecho constitucionalmente reconocido para determinar si dicho desarrollo respeta o no el
contenido esencial del ste. Criterios:
El recurso a la nocin generalmente admitida de los que un derecho significa
Localizar aquellos intereses cuya proteccin se persigue con el reconocimiento del
derecho.
3. Garantas jurisdiccionales.
La Constitucin prev unos mecanismos especficos de tutela de los derechos
fundamentales en los casos concretos en que se puedan considerar vulnerados. Estos
mecanismos, regulados en el art. 53.2 de la CE, son los cauces de proteccin de los derechos
fundamentales por las jurisdicciones ordinaria y constitucional. Como todos los dems derechos
e intereses legtimos, los derechos fundamentales son defendibles ante la jurisdiccin ordinaria,
ejercitando el derecho a la tutela judicial efectiva. Pedo dada su relevancia en el sistema, la
Constitucin ha querido proporcionar, adems mecanismos extraordinarios de proteccin, bien
por parte de los rganos judiciales ordinarios, a travs de un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad, o por parte del Tribunal Constitucional, mediante el
recurso de amparo constitucional.
A. El amparo judicial ordinario.
CONCEPTO: Es un conjunto de acciones especiales, ya que no hay un nico procedimiento,
sino que son procedimientos especficos 9para cada orden jurisdiccional: en la jurisdiccin
ordinaria no existe un juez especializado en los DDFF, sino que cada juez conoce el proceso de
DDFF dentro de su especialidad. Es decir, que las leyes procesales han establecido
procedimientos especficos a seguir en aquellas acciones en las que se denuncian DDFF. La va

16

a seguir depender exclusivamente de la materia de la que se trate segn las reglas generales de
reparto5.
CLASIFICACIN:
a. procedimientos especiales generales: leyes de procedimientos generales, destinados a
velar por numerosos derechos. Son , a saber:
- procedimiento contencioso-administrativo: Ley 29/98
- procedimiento militar: Ley 2/89.
- procedimiento laboral especial: decreto legislativo 2/95.
b. procedimientos especiales especficos: aquellos que slo protegen un derecho concreto.
son procedimientos ad hoc:
- proteccin del derecho a la reunin y a la manifestacin: LO ?????
- Habeas hbeas: LO 6/84
- Derecho de electores especiales: LO 5/85.
- Derecho al honor: LODHI 5/85
- Derecho de rectificacin: LO 2/84.
- Derecho al asilo: LO 5/84
- etc.....
CARACTERSTICAS GENERALES: todos ellos son procedimientos:
1)) excepcionales. Lo son por un triple sentido:
- son diferentes a los procedimientos ordinarios.
- Tienen un objeto material concreto y excepcional: una nica pretensin, el DDFF.
- Implican para quien lo utiliza una serie de ventajas procesales respecto de su posicin
en los procedimientos ordinarios.
2)) sumarios. Son procedimientos breves y sencillos, en los que se eliminan todos los trmites
que no son esenciales.
3)) preferentes. Es decir, prioritarios: los rganos judiciales han de tramitar en primer lugar, y
con independencia del orden de ingreso de los asuntos que habitualmente se sigue, las demandas
que se presentan por este cauce reclamando la proteccin de un DDFF.
4)) alternativos y compatibles con los procedimientos ordinarios. El demandante(la persona
afectada), puede elegir entre una va la ordinaria- , u otra la excepcional-, o incluso proseguir
simultneamente las dos, como ha puesto de relieve el TC.
RGIMEN GENERAL:
a. mbito material: acoge todas las pretensiones siempre que se basen en la conculcacin
de DDFF. Es por ello, muy amplio: ante cualquier actuacin del poder pblico, excepto la ley.
Por tanto comprende:
1. los actos de la Administracin Pblica: no slo los decretos, sino tambin
todas sus actuaciones que carecen de soporte legal (va de hecho).
2. los actos de particulares, en virtud del art. 9.1CE (los ciudadanos(...) estn
sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento), en aquellas situaciones
en las que hay relacin de subordinacin(de ah, el procedimiento laboral
especial), o en la prestacin de servicios pblicos.
b. Legitimacin: en lo que se refiere a quin puede iniciar los procesos, la CE es muy
clara: todos: espaoles, extranjeros, personas fsicas y jurdicas(excepto para el proceso de
habeas corpus.).
c. Procedimiento:
1. plazos muy cortos. Como ya ser ha sealado, la celeridad es una de las
caractersticas de estos procesos, debido a que se pretende proteger bienes constitucionales
especialmente valiosos. En algunos casos puede afirmarse que son incuso brevsimos (por ej: el
5

En el ao 1978, la ley 68/78 regul por primera vez la proteccin de los DDFF para procesos penales, civiles y
contencioso-administrativos. Pero tiene muchos errores y prcticamente no se us.

17

proceso contencioso-electoral dura unas horas, en el derecho de rectificacin la decisin judicial

debe de tomarse en un da...).
2. trmite de admisin complejo. Debe comprobarse si efectivamente hay
violacin de un DDFF.
3. pueden solicitarse medidas cautelares. Es decir, cabe la peticin al juez de que
adopte medidas antes de dictar sentencia. Como por ejemplo, la suspensin del acto. Ello no
obsta para que deba ponderarse con otros bienes jurdicos, por lo que no puede establecerse una
regla general ni de suspensin, ni de lo contrario. Ha de decidirse caso por caso.
4. inversin parcial de la carga de la prueba, slo en el mbito laboral. Es decir,
para la proteccin del derecho a la igualdad de trato y del derecho sindical. En estos casos,
cuando se constata la concurrencia de que se ha producido la violacin de estos derechos, el
demandante slo debe denunciar la prctica. Sin embargo, al demandado o empleador le
corresponde probar que a pesar de tal prctica, no se vulnera el derecho: debe demostrar
suficientemente que las medidas adoptadas han tenido una justificacin objetiva y razonable y
son proporcionales; de otra manera, se entender que hubo vulneracin de los citados dchos.
CARACTERES ESPECIALES:
a)
procedimiento contencioso-administrativo. Se llevan en contra de la
Administracin, ya sea central (Gobierno), de las CCAA (Gobierno de las CCAA), o local
(Ayuntamientos); y tambin para defenderse de las actuaciones de las administrativas de un
rganos constitucional.
Por tanto, es muy usado ya que engloba una gran cantidad de derechos.
b)
procedimiento de la jurisdiccin militar. Mucho ms restringido, ya que slo
puede usarse contra sanciones de las personas sometidas al rgimen militar; es decir, contra
sanciones de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadas.
c)
procedimiento de la jurisdiccin laboral. Contra el acoso laboral, la
desigualdad de trato y el derecho a la sindicacin.
B. El amparo constitucional.
DEFINICIN: Mecanismo subsidiario de proteccin de los DDFF. Recurso por el que se
solicita del TC la preservacin, o en su caso, el restablecimiento de un DDFF que se reputa
conculcado. Es de doble dimensin:
1. individual: defiende los dchos de un individuo.
2. objetiva: mecanismo de defensa objetiva de la CE, pues a travs de las STC se
fijan las pautas interpretativas de los DDFF. De hecho, en virtud del art. 5 LOPJ,
los jueces estn obligados a seguir dichas pautas.
En la legislacin vigente prima la dimensin individual debido a que es necesario que se
d un caso concreto de vulneracin de los dchos. Sin embargo, ello cambia en el anteproyecto:
en el juicio de admisibilidad se pasa a verificar la existencia de una relevancia constitucional
(dimensin objetiva).
En la actualidad el TC est colapsado por el recurso de amparo, de tal manera que
prcticamente no se dedica a otras funciones6. Ello supone un gran problema tcnico y jurdico:
la desmesurada tardanza da lugar a que en realidad, no exista una defensa real de los dchos. As,
son necesarias 2 reformas:
1. Un trmite ms estricto.
2. Racionalizar el trabajo.
El anteproyecto recoge ambas: son ms difciles los requisitos de admisin, estudio y
decisin por las secciones...
6

Baste con decir que en el ao 2004 resolvi ms de 7000 recursos, ms del 98% fueron recursos de amparo. De
stos, el 99% contra sentencias judiciales, aunque el 84% fueron inadmitidos.

18

CARACTERSTICAS:
1. Accin procesal: aunque se llame recurso, realmente es una accin constitucional: inicia un
proceso completamente nuevo e independiente. Precisamente, esta es la diferencia con el
recurso de casacin.
2. Es excepcional: es un recurso extraordinario, lo que obedece a que no basta con la mera
insatisfaccin de la sentencia recurrida, sino que adems es preciso que se den los supuestos
concretos: vulneracin de un DDFF.
3. Subsidiario: el art. 53CE establece que solamente es posible cuando se han agotado el resto
de las vas judiciales. La regla general de la subsidiariedad se rompe, como es lgico, cuando la
va previa judicial no existe. Ello ocurre, en especial, en dos supuestos:
- En buena parte de los casos en los que la vulneracin se imputa a un acto de un rgano
legislativo que carezca de fuerza de ley.
- Cuando la violacin procede directamente de una resolucin judicial que resulta
irrecurrible ante los tribunales ordinarios.
La exigencia de que el hecho que se entiende vulnerado haya sido previamente
invocado ante los rganos judiciales
4. De objeto limitado: lo mismo que el proceso de amparo ordinario: nicamente pretensiones
directamente relacionadas con el DDFF.
5. Tiene flexibilidad procesal: el TC ha considerado que las formas no pueden impedir la
defensa (STC 281/1982). Lmites a tal flexibilidad lo constituyen los derechos de terceros y el
principio de seguridad jurdica.
6. Es definitivo y til: es el sistema de cierre. El ltimo recurso al que una persona puede acudir
ante una vulneracin de un DDFF, con excepcin del TEDH.
DCHOS. PROTEGIDOS: los recogidos en el art. 53.2 CE, es decir, los arts. 14-29 CE y la
objecin de conciencia (art. 30.2 CE)
OBJETO:
a) En virtud del art. 41 LOTC, el recurso de amparo puede interponerse contra actos del poder
pblico.
Art. 42 LOTC: actos de los Parlamentos (CCGG y AALL de las CCAA) que violen
DDFF y no tengan carcter de ley.
Art. 43 LOTC: actos de Gobierno y de la Administracin pblica, en sentido amplio:
estatal, autonmico y local7.
Para los supuestos contemplados en el art. 43 se exige que se haya agotado la va judicial, en
cambio para los del art. 42 no, ya que en stos no existe la va judicial.
Art. 44 LOTC: actos y omisiones del poder judicial.
En las sentencias se diferencian dos partes:
- la parte motiva(las consideraciones)
- la parte dispositiva(la decisin judicial)
Anteriormente, slo caba presentar el recurso de amparo contra la parte dispositiva. Sin
embargo, la STC 157/23 consider que existen partes motivas que pueden vulnerar DDFF, por
lo que en la actualidad tambin puede interponerse el recurso de amparo contra la parte motiva.
En principio, el proceso judicial debe de haber finalizado (se ha tenido que dictar
sentencia) para poder interponer el recurso. Mas en la STC 161/95 se consider que existen
determinados derechos tan importantes que si no se reparan (o en su caso, se previenen) de
forma inmediata, el perjuicio puede ser muy grave.
7

Los actos del CGPJ se encuadran en el art. 43 LOTC por ser actos administrativos. Lo mismo sucede con los
contratos realizados por las CCGG.

19

Quedan excluidos del recurso: las costas, el recurso de inconstitucionalidad y las

cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de justicia Europeo. Excepciones:
1. Decisiones judiciales que no tienen que ver con el objeto del proceso.
2. Excuator: procedimiento a travs del cual se da homologacin a una decisin judicial
extranjera.
3. Decisiones de extradicin: procedimiento por el que se pide que una persona sea
juzgada por delitos penales.
En los dos ltimos supuestos, el TC aclara si tales decisiones extranjeras respetan el
ncleo fundamental de los DDFF.
b) Tradicionalmente, los mecanismos de proteccin de los DDFF iban enfocados a prevenir e
impedir sus posibles vulneraciones por parte de los poderes pblicos. Sin embargo, como se ha
visto, actualmente se afirma y se reconoce que tambin los particulares (mbito privado) pueden
violar los DDFF. Por ello, los actos de particulares tambin son objeto del recurso de amparo,
pero a travs de la VA INDIRECTA: como el amparo constitucional slo cabe frente a los
actos procedentes de los poderes pblicos (en virtud del art. 42LOTC), para la proteccin frente
a los actos de particulares es preciso recurrir a la jurisdiccin ordinaria para as provocar un
acto de un poder pblico contra el que dirigir formalmente el amparo, aunque ste se dirija
realmente contra un particular.
REGULACIN PROCESAL:
1)) el TC conoce este recurso.
- secciones: admisin
- Salas: trmite y resolucin.
- Pleno: en casos excepcionales.
En este punto, el anteproyecto tambin introduce modificaciones:
- secciones: admisin por decisin unnime. En caso de que no sea unnime, la decisin
sube a la Sala.
- Sala: trmite y resolucin. Pero no obstante, cabe que deleguen la resolucin en las
Secciones.
2)) Legitimacin: cualquier persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo, el
defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.
3)) Plazo:
Recurso de amparo contra actos sin valor de ley procedentes de rganos
parlamentarios del Estado o d las CCAA. En este caso el plazo para recurrir es de 3 meses
desde que el acto es firme segn las normas internas de funcionamiento del rgano legislativo
correspondiente.
Recurso de amparo contra actos del Gobierno, rganos ejecutivos de las CCAA
o de las distintas Administraciones pblicas, sus agentes o funcionarios. El plazo para recurrir
es de 20 das hbiles desde la notificacin de la resolucin judicial.
Recurso de amparo contra actos u omisiones de rganos judiciales. El plazo es
tb de 20 das hbiles a partir de la notificacin efectiva de la resolucin recada poniendo fin al
proceso judicial.
4)) Agotamiento de la va judicial.
5)) Exigencias formales:
1. Sustrato fctico de la pretensin: hechos.
2. Fundamentacin jurdica: razones del Derecho por las que se considera que existe
violacin.
3. Identificacin del acto o actos impugnados.
4. La concrecin del amparo solicitado.
Anexos:
5. Copia del acto demandado.
6. Acreditacin de la representacin del amparado: siempre debe representarse por un
procurador, excepto que sea una persona licenciada en Derecho.

20

PROCEDIMIENTO: El procedimiento consta de tres fases:

1)): Fase de admisin: tiene como finalidad asegurarse de que la demanda de amparo cumple
todos los requisitos legalmente exigidos. Si es as, la demanda se admite a trmite, entrando en
la segunda fase; en caso contrario se inadmite(de hecho, es en esta fase donde se quedan la
mayora de los recursos de amparo que se interponen).
Las causas que permiten rechazar la demanda en esta primera fase son:
Que no se cumpla alguno de los requisitos exigidos.
Que el derecho cuya proteccin se invoca no sea susceptible de amparo, por
situarse fuera de las previsiones de los arts. 14 a 30.
Que la demanda carezca manifiestamente de contenido constitucional. Se trata
de rechazar aquellas demandas que no tienen viabilidad, siendo evidente,
prima facie, que en ningn caso obtendrn el amparo solicitado. Es la ms
habitual
Que previamente se huera desestimado en el fondo una cuestin igual a la
planteada.
2)): Trmite: Las demandas que no incurren de forma evidente en alguno de los supuestos
anteriores son admitidas a trmite, momento en el que comienza el proceso constitucional
propiamente dicho.
Durante la tramitacin del recurso puede decretarse la suspensin del acto recurrido de
manera temporal en espera de que se dicte sentencia. Es ms actualmente es lo general a no ser
que con ello se perjudique el derecho de un tercero (ya que es uno de los lmites a la flexibilidad
procesal antes citado). En este punto tambin introduce una modificacin el Anteproyecto, pues
al contrario de lo que sucede ahora, slo proceder la suspensin del acto recurrido cuando la
persona interesada demuestre la necesidad de ello. Es decir, en vez de ser lo general, pasar a
ser lo excepcional.
En esta fase comparece necesariamente el Ministerio Fiscal, quien hubiera sido parte en
la va judicial previa, si lo estima conveniente, y quien se viera favorecido por la resolucin
impugnada. Examinados los antecedentes del asunto o actuaciones, quienes se hubieran
personado realizan sus alegaciones, despus de lo cual, la Sala del TC que entienda el caso dicta
sentencia.
3)): Sentencia: Las sentencias de amparo son especiales, pueden tener un doble contenido:
desestimacin de la demanda o estimacin total o parcial. Desde el pto de vista del caso, la
estimacin puede tener 3 efectos. Es habitual que la sentencia incluya ms de uno de los efectos
previstos. Estos son:
Declaracin de nulidad del acto o resolucin impugnado
Reconocimiento del derecho o libertad vulnerado
Restablecimiento del recurrente en la integridad del derecho, debindose
adoptar las medidas necesarias para ello.
Al margen de los efectos que para el caso concreto poseen las sentencias de amparo, la doctrina
que en ellas contiene en relacin con los derechos y libertades tiene la dimensin general que le
corresponde a la funcin de intrprete supremo de la Constitucin.
C. Garantas en el mbito internacional
Si todos los mecanismos nacionales de proteccin resultan infructuosos, los derechos
fundamentales pueden ser defendidos, tambin, ante instancias internacionales, y ms
concretamente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en la ciudad de
Estrasburgo.
La proteccin que dispensa el TEDH se limita, como es lgico, a los derechos
consagrados en el CEDH y en los Protocolos que lo amplan; por tanto, y desde el punto de vista

21

interno, slo pueden ser protegidos por este procedimiento los derechos fundamentales
recogidos en la Constitucin que coinciden con los reconocidos en el CEDH.
El mecanismo de proteccin que ofrece el TEDH pueden utilizarlo tanto personas
fsicas como jurdicas; pero para acudir al TEDH debe respetarse el principio de
subsidiariedad, es menester haber agotado previamente todas las vas internas (art. 35.1
CEDH), incluido, en su caso, el Tribunal Constitucional.
Sus decisiones tienen una doble importancia constitucional. Desde el punto de vista
general, como consecuencia de la previsin ya citada del art. 10.2 de la CE, es un instrumento
muy importante para interpretar los derechos y libertades constitucionalmente garantizados.
Desde el punto de vista individual, del caso concreto, aunque las Sentencias del TEDH tienen
un efecto meramente declarativo, el Tribunal Constitucional ha estimado que, constatada una
lesin de derechos por el TEDH, sta debe ser reparada en el mbito interno.
4. El Defensor del Pueblo.
El Defensor del Pueblo, institucin contemplada en el art. 54 de la CE, se crea como
alto comisionado de las Cortes Generales, designado por stas para la defensa de los derechos
comprendidos en el Ttulo I, a cuyo efecto puede supervisar la actividad de la Administracin.
(Ley Orgnica 3/81, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo (LODP)).
El Defensor del Pueblo es una institucin sin competencias ejecutivas, sino tan slo de
persuasin, bien directamente, bien a travs de sus informes a las Cortes Generales. Su
proyeccin es, por tanto, ms poltica o de opinin pblica que jurdica.
Nombramiento y organizacin
El mandato del Defensor del Pueblo es de cinco aos, y es reelegible. El nico
requisito para acceder al cargo es ser espaol mayor de edad en plenitud de disfrute de sus
derechos civiles y polticos (art. 3 LODP). Su designacin corresponde a las Cortes mayora
cualificada en ambas Cmaras (arts. 2.3, 4 y 5 LOPD).
La ley le otorga un status de plena independencia. Posee tambin las prerrogativas
parlamentarias de inviolabilidad por razn de las opiniones o actos efectuados en el ejercicio del
cargo, de inmunidad, no pudiendo ser detenido ni retenido sino en caso de flagrante delito, y
fuero especial.
La institucin se organiza con dos Adjuntos (Primero y Segundo), en los que el
Defensor puede delegar y que le sustituyen en el ejercicio del cargo en caso de imposibilidad
temporal o cese.
Su nombramiento corresponde al propio Defensor del Pueblo, aunque debe contar con
la conformidad de las Cmaras.
El Defensor del Pueblo se relaciona con las Cortes mediante una Comisin mixta
Congreso-Senado.
Funciones
El mbito de competencia del Defensor del Pueblo se extiende a la actividad de toda
autoridad, funcionario o persona que acte al servicio de cualquier de las Administraciones
Pblicas.
Las actuaciones del Defensor del Pueblo pueden e iniciarse de oficio o a instancia de
cualquier persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo. Son gratuitas, sin que se
necesite representacin ni asistencia letrada.
Su eficacia depende de las gestiones sobre la Administracin investigada, de la
publicidad que decida dar a los resultados de su investigacin y de la actuacin parlamentaria
inducida por sus informes a las Cmaras.

22

Al Defensor del Pueblo le corresponde sugerir, al rgano legislativo o Administracin

competente, la modificacin de aquellas normas cuyo cumplimiento riguroso pudiera provocar,
a su juicio, situaciones injustas o perjudiciales para los administrados (art. 28.2 LODP).
Tambin puede formular a las autoridades y funcionarios de las Administraciones
pblicas advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para
la adopcin de nuevas medidas.
La facultad ms relevante del Defensor del Pueblo es la interponer recursos de
inconstitucionalidad y de amparo (art. 162.1 a y b).
El defensor del Pueblo ha de dar cuenta anualmente a las Cortes Generales de la labor
realizada. Para ello, debe presentar un informe anual oralmente ante los Plenos de ambas
Cmaras.
Instituciones anlogas de las Comunidades Autnomas
Con posterioridad a la puesta en marcha de la institucin, las CCAA han ido creando
figuras anlogas al Defensor del Pueblo, bautizadas con distintas denominaciones y con
frecuencia previstas en sus propios Estatutos, pero con un mbito de actuacin restringido a la
supervisin de la Administracin pblica de la propia Comunidad.
Han de coordinar sus funciones con las del Defensor del Pueblo

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TEMA 3: DERECHO DE EXCEPCIN.

1.- Garantas Generales de la suspensin de las Garantas Constitucionales.
En ocasiones se producen acontecimientos que perturban seriamente la convivencia
pacfica y la normalidad constitucional. El ordenamiento prev mecanismos de reaccin para
enfrentarse con la crisis creada. Esto es lo que conocemos como Derecho de Excepcin. Esta
materia se regula en los artculos 55.1 CE y 116 CE, desarrollados por la LO de los Estados de
Alarma, Excepcin, y Sitio.
Caractersticas fundamentales:
1) El contenido normal del derecho de excepcin se concreta en dos terrenos:
a) Limitacin o suspensin del ejercicio de determinados derechos
fundamentales.
b) Modificacin del esquema habitual de de distribucin de funciones
entre poderes del Estado, que se traducen en un aumento de facultades del poder
Ejecutivo.
Por otro lado, la Constitucin para evitar abusos del Poder Ejecutivo y
garantizar el funcionamiento de las Cmaras:
Prohbe la disolucin del Congreso durante la vigencia de dicha
situacin.
Establece que si se declara alguno de los estados excepcionales
cuando las Cmaras no estuvieran en periodo de sesiones, estas quedan
automticamente convocadas.
En el caso de que se agotara el mandato del Congreso durante la
vigencia de un estado de alarma, excepcin o sitio, la Diputacin
Permanente debe asumir sus competencias
2) El derecho de excepcin debe ser estrictamente transitorio. Slo es aplicable mientras dure
la situacin de crisis.
3) La finalidad del derecho de excepcin ha de consistir en la superacin de la crisis. Para
evitar su uso indebido, la propia regulacin de excepcin prev de manera tasad cules son los
motivos que puede justificar su aplicacin.
4) Los poderes excepcionales no pueden ser ilimitados. El Estado de Derecho, en las
situaciones de crisis sigue manteniendo una de sus caractersticas fundamentales: la limitacin
del poder pblico a travs del Derecho, impidiendo que dicho poder se convierta en absoluto.
Las potestades extraordinarias estn tasadas por el propio ordenamiento jurdico.
5) El uso de los poderes excepcionales ha de ser proporcional, debe adecuarse a la naturaleza e
intensidad de la crisis que ha de enfrentar. Ello explica que la Constitucin distinga tres
supuestos de situaciones de excepcin: Alarma, Excepcin y Sitio. Adems la proporcionalidad
se proyecta territorialmente, de manera que si la situacin de crisis afecta exclusivamente a una
parte del territorio nacional, solo esta debe verse afectada por la aplicacin de dichos poderes.
6) El derecho de excepcin, como todo derecho extraordinario y limitativo de derechos, ha de
ser siempre interpretado de manera restrictiva.
Como complemento, el CEDH establece la posibilidad de que ante situaciones de crisis
se deroguen las obligaciones en dicho Convenio establecidas. Aun as el CEDH impone unos
lmites y cargas a esta derogacin:

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Las derogaciones slo pueden adoptarse en la mediad estricta en que lo exija la

situacin.
Se establece una serie de derechos y garantas que no pueden ser suspendidos:
- El derecho a la vida.
- Prohibicin de la tortura y el trato degradante.
- Prohibicin de la esclavitud y servidumbre.
- Obligacin de poner en conocimiento del Secretario General del Consejo de
Europa la situacin de Excepcin, Alarma o Sitio.
2.- Suspensin general de derechos: Alarma, Excepcin y Sitio.
La Constitucin ha previsto la existencia de tres tipos de situaciones excepcionales:
alarma, excepcin y sitio. La diferencia existente entre las tres radica en la naturaleza de esa
crisis:
- El Estado de Alarma es un instrumento de reaccin frente a grandes catstrofes
naturales y accidentes.
- El Estado de Excepcin est pensado para hacer frente a grandes alteraciones
del orden pblico.
- El Estado de Sitio reacciona frente a aquellas agresiones dirigidas directamente
contra la existencia misma del Estado.
A) El Estado de Alarma.
Est previsto en la LO para cuatro supuestos diferentes:
Catstrofes, calamidades o desgracias pblicas.
Crisis sanitarias.
Paralizacin de servicios pblicos esenciales cuando o se puedan
garantizar.
Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
La declaracin corresponde al Gobierno, bien a iniciativa propia, bien del Presidente
de la CCAA que se viera afectada. Debe acordarse mediante decreto del Consejo de Ministros.
El plazo mximo de duracin es de 15 das, este plazo podr prorrogarse con
autorizacin expresa del Congreso de los Diputados que puede establecer el alcance y las
condiciones de vigencia durante la prorroga.
El Estado de Alarma no supone propiamente una suspensin de ddff, aunque si
pueden establecerse ciertas limitaciones a su ejercicio:
1) El efecto fundamental es la concentracin de todo el personal de las
Administraciones Pblicas bajo la direccin de una sola autoridad: el Gobierno o el
Presidente de la CCAA por delegacin de aquel.
2) Limita la circulacin o permanencia de personas o vehculos a determinadas
horas y lugares.
3) Requisar temporalmente ciertos bienes.
4) Imponer prestaciones personales.
5) Intervenir y ocupar transitoriamente cualquier local, fbrica, taller, empresa
(pero no domicilios privados).
6) Limitar o racionar el uso de servicios y el consumo de artculos de primera
necesidad.
7) Dar ordenes para garantizar que no exista desabastecimiento de productos.
8) Intervenir empresas o servicios, as como movilizar a su personal, de cara a
garantizar los servicios pblicos esenciales y el abastecimiento de productos.

