TEMAS DE DERECHO PROCESAL PENAL

ESPECIALIZACIN PARA JUECES

PRESENTACIN GENERAL
El mdulo de trabajo en derecho procesal penal contiene
algunos elementos bsicos de la dogmtica de las pruebas y las resoluciones
judiciales. Los textos han sido elegidos de modo tal que puedan ser ledos
en el tiempo asignado al trabajo individual y puedan ser aplicados a los
ejercicios contenidos en los materiales de trabajo del curso. La seleccin
de textos ha puesto nfasis en las bondades explicativas de las lecturas a
utilizar, de modo que se ha recurrido a fragmentos de manuales (nacionales
y extranjeros), ms que a ensayos o artculos de revistas. Por ello, debe
tomar nota el discente que los textos recopilados han sido transcritos
fielmente de sus originales y las leyes que en cada lectura se citan
corresponden a la legislacin del pas de origen de la obra., sin embargo,
para facilitar el manejo del material se agrega al final una relacin de
abreviaturas de las principales normas utilizadas.
Inevitablemente, las caractersticas del curso imponen recortar la
cantidad de temas a incluir y la abundancia en el tratamiento bibliogrfico
que, en otras condiciones podra desarrollarse.

I'.

INDICACIONES PARA EL TRABAJO

El participante en el curso debe tener presente que los materiales

de trabajo no contienen textos complementarios, de apoyo ni de consulta,
sino materiales de trabajo obligatorio. Dado que se trata de un curso
semi-presencial, se b quiere un determinado nmero de horas fijas de
trabajo personal durante las que se deben desarrollar las lecturas,
cuestionarios y trabajos d e aplicacin prctica contenidos en los
materiales. La evaluacin y calificacin que obtengan los participantes
depender, de un modo determinante, del aprovechamiento que hayan
hecho a lo largo de esas horas de trabajo individual..

Cada semana de trabajo comenzar con una conferencia, seguir

con cuatro sesiones de trabajo individual (de la 2a a la 4a