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En caso de catstrofe o crisis sanitaria, las medidas anteriores pueden verse

complementadas con las previstas con carcter general en materia sanitaria y de defensa del
medio ambiente.
B) El Estado de Excepcin.
El Estado de Excepcin est previsto como instrumento de reaccin frente a crisis que
generan alteraciones graves del orden pblico. La LO 4/81 exige que exista una grave alteracin
del orden pblico sin que sea posible reestablecer y mantener est mediante el ejercicio de
potestades ordinarias. Algunos supuestos serian:
-Graves alteraciones del libre ejercicio de derechos y libertades.
-Anormal funcionamiento de las instituciones democrticas.
-Anormal funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.
La iniciativa para decretar el Estado de Excepcin corresponde la Gobierno, que deber
solicitar autorizacin al Congreso. En dicha solicitud han de figurar los efectos, medidas a
adoptar, mbito territorial y temporal y cuanta mxima de las sanciones. El Estado de
Excepcin se declara mediante decreto aprobado en Consejo de Ministros. El plazo mximo de
vigencia es de 30 das, prorrogables por otros 30. En cuanto a sus efectos, puede implicar la
suspensin de los siguientes derechos:
1) Las garantas de la libertad y seguridad personal reguladas en el artculo
17CE, salvo los derechos a ser informado de los derechos del detenido y razones de la detencin
y a la asistencia de un abogado. El plazo
mximo de detencin es de 10 das. La
detencin ha de ser comunicada al juez en el plazo de 24 horas.
2) Inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones. Supone la
posibilidad de llevar a cabo registros sin autorizacin judicial, siempre en presencia de los
propietarios o de dos vecinos. En cuanto al levantamiento
del
secreto
de
las
comunicaciones se establece la obligacin de comunicar a la autoridad judicial las
intervenciones realizadas.
3) Libertades de residencia y circulacin interior y exterior: a) prohibicin de
circulacin, b) comunicacin previa de desplazamientos a la autoridad gubernativa, c) obligar a
realizar ciertos desplazamientos.
4) Libertades de expresin y de informacin. La autoridad administrativa puede
suspender emisiones y ordenar el secuestro de publicaciones, sin que quepa, en ningn caso, la
censura previa.
5) Derecho de reunin y manifestacin. Implica:
a) Las reuniones o manifestaciones se pueden condicionar a la obtencin de
autorizaciones previas.
b) Se ofrece a la autoridad administrativa la posibilidad de disolverlas.
c) Se excluyen las reuniones orgnicas de partidos polticos, sindicatos y asociaciones
empresariales, garantizndose as la normalidad del funcionamiento de esas instituciones.

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6) Derechos de huelga y conflicto colectivo (su ejercicio puede prohibirse).

La LO 4\81 establece otra serie de mediadas que pueden adoptarse en el Estado de
Excepcin:
a) Se prev el establecimiento de un rgimen jurdico especial a aplicar a los
extranjeros que se encuentren en
Espaa.
b) Se permite, a la autoridad gubernativa, la adopcin de mediadas extraordinarias
relacionadas con ciertos bienes y actividades, como la incautacin de armas.
Durante la vigencia del Estado de Excepcin pueden aplicarse las medidas previstas
para el Estado de Alarma si surge alguna de las circunstancias que justifican dicha declaracin.
C) El Estado de Sitio.
Implica un atentado directo contra la identidad misma del Estado y de su ordenamiento.
La LO 4\81 decreta el Estado de Sitio cuando se produzca o amenace producirse una
insurreccin o acto de fuerza contra la soberana o independencia de Espaa, su integridad
territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios. Un
problema al tratar el Estado de Sitio es el de su conexin con lo que se conoce como situacin
de guerra. Este tipo de conflicto armado no tiene una traduccin especfica en el Derecho de
excepcin pero dada su naturaleza, el Estado de Sitio es la situacin que se adecua a semejante
tipo de crisis. La guerra desde un punto de vista interno, se traduce en la declaracin del Estado
de Sitio, pero el Estado de Sitio puede responder a otras crisis no exactamente blicas o
preblicas.
El Estado de Sitio lo declara el Congreso de los Diputados por mayora absoluta a
propuesta del Gobierno. En la declaracin ha de fijarse el alcance temporal, territorial y
material. Puede durar tanto como exija la situacin de crisis, debindose en todo caso respetar
los plazos fijados en la propia declaracin (puede renovarse). Si las circunstancias que
motivaron la declaracin desaparecen antes de transcurrido el plazo de vigencia, la Cmara
puede levantar la declaracin del Estado de Sitio. Las medidas que pueden adoptarse en relacin
don los Derechos Fundamentales son las mismas previstas para los Estados de Alarma y de
Excepcin, aadiendo la posibilidad de suspender las garantas del detenido (informacin de
derechos y razones de la detencin, y asistencia letrada durante las diligencias policiales y
judiciales). Su caracterstica bsica es la militarizacin de la actuacin del poder pblico;
sometiendo a la autoridad y la disciplina militar de la actuacin del poder pblico, siempre bajo
la direccin del Gobierno. La utilizacin del bando como tcnica normativa y en el
sometimiento de determinadas conductas delictivas al dispuesto por el Cdigo de Justicia
Militar.
3.- La suspensin individual de los DDFF.
La tradicional tcnica de la suspensin de derechos mediante la declaracin de
situaciones excepcionales se ha manifestado como:
a) Escasamente eficaz frente a determinadas formas de ataque contra las estructuras del
sistema democrtico.
b) Excesivamente costosa para el disfrute de los derechos de los ciudadanos.

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Estas nuevas formas de ataque a las estructuras se denominan terrorismo. El TC

caracteriza el terrorismo como un tipo de delincuencia organizada en grupos permanentes y
estables, de carcter armado y cuya finalidad o efecto es producir un terror en la sociedad y un
rechazo en la colectividad, por su gran incidencia en la seguridad ciudadana, que suponga as
tambin un ataque al conjunto de la sociedad democrtica. La CE otorga a los poderes pblicos
instrumentos de actuacin que permitieran una ms eficaz accin de lucha contra el terrorismo.
El artculo 55.2 CE establece la posibilidad de que, mediante LO, puedan suspenderse con
carcter individual determinados derechos en investigacin de actuaciones de bandas o
elementos terroristas. Estos derechos son:
Plazo mximo de detencin preventiva sin puesta a disposicin judicial
(artculo 17.2 CE)
Inviolabilidad del domicilio (artculo 18.2 CE)
Secreto de las comunicaciones (artculo 18.3)
La regulacin constitucional de esta institucin se caracteriza por las siguientes notas:
- Se trata de una legislacin limitada tanto en cuanto sus destinatarios (personas
relacionadas con la actuacin
de bandas armadas o elementos terroristas) como en
cuanto a las medidas que se permiten respecto del mbito personal. La jurisprudencia
penal y la del TC han sealado la necesidad de interpretar de forma restrictiva el alcance
del concepto de bandas armadas o elementos terroristas.
- Est rodeado de diversas garantas encaminadas a prevenir posibles abusos. El
artculo 55.2 CE impone la intervencin judicial y el control parlamentario, y acaba
recordando que la utilizacin injustificada o abusiva de esas facultades producir
responsabilidad penal, como violacin de derechos y libertades reconocidos en las leyes.
La legislacin de desarrollo del artculo 55.2 CE est incorporada a la LEC:
-Se prev la prrroga de la detencin preventiva por 48 horas, pero esa prrroga
debe ser autorizada por el Juez, unido a las 72 que permiten con carcter general, hace que la
detencin preventiva mxima sea en estos casos de cinco das.
-Se dispone que la asistencia letrada al detenido sea, en estos supuestos, y
cuando se acuerde la incomunicacin, restada por un abogado designado de oficio.

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TEMA 4: LA IGUALDAD
1.- Introduccin
La Constitucin integra una clusula general que establece la igualdad de todos los
espaoles ante la ley y prohbe realizar discriminaciones por razones o condiciones personales o
sociales. sta se encuentra recogida en el art. 14, y su ubicacin sistemtica la configura como
el autntico prtico del Captulo II del Ttulo I, que recoge los derechos ms vigorosamente
protegidos. Se trata, en sntesis, del frontispicio del ncleo duro de la parte dogmtica de la
Constitucin.
La igualdad ante la ley era una de las reivindicaciones fundamentales de los
revolucionarios liberales. Se trataba de una igualdad puramente formal: se configuraba como
una identidad de posicin de los destinatarios de la ley, como una equiparacin de situaciones
frente a los efectos y alcance de la ley. Ello obedeca al hecho de que en la sociedad estamental
del Antiguo Rgimen exista una pluralidad de ordenamientos y, por consiguiente, de posiciones
jurdicas: la ley aplicable era distinta, y diferente tambin el tribunal que la aplicaba segn la
condicin personal del destinatario de la norma.
La igualdad ante la ley tena ms que ver con los efectos de la ley en relacin con sus
destinatarios, con independencia del contenido concreto de la norma, que con la igualdad de
los ciudadanos, pues de lo que en realidad se trataba era de garantizar el alcance general de la
ley.
Este concepto de igualdad ha experimentado notables transformaciones que han
redundado en una superacin de su carcter puramente formal. Este proceso de transformacin
comenz, de forma significativa, con la generalizacin del moderno sistema tributario (art. 31
CE), en el que es generalmente admitido el principio de progresividad, segn el cual las cargas
tributarias se establecen no ya de forma proporcional a los bienes del contribuyente, sino de
forma progresiva, de manera que se equipare el sacrificio econmico efectivo. Las leyes
tributarias fueron, pues, las primeras en superar el carcter exclusivamente formal de la igualdad
ante la ley, al distinguir entre sus destinatarios de acuerdo con su patrimonio y al tratar
desigualmente a quienes se hallaban en distinta situacin.
La evolucin posterior ha continuado en esta misma lnea, superando cada vez ms el
concepto formal de igualdad ante la ley y adentrndose en el de igualdad material, esto es,
igualdad dentro de la ley o en la ley. Ello ha supuesto la ruptura, al menos parcial, de los
caracteres de universalidad, generalidad, abstraccin y duracin de la ley, al admitirse las
leyes singulares o sectoriales con destinatarios individuales o grupales concretos-, las leyes
temporales cuya validez se persigue solo durante una poca concreta- y las leyes
diferenciadoras, que, an siendo generales o duraderas, otorgan distintos tratamientos a los
destinatarios en funcin de sus caractersticas. Este fenmeno viene determinado por la
constatacin de que las situaciones reales de los individuos y de los grupos no son iguales, y
por la obligacin de que la Constitucin impone a los poderes pblicos de procurar que esa
igualdad sea real y efectiva.
El concepto de igualdad, en su proyeccin jurdica, es hoy radicalmente diferente a
como fuera tiempo atrs. La igualdad se constituye, sobre todo, como un lmite a la actuacin de
los poderes pblicos y como un mecanismo de reaccin frente a la posible arbitrariedad de los
mismos. No se trata ya de que stos no puedan, en sus actuaciones, diferenciar entre individuos
y grupos: se trata de que si lo hacen, su actuacin no puede ser arbitraria. Es, por tanto, un
principio negativo, limitativo, que acota un mbito de actuacin de los poderes pblicos, y
reaccional, que permite a los particulares reaccionar frente a las actuaciones de aqullos cuando
sean arbitrarias.

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Esta situacin es la que justifica las diferentes acepciones que de la expresin

igualdad realiza el texto constitucional, y la que obliga a interrelacionar todas ellas. La
igualdad como valor (art. 1.1 CE) implica la imposicin de un componente fundamental del
ordenamiento; la igualdad promocional (art. 9.2 CE) seala un horizonte para la actuacin de
los poderes pblicos; la igualad ante la ley (en la ley y en aplicacin de la ley) (art. 14 CE)
complementada con la interdiccin de la arbitrariedad (art. 9.3 CE)- fija un lmite para la
actuacin promocional de los poderes pblicos.
2.- La igualdad como derecho
La acepcin que de la igualdad se recoge en el art. 14 CE es diferente y hasta
contrapuesta a la que la misma palabra recibe en otros preceptos constitucionales. Esta
diferenciacin deriva tanto de su ubicacin como, y sobre todo, de la especial proteccin que la
propia Constitucin le otorga a travs de su art. 53. Ambos preceptos la configuran, en primer
lugar, no slo como un principio, sino como un autntico derecho subjetivo que puede ser
invocado ante los tribunales y, en su caso, ante el TC-, demandando su preservacin y eventual
restablecimiento.
Sin embargo, se trata de un derecho prototpicamente relacional. Es difcil concebir el
derecho a la igualdad como un derecho autnomo, como es difcil pensar en una violacin del
derecho a la igualdad que no comporte, simultneamente, la vulneracin de otro derecho. No se
viola la igualdad en abstracto, sino en relacin con en la regulacin, ejecucin o aplicacin,
ejercicio, etc- el acceso a los cargos pblicos, la libertad de residencia, el derecho al trabajo o la
tutela judicial efectiva.
El derecho a la igualdad reviste, por ello, un carcter genrico, en la medida que se
proyecta sobre todas las relaciones jurdicas y, muy en particular, sobre las que se fraguan entre
los ciudadanos y los poderes pblicos. No es un derecho a ser igual que los dems, sino a ser
tratado igual que quienes se encuentran en idntica situacin.
De la igualdad como derecho subjetivo se deriva, a su vez, su segundad caracterstica: la
igualdad es, tambin, una obligacin constitucionalmente impuesta a los poderes pblicos,
obligacin de tratar de igual forma a cuantos se encuentran en iguales situaciones de hecho.
Desde esta perspectiva, la igualdad mantiene su carcter de derecho subjetivo, pero la proyecta,
adems, como una obligacin de los poderes pblicos que guarda una estrecha relacin con la
interdiccin de la arbitrariedad recogida en el art. 9.3 CE: los poderes pblicos no pueden tratar
a los ciudadanos segn su libre consideracin, ni tampoco pueden realizar tratamientos
diferentes en funcin de su sexo, su pertenencia a una u otra raza u otras caractersticas
personales, han de ofrecer un tratamiento similar a todos cuantos se encuentran en similares
condiciones.
La tercera caracterstica de la igualdad arroja un lmite a la actuacin de los poderes
pblicos. Tanto el legislativo como el ejecutivo y el judicial disponen de una esfera de actuacin
cuyos lmites no cabe traspasar: los derechos constitucionales consagrados.
La igualdad est constitucionalmente configurada, por tanto, con un carcter trifronte:
el art. 14, al prescribir la igualdad ante la ley, establece un derecho subjetivo a obtener un trato
igual, impone una obligacin a los poderes pblicos de llevar a cabo ese trato igual y, al mismo
tiempo, limita al poder legislativo y los rganos encargados de la aplicacin de las normas
jurdicas (STC 49/82).

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3.- La igualdad ante la ley

La ley es igual, la misma, para todos los ciudadanos (no hay estamentos sociales en una
sociedad democrtica), por lo que, en consecuencia, debe tratar a todos por igual. Esta doble
exigencia constitucional implica ciertos rasgos de la ley: debe ser universal, su validez alcanza a
todos los ciudadanos; debe ser, tambin, general y abstracta, esto es, debe elaborarse para la
generalidad, y no para un grupo o grupos de ciudadanos; debe, en fin, ser duradera, no cabiendo
las leyes elaboradas para situaciones concretas. Ahora bien, debe tenerse presente que slo la
universalidad, entendida como validez para todos los ciudadanos, deriva hoy de la propia
nocin constitucional de ley. Las restantes notas son consecuencia del principio de igualdad y
de la interdiccin constitucional de la arbitrariedad de circunstancias.
Una ley singular ser compatible con el principio de igualdad cuando la singularidad
de la situacin resulte inmediatamente de los hechos, de manera que el supuesto de la norma
venga dado por ellos y solo quepa al legislador establecer las consecuencias jurdicas necesarias
para alcanzar el fin que se propone.
4.- La igualdad en la ley
a) Igualdad material, igualdad de trato y diferencia razonable.
El principio de igualdad no slo constituye un lmite formal, sino tambin material, que
afecta al contenido de la ley. Este derecho combinado con la interdiccin de la arbitrariedad (art.
93 CE), supone que la ley no slo afecta por igual a todos los ciudadanos sino que, adems,
tiene que tratar a todos por igual. El art. 14 CE impone, pues, la igualdad en la ley.
Sin embargo, es un hecho incontestable el que los ciudadanos y los grupos sociales se
hallan, en realidad, en una situacin de desigualdad: podrn ser iguales ante la ley, pero no los
son en realidad. Esta desigualdad de hecho est considerada en el art. 9.2 CE, cuando instituye
a los poderes pblicos en la obligacin de promover las condiciones para que la igualdad de
los individuos y los grupos sea real y efectiva, lo que supone el reconocimiento constitucional
de que hoy no lo son. Reconocimiento del que surge la atribucin de una funcin promocional
encaminada a la plasmacin real de la igualdad legal.
Surge, as, una aparente contradiccin: por una parte, se obliga a los poderes pblicos en
general, y al legislador en particular, a tratar por igual a todos los ciudadanos; pero, por otra
parte, se les exige -y, por tanto, se les permite- que hagan lo necesario para conseguir que
quienes estn en condiciones de inferioridad puedan situarse en una situacin de igualdad real.
Solo hay una forma de superar esa contradiccin. El derecho a la igualdad supone, en
principio, que todos tienen derecho a que la ley les trate por igual y prohbe, por tanto, la
discriminacin. Pero, no cualquier trato desigual es discriminatorio: slo lo es el trato
desigual no basado en causas objetivas y razonables. Por lo que el legislador puede introducir
diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estn justificadas por la situacin
real de los individuos o grupos; la Constitucin admite la diferenciacin fundamentada en
causas objetivas y razonables.
El principio de igualdad limita la actuacin del legislador. Este debe tratar por igual a
todos los ciudadanos; tambin puede tratar desigualmente las situaciones diferentes. Pero ese
trato desigual slo ser constitucionalmente legtimo si tiene una justificacin objetiva y
razonable. Esta justificacin es, por consiguiente, lo que permite calificar a una actuacin del
legislador como diferenciadora y constitucionalmente justificada o como arbitraria o gratuita y,
por ende, constitucionalmente inadmisible.

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b) Diferenciacin y discriminacin: Test de igualdad

La cuestin para determinar cules son los elementos que permiten distinguir una
diferencia de trato justificada y la que no lo es ha de reunir una serie de caractersticas para no
ser discriminatoria:
1. Desigualdad de supuestos de hecho
El principio de igualdad slo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales: lo
constitucionalmente vetado es el trato desigual ante situaciones idnticas. Por ello, la
diferenciacin exige, en primer lugar, la existencia de situaciones de hecho, de puntos de
partida distintos. Si las situaciones de hecho son iguales, el trato diferente es, en principio,
discriminatorio.
2. Finalidad constitucionalmente legtima
El segundo elemento para decidir si hay o no discriminacin es la finalidad de la medida
diferenciadora. Para que la diferencia de trato est constitucionalmente justificada ha de tener
una finalidad. No cabe una justificacin objetiva y razonable si el trato diferenciador que se
otorga es completamente gratuito y no persigue una finalidad determinada. Basta con que sea
constitucionalmente admisible, esto es, que no colisione con el sistema de valores que la
Constitucin consagra.
3. Congruencia
Consiste aqu en la adecuacin del medio a los fines perseguidos, esto es, consiste en que
exista una conexin efectiva entre el trato desigual que se impone, el supuesto de hecho que lo
justifica, y la finalidad que se persigue. Existe, por ejemplo, congruencia cuando se distingue
entre supuestos de hecho p.e., entre los minusvlidos y los que no lo son- a los efectos de
incentivar la promocin social p.e., en el mercado de trabajo- de los ms desfavorecidos y,
como consecuencia jurdica, se les reservan plazas de trabajo en los organismos pblicos o se
otorga una trato fiscal favorable a las que se les reserven en empresas privadas; no existe
congruencia, sin embargo, si se condiciona el derecho a pensin a la buena conducta (STC
114/87, caso Exigencia de buena conducta para causar pensiones). La congruencia es, por
tanto, la relacin lgica existente entre el trato desigual que se realiza y la finalidad perseguida.
4. Proporcionalidad
La clusula de la igualdad ante la ley no impide otorgar un trato desigual a diferentes
colectivos o ciudadanos, siempre que se den las siguientes condiciones:
Que se encuentren efectivamente en distinta situacin de hecho.
Que el trato desigual que se les otorga tenga una finalidad razonable y
constitucionalmente admisible desde la perspectiva de los preceptos, valores y
principios.
Que el supuesto de hecho estos es, la diferencia de situacin-, la finalidad que se
persigue y el trato desigual que se otorga sean coherentes entre s o que guarden una
adecuacin interna.
Que esa relacin sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurdica que
constituye el trato desigual no guarde una manifiesta desproporcin con las
circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica.

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c) Accin positiva y discriminacin inversa

En ocasiones, la diferencia de trato se introduce conscientemente, tratando de forma
premeditada a unos grupos sociales mejor que a otros, ofrecindoles ventajas, incentivos o
tratamientos ms favorables. Es el fenmeno que en los pases anglosajones se llama accin
afirmativa, ms conocida entre nosotros como discriminacin positiva. Es sntesis,
consisten en otorgar a ciertos grupos sociales, que estn en situacin desfavorable respecto
de la media de la poblacin, un trato favorable que les permita superar la situacin de
inferioridad real.
Aunque generalmente se trata de forma equivalente a ambas categoras, hay una
importante diferencia ente la accin positiva y la discriminacin inversa. La primera consiste en
desarrollar a favor de un determinado grupo actuaciones pblicas que no perjudican a nadie,
como pueden ser ayudas, subvenciones o desgravaciones fiscales. La segunda, por el
contrario, implica que, en determinadas circunstancias, se discrimina favorablemente a los
integrantes de un grupo p.e., las mujeres- frente a otros, o se reserva a los miembros de ese
determinado grupo una cuota determinada, excluyendo de ella a los que no pertenezcan a l.
Aunque tienen distintas consecuencias, ambas tcnicas encuentran encaje en el art. 9.2 CE, que
obliga a los poderes pblicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean
reales y efectivas. Una interpretacin conjunta de los arts. 9.2 y 14 de la CE, torna
constitucionalmente legtimas tanto la accin positiva como la discriminacin inversa,
siempre que se trate de medidas que tiendan a compensar una situacin real de partida.

5.- La igualdad en la aplicacin de la ley

La mayor virtualidad del principio de igualdad reside en que supone un lmite para la
actuacin de los poderes pblicos. Esto es as porque son stos quienes ms posibilidades
ostentan de otorgar a los ciudadanos un trato desigual eventualmente constitutivo de
discriminacin. Pero mientras que la igualdad en la ley atae slo a la actuacin del legislador,
que debe respetar al elabora una ley los criterios constitucionalmente previstos, la igualdad en
aplicacin de la ley afecta a los otros poderes, cuyas funciones suponen dos formas distintas de
aplicacin de la ley. As, este principio se impone tanto a la Administracin como a los
Tribunales, si bien con las sustanciales diferencias.
a) La igualdad y la actuacin administrativa
La Administracin se halla vinculada por el principio de igualdad y, en general, por su
sometimiento a la ley y al derecho. Pero la trascendencia real de esta vinculacin debe ser
relativizada en la mediada en que la sujecin a la ley y al derecho, y la consiguiente revisin
jurisdiccional de los actos administrativos difieren, en no pocos casos, la determinacin de la
constitucionalidad de la actividad administrativa a los juzgados y tribunales.
Los precedentes administrativos no sometidos a revisin jurisdiccional slo son
alegados en relacin con aquellos otros que tampoco hayan sido sometidos a revisin.
b) El poder judicial y el derecho a la igualdad
Este principio vincula tambin a los rganos jurisdiccionales encargados de la
aplicacin de la ley. Una vez ms juega aqu una estrecha conexin con el principio de
interdiccin de la arbitrariedad: su operatividad se proyecta, fundamentalmente, en la exclusin
de las decisiones judiciales arbitrarias, irracionales o puramente subjetivas.

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Obliga a que la ley sea aplicada por iguala todos con independencia de sus condiciones
personales. No cabe que algunos sean eximidos de su cumplimiento en atencin a sus
condiciones personales, o que otros sean tratados con mayor rigor tambin por consideraciones
personales. Ello no excluye, sin embargo, diferencias en la interpretacin de las normas, en
particular, de las normas procesales: lo que excluye es que la diferente aplicacin de la ley, se
realice en atencin de circunstancias personales que no sean jurdicamente relevantes.
El principio de igualdad no podra nunca operar de tal forma que impidiese fenmenos
que son connaturales al ejercicio de la funcin jurisdiccional: el primero de ellos, la
independencia de los rganos jurisdiccionales y su posibilidad de interpretar las normas
jurdicas en sentido diferente a la interpretacin realizada por otros rganos jurisdiccionales; el
segundo de ellos, el de la facultad de los rganos jurisdiccionales de rectificar su propia y
precedente interpretacin de las normas, facultad que est igualmente insita en el propio
ejercicio de la funcin jurisdiccional, que incluye la posibilidad de modificar los criterios
interpretativos.
El TC, para evitar la vulneracin del principio de igualdad, exige, en primer lugar, la
identidad de las situaciones de hecho y la aportacin de un trmino de comparacin. Slo es
posible alegar violacin del principio de igualdad en aplicacin de la ley cuando la desigualdad
alegada se verifica en las resoluciones de un mismo rgano jurisdiccional, no siendo admisible
la equiparacin si las resoluciones emanan de rganos diferentes. No cabe, pues, alegar que un
tribunal otorga un trato diferente al de otro. Ello se justifica por la independencia que debe
presidir la decisin judicial, independencia que imposibilita la mera aplicacin mecnica de una
decisin adoptada por un rgano judicial al resto. Adems, la resolucin contradictoria que se
alega como trmino de comparacin, debe ser anterior a la que se impugna; no cabe alegar
vulneracin si el rgano judicial modific su criterio en una resolucin posterior a la que se
impugna.
La resolucin que modifica la lnea precedente ha de ser una solucin genrica,
aplicable no slo a un caso concreto, sino tambin a la generalidad de los casos semejantes. El
cambio de criterio no puede, pues, ser puramente ocasional o arbitrario, o constituir un
voluntarismo selectivo.
6.- Los particulares y el principio de igualdad.
El principio de igualdad se proyecta, tambin, sobre las relaciones entre los particulares
pues stos estn sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurdico (art. 9.1 CE). Sin embargo,
la eficacia de nuestra Norma Suprema es distinta en este mbito, en tanto ha de hacerse
compatible con otros valores o parmetros que tienen su ltimo origen en el principio de
autonoma de la voluntad de los mismos. Ello no quiere decir que los particulares queden
excluidos del mbito de aplicacin de este principio y de la obligacin de respetar la
prescripcin constitucional de la no discriminacin; sino que su autonoma se encuentra
limitada slo en los supuestos de incursin en discriminaciones que se consideren contrarias al
orden pblico constitucional, cuyas causas se recogen en el art. 14 de la CE.

34

TEMA 5: DERECHOS DE LIBERTAD [I]

1.- El derecho a la vida e integridad fsica
a) La titularidad del derecho y la proteccin del nasciturus
El art. 15 CE presenta una problemtica peculiar y especfica al reconocer el citado
derecho con la poco habitual expresin de todos. Tales trminos fueron empleados con
deliberada ambigedad en aras del consenso durante la redaccin de la Constitucin,
precisamente para no excluir ninguna interpretacin en relacin con la proteccin del
nasciturus.
Por su propia naturaleza, afecta a todas las personas fsicas, con independencia de su
status de ciudadanos o extranjeros. Pero, persona humana, segn prev el derecho civil espaol,
es slo el nacido con forma humana y que sobrevive al menos 24 horas (art. 30 CC). Al emplear
la CE la expresin indeterminada de todos, sin mencionar el de persona, dejaba la puerta
abierta a un entendimiento amplio de los sujetos titulares del derecho que incluyera al
nasciturus. En cambio, el TC, en su Sentencia 53/85 de despenalizacin del aborto, declar
que, de acuerdo con un criterio interpretativo sistemtico, el trmino todos era equivalente al
de todas las personas empleado en otros preceptos constitucionales y que, en consecuencia,
el nasciturus no resultaba sujeto titular del derecho a la vida.
El TC, a la vez que declaraba lo anterior, entendi que la vida era un valor
constitucionalmente protegido por el propio art. 15 CE, por lo que el feto, como embrin de vida
humana, quedaba incluido en dicha proteccin. Asimismo, de acuerdo con el TC, la proteccin
constitucional de la vida del feto supona la necesidad de la sancin penal de las conductas que
atentasen contra ella. Por ello, examinaba la legitimidad de los supuestos de despenalizacin
ponderando en cada caso los bienes y derechos que justificaban cada uno de dichos supuestos.
El vigente Cdigo penal mantiene la situacin anterior, sancionando como delito la
interrupcin del embarazo (arts. 144, 145 y 146), pero admitiendo al tiempo la despenalizacin
de tres supuestos de aborto en funcin de las razones que justifican dicha conducta (art. 417 bis
del anterior CP, en relacin con la disposicin derogatoria del actual CP):
1. Aborto eugensico, cuando existan graves daos en el feto.
2. Aborto teraputico, cuando exista riesgo grave para la vida o la salud fsica o psquica
de la madre.
3. Aborto tico, motivado porque el embarazo se produjo como consecuencia de una
violacin.
En estos dos ltimos supuestos el TC entendi justificada la renuncia a la proteccin de la
vida del feto, en virtud de los derechos y bienes de la madre contrapuestos a aqulla.
b) El final de la vida
En el otro extremo de la proteccin constitucional de la vida y en estrecha relacin con
el derecho a la integridad fsica y moral, se plantea el tema de la muerte, que presenta cuestiones
delicadas y polmicas como la eutanasia o el derecho a una muerte digna. El auxilio activo para

35

que el individuo que lo desee ponga fin a su vida, con independencia de las razones que
muevan dicha accin.
Es preciso distinguir la posicin del propio sujeto que desea poner fin a su vida y la de
quienes puedan prestarle auxilio. Desde la perspectiva del propio sujeto, tradicionalmente el
derecho penal ha establecido que aunque jurdicamente no se reconozca a los individuos el
derecho a poner fin a su vida, una conducta encaminada a ese objetivo no resulta sancionable
por razones de poltica criminal. En relacin a esta cuestin, el TC ha excluido (STC 120/90,
caso GRAPO I), que el art. 15 CE puede interpretarse en sentido de que este derecho comprenda
poner fin a la propia existencia. En cuanto a los terceros, la obligacin constitucional de
proteger la vida humana impide al Estado aceptar la cooperacin al suicidio en cualquiera de sus
formas, si bien el Estado puede modular su respuesta en funcin de las circunstancias
concurrentes, llegando a la casi neutralizacin ante determinadas formas de auxilio, como lo
demuestra el derecho comparado.
Cuando la vida de un ciudadano depende directamente de instituciones pblicas, es
todava ms difcil que el propio Estado pudiera admitir, siquiera fuese pasivamente, el suicidio
de dichos ciudadanos (STC 120/90, GRAPO I), el TC ha declarado que la Administracin
penitenciaria debe velar por la vida de los internos hasta el punto de proceder a la
administracin forzosa de alimentos en el momento en el que dichos internos no sean capaces
de hacerlo por s mismos, aunque sea consecuencia de una actividad deliberada como la huelga
de hambre.
La administracin forzosa de alimentos est condicionada, sin embargo, a ciertos
requisitos y lmites para no lesionar la libertad y dignidad de las personas sometidas a dicho
trato (la alimentacin ha de ser por va parental distinta a la digestiva- y que slo puede
administrarse cuando corra riesgo serio la vida del afectado).
El derecho a la vida no comprende el de ponerle fin; pero el derecho a la integridad
fsica y moral s abarca la totalidad de la vida e incluye, por consiguiente, el derecho a una
muerte digna, como ltima fase de la vida humana. Y el derecho a la integridad fsica y moral
hasta la muerte ha de incluir so riesgo de concebir el derecho a la vida como un derecho contra
el individuo supuestamente protegido- el derecho a decidir sobre el tratamiento mdico, de tal
forma que el sujeto pueda rechazarlo cuando lo estime necesario por causarle un sufrimiento
excesivo o alargar artificialmente su propia existencia en condiciones penosas. En los casos en
los que ste sea incapaz de decidir por s mismo y no conste cul fue su voluntad, habra que
estar a la de sus parientes prximos, con la debida intervencin mdica y, en su caso, judicial.
En tales casos, el tratamiento mdico en contra de la voluntad del sujeto supuestamente
beneficiado, pero incapacitado por su estado de salud para oponerse al mismo, incurre
plenamente en un tratamiento inhumano o degradante, puesto que la enfermedad no es
consecuencia directa del comportamiento del propio sujeto y el tratamiento no ofrece un
resultado que compense el sufrimiento ocasionado.
Un supuesto distinto, aunque relacionado con el anterior, es el de ciertas convicciones
religiosas que excluyen determinados tratamientos mdicos (transfusiones de sangre) que
resultan hoy da imprescindibles para salvar la vida. En tales situaciones No est en juego el
derecho a una muerte digna, puesto que el sujeto no desea morir ni evitar un tratamiento mdico
o una supervivencia en condiciones penosas; se trata ms bien de un individuo que prefiere de
forma deliberada morir a emplear un concreto tratamiento mdico contrario a sus convicciones
religiosas, aunque no sea doloroso ni contrario a su dignidad. En estos casos, en los que la vida
humana depende de terceros, sean particulares o instituciones pblicas, la obligacin de proteger
la vida se impone por encima de la libre voluntad del individuo (y de su libertad ideolgica o
religiosa).
c) La prohibicin de la tortura y de tratos inhumanos y degradantes

36

La Constitucin prohbe de forma taxativa la tortura y las penas o tratos inhumanos o

degradantes. Ello supone la obligacin de los poderes pblicos de velar porque reciban un trato
acorde con la dignidad humana todas las personas, y en especial aqullas que dependan de ellos
por cualquier razn, tanto de manera ocasional o transitoria (un detenido), como de manera ms
permanente, como los sujetos privados de libertad por razn de delito, los menores a su cargo o
los enfermos hospitalizados, todos ellos dependen de instituciones pblicas para su subsistencia.
El TC ha sealado que tortura y tratos inhumanos o degradantes son, en su significado
jurdico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos, denotan la
causacin, sean cuales fueren los fines, de padecimientos fsicos o psquicos ilcitos e infligidos
de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intencin de vejar y doblegar la
voluntad del sujeto paciente (STC 120/90, caso GRAPO I). As pues, la diferencia ente ambas
nociones es de grado e intensidad del mal trato causado, ms que cualitativa. En referencia
especfica a los tratos inhumanos y degradantes, el TC ha sealado que para ser tales es preciso
que acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillacin o sensacin
de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar
aparejada la imposicin de condena (STC 65/86, caso Malversacin de caudales pblicos).
Estas definiciones del TC estn inspiradas en lo que prevn los tratados internacionales
sobre la materia, como la Convencin contra la Tortura (Nueva Cork, 1984), y la jurisprudencia
emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su interpretacin del CPDH (Roma,
1950).

d) La pena de muerte
La Constitucin abole la pena de muerte, con la sola excepcin de lo que puedan
disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. Una primera conclusin que deriva
de esta redaccin es que la previsin de la pena de muerte para tiempos de guerra por la
legislacin penal militar es opcional, pudiendo no contemplarse por la citada legislacin. As
sucede desde la aprobacin de la LO 1195, de Abolicin de la Pena de Muerte en Tiempo de
Guerra.
La determinacin de lo que deba entenderse por tiempos de guerra es, asimismo, una
cuestin que corresponde al legislador. Dicha expresin no ha de equiparse con la declaracin
de estado de sitio, puesto que ni ste es inexcusable para cualquier conflicto, ni la declaracin
de dicho estado especial presupone la existencia de un conflicto de esa naturaleza, ya que puede
emplearse para otros supuestos de emergencia que requieran una movilizacin de toda o parte
de la poblacin. Parece, pues, que la citada expresin constitucional debe entenderse referida
nicamente a la existencia de conflagracin militar efectiva. Una correcta interpretacin de la
expresin constitucional tiempos de guerra, supone referirla exclusivamente a la existencia
de enfrentamientos armados o de riesgo inminente de los mismos, como el que puede derivarse
de una declaracin formal de guerra.
2.- Libertad ideolgica y religiosa
a) Concepto y contenido
Aunque ambas expresiones constituyen libertades diferentes, la Constitucin las
contempla conjuntamente en su art. 16, otorgndoles en gran parte el mismo tratamiento. Sin
embargo, mientras que la libertad religiosa ha sido clsica en la historia del constitucionalismo,
la libertad ideolgica representa una innovacin en la Constitucin, ya que tradicionalmente las

37

declaraciones de derechos han tendido a reconocer slo la principal proyeccin exterior de la

misma, esto es, la libertad de expresin.
Ambas libertades pueden considerarse manifestacin de una genrica libertad de
pensamiento. sta libertad sera el derecho de toda persona a mantener con libertad sus propias
ideas y convicciones y a manifestarlas externamente mediante la palabra o sus propios actos.
Dentro de la libertad de pensamiento estara la:
La libertad ideolgica: puede definirse como el derecho a mantener las ideas y convicciones
de cualquier tipo sobre la sociedad y la comunidad poltica.
La libertad religiosa: que consiste en el derecho a mantener las ideas y convicciones propias
sobre el origen del hombre, sobre la existencia de un ser (o varios) superior al hombre y
creador de todo los existente, o concepciones anlogas sobre el origen y sentido de todo el
universo.
Ambas libertades presentan una doble faceta, la puramente personal e interior al
individuo y la proyeccin exterior de la misma. Mientras que en su proyeccin interna las dos
libertades pueden considerarse ilimitadas, en su proyeccin externa, la Constitucin contempla
expresamente la existencia de determinadas restricciones.
Desde el punto de vista interno, el art. 16.2 CE declara expresamente a no ser obligado
a declarar sobre la propia ideologa, religin o creencias, derecho que hay que entender
referido tanto frente a los poderes pblicos como frente a terceros particulares. Ahora bien, este
derecho a no ser obligado a declarar las creencias de cualquier tipo no impide renunciar a su
ejercicio cuando voluntariamente as se desee. El derecho es incondicional: nadie puede exigir
lisa y llanamente que una persona declare cuales son sus creencias. Sin embargo, en razn de
diversas circunstancias y dentro de ciertos lmites, puede ser legtimo que tanto los poderes
pblicos como los particulares puedan condicionar determinados actos al conocimiento de la
ideologa o creencias de una persona cuando a ello les habilite el ejercicio legtimo de los
derechos constitucionales propios, o la proteccin de los valores o intereses generales de
relevancia constitucional. As se ampara, en cuanto a los particulares, el que una asociacin o
club de opinin condicione el ingreso en la misma a la declaracin de comulgar con las
creencias en objetivos ideolgicos. La prohibicin constitucional debe ceder en una situacin en
la que el sujeto pretende a su vez un beneficio la entrada en una asociacin-, para el que es
pertinente y proporcionado la coincidencia ideolgica o religiosa. No cabra, en cambio, que una
empresa condicionase el contrato de trabajo, tal pretensin sera directamente contraria al art. 16
de la Constitucin e incurrira, adems, en discriminacin expresamente prohibida por el art. 14
de la CE.
En relacin con el Estado, su neutralidad ideolgica y confesional circunscribe mucha
ms su capacidad de exigir la declaracin de ideologa o religin. Sin embargo, existen
supuestos en que ello es posible, incluso hay alguno expresamente contemplado por la propia
Constitucin, como la objecin de conciencia. En este y en otros casos, la defensa de ciertos
intereses generales justifica que los poderes pblicos puedan requerir la declaracin de ideologa
o religin, como puede ocurrir con la defensa nacional en relacin con ciertos puestos de trabajo
directamente relacionados con aspectos sensibles de la misma.
En cuanto a la proyeccin exterior de ambas libertades, se solapan con otras libertades.
La libertad de religin, en su manifestacin exterior, presenta un perfil ms caracterstico y
recibe la denominacin especfica de libertad de culto. La libertad ideolgica se entrelaza en su
proyeccin exterior con la libertad de expresin, la libertad de enseanza e, incluso, con las de
asociacin, reunin y manifestacin.
Tanto la autonoma propia de la libertad ideolgica como su estrecha interrelacin con
la libertad de expresin, han sido puestas de relieve por el TC al sealar que el ejercicio de la

38

libertad de expresin posee un margen ms amplio cuando el discurso refleja las concepciones
ideolgicas del individuo. En este caso no son aplicables mecnicamente los lmites previstos en
el art. 20.4 de la CE para la libertad de expresin, sino que hay que tener en cuenta que la nica
limitacin constitucional prevista para la libertad ideolgica es el mantenimiento del orden
pblico protegido por la ley (art. 16.1).
b) Libertad de culto y aconfesionalidad del Estado
La libertad de culto, en cuanto manifestacin externa, de la libertad religiosa,
comprende el derecho a mantener lugares de culto y a practicarlo, tanto dentro de tales recintos
como en el exterior.
El papel del Estado parte de la proclamacin del carcter aconfesional del mismo que
incluye en el inciso del art. 16.3 de la CE: Ninguna confesin tendr carcter estatal. El
principio de aconfesionalidad del Estado es bsico en una sociedad en la que los valores de
libertad y pluralismo poltico est considerados valores superiores del ordenamiento jurdico,
que exigen una estricta neutralidad del Estado en relacin a las creencias de cualquier tipo
presentes en la sociedad. Ahora bien, la obligacin constitucional para el Estado de cooperar
con las confesiones religiosas presentes en la sociedad espaola (art. 16.3, 2 inciso), supone
que la norma suprema considera de inters general la satisfaccin de las necesidades religiosas,
pese a la existencia de ciudadanos que no participen de dichas creencias. La posible parcialidad
del inciso mencionado en beneficio de una confesin religiosa determinada, no debe
interpretarse como una modificacin de una estricta aconfesionalidad del Estado, sino, ms
bien, como una concesin a una realidad sociolgica. No supone admitir una discriminacin
para los dems confesiones o para los ciudadanos aconfesionales por parte de los poderes
pblicos.
Las facilidades y ayudas que el Estado pueda proporcionar a las diversas confesiones
han de estar moduladas por un criterio proporcional al apoyo respectivo de la poblacin, lo que
hace natural que la confesin ms extendida reciba ms facilidades, sin que ello pueda tacharse
de discriminatorio. En este sentido, la mencin especfica a la Iglesia Catlica (y a las dems
confesiones), no es sino un reconocimiento explcito de esa realidad religiosa cuya
trascendencia constitucional se limita a que la confesin mayoritaria deber recibir una especial
atencin por parte de los poderes pblicos.
Entre la cooperacin a prestar por el Estado, merece la pena destacar la contribucin al
sistema de financiacin de las confesiones religiosas, permitindoles aprovechar la
infraestructura impositiva del mismo. El mal llamado impuesto religioso consiste en la
posibilidad de que el contribuyente asigne un porcentaje fijo, decidido por el Estado, de su
contribucin por el impuesto sobre la renta, a una determinada confesin religiosa. La
legislacin fiscal permite su asignacin a las confesiones debidamente legalizadas, quedando de
lo contrario en manos del Estado para que ste las aplique a fines sociales.
Cuestiones stas que han sido recogidas por la LO 7/80, de 5 de julio, de Libertad
Religiosa. En ella se crea, ene. Ministerio de Justicia, una Comisin Asesora de Libertad
Religiosa, compuesta de forma paritaria por representantes de la Administracin del Estado y de
la Iglesias, para asesoramiento de la Administracin en materias relacionadas con la citada ley.
La ley define el contenido de la libertad religiosa garantizada por la Constitucin como
el derecho a profesar las creencias religiosas libremente elegidas o a no profesar ninguna, a
practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesin, a recibir e
impartir enseanza e informacin religiosa y a asociarse y reunirse o manifestarse pblicamente
con fines religiosos. En este resumen del art. 2 de la ley se observa el solapamiento de la
proyeccin exterior de la libertad religiosa con otras libertades constitucionales.

39

En relacin con la frontera entre las libertades de ideologa y religin, el legislador ha

establecido que quedan fuera del mbito de proteccin de la ley las actividades, finalidades y
entidades relacionadas con el estudio y experimentaciones de los fenmenos psquicos o
parapsicolgicos o la difusin de valores humansticos o espiritualistas u otros fines anlogos
ajenos a los religiosos (art. 3.2 LOLR). Aunque estas actividades quedaran amparadas por la
libertad ideolgica y la libertad de expresin, su no inclusin en la libertad religiosa es
importante, ya que las deja fuera de la actuacin positiva de ayuda y cooperacin que el art. 16.3
de la CE impone al Estado.
c) Lmites de las libertades de ideologa y religin
La Constitucin establece de forma expresa determinado lmites que afectan
exclusivamente a las manifestaciones externas de ambas libertades. As, el art. 16.1 CE
establece que dichas libertades no tendrn ms limitaciones en sus manifestaciones, que la
necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley. Esta nocin de orden
pblico ha de entenderse en un sentido amplio, no de simple orden material en la calle.
Comprender, en trminos del art. 3.1 LOLR, la salvaguarda de la seguridad, la salud y la
moralidad pblica, elementos constitutivos de orden pblico protegido por la ley en el mbito
de una sociedad democrtica. Dicho precepto legal tambin califica como lmite del ejercicio
la proteccin del derecho de los dems al ejercicio de sus libertades pblicas y derechos
fundamentales. Se trata de una formulacin legal genrica de la ponderacin de derechos que es
preciso realizar en todo supuesto en el que surja un conflicto entre los derechos constitucionales
de distintos sujetos.

40

TEMA 6: DERECHOS DE LIBERTAD (II)

1.- Libertad y seguridad personal:
La libertad es un derecho de todos los hombres, del que no se puede ser privado sino en
determinados supuestos y condiciones, y del que la apreciacin de que concurran esas
condiciones y proceda su privacin, slo puede ser realizada por alguien independiente del
poder ejecutivo. Tales supuestos han de estar previamente determinados en una norma jurdica,
que justifique la privacin.
No basta, sin embargo, cualquier norma: es preciso que la norma jurdica que determina
los supuestos sea una ley, como expresin de la voluntad general de la sociedad, que es quien
determina los casos que dan lugar a la quiebra de ese principio bsico. Constitucionalmente, esta
exigencia se plasma a travs de los representantes del pueblo, libremente elegidos.
Adems, la determinacin previa de las causas de privacin de libertad tiene otra razn
material, la de otorgar seguridad jurdica a los ciudadanos, esto es, que los ciudadanos sepan de
antemano qu conductas pueden suponer la privacin de un bien tan bsico como la libertad. Se
trata de desterrar la arbitrariedad que caracterizaba al Antiguo Rgimen.
Tambin, la garanta de la libertad se articula sobre el carcter del rgano al que se
confiere la potestad de decidir que ha concurrido uno de los supuestos, legal y previamente
fijados, que justifican la privacin de libertad: esta potestad se atribuye, exclusivamente, a los
rganos jurisdiccionales.
Esta ltima afirmacin debe ser matizada. Las necesidades de aplicacin del
ordenamiento jurdico penal obligan a la existencia de un primer tramo temporal, la detencin,
en la que forzosamente se produce la privacin de libertad sin intervencin judicial y a manos
de agentes dependientes del poder ejecutivo. Existen, pues, dos momentos de privacin de
libertad:
El primero, de corta duracin, en la que no hay intervencin judicial y en la que la privacin
de libertad es provisionales espera, precisamente, de dicha intervencin.
El segundo momento, en la que ya se ha producido la intervencin judicial que concluye, en
su caso, que se ha cometido una accin, legalmente prevista, que lleva aparejada una pena
privativa de libertad.
Incluso, existe un periodo intermedio que obliga a que la decisin judiciales produzca por
medio de un procedimiento reglado, el proceso penal, que supone unas determinadas fases y que
tiene una duracin mayor o menor; durante este perodo, el que media entre una primera y
provisional intervencin judicial y la resolucin judicial y la resolucin judicial condenatoria
definitiva, puede proceder la prisin preventiva, que tiene, a su vez, una duracin mxima
previamente determinada.
La Constitucin reconoce los derechos a la libertad y la seguridad personal. Se trata,
en ambos casos, de la posibilidad de la persona de determinar libremente su conducta, y de
actuar de conformidad con dicha determinacin sin que esa actuacin, siempre que sea lcita,
sufra interferencias o impedimentos por parte de terceros y, especialmente, de los poderes
pblicos.

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El derecho a la libertad y seguridad personal se reconoce ms fcilmente desde

su vertiente negativa, esto es, desde las perturbaciones o injerencias externas que dificultan e
imposibilitan su realizacin efectiva o, en otros trminos, desde la privacin de libertad.
En palabras del TC, este derecho comporta la ausencia de perturbaciones procedentes
de medidas tales como la detencin y otras similares que, adoptadas arbitrariamente e
ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de toda persona de organizar en todo momento
y lugar su vida individual y social con arreglo a sus propias convicciones (STC 15/86, caso
Arenas). De ah que, tras su reconocimiento genrico o declarativo, la plasmacin jurdica del
derecho tenga lugar mediante la interdiccin de las conductas que perturben la libertad o
seguridad ajenas, salvo en los casos y en las condiciones previstas en las leyes.
Son, por tanto, atributos (cualidades) especficos de la persona, vinculados con su
capacidad de obrar y actuar y de no ser conminada a realizar aquello que no desea. No deben ser
confundidos con la libertad en cuanto valor superior del ordenamiento jurdico (art. 1.1 CE), ni
con la seguridad jurdica (art. 9.3 CE): mientras estos ltimos son valores o principios generales
del ordenamiento jurdico, la libertad y seguridad que nos ocupa son atribuciones concretas del
ser humano individual.
El reconocimiento constitucional de este derecho se plasma en la configuracin de un
crculo de mecanismos que la garantizan. Estos mecanismos pueden dividirse en cuatro grupos:
1.
2.
3.
4.

Previsiones positivas especficas.

Lmites temporales.
Garantas de las condiciones de la privacin de libertad.
Control judicial.

Las previsiones positivas especficas se reconducen al principio de legalidad. El

principio general del que parte el ordenamiento jurdico es el de libertad: condicin natural de
la persona. La privacin de libertad solo procede en los casos y en la forma previstos en la
ley. Las causas de privacin de libertad son, por tanto, tasadas, y han de estar recogidas en una
norma con rango de ley, que ha de revestir, adems, rango de ley orgnica en cuanto supone
desarrollo de un derecho fundamental.
La consagracin constitucional de estas libertades implica, como ha dicho el
TC, la necesidad de cumplir, para privar de libertad a alguien:
En primer lugar, el principio de legalidad punitiva (tipicidad) esto es, slo cabe la
privacin de libertad cuando la conducta de la persona en cuestin est previamente
recogida en una ley como causa de esa privacin.
Y, en segundo lugar, el principio de legalidad procesal, de suerte que slo es
constitucionalmente admisible si se sigue, para llevarla a cabo, el procedimiento legalmente
establecido.
Toda privacin de libertad que no cumpla ambos principios de legalidad, punitivo y
procesal, supone una vulneracin del derecho a la libertad personal reconocida en el art. 17.1 de
la Constitucin.
1.1.- Las libertades de residencia y desplazamiento.
a)

Concepto y titularidad del derecho.

El art. 19 de la Constitucin reconoce a los espaoles el derecho a elegir libremente su

residencia y a circular por el territorio nacional, as como el de entrar y salir libremente de
Espaa. La expresa referencia constitucional a los espaoles supone que los extranjeros

42

disfrutan de los citados derechos en los trminos en los que les sean reconocidos por los tratados
y las leyes, por consiguiente, la proteccin de los mismos en relacin con los extranjeros se
circunscribe al mbito que las leyes reguladoras les atribuyan.
En cuanto a las personas jurdicas, a tenor del precepto constitucional, al hablar de los
espaoles, parece excluir que pueda atriburseles la titularidad de estos derechos. Los cual no
obsta a que el principio de unidad de mercado, constitucionalmente consagrado en el art. 139 de
la Constitucin, suponga la necesidad de no imponer trabas a la libertad de establecimiento de
las personas jurdicas, desde el punto de vista de la unidad econmica y humana del Estado.
Semejante previsin constitucional tiene especial relevancia cara a los entes territoriales
dotados de autonoma polticas y administrativa.
Por ltimo, hay que menciona el status especial que poseen los nacionales de los
pases de la Unin Europea como consecuencia de la libertad de circulacin y residencia
en su mbito territorial reconocida a todos sus ciudadanos, personas fsicas y jurdicas.
b)

Garantas y lmites.

Los primeros tienen un contenido pleno para los espaoles, pues slo encuentran su
lmite en las normas de naturaleza penal, por otra parte, las libertades de residencia y
desplazamiento pueden resultar afectadas por restricciones debidas a muy diversas razones
como salubridad, seguridad, internamiento en centros de salud, etc., restricciones que, para ser
constitucionalmente legtimas, han de proceder del ejercicio por parte de los rganos
administrativos o judiciales competente de potestades previstas por ley.
Fuera de tales limitaciones previstas por ley y salvo la suspensin de estos derechos
en estado de excepcin y sitio, no puede el legislador menos an, la Administracin,
restringir el movimiento de los espaoles por todo el territorio nacional, ni condicionar la
fijacin por cada espaol del lugar de su residencia.
El Tribunal Constitucional ha descartado que pueda considerarse contrario a esta
libertad la obligacin de residencia en la localidad donde se trabaja que afecta a los
funcionarios, pues se trata de una limitacin que, adems de depender de la libre decisin del
ciudadano de entrar en una determinada relacin con la Administracin, cuenta con un
fundamento razonable basado en la necesidad de asegurar el adecuado cumplimiento de las
obligaciones laborales.
La estructura territorial del Estado en Comunidades Autnomas, diferencia de
regmenes jurdicos, aunque pueda comportar diferentes cargas o ventajas por los ciudadanos,
no les impide escoger el punto de residencia que deseen.
El derecho a entrar y salir libremente de Espaa condicionado expresamente por la
Constitucin a los trminos que la ley establezca.
La propia constitucin marca un lmite absoluto al excluir que el legislador pueda
restringir el derecho a entrar y salir libremente de Espaa por motivos polticos o ideolgicos
(regmenes autoritarios). Una hipottica restriccin debe fundarse en seguridad de carcter
econmico.
1.2.- La detencin y la prisin preventiva; el procedimiento habeas corpus.
A. La detencin.
Privacin de libertad y detencin

43

La privacin de libertad puede tener carcter provisional, esto es, limitarse a horas o a
unos das, o resultar ms duradera. Esta ltima slo puede tener lugar por condena judicial.
La causa ms habitual de privacin provisional es la detencin. En nuestro
ordenamiento, la previsin constitucional de que slo cabe en los casos previstos en la ley se
plasma, en lo que a la detencin se refiere, en los supuestos previstos en la LeCrim. (arts. 489 a
581). Las causas de detencin previstas en la LeCrim. pueden reconducirse a las siguientes:
La comisin de un delito en sus diversos momentos: intento, ejecucin, huida
inmediatamente posterior- o la sospecha de ella.
La fuga de un establecimiento penal.
La situacin de procesamiento.
La condena en rebelda.
La detencin por simples faltas slo cabe si no tuviere domicilio conocido y no se presta
fianza. Los extranjeros, adems, pueden ser detenidos en los casos previstos en la Ley de
Extradicin Pasiva y en la Reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en
Espaa.
Pero, aunque sean las ms habituales, la detencin o la prisin no son las nicas formas
de privacin de libertad, como tampoco la comisin de un delito es la nica causa. Como ha
sealado el TC, la Constitucin no concibe la libertad como un derecho absoluto y no
susceptible de restricciones. Lo que ocurre es que slo la ley puede establecer los casos y la
forma en que la privacin de libertad es posible, reserva de ley que, por la excepcionalidad de la
restriccin o privacin, exige una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la
restriccin de esta libertad, de modo que se excluyen an previstas en la ley- restricciones de
libertad que no siendo razonables rompen el equilibrio entre el derecho y su limitacin. Caben,
por consiguiente, formas de privacin de libertad que no traigan causa de un delito, y que no
sean constitutivas de detencin o prisin, siempre que estn previstas en la ley y guarden una
relacin de proporcin con el hecho que las provoca (STC 179/85, caso Arresto del quebrado).
As, el TC ha admitido la constitucionalidad de las siguientes privaciones de libertad:
El arresto domiciliario del quebrado.
La conduccin a dependencias policiales para la prctica de un control de alcoholemia (STC
22/88, caso Control de alcoholemia) o para verificar la identificacin de una persona no
identificada (STC 341/93, caso LOSC).
Los internamientos en establecimientos psiquitricos
Supuestos contemplados en la Ley de Extranjera.
Los lmites de la detencin
La proteccin constitucional de la libertad y seguridad incluyen unos lmites temporales
que se contraen a las dos causas ms habituales distintas de la condena penal: la detencin y la
prisin preventiva. Por lo que a la detencin se refiere, la Constitucin seala dos lmites: uno
determinado y otro indeterminado.
El determinado es el ms conocido y aludido: en el plazo de 72 horas, la persona
detenida debe ser puesta en libertad o a disposicin judicial. Lmite determinado y absoluto,
que tiene ms excepcin que la prevista en el art. 55.2 CE y desarrollado en el art. 520 bis de la
LeCrim., respecto a los acusados de pertenecer a elementos terroristas o bandas armadas, en
cuyo caso la detencin puede prolongarse hasta un mximo de 48 horas ms mediando
autorizacin judicial. Sin embargo, el tiempo lmite de las 72 horas es, en realidad, un plazo
mximo, pero lo que la Constitucin dispone es que la detencin no durar ms del tiempo
estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento

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de los hechos. Por tanto, ste es el lmite real fijado por la Constitucin para la detencin. Lo
que sucede es que tal lmite no puede exceder, en ningn caso, 72 horas. Pero si las
averiguaciones concluyesen antes, es obligado poner al detenido en libertad o a disposicin
judicial, pues la prolongacin de la detencin en tal supuesto vulnerara el derecho a la libertad.
Las condiciones de la detencin: la informacin de la detencin y sus motivos y de los
derechos del detenido.
La Constitucin establece unas garantas de las condiciones de la detencin, que se
recogen en el art. 17.3 CE. Van enfocadas a asegurar que la situacin de desamparo que provoca
toda privacin de libertad no repercuta, al ser incrementada con la desinformacin y la soledad,
en indefensin del detenido. Estas garantas van encaminadas a asegura al detenido una
informacin bsica y un asesoramiento jurdico.
La informacin que ha de suministrarse al detenido integra dos elementos diferentes: las
razones que han provocado su detencin y los derechos que le asisten.
Ambas cosas deben hacerse, prescribe la Constitucin, de forma inmediata y de modo
que le sea comprensible, lo que incluye la intervencin de un intrprete si el detenido no
comprende el castellano. El desarrollo legislativo (art. 520 LeCrm.) especifica que sern
especialmente sealados al detenido los derechos a no declarar, a no declarar contra s mismo, a
designar abogado y solicitar su presencia, a que su detencin y el lugar de la misma se ponga en
conocimiento de la persona que seale, a ser asistido, en su caso, por intrprete y a ser
reconocido por el mdico forense.
La asistencia letrada
La Constitucin dispone que el detenido tenga derecho a la asistencia de abogado
en las diligencias policiales y judiciales, en los trminos que la ley establezca. Esta previsin
tiene el doble objeto de: garantizar una asistencia jurdica y asegurar que las diligencias se
desarrollen conforme a Derecho.
El TC ha entendido que la asistencia jurdica al detenido tiene distinto fundamento que
el derecho a la defensa y asistencia de letrado reconocido en el art. 24.2 CE: la primera es una
garanta del derecho a la libertad, en tanto que la segunda forma parte integrante del derecho
a la tutela judicial efectiva como garanta del proceso adecuado. Por ello, la asistencia de
letrado es imprescindible en el marco de un proceso para que no se produzca indefensin
provocada por la complejidad del ordenamiento; en la detencin, sin embargo, tiene por
objeto asegurar que se respeten los derechos del detenido y que las diligencias se realicen
conforme a Derecho.
Esta distincin justifica que el legislador pueda modular de forma diferente esas dos
modalidades de asistencia jurdica, pues en el marco de la tutela judicial efectiva lleva
incorporado el derecho a la libre eleccin de abogado: ste forma parte del contenido
esencial del derecho, mientras en la asistencia al detenido la libre eleccin de abogado es
parte del contenido normal del derecho, pero no de su contenido esencial.
El desarrollo de este derecho, que se realiza en los arts. 520 y 527 de la LeCrim., hace
uso de esta posibilidad, y establece, como principio general, la libre eleccin de abogado por
parte del detenido, sealando una excepcin: aquellos detenidos a los que se les decrete la
incomunicacin no pueden designar libremente al abogado; ser de oficio, como tampoco
pueden hacer uso de otras comunicaciones previstas con carcter general.
La regla general es la comunicacin del detenido y la libre eleccin por ste de su
abogado; la autoridad policial y, desde luego, la judicial, pueden acordar la incomunicacin, lo

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que conlleva que la asistencia al detenido la preste un abogado de oficio, pero si es la autoridad
gubernativa quien lo hace, debe cursar simultneamente solicitud al rgano judicial, para que
ste confirme o revoque la incomunicacin acordada (arts. 520 bis y 527 LeCrim.).
B. La prisin preventiva.
Es una privacin de libertad provisional, que se prolonga mientras se sustancia el
correspondiente procedimiento. La prisin preventiva acordada por el juez. En los casos
previstos en la ley. Es tambin la Ley de Enjuiciamiento Criminal la que prev los supuestos en
los que puede acordarse atendiendo a diversos parmetros.
La Constitucin no fija un plazo mximo de duracin pero obliga al legislador a
imponerlo. Este plazo, que est fijado en LeCrim, depende de los parmetros antes mencionados
y su respeto es obligado so pena de vulnerar el artculo 17.4 de la CE. Naturalmente, la
resolucin judicial ha de estar adecuadamente motivada cuando se trata de mantener o prolongar
la prisin (supuesto especfico de prisin provisional, los extranjeros, cuya extradicin haya
sido solicitada por otro Estado, en tales casos, la Ley 4/85, de Extradicin Pasiva, prev que el
juez pueda acordar la prisin provisional de la persona cuya extradicin se solicita por dos
periodo mximos de hasta cuarenta das cada uno, el primero para que el Estado requirente
pueda presentar la solicitud y el segundo para que sta pueda ser tramitada).
C. El habeas corpus
El art. 17.4 CE establece una garanta judicial de la pertinencia de la privacin de
libertad y de las condiciones de la misma.
Instituto de origen anglosajn que permite a cualquier persona privada de libertad
solicitar la intervencin del juez par que verifique la legalidad de su privacin de libertad
o las condiciones en que tiene lugar dicha privacin.
El procedimiento est regulado en la LO 6/84, que establece un procedimiento
especial. Se trata de un procedimiento de cognicin limitada, exclusivamente enfocado a la
determinacin de la legalidad de la detencin. La intervencin judicial puede concluir de
distintas formas:
Decidiendo la legalidad de la privacin de libertad y, por ende, su continuacin.
Resolviendo que contine la privacin de libertad pero modificando las condiciones de la
misma.
Ordenando la puesta a disposicin judicial de la persona detenida o decretando su puesta en
libertad.
Se caracteriza, este procedimiento, por su sencillez, rapidez y flexibilidad.
Sencillez: posibilidad de comparecencia verbal y en la no necesidad de abogado y
procurador.
Rapidez: procedimiento sumario, tiene que finalizar en el plazo de 24 horas.
1.3.- El principio de legalidad en relacin con las sanciones penales y la potestad
sancionadora de la Administracin.
La prdida de la libertad por condena penal. el principio de legalidad y la reserva
de ley en materia penal.
a)

El principio de legalidad.

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El artculo 25 de la CE, establece que nadie puede ser condenado o sancionado por
acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin
administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.
Con ello la constitucin reconoce el principio de legalidad como exigencia previa de
toda condena o sancin que pueda imponerse por los poderes pblicos. La consagracin
constitucional del principio, tiene una doble proyeccin, por un lado las condenas penales que
pueden acarrear la privacin de libertad y por otro lado, la actividad sancionadora de la
Administracin.
La literalidad del precepto constitucional, frente a la respuesta penal, se limita a
establecer la necesidad de que las acciones u omisiones penales estuvieran previamente
previstas en la legislacin vigente. Por ello, el Tribunal Constitucional ha sealado (STC
133/87, caso Crespi) que el principio de legalidad en el mbito del derecho sancionador estatal
implica, por lo menos, estas tres exigencias: la exigencia de una ley (lex scripta): que la ley sea
anterior al hecho sancionado (lex previa); y que la ley describa un supuesto de hecho
estrictamente determinado (lex certa). Ahora bien, estas tres caractersticas no dejan de
plantear algunas incgnitas.
b)

La reserva de ley en materia penal.

El Tribunal Constitucional ha sealado que la regla nullun crimen, nulla poena sine
lege implica una doble garanta: la material, de alcance absoluto, que se traduce en la exigencia
de predeterminacin normativa de las conductas ilcitas y de las sanciones correspondientes; y
la formal, relativa al rango de las normas tipificadoras de las conductas ilcitas y reguladoras de
las sanciones.
Por lo que a este segundo aspecto formal se refiere, el Tribunal Constitucional ha
afirmado que la predeterminacin de las conductas ilcitas y de las sanciones aplicables debe,
realizarse por norma con rango de ley, no siendo posible que la punibilidad de una accin u
omisin est basada en normas distintas o de rango inferior a las legislativas (STC 8/81, caso
A.B.G.). Matizando que las normas penales que imponen penas de privacin de libertado deben
tener carcter de ley orgnica, en el sentido de l art. 81 CE o dicho de otra forma, que la reserva
de ley absoluta recogida en el artculo 25.1 de la CE es, cuando se impongan penas privativas de
libertad, reserva de ley orgnica, en tanto con garanta y desarrollo del derecho fundamental de
libertad recogido en el art. 17.1 de la CE.
c)

La predeterminacin negativa

Adems de que exista una lex scripta, el principio de legalidad, exige que dicha ley
sean anterior a la comisin del hecho (lex previa). Ello plantea el problema de la retroactividad,
problema constitucionalmente resuelto.
La exigencia de lex certa implica, que la ley penal en sentido estricto debe proporcionar
la necesaria certeza y precisar suficientemente la conducta prohibida y la pena aplicable,
impidiendo una interpretacin extensiva de las normas penales, lo que implica un lmite para la
actividad del juzgador penal.
El principio de legalidad en materia penal apareja, tambin la asuncin de principio
conocido como ne bis idem, que impide sancionar dos veces una misma conducta o, ms
precisamente, enjuiciar dos veces una misma conducta.
Por otro lado, para los supuestos de concurrencia o duplicidad de sanciones, penal o
administrativa, por un mismo hecho y a un mismo sujeto, el principio ne bis idem excluye la
posibilidad de esta duplicacin de sanciones, an cuando se trate de autoridades de distinto

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orden, salvo cuando ambas sanciones se fundamentan en la proteccin de bienes jurdicos

distintos.
La potestad sancionadora de la administracin
a)

La proyeccin del principio de legalidad.

La actividad sancionadora de la Administracin es susceptible de revisin

jurisdiccional. De ah que las garantas constitucionalmente consagradas en materia
sancionadora penal puedan y deban ser matizadas cuando se trata de su aplicacin a la potestad
sancionadora de la Administracin.
As la reserva de ley, que en materia penal es absoluta, debe ser relativizada cuando se
aplica a la potestad sancionadora de carcter administrativo. Esto significa, en palabras del
Tribunal Constitucional, que el alcance de la reserva de ley no puede ser tan estricto en relacin
con las infracciones y sanciones administrativas como lo es en relacin con las penales, tanto
por razones relativas al modelo constitucional de distribucin de las potestades pblicas como
por el carcter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en ciertas materias
como, en fin, por exigencias de prudencia o de oportunidad que pueden variar en los distintos
mbitos territoriales de ordenacin.
El principio de legalidad se traduce en que toda la actividad sancionadora de la
Administracin tenga una cobertura de rango legal.
Ello no impedir las remisiones a normas reglamentarias, pero exigir que en la norma
con rango de legal queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la
conducta antijurdica
b) Lmites materiales y formales de la potestad sancionadora de la Administracin.
Las previsiones del artculo 25.1 de la CE, imponen tambin otros lmites a la actividad
sancionadora de la Administracin, lo que obliga a reconocer un mbito de actividad
sancionadora, mediante la determinacin de sus lmites.
El primero de sus lmites afecta a su contenido material, consiste en la prohibicin
recogida en el artculo 25.3 de la CE, de que las sanciones administrativas impliquen,
penas privativas de libertad, que afecten originariamente o sustitutoriamente, al derecho
a la libertad.
Estos lmites tambin se concretan en requisitos formales que debe satisfacer el
ejercicio de la potestad sancionadora., reconocidos en el art. 24 de la Constitucin,
como los administrativos en base a los que la Administracin queda obligada, por tanto
a informar de la existencia de un procedimiento sancionatorio y de los motivos de dicho
procedimiento y a dar audiencia al interesado.
La potestad sancionadora administrativa est supeditada a la autoridad judicial. Por un lado,
el ejercicio de dicha potestad est sometido, a la ley y a la consiguiente revisin jurisdiccional
(art. 106 CE). Por otro lado, el conjunto de la superioridad de las resoluciones judiciales, de la
efectividad de la cosa juzgada y del principio de ne bis in idem, a menos que concurra la
proteccin de bienes jurdicos distintos, se ve condicionada por la eventual resolucin judicial
en cuanto a la determinacin de los hechos. La resolucin judicial no vincula en cuanto a la
calificacin jurdica que un mismo hecho pueda merecer en otras ramas del ordenamiento, pero
los hechos declarados probados, son de obligada aceptacin por la autoridad, toda vez que unos

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mismos hechos no puedan existir y dejar de existir para los rganos del Estado. (caso Falsa
alarma de bomba).

TEMA 7: DERECHOS DE LIBERTAD

1. Derechos de la esfera personal y libertades de la comunicacin: los arts. 18 y 20 CE.
Derechos de la esfera personal: derechos al honor, la intimidad, la propia imagen y a
la proteccin de los datos personales.
Entre los derechos que se corresponden con el status libertatis de la persona, que
garantizan a sta un mbito de libertad y privacidad frente al Estado, existen unos que de forma
ms directa afectan a la propia persona, tanto desde la perspectiva de su identidad psicolgica e
intelectual como en un sentido fsico y material. Estos son los denominados derechos de la
esfera personal.
A) Derechos al honor, la intimidad y la propia imagen.
Contenido y titulacin de los derechos
El art. 18 de la CE reconoce una serie de derechos que, an con su respectiva
especificidad en especial, el derecho al honor- tienen una clara unidad, al versar sobre la
proteccin de un mbito privado reservado para la propia persona y del que quedan excluidos
los dems, a reserva de la voluntad de cada individuo de compartir dicho mbito. Todos ellos
pueden considerarse destinados a la proteccin de un bien constitucionalmente relevante, la
viada privada. Son, asimismo, derechos vinculados a la propia personalidad, derivados por ello
de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10 de la Constitucin.
Los reconocidos en el apartado 1 del art. 18 CE tienen la peculiaridad de recibir una
doble mencin constitucional. Por una lado en este precepto, en cuanto derechos substantivos;
por otro, la del art. 20.4 CE, en cuanto lmites de los derechos a la libertad de expresin e
informacin. Esta ltima mencin es fiel reflejo de la clara contraposicin en que se encuentran
ambos bloques de derechos, que se manifiesta en frecuente existencia de conflictos entre unos y
otros.
El honor, en tanto que aprecio y estima que una persona recibe en la sociedad en la que
vive, es un derecho fundamental que afecta ntimamente a la dignidad de la persona.
La intimidad personal y familiar, cuyo reconocimiento constituye una novedad en el
constitucionalismo espaol, puede considerarse como el reducto ms privado de la vida del
individuo, esto es, como aqullos extremos ms personales de su propia vida y de su entorno
familiar.
El derecho a la propia imagen consiste en la facultad de la persona de decidir respecto
al empleo de su imagen, como medio de garantizar la capacidad del individuo de controlar, en la
medida de lo posible, la difusin de un elemento tan personal como la propia efigie, de tal forma
que no pueda emplearse sta, con o sin finalidad de lucro, sin su propio consentimiento.
Como en todos los derechos a la personalidad, su titularidad la ostentan todas las
personas fsicas, sean o no ciudadanos espaoles. Es discutible, en cambio, se alguno de ellos,
como el derecho al honor y a la intimidad se aplican tambin a las personas jurdicas. El tenor y

49

el contenido general del art. 18.1 CE es marcadamente personalista. En cuanto a la intimidad, el

TC ya ha declarado que se trata de un derecho que afecta a las personas fsicas. Respecto al
derecho al honor, en cambio, la respuesta no tiene que ser idntica. Aunque el TC subray
pronto tambin su contenido primariamente personalista (STC 107/88, caso Objetor de
conciencia), no se ven obstculos de importancia a que las personas jurdicas o al menos
algunas de ellas para las que la reputacin pueda ser decisiva, vean constitucionalmente
garantizados su buen nombre y reputacin, quedando as protegidas de la difamacin o de
expresiones ofensivas e injuriosas. Y, efectivamente, el TC, en su importante sentencia 139/95
(caso Honor de personas jurdicas), ha dejado claramente establecida la atribucin de la
titularidad del derecho a las personas colectivas. En todo caso, el rigor de la proteccin siempre
ser menos intenso y riguroso que el caso de las personas jurdicas.
El carcter personalsimo de estos derechos ha sido subrayado por el TC con ocasin del
caso Pantoja-Paquirri (STC 231/88), al declarar que su disfrute finaliza, constitucionalmente,
con la vida del propio individuo. As, aunque el legislador puede ampliar su proteccin ms all
de la vida del sujeto afectado, tal proteccin civil post mortem ocurre, TC, fuera del rea de
proteccin de los derechos fundamentales que se encomienda al TC mediante el recurso de
amparo.
Variabilidad de su mbito de proteccin
Un aspecto esencial y peculiar de estos derechos es la variabilidad de su mbito de
proteccin que queda determinado por el propio comportamiento de cada persona. Su
conducta puede hacer que salgan a la luz pblica, bien por decisin del sujeto, bien por inters
informativo, actividades que puedan ser socialmente desmerecedoras en el crdito ajeno. Esta
circunstancia es mucho ms notable en lo que respecta a la intimidad y a la propia imagen. El
comportamiento afectivo del sujeto puede hacer que la publicidad sobre ciertos actos no
pueda considerarse atentatoria contra la intimidad. Y ms en el caso de que sea el propio
sujeto quien d a la luz determinados aspectos de su vida privada. Ya que, si bien los derechos
fundamentales son irrenunciables e imprescriptibles, como el TC ha indicado, cada individuo
puede renunciar temporalmente a su ejercicio. Lo mismo sucede con la propia imagen,
respecto a la que la participacin en determinadas actividades pblicas priva de legitimidad para
reclamar contra su utilizacin, al quedar amparada por el inters informativo.
Un supuesto especfico en el que esta restriccin del mbito protegido por estos
derechos es evidente, es el de quien ejerce cargos pblicos, al igual que el de determinados
profesionales que se dedican a actividades ante el pblico y que pueden llegar a gozar de gran
popularidad (actores, cantantes, deportistas, etc.). Su actividad lleva aparejada la atraccin
informativa sobre la misma, quedando sometidos a la atencin de los medios de
comunicacin y al ejercicio de la crtica tanto por dichos medios como por el resto de
ciudadanos. Ello no quiere decir que estas personas queden sin proteccin de los derechos
fundamentales reconocidos en el art. 18.1 CE, pero s que el margen de atencin y crtica
pblica que han de soportar es considerablemente mayor que el de los restantes
ciudadanos. Por ejemplo: no podra considerarse una intromisin ilegtima en la intimidad
personal de alguien el reproducir circunstancias personales narradas por l mismo en otras
ocasiones; sin que ello suponga que puedan divulgarse sin su consentimiento fotos u otros datos
pblicos. La LO 1/82, de 5 de mayo, de Proteccin Civil de estos Derechos, contempla esta
modulacin del contenido de los mismos especificando que la proteccin legalmente otorgada
queda delimitada por las leyes y por los usos sociales atendido el mbito que, por sus propios
actos, mantenga cada persona reservado para s misma o su familia (art. 2). Tambin
contempla la posibilidad de consentimiento expreso para determinadas informaciones que, si no
mediara tal consentimiento, constituiran intromisiones ilegtimas, as como la mayor
disponibilidad pblica de la imagen en determinadas profesiones o actividades.
Procedimientos de proteccin

50

Los derechos reconocidos en el art. 18.1 CE poseen una pluralidad de cauces de

proteccin. El carcter personalsimo de los mismos, la necesidad de graduar y matizar al
mximo la respuesta que el ordenamiento jurdico debe dar a tales infracciones, la pluralidad de
efectos de semejantes infracciones para quienes las padecen personales, econmicas y
profesionales-, etc., han llevado a los ordenamientos modernos a arbitrar diversos cauces de
proteccin de estos derechos, en nuestro caso son tres:
El derecho de rectificacin.
La proteccin civil con contenido indemnizatorio.
La proteccin penal.
El derecho de rectificacin atiende al deseo del afectado por una informacin errnea
que pueda afectar a su buen nombre de que se publique la correccin del error. Tal rectificacin
constituye una limitacin de la libertad de informacin, en cuanto que fuerza a una publicacin
a insertar algo de forma eventualmente contraria a su voluntad. Sin embargo, la libertad de
informacin constitucionalmente protegida es la informacin veraz, puesto que, por el
contrario, podra faltarles legitimacin que justificase su intromisin en la libertad de
informacin ajena. Se trata de rectificar informaciones equivocadas que les afecten
personalmente y que les puedan desmerecer su fama: constituye la va ms suave de proteccin
de esos derechos. El TC ha declarado que no es preciso que quien rectifique acredite la
veracidad de la rectificacin, sino que se trata de permitir a una persona afectada por una
informacin dar su propia versin de los hechos, aunque en definitiva pudiera revelarse
inexacta (STC 168/86, caso Ediciones Tiempo). El derecho de rectificacin se encuentra
previsto en la LO 2/84, de 26 de marzo.
La proteccin civil es una va que ampara a los tres derechos, y tiene por objeto tanto el
cese en la intromisin ilegtima, en caso de que la misma contine, como la indemnizacin por
los daos y perjuicios causados por dicha intromisin. Se trata de una proteccin ms fuerte que
la simple rectificacin, en la medida que supone o puede suponer una condena de contenido
econmico. La Proteccin Civil se halla regulada por la LO 1/82.
Finalmente, el ordenamiento reserva la proteccin penal para los atentados ms graves
al honor (delitos de injurias y calumnias) y a la intimidad (diversos tipos delictivos, como
revelacin de secretos, el allanamiento de morada y otros).
La pluralidad de vas de proteccin es conveniente para que una persona pueda modular
el alcance de la satisfaccin que pretende, puesto que en muchos casos la reaccin ms fuerte (la
penal) o, incluso, la civil, puede ocasionar ms perjuicios todava, debido a la publicidad que la
misma conlleva, que vuelve a proyectar atencin pblica sobre la defensa.
Las diversas vas de proteccin sealadas son, en general, alternativas, pudiendo el
ciudadano afectado escoger la que considere ms conveniente a sus intereses. El TC desautoriz
en la STC 241791 (caso El Peridico) la jurisprudencia del Tribunal Supremo que estableca
que los cargos pblicos afectados por vulneraciones de estos derechos constitutivas de delito
perseguible de oficio, estaban obligados a seguir la va penal.
B) La proteccin frente al uso de la informtica
La Constitucin incluye en el art. 18.4 un mandato al legislador para que limite el
uso de la informtica al objeto de garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de
los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. El fundamento de este mandato es el
peligro real y efectivo que la acumulacin informtica de datos sobre las personas puede
representar sobre la libertad y derechos de los ciudadanos y, en especial, la vida privada.

51

El TC, con la STC 292/00 (caso LO 15/1999, de PDCP) ha configurado su proteccin

como un nuevo derecho fundamental, derecho a la libertad informtica, cuyo contenido
bsico es la proteccin de los datos sometidos a tratamiento informtico y el reconocimiento al
individuo de un poder de control sobre tales datos. Se formula as un nuevo derecho
fundamental, distinto y autnomo respecto a los mencionados en el apartado 1 del art. 18 CE.
En todo caso, el TC s liga el derecho fundamental a la libertad informtica a la vida privad
como mbito constitucionalmente protegido, sealando que el derecho fundamental a la
proteccin de datos extiende su garanta no slo a la intimidad en su dimensin
constitucionalmente protegida por el art. 18.1 CE, sino a lo que ocasiones ha definido en
trminos ms amplios como esfera de los bienes de la personalidad que pertenecen al mbito de
la vida privada, unidos al respeto de la dignidad de la persona..
En cuanto a la Ley de Proteccin de Datos sealada regula el mantenimiento por
particulares o instituciones pblicas de ficheros de datos que admitan su tratamiento
automatizado o informatizado, exceptundose del mbito de la Ley:
Los ficheros de uso personal o domstico.
Algunos ficheros pblicos sometidos a regulaciones especficas (los sometidos a la
normativa sobre materias clasificadas y los establecidos para la investigacin terrorista y
forma graves de delincuencia organizada).
Otros ficheros pblicos se rigen tambin por regulaciones especficas, salvo en algunos
extremos especialmente previstos en la LO (los regulados por la legislacin electoral, los
de fines exclusivamente estadsticos, el Registro Civil, el Registro Central de Penado y
Rebeldes, los procedentes de imgenes y sonidos obtenidos mediante la utilizacin de
videocmaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y algn otro).
La Ley somete a los ficheros automatizados a una serie de requisitos y garantas para las
personas afectadas. Slo pueden emplearse para la finalidad que los justifica y estn sometidos a
la obligacin de reserva, veracidad, actualizacin y rectificacin de sus datos. Los afectados han
de tener conocimiento del destino de los datos y han de dar su consentimiento para el
tratamiento automatizado de los mismos cuando se les requiera. Se prohben los ficheros
creados con la exclusiva finalidad de almacenar datos de carcter personal que revelen
ideologa, religin, creencias, origen social o vida sexual, y se someten a garantas especficas
aqullos en los que se almacenen datos de esa naturaleza.
Las personas ostentan el derecho de informacin sobre la existencia y caracteres de los
ficheros; tienen derecho al acceso y rectificacin y cancelacin de datos inexactos o ya
superados, con algunas excepciones por razones de seguridad pblica, defensa del Estado,
derechos y libertades de terceros o necesidad de investigaciones criminales en curso. No se
permite la cesin de datos sin consentimiento del afectado, salvo determinados supuestos
expresamente previstos en la Ley.
Finalmente, en virtud de lo requerido por el Convenio Europeo sobre la materia, se crea
una autoridad responsable del control de los ficheros y de la aplicacin normativa existente, la
Agencia de Proteccin de Datos, configurada como ente de derecho pblico, que acta con
independencia de las Administraciones Pblicas en el ejercicio de sus funciones. La LO 15/99
atribuye a las Comunidades Autnomas el control de los ficheros de datos creados o
gestionados por ellas y por la Administracin Local de su territorio, lo que trae como
consecuencia la necesidad de agencias autonmicas de proteccin de datos.
Las libertades de expresin e informacin.
1.- El art. 20 de la CE. Naturaleza de la libertad de expresin.

52

El art. 20 CE tiene por objeto el reconocimiento y proteccin de la libertad de expresin

en sus diversas manifestaciones. En su primer apartado reconoce el derecho a expresar y
difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o
cualquier otro medio de reproduccin. En los restantes incisos de dicho apartado se reconocen
otros derechos que constituyen contenidos propios de la libertad de expresin y, que, como
tales, plantean una problemtica especfica. El constituyente profiri formular de forma expresa
los distintos derechos que integran la libertad de expresin, que se configuran como un conjunto
de derechos estrechamente relacionados entre s, pero dotados de un reconocimiento
constitucional especfico. Son 4 las diferentes manifestaciones de la libertad de expresin
reconocidas de forma autnoma en la Constitucin:
1. La libertad de expresin en sentido estricto, o derecho a expresar libremente las propias
ideas y opiniones (ap. 1 a).
2. La libertad de creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica (ap. 1 b).
3. La lib. de ctedra, o D a la libre expresin de los docentes (ap.1 c).
4. La libertad De informacin, o derecho a transmitir y recibir libremente informacin
veraz (ap. 1 b).
La libertad de expresin pertenece al conjunto de derechos fundamentales que fueron
reconocidos en el constitucionalismo ms temprano, por medio de las declaraciones
revolucionarias del siglo XVIII. Como la mayor parte de tales derechos, es un derecho de
libertad o de carcter negativo, que determina un mbito de libertad frente al Estado en el seno
del cual el individuo no puede ser importunado. Esta caracterizacin tiene, en la poca del
Estado social, importantes consecuencias, pues implica que el principal deber del Estado con
relacin a estos derechos es la abstencin, la no injerencia en la actividad de los sujetos
privados. El TC se ha pronunciado al respecto, anunciando la naturaleza bsicamente negativa y
no de prestacin de los derechos del art. 20 (SSTC 6/81 y 86/82).
Con todo, existen aspectos de estos derechos que pueden implicar una determinada
actividad estatal de garanta de los mismos. La garanta institucional de una comunicacin
pblica libre podra obligar al Estado a una actitud distinta de la mera pasividad. Resultando
difcil especificar en qu debera concretarse esa hipottica actividad estatal, fuera de una
genrica actitud de garanta y fomento de la pluralidad de informacin.
La libertad de expresin es un derecho cuyo ejercicio pone al individuo en relacin con
sus conciudadanos. Por su contenido es una libertad que constituye un complemento
imprescindible tanto para otros derechos de libertad clsicos (como los de reunin y
manifestacin) como para otros tradicionalmente calificados de derechos polticos (de sufragio
o de peticin), que constituyen un instrumento indispensable para la participacin democrtica.
Adems de la importancia intrnsica para la propia persona: derecho esencial para el completo
desarrollo de la persona (art. 10.1 CE). Esta faceta de la libertad de expresin se muestra con
claridad en la estrecha conexin de la misma con la libertad ideolgica. Si la libertad de
pensamiento es un reducto esencial de la libertad y dignidad del individuo, la posibilidad de
manifestar libremente las propias ideas constituye un complemento indispensable de dicha
libertad. Todo ello justifica el carcter de derecho pblico subjetivo de la libertad de expresin.
2.- La libertad de expresin en sentido estricto: art. 20.1 a) de la CE.
a) La libre expresin o difusin de opiniones.
La libertad de expresin ampara cualquier expresin o difusin de ideas y opiniones.
Como derecho subjetivo, protege al actor, sea cual sea el marco en el que se expresa. Resulta tan
amparado por esta libertad quien acta ante un medio masivo de comunicacin como quien
inicia un discurso en la un parque pblico sin ninguna audiencia.

53

La actividad de expresar o difundir ideas u opiniones ha de ser libre, lo que supone que
no ha de haber restricciones previas ni por parte del Estado, ni por parte de sujetos privados.
Cualquier restriccin previa proveniente de poderes o entidades de carcter pblico constituira
una modalidad de censura proscrita de forma taxativa por el art. 20.2 CE. En cuanto a
restricciones excluidas por el art. 20.1 a), salvo que constituyan a su vez supuestos de legtimo
ejercicio de otros derechos, comprendidos en la enumeracin del art. 20.4. En principio, las
restricciones ilegtimas a la libertad de expresin estn explcitamente sancionadas por leyes
penales o sancionadoras de otro carcter.
La libertad de expresin tambin implica la posibilidad de creacin de empresas de
comunicacin.
b) Objeto de la libertad de expresin
La CE describe el objeto de la libertad de expresin con 3 trminos: pensamientos,
ideas y opiniones, que se refieren todas ellos a concepciones subjetivas de las personas.
Cualquier concepcin de la mente humana ya protegida por la libertad de pensamiento queda
igualmente protegida por la libertad de expresin y puede, por tanto, ser comunicada sin trabas.
As pues, la formulacin diferenciada de la libertad de informacin y de los dems
derechos garantizados en el art. 20.1 como parte integrante de la libertad de expresin en
general, no impide que la libertad de expresin en sentido estricto, reconocida en el ap. 2 a), no
pueda abarcar prcticamente cualquier contenido de ese conjunto de derechos. Hay que aceptar
la imposibilidad material de diferenciar, en multitud de ocasiones, entre opiniones y hechos. En
cualquiera de los discursos cabe en el art. 20.1 a), de tal forma que si un acto de expresin no es
comprendido en cualquiera de las dems letras del art. 20.1, siempre podr quedar amparado por
la libertad de expresin en sentido estricto que constituye as un cajn de sastre frente al
contenido ms especfico de los dems derechos protegidos por el art. 20 CE.
c) Los medios: la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin.
Se mencionan expresamente los de mayor trascendencia, la palabra y el escrito, para
luego aadir una clusula omnicompresiva de todos los restantes, cualquier otro medio de
reproduccin. Quedan comprendidos as tanto el medio natural de comunicacin por
excelencia, la palabra hablada, como cualquier otro medio tcnico, desde el impreso hasta los
modernos medios audiovisuales y electrnicos de comunicacin.
Lo esencial es que estemos en presencia de un hecho expresivo, esto es, de un
mensaje o de un comportamiento mediante el que se intenta comunicar una idea, opinin, etc.
Esto implica que comportamientos simplemente gestuales o testimoniales, tambin pueden
resultar amparados por la libertad de expresin. Ello no supone que todo hecho expresivo sea
legtimo; pero, en ausencia de limitaciones constitucionalmente vlidas, un comportamiento
expresivo ha de contar con la misma proteccin constitucional que formas ms convencionales
de comunicacin.
De los trminos del art. 20.1 a) de la CE no puede deducirse ninguna diferencia de
tratamiento respecto a los distintos medios que pueda emplear una persona para transmitir sus
opiniones.
3.- La libertad de informacin: art. 20.1 d) de la CE.
El apartado de este artculo ha formulado como derecho autnomo dentro de la libertad
de expresin el derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier
medio de difusin, que posee un contenido mltiple y al que denominaremos libertad de
informacin.

54

El TC ha subrayado en diversas sentencias tanto su pertenencia al mbito de la libertad

de expresin (STC 6/81), como su autonoma respecto a la misma (STC 105/83). Ambas
posiciones no son contradictorias, pues la libertad de informacin comprende un conjunto de
derechos englobados en la libertad de expresin, que, sin embargo, cuentan con un perfil propio
que los configura como derechos autnomos. Existe un objetivo global del art. 20 CE, en el
mantenimiento de una comunicacin pblica libre; corroborada por los textos internacionales
sobre la materia que incardinan la libertad de informacin en la libertad de expresin (art. 10.1
CPDH, y art. 19.2 PIDCP).
La libertad de informacin se integra, bsicamente, en dos derechos: el de comunicar
libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin y el recproco a recibir dicha
informacin en iguales condiciones.
a) Sujetos titulares
La titularidad de la libertad de informacin y, por consiguiente, todos los derechos que
la integran, corresponde a todos los ciudadanos. Pero simultneamente hay una categora de
ciudadanos que, de facto, ejercen ms frecuentemente su profesin.
Los medios de comunicacin tanto las empresas como los periodistas individualmente, cumplen una funcin informativa, de intermediarios naturales entre la noticia y los ciudadanos,
que es bsica para el mantenimiento de una comunicacin pblica libre. Esta razn justifica la
preferencia en el ejercicio del derecho a informar que el TC les ha reconocido y que explica su
prioridad en determinadas ocasiones, como la entrada en recintos oficiales, asistencia a
conferencias de prensa, proximidad a acontecimientos de inters, etc. A ello hay que aadir que,
con frecuencia, la relevancia institucional de los medios de comunicacin se refuerza por la
presencia de otros principios constitucionales, como el de publicidad de los juicios (art. 120 CE)
o, en general, el de publicidad de la actuacin de los poderes pblicos, derivado del principio
democrtico.
b) La bsqueda y obtencin de informacin
El derecho a difundir libremente informacin veraz comprende asimismo el derecho a la
bsqueda y obtencin de informacin. Esta actividad ha de considerarse un derecho implcito en
el art. 20.1 CE, aunque ste tan slo mencione expresamente la difusin de informacin, pues es
obvio que no puede difundirse informacin sin haberla previamente recolectado.
Frente a esta faceta de la libertad de informacin, la posicin de los dems sujetos es
bien distinta segn sean particulares o poderes pblicos. Los primeros no tienen, en general,
obligacin alguna de proporcionar informacin a nadie excepto en cumplimiento de una
obligacin legal. Adems, pueden oponer, frente a la indagacin ajena, sus propios derechos
reconocidos en el art. 18 CE: el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen, derechos que el propio art. 20.4 los menciona como lmites bsicos a la libertad de
expresin y de informacin. Esto hace que la proteccin constitucional a la bsqueda y
obtencin de informacin se proyecte bsicamente frete a los poderes pblicos. Frente a stos, el
derecho de los ciudadanos a la obtencin de la informacin se contempla con un principio
general de publicidad de la accin del Estado. Sin embargo, ello no impide que haya
excepciones y que, por tanto, tambin frente a los poderes pblicos el derecho a obtener
informacin encuentre lmites que tienen en ocasiones un fundamento constitucional expreso
(arts. 105 b), ltimo inciso, o 120.1, ltimo inciso).
c) el objeto de la libertad de informacin

55

En cuanto al trmino informacin, siempre existe la dificultad de diferenciacin

respecto a lo que puedan constituir simples opiniones. El contenido del ap. 1 d) del art. 20 es
ms reducido que el de la libertad de expresin del ap. 1 a) y se proyecta bsicamente sobre la
informacin de hechos. El TC ha insistido sobre la posibilidad de distinguir, entre libertad de
expresin sensu stricto, encaminada a la transmisin de opiniones, y la libertad de informacin,
destinada a la informacin sobre hechos, para poder as aplicar las garantas especficas de uno u
otro derecho. Incluso ha separado en un mismo discurso lo que constituye la libertad de
expresin, art. 20.1 a) y lo que es la libertad de informacin, art. 20.1 d), para poder valorar,
por un lado la mayor amplitud del derecho a transmitir opiniones y, por otro, el requisito de la
veracidad en cuanto a las informaciones transmitidas.
En la prctica, la libertad de informacin se restringe en gran medida a la actividad de
los profesionales de los medios de comunicacin. Pero esto no es sino una mera tendencia
fctica, ya que, por un lado, dicha actividad no es exclusivamente informativa y, por otro, la
libertad de informacin es un derecho fundamental del que son titulares todos los ciudadanos.
d) La veracidad de la informacin
Con la libertad de informacin la CE reconoce el derecho a comunicar libremente
informacin veraz, por lo que es preciso determinar primero qu se entiende por veracidad en
la informacin y, segundo, las consecuencias de una eventual falta de veracidad en la
informacin transmitida.
Por veracidad de una informacin ha de entenderse la correspondencia de los hechos y
circunstancias descritos con la realidad. Pero como ha sealado el TC no puede pretenderse
que esa correspondencia sea total, pues ello convertira dicha garanta en algo puramente
terico. A estos efectos el TC ha interpretado que una informacin es veraz, cuando ha sido
suficientemente contrastada antes de su divulgacin, aunque luego pueda contener errores o
inexactitudes. La manera de verificar si es o no veraz no ser la de contrastar el grado de esa
correspondencia, sino comprobando si el informador ha verificado o no convenientemente la
exactitud de la noticia que transmite (SSTC 171 y 172/90).
As, quien ejerce el derecho de informar, medios de comunicacin y sus profesionales,
soportan la obligacin de contrastar de forma razonablemente suficiente las informaciones que
difunde. Los criterios para definir cundo puede considerarse suficientemente contrastada la
veracidad de una informacin pueden ser mltiples, en funcin de las diversas circunstancias y
debern ser fijados por la jurisprudencia. A modo de ejemplo: la fuente de la que procede la
informacin; que se explicite dicha fuente y se ponga la informacin en boca de sta; que est
en juego de forma simultnea el derecho a la crtica cuando se trata de personas de actividad
pblica; que sea o no difamatoria a primera vista; que el medio tenga indicios o conocimiento de
la inexactitud de la informacin; que razonablemente pueda suponerse que la informacin pueda
acarrear peligro para personas o bienes.
Las consecuencias de la falta de veracidad en una informacin consisten en la prdida
de la proteccin constitucional del art. 20.1 d) para el responsable de la informacin. As, la
veracidad en la informacin es una condicin inexcusable para que tengan plena eficacia las
garantas constitucionales del derecho fundamental. Esto supone que, en caso de contraposicin
entre la libertad de informacin y otros derechos, la comprobacin de que si ha existido o no
una contrastacin suficiente de la informacin se convierte en un elemento esencial de la
ponderacin para dilucidar qu derecho debe prevalecer en el caso concreto. Si la informacin
no es veraz, en el sentido antes expuesto, tendrn primaca los derechos de las personas
afectadas por la informacin y que hayan podido resultar perjudicadas.
El derecho al honor es el bien jurdico que ms puede sufrir con la falsedad de una
informacin, aunque no el nico. En este sentido, la legislacin protectora del honor personal y

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familiar, tanto civil como penal, representa el lmite a partir del cual decae la proteccin
constitucional de la libertad de expresin.
En relacin con la veracidad de la informacin, el ordenamiento pone a disposicin de
quien resulte afectado por una noticia que considere inexacta el derecho de rectificacin.
4.- La creacin de medios de comunicacin
La creacin de medios de comunicacin, en virtud del art. 20.1 a) y d) de la CE, puede
considerarse como un momento instrumental de las libertades de expresin e informacin.
La interpretacin realizada por el TC, al respecto de los derechos citados, arranca de una
interpretacin de los artculos restrictiva e indiferenciada entre difusin de opiniones o de
informacin, fundada en la proteccin de otros valores, bienes o derechos constitucionales y
proporcional al objetivo de esta garanta; aunque otorgando una amplsima discrecionalidad al
legislador.
El Tribunal destac dos importantes matices:
Por un lado, subray que este derecho, en cuanto instrumento del derecho a trasmitir
opiniones e informacin, no tiene la fuerza ni la intensidad de proteccin de ste.
Por otro, enunci tres importantes lmites del citado derecho: la necesidad de respetar el
ejercicio del mismo derecho a otros sujetos, las consecuencias derivadas de la declaracin
de servicio pblico de ciertos bienes necesarios para la creacin de determinados medios y,
por ltimo, las limitaciones derivadas de las regulaciones internacionales sobre la materia.
Las anteriores conclusiones parecen constituir un punto de llegada de una perceptible
evolucin de la jurisprudencia del TC desde su inicial afirmacin de que la creacin de medios
de comunicacin (Ej.: televisin privada) es una opcin del legislador, hasta sostener que el
legislador est obligado a dictar la regulacin necesaria para permitir, con las limitaciones que
puedan ser precisas, la actividad.
5.- Derechos constitucionales de los periodistas: clusula de conciencia y secreto
profesional.
Clusula de conciencia.
La clusula de conciencia del profesional del periodismo surge como derecho
constitucional que trata de evitar que se pueda forzar a un periodista a trabajar de forma
contraria a sus convicciones. Este derecho presenta un doble fundamento: garantizar, desde un
punto de vista institucional, la libertad de informacin, y proteger, desde un punto de vista
subjetivo de los periodistas, su libertad ideolgica.
El contenido tradicional de la clusula de conciencia es la facultad que se otorga a un
periodista, en caso de cambio de orientacin ideolgica del medio en el que trabaja, de
rescindir unilateralmente la relacin laboral con la empresa periodstica y recibir una
indemnizacin como si se tratase de un despido improcedente.
La promulgacin de la LO 2/97, Reguladora de la Clusula de Conciencia de los
Profesionales de la Informacin extendi la garanta de este derecho a supuestos en los que la
empresa cambie al informador a otro medio que por su gnero o lnea suponga una ruptura
patente con su orientacin profesional.
La citada ley, adems, reconoce a los profesionales de la informacin el derecho de
objecin de conciencia ideolgica (es decir, el derecho a negarse motivadamente a no
participar en la elaboracin de informaciones contrarias a los principios ticos de la

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comunicacin, sin que ello pueda suponer sancin o perjuicio). La concrecin del mismo queda
deferida, por tanto, a los tribunales, tanto ordinarios, como, en ltimo trmino, al Tribunal
Constitucional.

Secreto profesional.
El secreto profesional de los periodistas consiste en la obligacin y el derecho a la
reserva sobre la fuente de las informaciones que recibe de manera confidencial, es decir, sobre
la identidad de esa fuente; al respecto de lo no existe, an, una regulacin legal sistemtica.
El fundamento del secreto profesional de los periodistas; la libertad de informacin del
periodista, el derecho a la intimidad y la vida privada del informante y el inters institucional en
una libre comunicacin social.
El secreto profesional posee un contenido negativo: la exencin de la obligacin de
declarar ante la Administracin o ante los rganos judiciales. Este conflicto conduce a la
necesidad de ponderar la importancia y peso respectivo de ambos en el caso concreto segn los
diversos factores concurrentes.

6.- Prohibicin de censura previa y exclusin de secuestros administrativos.

La CE establece en el art. 20 dos importantes garantas del conjunto de derechos que
integran la libertad de expresin, la prohibicin de censura previa (ap. 2) y la exclusin del
secuestro administrativo (ap. 5). Ambas garantas protegen a cualquier manifestacin de la
libertad de expresin.
El art. 20.2 establece una prohibicin absoluta e incondicionada de cualquier tipo de
censura previa. En consecuencia con los trminos constitucionales, el TC ha elaborado una
definicin extensiva de censura previa. En la STC 52/83 (caso depsito administrativo previo)
la defini genricamente como cualquier medida limitativa de la elaboracin o difusin de
una obra del espritu, especialmente al hacerla depender del previo examen oficial de su
contenido. En una sentencia posterior (STC 13/85) el TC declar, de manera ms completa y
precisa, que la censura previa implicaba la finalidad de enjuiciar la obra en cuestin con
arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el
placet a la publicacin de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en
caso contrario. Finalmente, una muestra ms de la radical opcin constitucional en contra de
la censura previa es que el art. 20.2 CE NO puede suspenderse en caso de estado de excepcin o
sitio, por lo que la prohibicin de censura sigue vigente incluso bajo circunstancias
extraordinarias.
El secuestro es una medida consistente en la retencin por parte de los poderes pblicos
de cualquier obra impresa, sonora o audiovisual, esto es, de cualquier obra producto del
ejercicio de la libertad de expresin, debido a la presunta infraccin legal cometida por medio
de dicha obra. El secuestro se refiere, por consiguiente, a una publicacin u obra ya realizada o
producida, en ningn caso a una obra futura; cualquier otra limitacin preventiva respecto a una
obra todava no realizada (ejemplo, programa de radio o televisin) deber ser
constitucionalmente admisible (no puede constituir censura previa) y estar amparada por la
legislacin vigente, pero no puede calificarse como secuestro, por el propio sentido del trmino.
El secuestro, como medida preventiva, podra ser adoptado, en principio, bien por la
autoridad administrativa, bien por la judicial. Sin embargo, debido a que constituye una grave

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limitacin de la libre expresin, que adems suele ser enormemente gravosa econmicamente,
se entiende que slo el secuestro judicial rene suficientes garantas para el afectado. El
secuestro administrativo es frecuente en los regmenes autoritarios.
En este sentido, la CE determina en el ap. 5 del art. 20 que slo podr acordarse el
secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin en virtud de resolucin
judicial. As se excluye taxativamente el secuestro ordenado por la autoridad administrativa,
medida que supondra una vulneracin del contenido esencial de la libertad de expresin. El
secuestro puede acordarse tan slo por un rgano judicial de acuerdo con las leyes procesales en
vigor. Sin embargo, el art. 20. 5 CE a diferencia de lo que ocurra con el ap. 2- S puede ser
suspendido en los estado de excepcin o de sitio, por lo que en tales situaciones extraordinarias
cabe el secuestro administrativo si en la declaracin de dichos estado se contempla dicha
suspensin.

7.- El derecho a recibir una informacin veraz.

El inters jurdico por el sujeto pasivo de la relacin informativa es reciente y se debe al
incremento de los medios informativos y a su creciente influencia en la opinin sociedad actual.
Por un lado, porque dicha capacidad de influencia ha despertado la conciencia de sus eventuales
peligros. Por otro, porque la percepcin de la importancia de los medios de comunicacin va
unida a la de su necesidad, tanto para un Estado democrtico como vehculo de la opinin
pblica, como para el ciudadano inmerso en una sociedad compleja y diferenciada que necesita
una pluralidad de fuentes informativas.
La Constitucin parece apoyar la existencia autnoma del derecho a recibir informacin
respecto a la difusin activa de la misma. Sin embargo, el TC interpret inicialmente el derecho
a recibir informacin desde una doble perspectiva: como una redundancia del derecho a difundir
informacin y como la posibilidad de recibir informacin sin interferencias procedentes de lo
poderes pblicos o sujetos privados. Ambos criterios podran conducir a la absoluta vacuidad
del derecho en cuestin, por lo que el TC aclar, ms tarde, que <<pese a constituir una
redundancia, su inclusin en el texto constitucional se justifica por el propsito de ampliar al
mximo el conjunto de los legitimaos para impugnar cualquier perturbacin social>> (STC
6/1981)
8.- Lmites de los derechos fundamentales del art. 20 de la Constitucin.
La libertad de expresin, pese a su carcter preferencial, no es una excepcin a la
limitacin como derecho fundamental. El art. 20.4 indica cules son los lmites para los
derechos reconocidos en dicho artculo. Con ello, tambin especifica taxativamente qu lmites
puede establecer el legislador frente a aqullos derechos. El apartado 4 en cuestin establece
que estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en ste ttulo, en
los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente en el derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y la infancia. Sin embargo, la
CE no se limita a dar un mandato al legislador: estos lmites afectan de manera directa a los
derechos del art. 20 y, por tanto, vinculan a los ciudadanos en el ejercicio de la libertad de
expresin.
Esto constituye una garanta especial de la libertad de expresin, puesto que se trata de
un procedimiento excepcional en el Titulo I. El valor de esta garanta especfica queda, sin
embargo, relativizado por el hecho de que uno de los lmites enunciados es, precisamente, una
clusula abierta al legislador: los preceptos de las leyes que desarrollen el Ttulo I de la CE.
Los lmites del art. 20.4 pueden agruparse en 3 apartados:

59

a) Los derechos reconocidos en el ttulo I, entre los que el propio precepto 20.4
menciona especialmente el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen,
esto es, los recogidos ene. art. 18.1 de la CE, los ms susceptibles de sufrir los
eventuales excesos de la libre expresin. Ser la ponderacin judicial la que
determinar qu derecho deber prevalecer y en qu medida.
b) El segundo lmite que impone el art. 20.4 es la proteccin de la juventud y la
infancia. Aqu, ms que un derecho, enuncia un objetivo que deriva de
determinados valores, principios y derechos reconocidos en la propia Constitucin:
principalmente los valores reconocidos en el art. 10.1 (dignidad de la persona, libre
desarrollo de la personalidad), los derechos del art. 27 (derecho a la educacin) y
principios como el del art. 39 (proteccin integral de los hijos) y 48 (promocin de
las condiciones para la libre participacin de la juventud en todos los aspectos de la
vida colectiva).
c) El aspecto que presenta ms problemas es la mencin a los lmites contenidos en
los preceptos de las leyes que lo desarrollen (al Ttulo I). Por tanto, el ejercicio de
la libertad de expresin debe ajustarse a los lmites establecidos en las leyes de
desarrollo del Ttulo I, lo que constituye una garanta adicional a las restantes
reservas de ley existentes (arts. 81.1 y 53.1 CE).
La Constitucin hace referencia a las leyes de desarrollo del Ttulo I, no a las que
desarrollan los derechos incluidos en l. El TC ha establecido al respecto que, en virtud de una
interpretacin conjunta de los artculos 20.4 y 53.1 de la CE, la ley puede fijar lmites siempre
que su contenido respecte el contenido esencial de los derechos y libertades a que se refiere el
art. 20 de la CE (STC 66/82, caso Libro rojo del cole). Esta afirmacin parece reducir el
problema a determinar si las limitaciones contenidas en las leyes de desarrollo del Titulo I
afectan o no al contenido esencial de la libertad de expresin problema afirma la sentenciaque puede resolverse fcilmente a partir del art. 10.2 de la Constitucin, tratados sobre
derechos fundamentales suscritos por Espaa coinciden en admitir los siguientes lmites:
seguridad nacional, orden pblico, proteccin de la moral, de la reputacin de los derechos
ajenos. Estos bienes y derechos constituyen limitaciones legtimas de los derechos reconocidos
en el art. 20.
2. Inviolabilidad del domicilio.
El fundamento de la inviolabilidad del domicilio es, como para el conjunto de derechos
protegidos en el art. 18 de la CE, la proteccin de la vida privada. En consecuencia, los sujetos
titulares del derecho son primordialmente las personas fsicas. Ahora bien, tambin las
personas jurdicas poseen domicilio y desarrollan actividades cuyo carcter reservado es un
bien jurdico susceptible de proteccin jurdica. En este sentido, sera aplicable el criterio
sentado por el TC de que las personas jurdicas sern titulares de aquellos derechos
fundamentales que, por su propia naturaleza, sean extensibles a ellas. As en la STC 137/85
(Derivados de Hojalata, S.A.), se reconoce a las personas jurdicas el derecho a la inviolabilidad
domiciliaria. Ciertamente, el contenido del derecho posee, caso de personas jurdicas, rasgos
peculiares que matizan su aplicacin. Pero disponen de un ncleo de actuacin reservada, lo
que sirve de fundamento a dicha garanta, en forma anloga a las personas fsicas.
La garanta constitucional de este derecho consiste en la imposibilidad de entrada o
registro del mismo, salvo en los supuestos tasados por la propia Constitucin. Dicha
prohibicin afecta tanto a los poderes pblicos como a terceros particulares, aunque es la
entrada de agentes del poder pblico el objetivo primordial de la garanta. Pues, mientras que la
proteccin frente a la entrada inconsentida de los particulares ha estado siempre protegida

60

penalmente (delitos de allanamiento de morada arts. 202 y 203 CP- y otros), los agentes de la
autoridad pueden contar con ttulos legtimos para entrar, aun frente a la voluntad de los titulares
del domicilio particular. La inviolabilidad del domicilio adquiere una garanta reforzada frente a
potenciales supuestos de entrada ilegtima de los poderes pblicos (arts. 204, 534 y ss. CP).
Una de las principales manifestaciones de esta garanta, as como del secreto de las
comunicaciones, es la invalidez de las pruebas obtenidas con vulneracin de las mismas. De
manera que, las pruebas obtenidas ilcitamente, vulnerando estos derechos fundamentales, no
pueden tener eficacia en contra de quien sufri la violacin.
Recordar que tanto la inviolabilidad del domicilio como el secreto de las
comunicaciones, son garantas que, segn el art. 55.1 CE, pueden ser suspendidas en caso de
declaracin del estado de excepcin o de sitio, en los trminos previstos por la LO 4/81, de 1 de
junio. Asimismo, ambos derechos pueden ser suspendidos a ttulo individual y con la necesaria
intervencin judicial y el adecuado control parlamentario, en relacin con las investigaciones
correspondientes a la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas (art. 55.2 CE). Dicha
previsin constitucional est desarrollada en la LeCrim., artculos 520 bis y 527.
b) Nocin constitucional de domicilio
La nocin constitucional de domicilio difiere (tiene perfiles propios) de la establecida
en el campo civil, administrativo, fiscal y penal. Partiendo de que el fundamento constitucional
de la inviolabilidad del domicilio es la proteccin de la vida privada, ste puede definirse como
aquel espacio fsico cuyo uso y disfrute corresponde al individuo y en el cual ste desarrolla
habitualmente su vida privada.
Estas dos notas, mbito fsico y vida privada son las que determinan el alcance del
derecho, que se restringe a aquellos espacios habitables en los que el individuo desarrolla o
puede desarrollar su actividad sin injerencias ajenas. Ello supone que han de ser espacios sobre
los que se posee una amplia disponibilidad (su propia vivienda, un despacho privado),
excluyendo aquellos otros cuyo acceso y capacidad de disposicin no corresponde en ltimo
extremo al individuo (un despacho en una oficina). La mayor amplitud de la nocin de vida
privada hace que determinados espacios (despachos no privados, mesas de trabajo en oficinas,
coches, etc.) puedan quedar amparados por la proteccin de la intimidad, pero No por la
inviolabilidad de domicilio. A tenor literal del precepto constitucional, el domicilio ha de
referirse slo a un espacio utilizable por la persona como residencia. Ello excluye ya recintos en
los que esto no es posible por sus propias caractersticas; pero han de considerarse incluidos, en
cambio, habitculos que, aunque su finalidad inicial y habitual no sean la de servir de
residencia, cumplan de manera efectiva dicha funcin, como los automviles, en especial
aqullos que s estn pensados precisamente para esa finalidad, siquiera sea temporalmente
(caravanas, etc.). En este sentido, tambin deben considerarse incluidos las residencias
ocasionales como las habitaciones de los hoteles, puesto que mientras son ocupadas por una
persona constituyen el espacio fsico en el que la misma reside y desarrolla su vida ms ntima;
as lo ha reconocido el TC en sentencia 10/02 (caso Art. 557 de la LeCrim.). El criterio esencial
para calificar como domicilio constitucionalmente protegido un determinado recinto es el que
sirva de forma habitual y efectiva como residencia o que, aunque su uso sea ocasional, su
destino especfico sea precisamente el de servir a dicho fin.
En cuanto a las personas jurdicas, la localizacin de su domicilio constitucional planea
algunos problemas, puesto que puede entenderse que la sede social sera el local nicamente
afecto a dicha restriccin del acceso. Eso no supone que el resto de los locales quede exento de
toda proteccin, pues siempre operaria la del derecho de propiedad, aunque de menor
intensidad.
c) Supuestos de entrada legtima en el domicilio

61

En la Constitucin se contemplan tan slo tres supuestos de entrada legtima en el

domicilio, el consentimiento del titular, el delito flagrante y la resolucin judicial que la
autorice. Esta tcnica de enumeracin expresa de supuestos, supone un mayor rigor garantista.
Sin embargo, ni siquiera esa enumeracin, en principio tasada, puede considerarse exhaustiva,
pues a los supuestos citados es preciso aadir, en todo caso, el de fuerza mayor o estado de
necesidad, lo que supone un cuarto supuesto de entrada.
El consentimiento del titular es el supuesto menos conflictivo, aunque plantear
problemas interpretativos como el de pluralidad de titulares. En principio, bastara la
autorizacin de uno de los titulares para permitir la entrada en el domicilio comn. Ahora bien,
el TC ha matizado la regla general sealando que un cotitular del domicilio no podra autorizar
una entrada legtima en el domicilio comn en perjuicio del otro si se encuentra en
determinadas situaciones de contraposicin de intereses con l, como pudiera serlo un
proceso penal (STC 22/03, Registro autorizado por esposa del acusado).
En el supuesto de flagrante delito el intento del legislador de definirlo legalmente (LO
1/92, de 21 de febrero, de PSC) ha permitido al TC perfilar ms la nocin, ratificando como
elementos esenciales los que tradicionalmente se asociaban a la misma:
La evidencia del delito entendida como percepcin directa del mismo.
La urgencia de la intervencin policial.
Por consiguiente, slo ante una evidencia delictiva que requiera una intervencin
policial urgente es posible entrar en un domicilio sin autorizacin ni del titular ni judicial.
Se rechazaba as una definicin legislativa del supuesto de entrada en el domicilio por
flagrante delito que permita incluir supuestos en los que la percepcin no era evidente, sino
consecuencia de presunciones basadas en la percepcin de otros hechos.
Junto con los dos supuestos citados, hay que entender que no se encuentra impedida por
la Constitucin la entrada en domicilios particulares sin autorizacin de los titulares en caso de
estados de necesidad o fuerza mayor, y esto por la propia naturaleza de estos supuestos. As,
en caso de un auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de la
personas, o de otros supuestos anlogos, la entrada tanto de agentes de la autoridad como de
particulares no puede considerarse una vulneracin de la inviolabilidad del domicilio, de lo que
es prueba evidente el que semejante actuacin est expresamente exenta por la legislacin penal
de los delitos que protegen dicha inviolabilidad.
Fuera de los supuestos enumerados, la entrada en un domicilio sin consentimiento del
titular requiere, en todo caso, la autorizacin judicial. Esta autorizacin contempla, en el caso
ms comn, los supuestos de investigacin criminal en los que es preciso el registro del
domicilio, o la detencin de personas que se encuentren dentro del mismo. La autorizacin
judicial ha de ser motivada, y no de forma genrica, sino especfica y concreta; esto es, ha de
precisar no solamente el delito del que existen indicios, sino la justificacin de la medida de
entrada y registro mediante una estricta ponderacin de su idoneidad y necesidad frente a otras
menos restrictivas de los derechos del afectado o, dicho de otro modo, con una adecuada
valoracin del principio de proporcionalidad. (STC 126/95, caso Registro por trfico de
drogas).
Adems de los supuestos de persecucin de delitos, tambin existen otros supuestos
como los de ejecucin de resoluciones judiciales que, por su propia naturaleza, supongan la
entrada en el domicilio. As, en un primer momento el TC declar que en el momento de
ejecutar una resolucin semejante (el derribo de un inmueble), era preciso la autorizacin
judicial (STC 22/84) que se converta aparentemente en un segundo control judicial, esta vez
especficamente encaminado a la proteccin de la inviolabilidad domiciliar. Sin embargo en la

62

importante STC 160/91 (caso Riao), rectificando por vez primera su propia jurisprudencia de
forma expresa, el TC declar que para la ejecucin de resoluciones judiciales de esa naturaleza
no era preciso un control judicial posterior independiente al que el propio rgano judicial
responsable de la ejecucin pudiera ejercer en el curso de la misma.
Queda la necesidad de dicha autorizacin judicial, que el art. 87.2 de la LOPJ
atribuye al juez de instruccin, para el caso de la ejecucin forzosa de actos de la
Administracin, que no sean ejecucin de una resolucin judicial firme, esto es, cuando se trata
de actos de ejecucin de sus propias decisiones en virtud de la ejecutividad con que cuentan los
actos de la Administracin (autotutela administrativa de ejecucin). Por otra parte, cabe
plantearse tambin si la falta de reaccin frente a actos de la Administracin que suponen la
entrada en el domicilio implican, una vez adquirida firmeza, el consentimiento del titular del
domicilio.
3. Secreto de comunicaciones.
Se trata de una garanta ms de la vida privada, en el sentido de preservar al individuo
un mbito de actuacin libre de injerencias de terceros y, en especial, de los poderes pblicos.
La libertad y secreto de las comunicaciones afecta a cualquier procedimiento de
intercomunicacin privada practicable con los medios tcnicos en uso. La Constitucin
menciona expresamente las ms habituales (en especial, de las postales, telegrfica y
telefnicas), pero no ha restringido la garanta del secreto a las forma existentes hoy da, sino
que ha comprendido tanto las presentes como las que puedan desarrollarse en el futuro.
Se configura como una garanta formal, esto es, que protege la reserva o privacidad de
la comunicacin, sea cual sea el contenido de la misma (STC 114/84). As pues, aunque el tenor
de una conversacin sea intrascendente y no se exteriorice en ella ningn dato que afecte a la
vida privada de quienes hablan, la captacin de dicha conversacin constituira una vulneracin
del secreto de las comunicaciones. O, de otro modo, lo que se protege es la opacidad de la
propia comunicacin, no su contenido. Por otra parte y segn el TC, el secreto de las
comunicaciones no afecta a los partcipes en la comunicacin, sino slo a los terceros ajenos a
ella. Los partcipes podran quedar afectados directamente, en su caso, por el respeto a la vida
privada e intimidad de su interlocutor, pero eso ya s que depender del contenido concreto de la
comunicacin: podrn tener obligacin de no divulgar datos obtenidos en una comunicacin,
pero por el carcter ntimo de sta, no como consecuencia del secreto de las comunicaciones
(STC 114/84 citada).
Tambin tiene en comn el secreto de las comunicaciones con la inviolabilidad del
domicilio la posibilidad de levantar dicha garant mediante resolucin judicial. El fundamento,
asimismo, es el de permitir una adecuada investigacin de los delitos, aunque siempre con un
estricto control judicial. Asimismo, son tambin aplicables, a este derecho, los requisitos que
debe cumplir la motivacin judicial que autoriza su levantamiento.
Igual que para la inviolabilidad del domicilio, se aplican al secreto de las
comunicaciones tanto las consecuencias invalidantes de las pruebas obtenidas con vulneracin
de este derecho, como las previsiones constitucionales del art. 55.1 CE en relacin con la
declaracin de los estados de excepcin y de sitio y del art. 55.2 CE en relacin con la
investigacin de actividades terroristas.
La proteccin del secreto de las comunicaciones se puede obtener tanto por va civil
como por va penal. La proteccin civil se encuentra desarrollada por la LO 1/82, de 5 de mayo.
Penalmente est protegido por diversos tipos delictivos que comprenden las actuales formas de
comunicacin (posta, telefnica, telegrfica, correo electrnico).

63

TEMA 8: DERECHOS DE LIBERTAD (IV). Derechos polticos.

Derechos de los denominados de la 2 generacin o dchos polticos.
1.
Derecho de reunin: caracteres y condiciones de ejercicio; requisitos y lmites del
derecho de manifestacin.
Art. 21 CE:
1. Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitar
autorizacin previa.
2. En los casos de reuniones en lugares de trnsito pblico y manifestaciones se dar comunicacin
previa a la autoridad, que slo podr prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteracin del
orden pblico, con peligro para personas o bienes
Las REUNIONES pueden tener carcter pblico o privado, mas en el supuesto de carcter
pblico y ejecucin en trnsito recibe el nombre de MANIFESTACIN, debindose comunicar su
celebracin a la autoridad.
El derecho de reunin es uno de los derechos polticos ms elementales (dcho. esencialmente
poltico) y est fuertemente ligado a la libertad de Expresin.
o Actualmente se concibe fundamentalmente como derecho de manifestacin en lugares pblicos,
siendo secundaria la posibilidad de reunin en el mbito privado.
Anteriormente vena regulado por una Ley del ao 1973, anterior a la CE y cuyo contenido se
ajustaba a las circunstancias de la transicin poltica. Actualmente este derecho ha sido desarrollado
por la LO 9/1983, de 15 de julio, modificando su rgimen jurdico en todo aquello en lo que no
estaba de acuerdo con las exigencias de los mandatos constitucionales, especialmente la eliminacin
del sistema preventivo de autorizaciones.
CONCEPTO DE REUNIN: concurrencia concertada y temporal de ms de 20 personas
con una finalidad determinada (art. 1.2 LO 9/83). Estas aglomeraciones se caracterizan por 4
elementos:
1.
2.
3.
4.
5.

La previa concertacin (no son reuniones espontneas).

La temporalidad (pues no se trata de reuniones momentneas).
Formadas por ms de 20 personas.
La persecucin de unos objetivos.
El carcter pblico.

Quedan fuera del mbito de la Ley, en virtud de lo dispuesto en su art. 2, las que se celebran:
-

En los domicilios.
Por razones familiares o de amistad
Por determinadas asociaciones para sus propios fines.
Por profesionales con sus clientes.
Por las Fuerzas Armadas, que se regirn por su legislacin especfica.

64

 TIPOS: Pueden distinguirse dos tipos de reuniones:

1)). Las que se realizan en lugares cerrados al trnsito pblico (ARTS. 6 Y 7): no necesitan
autorizacin previa y el nico requisito fijado por la constitucin es que sean pacficas y sin armas.
2)). Las que se realizan en lugares pblicos y manifestaciones: deben ser pacficas y sin armas.
Adems, por los inconvenientes que plantean las aglomeraciones de personas en determinados
lugares, se exige que se informe con anterioridad de 10 das como mnimo y 30 como mximo a las
autoridades sobre su realizacin e itinerario.
o No obstante se contempla la posibilidad de convocar manifestaciones en caso de urgencia
que slo requieren que se informe con 24 horas de antelacin.
o En el escrito de comunicacin debe constar el nombre, apellidos domicilio... del organizador (o
representante en caso de tratarse de personas jurdicas), el lugar, fecha y hora de la celebracin, el
objeto y las medidas de seguridad previstas, etc. (art. 9.1).
o La autoridad deber autorizar las mismas salvo que exista peligro para la integridad de
bienes y personas o razones fundadas de alteracin del orden pblico. As la autoridad
gubernativa (delegado del Gobierno en la CCAA) podr optar por prohibir la manifestacin o
cambiar su itinerario.
Debe adoptarse en forma motivada y notificarse en un plazo mximo de 72 horas.
o El TC ha considerado que la modificacin de su recorrido no ocasiona trastorno y ha matizado
la definicin de situaciones de peligro, estableciendo los siguientes requisitos:
Debe poder inferirse de las conductas precedentes de los manifestantes que se sucedern
hechos violentos, ya sean morales, con intimidacin para terceros.
Cuando la manifestacin produzca la obstruccin total de las vas de circulacin de modo
que durante un perodo de tiempo prolongado se impida el acceso a determinadas zonas
entorpecindose la actuacin de los servicios esenciales (polica, bomberos, ambulancias).
o En caso de que los organizadores no estn de acuerdo con la prohibicin o modificacin la LO
9/83 establece un mecanismo especialmente acelerado para el control judicial: podrn interponer un
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia competente (TSJ de la CCAA), que deber
dictar sentencia en un plazo mximo de 4 das, contra la que no cabe recurso (excepto el rec. amparo
ante el TC)
MANIFESTACIONES ILCITAS: La autoridad podr disolver las manifestaciones
cuando atenten contra las disposiciones del Cdigo Penal (art. 513), cuando se produzcan
alteraciones del Orden Pblico o cuando se haga uso de uniformes paramilitares.
Por ltimo cabe mencionar que jueces, magistrados, fiscales y miembros de las Fuerzas Armadas
tienen limitado su derecho de reunin.

2. Derecho de asociacin.
2.1. Las libertades positivas y negativas en relacin con la creacin, organizacin y
ejercicio de actividades asociativas.
EVOLUCIN: en el primer constitucionalismo se caracteriz por el REPUDIO hacia el mismo,
ya que no se conceba que pudiesen existir grupos organizados.

65

En cambio, en el constitucionalismo actual recibe una valoracin positiva que ha quedado plasmada
tanto en la misma CE como en Leyes especiales.
o Su gran importancia se debe a su estrecha conexin con el pluralismo, consagrado en el art. 1
CE. De hecho, el art. 9.1 CE exige a los poderes pblicos que promuevan la participacin ciudadana y
de los grupos a los que pertenecen.
o Es innegable, tambin, y as lo recuerda el Comit Econmico y Social de la Unin Europea, la
importancia que tienen las asociaciones para la conservacin de la democracia. Las asociaciones
permiten a los individuos reconocerse en sus convicciones, perseguir activamente sus ideales, cumplir
tareas tiles, encontrar su puesto en la sociedad, hacerse or, ejercer alguna influencia y provocar
cambios. Al organizarse, los ciudadanos se dotan de medios ms eficaces para hacer llegar su opinin
sobre los diferentes problemas de la sociedad a quienes toman las decisiones polticas. Fortalecer las
estructuras democrticas en la sociedad revierte en el fortalecimiento de todas las instituciones
democrticas y contribuye a la preservacin de la diversidad cultural.
CONCEPTO: El derecho de asociacin consiste en la libre disponibilidad de los ciudadanos de
constituir agrupaciones con fines especficos de carcter no lucrativo. De ser agrupaciones con
carcter lucrativo se regiran por las leyes referentes a las sociedades mercantiles.
REGULACIN:
1)). ART. 22 CE:
1. Se reconoce el derecho de asociacin.
2. Las asociaciones que perdigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artculo debern inscribirse en un registro a los
solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones slo podrn ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de
resolucin judicial motivada.
5. Se prohben las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar.
2)). Desarrollo legal: este no tuvo lugar hasta el ao 2002. hasta ese momento, vena regulado por la
Ley de Asociaciones de 1964, preconstitucional y por ende, con las caractersticas propias de la
poca.
o
o
o

En la prctica se vio afectada por la disp. Derogatoria de la CE.

Fue ampliamente criticada por la jurisprudencia.
Posteriormente:

La Ley General del deporte, reguladora del rgimen jurdico de los grupos deportivos incidi en
determinados de la LA 1964 y se critic por que no fuese orgnica. el TC no lo admiti.
El Parlamento vasco aprob una Ley de Asociaciones, frente a la cual el presidente del Gobierno
del momento interpuso un recurso de inconstitucionalidad por invasin de competencias.
STC
37/1988: no lo estim, legitimando la actividad del parlamento vasco ante la pasividad de las CCGG.
Adems, estableci que la Ley tena por objeto establecer el rgimen jurdico de las asociaciones, no
aspectos formales o que incidiesen en el contenido esencial del DDFF.
Actualmente es desarrollada por la LO 1/2002, que deroga la anterior del ao 1964.
CARCTER DE LA LEY:
Se ha optado por incluir en nico texto normativo la regulacin ntegra y global de
todos los aspectos relacionados con el derecho de asociacin o con su libre ejercicio, frente

66

a la posibilidad de distinguir, en sendos textos legales, los aspectos que constituyen el

ncleo esencial del contenido de este derecho -y, por tanto, regulables mediante Ley
Orgnica- de aquellos otros que por no tener ese carcter no requieren tal instrumento
normativo.
El rango de Ley Orgnica, ex artculo 81.1 de la Constitucin, alcanza, en los trminos del
apartado 1, de la disposicin final primera, a los preceptos de la Ley considerados como elementos
esenciales del contenido del derecho de asociacin, que se manifiesta en cuatro dimensiones(derecho
desde el punto de vista subjetivo):
1.
2.
3.
4.

en la libertad de creacin de asociaciones y de adscripcin a las ya creadas;

en la libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a las mismas;
en la libertad de organizacin y funcionamiento internos sin injerencias exteriores; y
en un conjunto de facultades de los asociados considerados individualmente frente a las
asociaciones a las que pertenecen.

As como los que constituyen la legislacin bsica en virtud del art. 149.1 CE: aquello que
sea necesario para garantizar la igualdad de todos los espaoles.
MBITO DE APLICACIN: art. 1.2 : El derecho de asociacin se regir con carcter general
por lo dispuesto en la presente Ley Orgnica, dentro de cuyo mbito de aplicacin se incluyen todas
las asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estn sometidas a un rgimen asociativo
especfico Siguiendo nuestra tradicin jurdica, limita su mbito a las asociaciones sin fin de lucro,
lo que permite dejar fuera del mbito de aplicacin de la misma a las sociedades civiles, mercantiles,
industriales y laborales, a las cooperativas y mutualidades, y a las comunidades de bienes o de
propietarios, cuyas finalidades y naturaleza no responden a la esencia comnmente aceptada de las
asociaciones.
Tampoco pueden incluirse las corporaciones llamadas a ejercer, por mandato legal,
determinadas funciones pblicas, cuando desarrollen las mismas.
TITULARIDAD DEL DERECHO: uno de los contenidos que ms oscuros quedan en el art. 2
CE. As, en virtud de su art. 3 LO 1/2002, son:
1)). Personas fsicas con capacidad de obrar y que no estn sujetas a ninguna condicin legal para el
ejercicio del derecho.
o Los menores no emancipados de ms de catorce aos con el consentimiento,
documentalmente acreditado, de las personas que deban suplir su capacidad.
2)). Personas jurdicas.
EXCEPCIONES:
a)) en virtud de la ley de Extranjera, lo extranjeros que no tengan el permiso de residencia legal.
b)). Determinados profesionales, que tendrn un rgimen legal de asociacin, justificado en aquellos
casos en los que puede interferir en el ejercicio de su profesin:
- Militares.
- Miembros de la carrera judicial y fiscal.
DERECHOS Y DEBERES DE LOS ASOCIADOS:
o Todo asociado ostenta los siguientes derechos:
a. A participar en las actividades de la asociacin y en los rganos de gobierno y representacin,
a ejercer el derecho de voto, a asistir a la Asamblea General.

67

b. A ser informado acerca de la composicin de los rganos, de su estado de cuentas y del

desarrollo de su actividad.
c. A ser odo con carcter previo a la adopcin de medidas disciplinarias contra l y a ser
informado de los hechos que den lugar a tales medidas.
d. A impugnar los acuerdos de los rganos de la asociacin que estime contrarios a la ley o a los
Estatutos.
a.
b.
c.
d.

o Son deberes de los asociados:

Compartir las finalidades de la asociacin y colaborar para su consecucin.
Pagar las cuotas, derramas y otras aportaciones.
Cumplir el resto de obligaciones que resulten de las disposiciones estatutarias.
Acatar y cumplir los acuerdos vlidamente adoptados por los rganos de gobierno y
representacin.

PROYECCIONES, DIMENSIONES, CONTENIDO Y CONTROL DEL DERECHO:

El derecho de asociacin proyecta su proteccin desde una doble perspectiva:
1)). Por un lado, como derecho de las personas en el mbito de la vida social. El derecho de
asociacin contempla dos dimensiones:
Positiva: la libertad y la voluntariedad en la constitucin de las asociaciones, o bien,
unindose a las ya existentes; y los derechos inherentes a la condicin de asociado.
Negativa: libertad de no asociarse o a no permanecer en su seno, pues una asociacin
obligatoria carecera del requisito de voluntariedad que exige el TC8.
2)). Por otro lado, como capacidad de las propias asociaciones para su funcionamiento.
Recoge la capacidad de las asociaciones para inscribirse en el Registro correspondiente; para
establecer su propia organizacin en el marco de la Ley; para la realizacin de actividades
dirigidas al cumplimiento de sus fines en el marco de la legislacin sectorial especfica( y
tambin los beneficios); y, finalmente, para no sufrir interferencia alguna de las
Administraciones(carecen de cualquier control material de legalizacin o reconocimiento),
como tan rotundamente plasma los apartados 3 y 4 del art. 22CE, salvo la que pudiera venir
determinada por la concurrencia de otros valores, derechos o libertades constitucionales que
deban ser objeto de proteccin al mismo tiempo y nivel que el derecho de asociacin. la vida
interna de las asociaciones es tutelable a travs de la jurisdiccin ordinaria, que puede entrar a
valorar las decisiones que se adoptan en su seno; dictar la suspensin de sus actividades durante
un plazo inferior a 5 aos, o disolver las mismas...
RGIMEN DE ADQUISICIN DE PERSONALIDAD JURDICA:
Las asociaciones se caracterizan por su formalidad, tanto en cuanto a su organizacin interna
como a que constan en un registro, y por su permanencia temporal.
La misma CE establece que ser necesaria, a los solos efectos publicitarios, la inscripcin en
el Registro. Este hecho carece de carcter constitutivo, pues la asociacin tiene su origen en la
carta fundacional.

El problema se plantea con las Asociaciones obligatorias en virtud de los intereses pblicos que tutelan:
Colegios profesionales, Cmaras de Comercio... STC: analiz y afirm que dichos fines pblicos que
tutelan justifican su obligatoriedad.

68

o La inscripcin en el Registro otorga a la asociacin personalidad jurdica, pues el goce de

derechos y obligaciones requiere que esta est inscrita en el Registro. La asociacin no inscrita
existir fcticamente, pero no podr establecer relaciones jurdicas.
o No se pretende as ejercer un control sobre las asociaciones, no pudiendo el responsable del
registro negar la inscripcin salvo en los siguientes casos:
Asociaciones Ilcitas: las que persigan fines ilegales utilicen medios tipificados como delito
por el CPen.
Asociaciones prohibidas: aquellas de carcter paramilitar (las que adoptan la organizacin,
los comportamientos o los signos externos de las asociaciones militares) o asociaciones
secretas (no debe incluirse en este grupo las que simplemente no se hayan inscrito en el
Registro o que no sean conocidas. La nota distintiva radica en la voluntad de los miembros de
mantener su existencia en secreto).
o Asimismo el poder judicial podr disolver o suspender las actividades de las asociaciones
prohibidas o ilcitas.
o La consecuencia de la inscripcin en el Registro ser la separacin entre el patrimonio de la
asociacin y el patrimonio de los asociados, sin perjuicio de la existencia, y posibilidad de exigencia,
de la responsabilidad de aquellos que, con sus actos u omisiones, causen a la asociacin o a terceros
daos o perjuicios.
DISOLUCIN:
1)). El art. 17.1 LO 1/2002 establece que: Las asociaciones se disolvern por las causas previstas en
los Estatutos y, en su defecto, por la voluntad de los asociados expresada en Asamblea General
convocada al efecto, as como por las causas determinadas en el artculo 39 del Cc y por sentencia
judicial firme.
2)) En virtud del art. 18 LO 1/2002, podrn ser suspendidas en sus actividades, o disueltas, por
resolucin motivada de la autoridad judicial competente9. La disolucin de las asociaciones slo
podr declararse en los siguientes casos:
Slo para leer: Artculo 39. Orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
El orden jurisdiccional contencioso-administrativo ser competente en todas las cuestiones que se susciten en
los procedimientos administrativos instruidos en aplicacin de la presente Ley Orgnica, de conformidad con
las reglas establecidas en la Ley Orgnica del Poder Judicial y en la Ley reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-administrativa.
Artculo 40. Orden jurisdiccional civil.
1. El orden jurisdiccional civil ser competente, en los trminos establecidos en la Ley Orgnica del Poder
Judicial, en relacin con las pretensiones derivadas del trfico jurdico privado de las asociaciones, y de su
funcionamiento interno.
2. Los acuerdos y actuaciones de las asociaciones podrn ser impugnados por cualquier asociado o persona que
acredite un inters legtimo, si los estimase contrarios al ordenamiento jurdico, por los trmites del juicio que
corresponda.
3. Los asociados podrn impugnar los acuerdos y actuaciones de la asociacin que estimen contrarios a los
Estatutos dentro del plazo de cuarenta das, a partir de la fecha de adopcin de los mismos, instando su
rectificacin o anulacin y la suspensin preventiva en su caso, o acumulando ambas pretensiones por los
trmites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4. En tanto se resuelven las contiendas de orden interno que puedan suscitarse en las asociaciones, las
solicitudes de constancia registral que se formulen sobre las cuestiones controvertidas slo darn lugar a
anotaciones provisionales.
Artculo 41. Comunicaciones.
Los Jueces y Tribunales ordenarn la inclusin en los correspondientes Registros de Asociaciones de las
resoluciones judiciales que determinen:
9

69

a. Cuando tengan la condicin de asociacin ilcita, de acuerdo con las leyes penales.
b. Por las causas previstas en leyes especiales o en esta ley, o cuando se declare nula o disuelta
por aplicacin de la legislacin civil.
2.2. El estatuto jurdico de los partidos polticos.
Existen 2 tipos de asociaciones con caractersticas especiales: los sindicatos y los partidos
polticos.
o La CE define a los sindicatos en su Art.7 CE como las asociaciones que contribuyen a la
defensa de los intereses econmicos y sociales que les son propios.
o Los partidos polticos estn mencionados en el Art.6 CE como organismos que expresan el
pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y son
instrumento fundamental para la participacin poltica. Es un conjunto coherente de ciudadanos
(coherencia ideolgica) dirigidos a captar opinin, conquistar por va legtima el poder y realizar
desde el gobierno, con miras nacionales, un programa previamente expuesto.
Dentro de esta concepcin constitucional del partido poltico podemos encontrar dos dimensiones:
Social: porque son parte de la sociedad y no del Estado; expresan el pluralismo
social.
Poltica: por ser instrumentos para la manifestacin de la voluntad popular en la
conquista del Gobierno.
Se observa la especial importancia que la CE quiso otorgar a estas 2 asociaciones que tambin
gozan de la proteccin constitucional del derecho de asociacin del Art.22 CE, al que tienen derecho
todos las personas fsicas, mayores de edad, que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos,
no estn sujetos a ninguna condicin legal para el ejercicio de los mismos y no hayan sido penalmente
condenados por asociacin ilcita, o por alguno de los delitos graves previstos en CPen, excepto:
- Jueces, magistrados y fiscales tienen prohibido pertenecer a partidos polticos y
sindicatos. Asimismo los
- miembros de las Fuerzas Armadas tienen limitado su derecho de asociacin.
Estas organizaciones poseen diversas caractersticas diferenciadoras de las asociaciones en
general:
1)). La importancia de su inscripcin Registral, sin la cual no gozan de los derechos y facultades que
lo conforman como sindicatos y partidos polticos.
2)). La constitucin exige que su funcionamiento y estructura interna sean democrticos.
As la LO 6/2002, de partidos polticos, establece que el rgano supremo del partido sea la
Asamblea General, integrado por todos los miembros del partido y a la que corresponder, , en cuanto
rgano superior de gobierno del partido, la adopcin de los acuerdos ms importantes del mismo,
incluida su disolucin; y que los rganos directivos sern elegidos por sufragio libre y secreto
gozando todos los miembros del partido tanto de derecho al sufragio activo como pasivo.
DERECHOS Y DEBERES DE LOS AFILIADOS: art. 8LO 6/2002 (slo leer)
Los determinados en sus estatutos, y, en todo caso:
a.
b.
c.
d.
e.

La inscripcin de las asociaciones.

La suspensin o disolucin de las asociaciones inscritas.
La modificacin de cualquiera de los extremos de los Estatutos de las asociaciones inscritas.
El cierre de cualquiera de sus establecimientos.
Cualesquiera otras resoluciones que afecten a actos susceptibles de inscripcin registral.

70

a) derecho a participar en las actividades del partido y en los rganos de gobierno y representacin,
a ejercer el derecho de voto, as como asistir ala Asamblea general, de acuerdo con los estatutos.
b) Derecho a ser electores y elegibles para los cargos del mismo.
c) Derecho a ser informado de la composicin de los rganos y sus decisiones.
d) Derecho a impugnar los acuerdos de los rganos del partido que estimen contrarios ala Ley o a
los estatutos.
e) Obligacin de compartir las finalidades del partido y colaborar para la consecucin de las
mismas.
f) Deber de acatar y cumplir los acuerdos vlidamente adoptados por los rganos directivos
g) Obligacin de abonar las cuotas y otras aportaciones que, con arreglo a los estatutos, puedan
corresponder a cada uno.
ACTIVIDAD, DECLARACIN DE ILEGALIDAD: arts. 9-11 LO 6/2002(lo ms importante
de los partidos): Debern respetar en sus actividades los valores constitucionales, expresados en los
principios democrticos y en los derechos humanos. Desarrollarn las funciones que
constitucionalmente se les atribuyen de forma democrtica y con pleno respeto al pluralismo. Un
partido poltico ser declarado ilegal cuando su actividad vulnere los principios democrticos,
mediante alguna de las siguientes conductas, realizadas de forma reiterada y grave:
a) Vulnerar sistemticamente las libertades y DDFF, promoviendo, justificando o exculpando los
atentados contra la vida o la integridad de las personas, o la exclusin o persecucin de personas por
razn de su ideologa, religin o creencias, nacionalidad, raza, sexo u orientacin sexual.
b) Fomentar, propiciar o legitimar la violencia como mtodo para la consecucin de objetivos
polticos o para hacer desaparecer las condiciones precisas para el ejercicio de la democracia, del
pluralismo y de las libertades polticas.
c) Complementar y apoyar polticamente la accin de organizaciones terroristas para la consecucin
de sus fines de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica.
o Para apreciar y valorar estas actividades y la continuidad a lo largo de la trayectoria de un
partido poltico, aunque el mismo haya cambiado de denominacin, se tendrn en cuenta:
-

las resoluciones, documentos y comunicados del partido,

el desarrollo de sus actos pblicos y convocatorias ciudadanas,
las manifestaciones, actuaciones y compromisos pblicos de sus dirigentes
las propuestas y las actitudes significativamente repetidas de sus afiliados o
candidatos.
las sanciones administrativas impuestas al partido poltico o a sus miembros y
las condenas penales que hayan recado sobre sus dirigentes, candidatos,
cargos electos o afiliados.

o Sistema de disolucin: JUDICIAL: por decisin de la autoridad judicial competente con

efectos desde su anotacin en el Registro de Partidos Polticos, por alguno de los casos siguientes:
a) Incurrir en supuestos tipificados como asociacin ilcita en el CPen
competente en el orden jurisdiccional penal.

resuelto por el Juez

b) Vulnerar reiteradamente la exigencia de una estructura interna y un funcionamiento democrticos

o ser ilegal resueltos por la Sala especial del Tribunal Supremo.
o Estn legitimados para instar la declaracin de ilegalidad de un partido poltico y su
consecuente disolucin:
El Gobierno y

71

El Ministerio Fiscal.
El CD o Senado podrn instar al Gobierno que solicite la ilegalizacin,
quedando obligado el Gobierno a formalizar la correspondiente solicitud de
ilegalizacin, previa deliberacin del Consejo de Ministros.

o La accin se iniciar mediante demanda presentada ante la Sala especial del Tribunal
Supremo a la que se adjuntarn los documentos que acrediten la concurrencia de los motivos de
ilegalidad.
o La sentencia dictada por la Sala especial del Tribunal Supremo, que podr declarar la
disolucin del partido poltico o desestimar la demanda, no ser objeto de recurso alguno sin
perjuicio, en su caso, del recurso de amparo ante el TC, y ser ejecutiva desde el momento de su
notificacin.
o La Sala, durante la tramitacin del proceso, de oficio o a instancia de parte, podr adoptar
cualquiera de las medidas cautelares. En particular, la Sala podr acordar la suspensin cautelar de las
actividades del partido hasta que se dicte sentencia, con el alcance y los efectos que estime oportunos
para salvaguardar el inters general. En tal caso, la Sala ordenar la correspondiente anotacin
preventiva en el Registro de Partidos Polticos.
o Efectos de la disolucin judicial:
a) Cese inmediato de toda la actividad del partido poltico disuelto. El incumplimiento dar lugar a
responsabilidad.
b) Los actos ejecutados en fraude de ley o con abuso de personalidad jurdica no impedirn la debida
aplicacin de sta. Se presumir fraudulenta y no proceder la creacin de un nuevo partido poltico o
la utilizacin de otro ya inscrito en el Registro que contine o suceda la actividad de un partido
declarado ilegal y disuelto.
c) La disolucin determinar la apertura de un proceso de liquidacin patrimonial.

72

TEMA 9: DERECHOS DE PARTICIPACIN PLITICA

1.- Participacin poltica y democracia
La definicin constitucional del Estado espaol como un Estado democrtico (art.1 CE)
tiene como consecuencia obligada:
- El reconocimiento del derecho a participar en la formacin de la voluntad estatal.
- La emanacin del pueblo de los poderes del Estado (art. 1.2 CE).
La forma tradicional en las democracias occidentales era el derecho a elegir y ser
elegido a las asambleas representativas (sufragio activo y pasivo) y a ocupar cargos pblicos.
Tales derechos son reconocidos por nuestra CE al manifestar la voluntad de establecer
una sociedad democrtica avanzada. La Constitucin establece, as, un mandato a los poderes
pblicos (art. 9.1 CE): facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica,
econmica, cultural y social.
El texto constitucional prev, en consecuencia, supuestos y formas muy distintas de
participacin, que incluyen la participacin poltica pero que no se limitan a sta. Por ejemplo:
El art. 48 CE, se refiere a la participacin libre y eficaz de la juventud en el
desarrollo poltico, social, econmico y cultural.
El art. 125 CE, prev la participacin de los ciudadanos en la Administracin de
Justicia mediante la institucin del Jurado.
El art. 129.1 CE, se refiere a las formas de participacin de los interesados en el
Seguridad Social.
O lo relativo a supuestos de intervencin, directa o indirecta, en actividades de poderes
pblicos (art. 51,105 CE) o entidades privadas (art.129.2 CE).
2.- El derecho de sufragio activo (art. 23.1 CE)
CONCEPTO
El art. 23.1 CE reconoce el derecho a participar en los asuntos pblicos,
directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por
sufragio universal.
CARACTERES Se configura este derecho como:
Vinculante a todos los poderes pblicos, en virtud del art. 53.1 de la CE;
Sometido a reserva de ley orgnica a la luz del art. 81 de la CE,
Protegido por la clusula del art. 53.2, en cuanto a la previsin de su proteccin
mediante un proceso, preferente y sumario ante los tribunales ordinarios, mediante el
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
EXTENSIN
Este derecho se restringe a la participacin poltica, en elecciones a
instituciones de mbito territorial o en procesos referendarios.

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Concretamente, se reducira as a las manifestaciones polticas de extensin y definicin

territorial (Cortes, asambleas Autonmicas, Corporaciones Locales); en lo que se refiere a la
participacin directa, aparte de la participacin por representantes, a los referndums previstos
en el art. 92 de la CE, y posiblemente, a las instituciones abiertas a la generalidad de los
ciudadanos, como la iniciativa popular contemplada en el art. 87.3 de la CE.

3.- Naturaleza del derecho al sufragio activo: derecho, deber o funcin

La Constitucin espaola, configura la participacin poltica, directa o mediante
representantes, como un derecho fundamental de todos los ciudadanos: no caben, pues,
restricciones al respecto debidas a la capacidad del individuo.
Ello es compatible con la configuracin de una funcin electoral: el ciudadano no slo
ejerce su derecho al votar sino que tambin contribuye a la formacin de la voluntad del Estado
y al buen funcionamiento del estado democrtico.
La participacin tiene pues un valor objetivo; por ello, est constitucionalmente
legitimado el poder pblico para fomentar la participacin y luchar contra la abstencin, aun
cuando sta sea tambin una posible opcin abierta a los ciudadanos (STC 208/89, caso
Propaganda en elecciones sindicales).
4.- Participacin directa e indirecta. Sujetos del derecho. Condiciones de su ejercicio
El art. 23.1 hace referencia a dos TIPOS de representacin:
A) La participacin directa
la adopcin inmediata de decisiones por los ciudadanos
(participacin al referndum al Concejo abierto).
B) La participacin por medio de representantes
los arts. 68.1, 69.2 y 140 de la CE
establecen la eleccin directa de diputados, senadores y concejales.
El contenido del derecho a participar por medio de representantes comprende tambin el
que tales representantes puedan, en efecto, desempear sus funciones, pues defender el ejercicio
de esas funciones comporta tambin defender el derecho mismo de los ciudadanos a participar,
a travs de la institucin de la representacin, en los asuntos pblicos (STC 32/85, caso
Ayuntamiento de La Guardia).
Espaoles (art. 23 CE)
LEGITIMADOS

Residentes (art. 13.2 CE)

Extranjeros (art. 13.2 y 93 CE)
Miembros de la UE
(art. 93 CE y art. 19.1 T.U.E)

Los arts. 13.2 y 93 CE, configuran la legitimidad de los EXTRANJEROS para ejercer el
SUFRAGIO ACTIVO en dos supuestos:
1.- En las elecciones municipales
el art. 13.2 CE establece que los residentes
extranjeros en Espaa, cuyos respectivos pases permitan el voto de los espaoles en dichas
elecciones, en los trminos de un tratado o en el marco de la normativa comunitaria; gozan del
derecho de sufragio activo

74

A) En virtud de tratados bilaterales, cuando la otra parte permita el voto de los

espaoles en las correspondientes elecciones municipales.
B) El art. 19.1, el Tratado de la Comunidad Europea, todo ciudadano de la Unin que
resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendr derechos a ser elector y
elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las
mismas condiciones que los naciones de dicho Estado. En las elecciones
municipales que se celebren en Espaa los nacionales, residentes en Espaa, de los
pases miembros de la Unin Europea.
2.- En las elecciones a rganos de la Comunidad Europea
el art. 19.2 del Tratado
de la Comunidad Europea prev que todo ciudadano de la Unin que resida en un Estado
miembro del que no sea nacional tendr derecho a ser elector y elegible en las elecciones al
Parlamento Europea en el Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los
nacionales de dicho Estado.
REQUISITOS:
A) La inscripcin en el censo electoral vigente, dice expresamente la LOREG, en su
art. 2.2.
B) La exigencia de mayora de edad.
C) La exclusin de los incapaces en virtud de sentencia judicial firme.
D) Los internados en hospital psiquitrico con autorizacin judicial.
E) Los condenados por Sentencia judicial a la pena principal o accesoria de privacin
del sufragio durante el tiempo de su cumplimiento.
5.- Derecho de sufragio pasivo y acceso a cargos pblicos (art. 23.2 CE)
CONCEPTO
El status activae civitatis consiste en acceder a los cargos pblicos, a las
posiciones de autoridad en que se adoptan decisiones de relevancia pblica. Ello en una doble
vertiente:
En lo que se refiere a cargos pblicos a proveer mediante eleccin (derecho de sufragio
pasivo).
Respecto de funciones y cargos pblicos de ndole no representativa (acceso a la funcin
pblica).
El art. 23.2 dispone, al respecto de la segunda vertiente, que los ciudadanos tienen
derecho a acceder, en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los
requisitos que sealen las leyes.
La constitucin establece, de esta forma, un derecho de configuracin legal limitado, en
el mismo artculo, por una exigencia: que se mantenga el principio de igualdad, eso si, entre
aquellos que cumplan los requisitos previstos por la ley (estos no han de ser discriminadores en
s mismo, ni podrn suponer vulneracin de otros artculos constitucionales).

6.- Contenido del derecho de sufragio pasivo

CONCEPTO
El art. 23.2 de la CE, que reviste de una dimensin poltica, establece: el
derecho a presentarse como candidato a elecciones a instancias representativas de carcter
pblico.
Espaoles (art. 23 CE)
LEGITIMADOS
Residentes (art. 13.2 CE)
Extranjeros (art. 13.2 y 93 CE)

75

Miembros de la UE
(art. 93 CE y art. 19.1 T.U.E)
DESTINATARIOS
las Cortes Generales y los rganos de las entidades en que el Estado
se organiza territorialmente.
o La jurisprudencia constitucional ha considerado que no son cargos pblicos los
integrantes de instituciones representativas no pertenecientes al aparato
estatal,
o a organizaciones pblicas territoriales.
EXTENSIN
el contenido del derecho a ser elegido va ms all de la presentacin de
candidaturas y de la posterior proclamacin de los electos de acuerdo con los votos
efectivamente emitidos. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el art. 23.2 de la CE
incluye tambin el derecho a mantenerse en el cargo para el que se fue elegido, durante el
perodo correspondiente, y el ejercer las funciones inherentes a ese cargo.
De lo contrario, teniendo en cuanta la forzosa vinculacin entre los aspectos activo y
pasivo, se vera vulnerado tanto el derecho de los representantes como el de sus representados
(art. 23.1 y 2 CE). De esta perspectiva se derivan dos consecuencias:
a. El derecho del art. 23.2 comprende el derecho a permanecer en el cargo para el que ha
sido elegido. Por ello el Tribunal Constitucional ha considerado que la remocin de los
representantes no puede hacerse depender de la voluntad del partido a que pertenezcan:
la relacin representativa se establece entre electores y elegidos, de forma que el cese en
un partido, o la expulsin del mismo no pueden dar lugar a la prdida de la condicin de
representante.
b. La posibilidad de ejercer las funciones inherentes al cargo electivo, sin que se vace de
contenido el mismo, o se estorbe o dificulte la funcin a desempear mediante
obstculos artificiales, o se coloque a ciertos representantes en condiciones inferiores a
otros.
7.- Derecho a acceso a funciones pblicas
PROTECCIN del art. 23.2
se extiende tanto a los cargos pblicos electivos, como a los
puestos que se cubren por procedimientos distintos de la eleccin (concursos, oposiciones, etc.);
siempre que stos se encuentren integrados en el aparato del Estado (incluyendo en ste
Municipios, Provincias y Comunidades Autnomas). En definitiva, puestos definibles como la
funcin pblica.
CARACTERES
El art. 23.2 se remite a los requisitos que sealen las leyes; se trata pues de un
derecho de configuracin legal, lo que supone un mbito de libertad del
legislador para fijar los requisitos que han de cumplirse para acceder a una
funcin pblica.
El art. 103.3 limita esta configuracin al disponer que: la ley regular el
acceso a la funcin pblica de acuerdo con los principios de mrito y
capacidad.
EXCEPCIONES
el TC ha admitido una accin afirmativa por parte de los poderes
pblicos que favorezcan el acceso a la funcin pblica de colectivos tradicionalmente
marginados, mediante la reserva a los mismos de un porcentaje o cuota de plazas en las
Administraciones pblicas. Hay dos limitaciones:

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a)

b)

Que no produzcan discriminaciones a favor o en perjuicio de personal

determinadas, art. 23.2 CE (STC 148/86, caso Profesores agregados de
Universidad), ello implica que no predeterminen a priori el resultado de ese
proceso, a favor de un individuo o grupo restringido.
El art. 103.3 CE impone que no sea exigible para el acceso a la funcin
pblica requisito o condicin alguna que no sea referible a los conceptos de
mrito o capacidad: de manera que otros criterios, sin tal referencia,
vulneraran la igualdad (art. 14 CE), y, con ello, el artculo en cuestin y el
derecho all reconocido.

El art. 23.2 integra el derecho de no ser separado de la funcin pblica ms que mediante los
procedimientos establecidos al efecto con carcter general.
8.- El derecho de peticin (LO 4/2001, de 12 de nov.)
CONCEPTO
derecho, de configuracin legal, reconocido a toda persona para dirigirse
a los poderes pblicos a fin de reclamar o solicitar un acto de carcter graciable (art. 29 CE).
CARACTERES
o Se conforma actualmente como una figura residual.
o Se perfila como un derecho referido a materias de tipo graciable o discrecional y
no a prestaciones fundadas en Derecho, que disfrutan de la proteccin del art. 24
CE.
o La configuracin del legislador se concreta de la siguiente forma:
a) La configuracin general de la institucin art. 29.1 CE.
b) La configuracin especfica de las Fuerzas Armadas art. 29.2 CE.
TITULARES

El texto constitucional slo precisa algunos elementos, como que:

Est abierto a los espaoles (art. 29.1. CE)

Podr efectuarse por toda persona natural o jurdica, de forma individual o
colectiva; si bien esta segunda posibilidad se suprime respecto de miembros de
las Fuerzas Armadas o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar (art. 29.2
CE).
DESTINATARIOS
el derecho puede ejercerse ante cualquier institucin pblica,
administrativa o autoridad, as como ante los rganos directivos de cualquier organismo
pblico, respecto de las materias de su competencia, cualquiera que sea el mbito territorial o
funcional de sta.
Quedan excluidos como destinatarios los Jefes de Estado y los rganos
jurisdiccionales.
OBJETO de las PETICIONES
stas podrn versar sobre cualquier mbito de
competencias del destinatario, con independencia de que afecten exclusivamente al peticionario
o sean de inters general.
PROCEDIMIENTO
las peticiones se formularn por escrito y se presentarn ante el
registro de la administracin correspondiente que deber acusar recibo de la misma en el plazo
de los 10 das siguientes a su recepcin.
Admitida a trmite la peticin, la autoridad competente est obligada a contestarla en el
plazo de tres meses a contar desde la fecha de presentacin.
Cuando la peticin se estime fundada, la autoridad competente deber atenderla y
adoptar las medidas oportunas para lograr su plena efectividad, incluyendo, en su caso, el
impulso de los procedimientos necesarios para adoptar una disposicin de carcter general.

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Recordar:
El ejercicio a este derecho por las Fuerzas Armadas se remite a lo dispuesto en
sus Reales Ordenanzas (L.85/78).
El derecho de peticin tiene una dimensin supranacional: Captulo XIV,
Reglamento del Parlamento Europeo.

TEMA 10: EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

1.- Funcin del reconocimiento constitucional de la tutela judicial
El art. 24 CE reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela efectiva de
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos. De esta forma, se
consagra el derecho a acceder a los rganos jurisdiccionales para la defensa de los propios
derechos e intereses.
Se trata, en ltima instancia, de una consecuencia de la reserva al Estado del monopolio
del uso legtimo de la fuerza. En los sistemas de separacin de poderes (para evitar la
acumulacin del poder), el ejercicio de la facultades y deberes derivados de ese monopolio se
atribuye, con carcter general, a unos rganos especficos, los rganos judiciales.
Desde la jurisprudencia del TC, puede definirse la tutela judicial efectiva como el
derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial y obtener del mismo una
resolucin fundada en Derecho motivada- que puede ser de inadmisin cuando concurre una
causa legalmente prevista. A ello hay que aadir el derecho a no sufrir indefensin, esto es, a
poder ejercer en el proceso, en apoyo de la propia posicin, todas las facultades legalmente
reconocidas.
La jurisprudencia del TC ha seguido una marcada lnea antiformalista en la
interpretacin de las normas que ms favorable resulte a la efectividad del derecho
fundamental. Esta tendencia se ve, tambin, reforzada por la constante exigencia de
proporcionalidad: sta exige que en caso de incumplimiento y omisin de un requisito procesal
el efecto provocado sea proporcional a la causa.
Para eliminar en las resoluciones judiciales todo atisbo de arbitrariedad, el TC ha
insistido en que el art. 24 CE implica la necesidad de motivacin. En el proceso penal, adems,
esta insistencia se ha concentrado en la exigencia de que las sentencias condenatorias sean
precedidas por una actividad probatoria susceptible de destruir la presuncin de inocencia. Con
todo ello, se reducen las posibilidades de la arbitrariedad y se asegura a los justiciables que,
adems del derecho a acceder a un rgano judicial, el derecho a obtener de ste una resolucin
no arbitraria, sino motivada, razonable y ajustada a Derecho.
2.- El juez ordinario predeterminado por la ley
Reconocido constitucionalmente el derecho a la tutela judicial, lo primero a precisar es
de qu rgano se puede reclamar tal tutela. De la definicin constitucional, derecho al juez
ordinario predeterminado por la ley, se deducen tres rasgos del rgano penalmente
competente: la judicialidad, el carcter ordinario y la predeterminacin legal.

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La judicialidad implica la integracin del rgano en el poder judicial regulado en el

Ttulo VI de la Constitucin.
El carcter ordinario del rgano, exige que se trate de un rgano de la jurisdiccin
ordinaria, relacionndolo, a su vez, con la prohibicin contenida en el art. 117.6 CE de los
tribunales de excepcin, as como la limitacin de la jurisdiccin militar al mbito estrictamente
castrense y a los supuestos de estado de sitio (art. 117.5 CE).
La referencia/prescripcin constitucional a la predeterminacin legal del juez
ordinario, en ocasiones ha sido traducida como un derecho al juez natural o al juez del
lugar, lo que excluira cualquier frmula legal que atribuyere a rganos concretos, distintos de
los territorialmente correspondientes, el conocimiento, por razn de la materia, de terminados
asuntos. Sin embargo, el tenor literal de la CE no identifica al juez constitucionalmente
procedente con el juez del lugar nica referencia posible, puesto que se desconoce lo que sea el
juez natural- sino con el juez predeterminado por la ley. Lo que pretende el constituyente es
garantizar la imparcialidad del rgano que ha de dilucidad la posible responsabilidad criminal
y, por tanto, excluir la posibilidad de crear rganos ad hoc o tribunales de excepcin que
pudieran ser parciales. La Constitucin no reconoce, pues, ni podra hacerlo, el derecho a un
inexistente juez natural pues no es la naturaleza, sino la ley, la que crea los rganos judiciales-,
ni el derecho al juez del lugar; lo que reconoce es el derecho a un juez imparcial que, para ello,
debe haber sido precisamente creado por la ley con carcter general.
As pues, lo que la CE prohbe son jueces excepcionales o no ordinarios, pero
permite al legislador una determinacin de las competencias de acuerdo a los intereses de la
justicia (STC 199/87, caso LEY ANTITERRORISTA).
Lo que la Constitucin requiere es que el juez que ha de conocer del asunto est
predeterminado por la ley. El trmino predeterminado que se utiliza en la CE significa
que el rgano judicial que ha de conocer de un delito est designado previamente, que tal
designacin sea con carcter general, y no para un supuesto concreto, y que, adems, esa
predeterminacin slo pueda realizarse por ley, por ley formal, lo que obedece no slo a la
pretensin de que sea la voluntad general representada en las Cortes la que realice la
predeterminacin, sino que a la intencin de excluir en esta materia la intervencin de las
normas emanadas del ejecutivo.
En STC 47/83, caso Serena, estableci que la predeterminacin legal del juez significa
que la ley, con generalidad y con antelacin al caso, ha de contener los criterios de
determinacin competencial cuya aplicacin a cada supuesto litigioso permita determinar cual
es el juez o tribunal llamado a conocer del caso
Determinacin por ley, anterior al caso concreto y con carcter general son, pues, las
garantas constitucionalmente reconocidas que aseguran la imparcialidad del juez y son
requisitos que, por otro lado, son exigibles para todos los rganos jurisdiccionales. De ah que el
derecho al juez ordinario predeterminado por la ley se vea vulnerado, segn STC 145/88 (caso
Juez Instructor) siguiendo al Tribunal Europeo de Ds. Humanos, cuando la acumulacin de
funciones instructora y juzgadora- en un mismo juez hace temer o, al menos, aparenta que
queda menoscabada su imparcialidad objetiva.
3.- El acceso al proceso.
a) El contenido normal de la tutela judicial.
A tenor del conjunto de derechos que ampara a las personas que asisten ante los rganos
judiciales, pueden distinguirse las siguientes fases (STC 102/84): acceder a la tutela judicial

79

efectiva, conseguir una resolucin fundada en derecho, obtener la ejecucin de la sentencia y

ejercitar los recursos legalmente previstos.
El primer elemento del derecho es el acceso al sistema judicial. Los legitimados para
ello son todas las personas, fsicas y jurdicas, que gocen de capacidad para ser parte de un
proceso.
Este derecho tiene un contenido normal, que es el de obtener una resolucin de fondo
fundada en Derecho, en cuya garanta y proteccin se basa el art. 24.1 de la CE.

b) La inadmisin.
La causa que, ms frecuentemente, impide la consecucin del contenido normal del
derecho es la inadmisin. El TC ha acotado, por ello, las posibilidades de inadmisin;
enarbolando una serie de requisitos:
La causa de inadmisin debe estar legalmente establecida.
Debe ser proporcional a la finalidad perseguida por las normas procesales.
No pueden vulnerar el contenido esencial del derecho de tutela judicial.
La resolucin de inadmisin ha de ser motivada.
Y adems ha insistido en que el derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y
tribunales no puede ser obstaculizado mediante la imposicin de formalismos enervantes o
acudiendo a interpretaciones o aplicaciones de reglas disciplinadotas de los requisitos y formas
de las secuencias procesales en sentidos que, aunque puedan parecer acomodados al tenor
literal del texto en que se encierra la norma, son contrarios al espritu y finalidad de sta y,
desde luego, no ajustaos a una consideracin de tales reglas reinterpretadas a la luz del art.
24.1 de la CE. (STC 57/84)
As pues, cuando un rgano jurisdiccional aprecia la concurrencia de una causa de
inadmisin legalmente establecida, ha de intentar realizar una interpretacin que favorezca la
efectividad del derecho fundamental y que sea conforme a la CE; y debe exponer
razonadamente esa interpretacin.

4.- El curso del proceso

a) La indefensin
En el curso del proceso, el ncleo de la tutela judicial efectiva se condensa en el derecho
a no sufrir indefensin. La interdiccin/prohibicin constitucional de la indefensin implica
tener la oportunidad de defender las propias posiciones en todo proceso judicial que afecte a
derechos o intereses propios.
En la interpretacin del TC, supone, tambin, un mandato al legislador y al intrprete,
consistente en promover la defensa mediante la correspondiente contradiccin. Lo que implica
establecer el emplazamiento personal a todos cuantos, como demandados o coadyuvantes,
puedan ver sus derechos o intereses afectados en un proceso. Pero la interdiccin de la
indefensin tiene un contenido ms amplio al de la fase inicial del proceso, proyectndose
especialmente sobre su fase central o nuclear. De esta suerte, se produce indefensin
constitucionalmente vetada cuando, cuando por un motivo legalmente no previsto o, an cuando
est legalmente previsto, irrazonable o desproporcionado, se prive a las partes de la posibilidad
de hacer valer sus derechos o se site a una de ellas en posicin prevalerte sobre la contraria.

80

As, hay indefensin cuando no se suspende el juicio concurriendo una causa justificada para
ello, o cuando no se provee de intrprete a quien, por se sordomudo, est incapacitado para
seguir el proceso, o cuando se priva a un imputado de la condicin de parte, o cuando se impide
que surtan efecto en los Tribunales documentos de carcter tributario si previamente no ha sido
satisfecho su importe.
b) El derecho a la prueba
Una consecuencia de la prohibicin de la indefensin es el derecho utilizar los medios
de prueba que se entiendan pertinentes. Ello no significa un derecho indiscriminado o ilimitado
a proponer cualesquiera pruebas: la CE fija, como condicin que ha de reunir la prueba
propuesta, la pertinencia. sta debe ser apreciada considerando diversos factores:
Que la prueba verse sobre un hecho, y no sobre una proposicin jurdica.
Que tal hecho precise prueba, esto es, que no sea notorio.
Que guarde relacin con el proceso y con las alegaciones de las partes.
La pertinencia de las pruebas es la relacin que las mismas guarden con lo que es objeto del
juicio y con lo que constituye thema decidendi para el Tribunal. El hilo conductor de la
pertinencia de la prueba es que su denegacin no redunde en indefensin de la parte. No existe
un derecho incondicional a que se practique toda prueba que sea solicitada: lo que existe es un
derecho a que se practiquen las pruebas pertinentes, complementado con otro a que la decisin
judicial que deniegue, por impertinente, la prueba solicitada sea motivada y razonable.
c) La asistencia letrada
Las peculiares caractersticas del ordenamiento jurdico y su complejidad tcnica hacen
difcil, si es que no imposible, que los legos en Derecho articulen adecuadamente la defensa de
sus posiciones. Por ello, la Constitucin establece, entre las garanta del proceso, el derecho a la
asistencia letrada, como medio de asegurar la efectiva realizacin de los principios de igualdad
de las partes y de contradiccin que imponen a los rganos judiciales el deber positivo de evitar
desequilibrios entre la respectiva posicin de las partes o limitaciones en la defensa que puedan
inferir a alguna de ellas resultando indefensin (STC 47/87).
En el contenido del derecho a la asistencia letrada destacan dos elementos:
1. La relacin de confianza que debe existir entre la parte y su defensor, relacin que, por
su singularidad, cobra especial entidad en el proceso penal.
2. La Constitucin no recoge expresamente el derecho a la libre eleccin del abogado
pero, al menos en lo que al proceso penal se refiere, este derecho debe entenderse
incluido en el reconocimiento a la asistencia letrada, de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 6 del CEDH y en el art. 14 del PIDCP, que constituyen criterio interpretativo a este
respecto. Por tanto, y en lo relativo a los acusados en un proceso penal, este derecho
debe entenderse como un derecho a la asistencia del letrado que libremente se designe.
d) La asistencia gratuita
La asistencia letrada genera costes econmicos a los que no todos pueden afrontar;
plantendose una aparente contradiccin entre el reconocimiento constitucional del derecho a la
asistencia letrada y la imposibilidad material de acceder a ella. De ah que el art. 119 de la CE
prevea que la justicia ser gratuita cuando as lo disponga la ley y, en todo caso, respecto a
quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.
En desarrollo de esta previsin, distintas disposiciones legislativas articulan un sistema
de asistencia letrada, distinguiendo, una vez ms, segn que se trate de un acusado en un
proceso penal o de otra situacin: en el primer caso, todo acusado tiene derecho a designar

81

letrado de su libre eleccin y, si as no lo hiciere, el defensor se le provee de oficio; en el

segundo supuesto, pueden solicitar asistencia letrada gratuita quienes renan las condiciones
insuficiencia de recursos econmicos- legalmente previstas.
4.- La finalizacin del proceso
a) La resolucin judicial
Salvo que medie causa de inadmisin, el contenido normal del derecho a la tutela
judicial es obtener una resolucin de fondo; pero no forzosamente una resolucin que acoja las
pretensiones del demandante. El derecho queda normalmente satisfecho, pues, cuando se
obtiene una resolucin de fondo que, de forma razona y ajustada a Derecho esto es, motivada,
no arbitraria, infundada ni irrazonable- estime o desestime las pretensiones instadas, siempre
que en el proceso se hayan cumplido y observado todas las garantas recogidas en el art. 24 de la
CE.
b) El recurso
El derecho a la tutela judicial incluye tambin el derecho a la revisin de la resolucin
siempre que ello est legalmente previsto. El TC ha establecido que el derecho a la tutela
judicial no comprende, con carcter general con la excepcin del proceso penal- el doble
pronunciamiento judicial, esto es, no comprende el derecho a acudir a una segunda instancia que
revise la correccin de la resolucin judicial de primera instancia.
El derecho a la doble instancia no est, pues, incluido en el derecho a la tutela judicial
efectiva con carcter general; pero s lo est cuando se encuentra legalmente previsto. Esto es,
cuando la ley establece un recurso, el acceso al mismo se integra en el derecho a la tutela
judicial efectiva.
Ello supone que el legislador no puede exigir, para el acceso al recurso, obstculos
procesales excesivos, innecesariamente formalistas y que no sean justificados y proporcionales a
los fines constitucionales. En aplicacin de estos principios, el TC ha otorgado el amparo en
supuestos en los que el recurso no se haba admitido por carecer de la firma del letrado o por
exponer incorrectamente los motivos en que se fundaba.
c) La ejecucin de las resoluciones judiciales
El contenido del derecho no se agota con la obtencin de la resolucin en s misma: es
preciso que dicha resolucin se cumpla. La tutela judicial incluye, pues, el derecho de quien ha
sido favorecido por la resolucin de fondo a ser repuesto en sus derechos y compensado, si
hubiere lugar a ello, por el dao sufrido. Tambin en el derecho a la ejecucin de las
resoluciones judiciales es aplicable el principio pro actione, de forma que deben, en principio,
ser ejecutadas en sus estrictos trminos. De esta suerte, la decisin de no ejecutar una sentencia
es potencialmente conculcadora del derecho a la tutela judicial. Es tambin aplicable a la
ejecucin de sentencias la proscripcin de las dilaciones indebidas recogidas en el art. 24.2 de la
CE.
d) Las dilaciones indebidas
La de que el juicio se celebre sin dilaciones indebidas es una previsin que debe ser
entendida en trminos relativos, ponderando todos los factores que concurren en cada concreto
procedimiento judicial. No se trata de un derecho absoluto a un juicio rpido, sino de un
derecho a que el proceso no se demore por la arbitraria e injustificad pasividad del juzgador o

82

por la indebida influencia de terceros. As, la jurisprudencia del TC y TEDH establece al

respecto:
1. No implica a que se cumplan los plazos, sino un derecho a que la causa se resuelva en
un plazo razonable.
2. Para determinar la concurrencia de delaciones indebidas, han de considerarse la
complejidad del litigio, la conducta del litigante y la de las autoridades y la
consecuencia que del litigio se siguen para ellos.
Es preciso, adems, tener en cuenta las pautas o mrgenes ordinarios en los procesos de que
se trate.

5.- La garantas constitucionales del proceso penal

Las especiales caractersticas del proceso penal, en el que se ventilan bienes jurdicos de
tanta relevancia como la libertad personal, justifican que la Constitucin distinga las garantas
especficas de este proceso de las que son comunes a los procedimientos que se siguen ante los
dems rdenes jurisdiccionales, dedicando el apartado 2 del art. 24 a consagrar las garantas que
otorga a todo procedimiento penal. A se le son de aplicacin las prescripciones
constitucionales del art. 24.1 CE; pero, por su especial naturaleza, se le rodea de las garantas
adicionales previstas en el art. 24.2 CE, que van encaminadas a asegurar, si cabe, en mayor
medida la imparcialidad del juzgador, a potenciar las posibilidades de defensa del acusado y
asegurar, en suma, que nadie ser objeto de una condena penal si no es tras un proceso en el que
se hayan observado toda una serie de requisitos que otorguen la certeza de que la condena
carece de todo posible rasgo de arbitrariedad y ha sido dictada, dentro de los lmites de lo
humano, con la mxima seguridad de la culpabilidad del condenado.
La construccin jurisprudencial del TC se cimienta en torno a dos grandes pilares: la
presuncin de inocencia y la validez de las pruebas susceptibles de destruir dicha presuncin.
Las garantas constitucionales de este proceso pueden agruparse en cuatro bloques:
a) El conocimiento de la acusacin
En el origen del proceso penal, el primer derecho del acusado es ser informado de la
acusacin presentada contra l. Esta exigencia de informacin es un presupuesto al derecho de
defensa: nadie puede defenderse contra una acusacin que desconoce. Por tanto, el adecuado
ejercicio del derecho a la defensa requiere, en primer lugar, el conocimiento de que se es sujeto
pasivo de una acusacin y, en segundo lugar, el conocimiento de los derechos concretos por los
que se verifica la acusacin.
El conocimiento de la acusacin es una concrecin que tiene la finalidad de que se
pueda ejercitar el inviolable derechote defensa, efectuando alegaciones y proponiendo
pruebas, para lograr alcanzar un equilibrio entre acusador y acusado que evite la prohibida
indefensin (STC 54/85).
La informacin debe abarcar tanto los hechos como la calificacin jurdica que a las
normas se otorga, pues la defensa ha de poder ejercerse tanto, desvirtundolos, frente a aquellos
cuanto, refutndola, frente a sta. De ah que el tribunal sentenciador quede vinculado por los
hechos y por la calificacin jurdica de la acusacin. Esta en la razn de que el juzgador no
pueda excederse de los trminos en que viene fundada la acusacin o apreciar hechos o
circunstancias que no han sido objeto de la misma ni sobre los cuales el acusado no ha tenido
oportunidad de defenderse (STC 205/89), por lo que no podr calificar o penar los hechos de
manera ms grave a los pretendido por la acusacin ni penar por delito distinto, salvo que,
respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogneos (STC 12/81). El

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derecho a ser informado de la acusacin y, en ltima instancia, del derecho a defenderse que
subyace en esta prescripcin se comprende si se observa que el tribunal s podra calificar de
forma diferente si hace uso de la facultad legal que se le ofrece de informar a las partes de la
posibilidad de que el hecho justiciable merezca otra calificacin legal; y podr hacerlo porque,
en tal caso, habr dado al acusado la posibilidad de defenderse contra esa imputacin (art. 733
LECr.).
b) Autoproteccin, publicidad, concentracin y oralidad
Adentrado el proceso en el ncleo de su desarrollo, las garantas constitucionales se
enfocan, una vez ms, a impedir cualquier posibilidad de indefensin. A tal fin, la CE reconoce,
en primer lugar, garantas encaminadas a evitar que los propios actos redunden en perjuicio de
uno mismo, reconociendo el derecho a no confesarse culpables y a no declarar contra si mismo.
Igualmente, la CE reconoce el derecho a que el proceso sea pblico. La publicidad es una
garanta ms encaminada a evitar la eventual indefensin del acusado, que podra producirse
con mayor probabilidad e impunidad en caso de que el proceso se celebrase en secreto. Estas
razones justifican que el art. 1201 de la CE seale, con carcter general, que las actuaciones
judiciales sern pblicas.
De manera que lo que importa, para que se cumpla el requisito de publicidad, no es
tanto la presencia efectiva de asistentes cuanto que cualquier ciudadano pueda presenciar el
juicio si hay espacio para ello. Una libertad que no es tampoco absoluta, pues la prescripcin
general de que el proceso sea pblico va seguida, art. 120.1 CE, por la previsin de que la Ley
podr establecer excepciones que, de acuerdo con los Convenios Internacionales, pueden
obedecer a razones tan diversas como el inters de la vida privada, la proteccin de la vida de
las partes, la seguridad nacional o los propios intereses de la justicia.
En el proceso penal, el derecho a utilizar las pruebas pertinentes alcanza a que el
procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. Todo ello
conduce a que, en general, y de acuerdo con los principios de inmediacin, oralidad y
concentracin que han de presidir el proceso penal, las pruebas que se practiquen en ste deben
serlo, predominante y preferentemente, en el propio acto del juicio oral y que, en todo caso,
deban realizarse con todas las garantas. Cuando su reproduccin en el juicio oral sea imposible
-prueba preconstituida, o realizada con antelacin al juicio oral-, para cobrar validez deben
haber sido practicadas con todas las garantas de contradiccin e inmediacin y deben, tambin,
ser reproducidas en el juicio oral.
c) La presuncin de inocencia
El art. 24.2 de la CE consagra la presuncin de inocencia, lo que supone que todo el
mundo es inocente mientras no se demuestre lo contrario. Ello quiere decir que el principio
general es la inocencia y que, para condenar a alguien, es preciso demostrar esto es, exponer
motivada y razonablemente- que es culpable.
Tradicionalmente, en nuestro pas, haba sido un principio general del Derecho,
expresado en el brocardo in dubio pro reo; pero su inclusin en el art. 24.2 CE la eleva de ese
plano para convertirla en un derecho fundamental que goza de todas las garantas de ste.
El efecto de la presuncin de inocencia es que constrie a quien cree a alguien culpable
a demostrar que lo es. Y para demostrarlo es menester:
1. Realizar una actividad, siquiera mnima, de recoleccin de pruebas que demuestren esa
culpabilidad.
2. Es preciso expresar el razonamiento que ha conducido al juzgador a formarse, sobre la
base de esas pruebas, una conviccin de culpabilidad.

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Es, pues, un derecho que obliga al juzgador a destruirla: le permite hacerlo con arreglo a
su libre valoracin, pero le obliga a realizar una mnima actividad probatoria y a explicar el
razonamiento que le ha conducido a la conclusin de culpabilidad.
Exime, por tanto, al acusado de demostrar su inocencia, y traslada a la acusacin la
carga de hacerlo. Pero no excluye, sin embargo, su posible destruccin por medio de indicios
que, aisladamente, seran insuficientes pero que, en conjunto, permiten concluir la culpabilidad
del acusado. Se trata de una situacin en la que NO existe la prueba de cargo, que acredita
con certeza la culpabilidad del acusado, que exige generalmente el TC, pero en la que s cabe
formarse la conviccin de la culpabilidad del acusado. La legitimidad constitucional de esta
prueba indiciaria, sustitutiva de la ms contundente prueba de cargo, ha sido admitida por
el TC, pero rodendola de una serie de requisitos que garantizan, en todo caso, la virtualidad de
la presuncin de inocencia y aseguran la consistencia de los indicios susceptibles de enervarla.
As, el TC exige:
1. Que los indicios estn plenamente probados, sin que pueda tratarse de meras sospechas.
2. Que el rgano judicial explique el razonamiento por el cual, partiendo de los indicios
probados, concluye la culpabilidad del acusado.
Todo ello tiene la finalidad de asegurar que el proceso mental que condujo a la
conclusin de culpabilidad fue razonable y coherente.
d) La revisin del proceso penal
Este proceso presenta tambin especialidades en lo referente a la revisin de las
resoluciones judiciales. Si bien la tutela judicial efectiva no incorpora per se- el derecho al
recurso, la situacin es diferente en materia penal, por cuanto el art. 14.5 del PIDCP establece el
derecho a que un tribunal superior revise su caso. De ah que el TC haya declarado que, en el
orden jurisdiccional penal, el legislador debe establecer un sistema de recursos aplicable en todo
caso, y de ah, tambin, hay que interpretar en el sentido ms favorable al recurso todas las
normas procesales aplicables al caso cuando tal recurso no est legalmente previsto.

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TEMA 12: DERECHOS ECONMICOS Y SOCIALES

1. LA PROPIEDAD PRIVADA
La CE no define la propiedad privada, sino que el artculo 33.1 reconoce el derecho de
ella, y establece unas referencias para su ulterior delimitacin de su contenido (33.2) as como
algunas garantas frente a la intervencin pblica en ste mbito (33.3).
Hay que descartar que el modelo de propiedad expuesto en la CE sea de contenido y
mbito ilimitado, debido a su especial naturaleza. As ste debe ceder al inters pblico, a pesar
de la exigencia de una indemnizacin justa, establecindose as un lmite dentro de la
configuracin jurdica de este derecho fundamental. Esto es debido a la teora de la funcin
social acogida en el artculo 33.2 CE que puede justificar restricciones al poder del propietario
en el uso o disposicin de los bienes. sta funcin justifica el establecimiento de catlogos
especficos de cargas y deberes, integrantes de los diversos estatutos propietarios. Toda esta
configuracin doctrinal ha sido recogida por el TC que dice que La CE no ha recogido una
configuracin abstracta de este derecho como mero mbito subjetivo de libre disposicin o
seoro del bien y admite la existencia de diferentes tipos de propiedades, dotadas de
estatutos jurdicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes.

2. RESERVA DE LEY
La reserva de ley en materia de propiedad es una garanta constitucional, debido a su
ubicacin en el captulo II del ttulo pero no tendr carcter orgnico, ya que no forma parte de
la seccin primera. ste derecho es de carcter relativo ya que el TC ha afirmado que no
excluye la posibilidad de que las leyes contengas remisiones a normas reglamentarias, pero si
que tales remisiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente subordinada a
la ley. Adems la doctrina del TC no excluye el derecho ley como fuente de derecho en materia
de propiedad. Adems, el legislador regional tambin puede cumplimentar la reserva de ley en
materia de propiedad, en el ejercicio de sus ttulos competenciales.
3. LA LIBERTAD DE EMPRESA
La libertad de empresa y la economa de mercado se encuentran reconocidas en el
artculo 38 CE, formando un elemento fundamental de la Constitucin econmica que est
formada por una serie de preceptos constitucionales que tienen la funcin de habilitar, orientar y
limitar la accin econmica del estado, se encuentra vinculada al desarrollo del

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intervensionismo estatal y de una economa mixta en la que coexisten un importante sector

privado y otro pblico. A la economa de mercado y la libre empresa, el artculo 38CE establece
algunos lmites potenciales a esas instituciones, entre ellos, la planificacin. As, el principio
constitucional bsico de la Constitucin econmica y la libertad de empresa y la economa de
mercado, cuyo conocimiento expreso es ciertamente destacable desde el punto de vista
comparado. Sin embargo, este principio liberal no excluye el reconocimiento de la iniciativa
econmica pblica en la actividad econmica. Adems el valor supremo de la C econmica es
el inters general al que est subordinada toda la riqueza de pas, sea cual fuere su titularidad
(artculo 128 CE). Este valor justifica tanto la limitacin de derechos privados como la
intervencin estatal, mediante la reserva al sector pblico de recursos o servicios esenciales o la
intervencin de empresas.
En cuanto a su proteccin constitucional aparece protegido por todas las tcnicas
previstas para la tutela de derechos de la seccin segunda del Captulo II de la Constitucin. El
problema hermenutico principal, todava no resuelto por el tribunal constitucional, consiste
en identificar el mbito de libertad econmica irreducible que integra el contenido esencial de
ste derecho. El TC, en distintos pronunciamientos ha afirmado al respecto:
La vigencia de la libertad de empresa va encaminada a defender y asegurar el
funcionamiento del mercado.
No se pueden considerar como restrictivas aquellas limitaciones en la explotacin de los
bienes econmicos impuestos en virtud de su funcin social.
El derecho a iniciar y sostener la actividad empresarial ha de ejercerse con sujecin a la
normativa sobre la actividad econmica general.
4. PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLTICA SOCIAL Y ECONMICA
En la CE se reconocen una serie de principios que estn directamente vinculados con la
definicin de forma de estado como estado social artculo 1.1 CE, stos son los principios
rectores de la poltica econmica y social y generalmente se interpretan como derechos de
prestacin, que se traducen en el requerimiento de un dar o un hacer estatal. Se encuentran en el
Captulo III del Ttulo I y estn dotados de fuerza normativa y de un sistema de garantas
atenuando, en comparacin con los restantes derechos constitucionales. En dicho captulo, se
haya una enumeracin de derechos sociales especialmente pormenorizada y su unidad se basa
nicamente en los rasgos formales de su rgimen jurdico. Pueden agruparse en las siguientes
categoras:
Normas relativas a la proteccin de la familia. Se encuentran en el artculo 39 CE que
exige de los poderes polticos una proteccin social, econmica y jurdica de la
familia. Se concreta en la proteccin de los hijos, a los que declara iguales ante la
ley, con independencia de su filiacin. Tambin ha de ser igual la proteccin a las
madres cualquiera que sea su estado civil y las personas de la 3 edad, ante las cuales
el artculo 50 CE reconoce la existencia de obligaciones familiares.
Normas relativas a la proteccin de los trabajadores. Estn contenidas en los
artculos 40, 41 y 42 CE . Destaca la importancia de estar organizado por un rgimen
pblico de seguridad social que ha de estar organizado por reglas legales que se
integran en el OI.Adems se configura como un derecho de todos los ciudadanos, no
solo de los trabajadores.
Normas relativas a la proteccin de sectores sociales especficos. stos son los nios
(artculo 39.4 CE) que gozaran de la proteccin prevista en los acuerdos

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internacionales que velan por sus derechos. Los jvenes, cuya participacin en el
desarrollo poltico, econmico y cultural debe ser promovido por los poderes pblicos
(artculo 48 CE). Los ancianos, cuya suficiencia econmica deber ser garantizada pos
los poderes pblicos mediante pensiones adecuadas y peridicamente actualizadas.
Los disminuidos fsicos, psquicos y sensoriales, respecto de los cuales el artculo 49
CE ordena que se realice una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e
integracin.
Normas relativas a la proteccin de los ciudadanos como demandantes,
consumidores o usuarios de determinados bienes y servicios. Los poderes pblicos
estn obligados a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios con la
finalidad de proteger su salud, su seguridad y sus legtimos intereses econmicos. En el
artculo 43 CE se reconoce la proteccin de la salud como un derecho individual de
carcter genrico cuyo alcance ha de concretarse por ley cuya tutela requirela accin
de los poderes pblicos. El artculo 44.1 CE obliga a los poderes pblicos a promover
el acceso a la cultura y el artculo 47 CE reconoce el derecho de todos los espaoles a
disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Este precepto no puede reconocerse como
un crdito frente al Estado.
Normas relativas a la proteccin de determinados bienes materiales. Segn el
artculo 45 CE los poderes pblicos deben velar por la utilizacin racional de los
recursos naturales y defender y restaurar el medio ambiente y el artculo 46 CE le
encomienda garantizar la conservacin del patrimonio histrico, cultural y artstico.
Ambos artculos obligan al legislador que sancione penalmente los atentados contra los
mencionados bienes y valores.
Fines generales de la accin estatal. El artculo 40.1 CE que encomienda a los
poderes pblicos promover condiciones favorables para el progreso social y
econmico y para la distribucin de la renta regional y personal mas equitativa y el
artculo 44.2 CE, que ordena a los poderes pblicos promover la ciencia y la
investigacin cientfica y tcnica en beneficio del inters general.
5. VALOR JURDICO
El nico rasgo comn de este conjunto de preceptos de la CE, desde el punto de vista de
su estructura, es que en ellos prevalece claramente la dimensin objetiva sobre la subjetiva. Sin
embargo, esto no quiere decir que carezcan de eficiencia jurdica, sino que vinculan a los
poderes pblicos (artculo 9.1. CE) con la fuerza normativa del artculo 53.3 CE. As, su
eficacia normativa consiste en:
En relacin con el legislativo: El legislador es el destinatario principal de estas normas
constitucionales, y est vinculado a las mismas a la hora de regular las diferentes
materias de las que trata el Captulo III. Sin embargo, estos principios rectores carecen
de un contenido esencial que la ley deba garantizar. stos, adems de su eficacia
restrictiva para el legislador, tambin tienen una eficacia habilitadora para el legislador,
encontrando en ellos la cobertura necesaria para superar las restricciones a la
intervencin estatal, que pudieran derivarse de los hechos econmicos particulares,
adems no son directamente aplicables, a diferencia de los derechos fundamentales.
En relacin con el ejecutivo: stos principios rectores vinculan al gobierno y a la
administracin, por lo que el gobierno debe atenerse a ellos al llevar a cabo su funcin
de direccin poltica y en el ejercicio de sus potestades normativas y ejecutivas,
configurndose as estos parmetros como un parmetro de control frente a la actuacin
del ejecutivo.

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En relacin con jueces y tribunales: stos les servirn de gua para sus resoluciones,
teniendo solo eficacia como parmetro de interpretacin, conforme a la Constitucin, de
la legalidad. As, permiten la creacin judicial de derecho.
Las limitaciones que circunscriben la tutela jurisdiccional de los derechos sociales, se
advierte en la tendencia a desarrollar un garantismo especficamente adaptado a sus
caractersticas y que pretende, no tanto la proteccin de posiciones subjetivas, sino la
consecucin de unas pautas objetivas de suficiencia y calidad en los servicios sociales. Los
mecanismos institucionales utilizables para tal fin son la iniciativa legislativa popular, el
derecho de peticin, o la queja al Defensor del Pueblo, adems de multiplicidad de
mecanismos de participacin de los ciudadanos que han establecido las distintas leyes
sectoriales que desarrollan los principios rectores del captulo III.

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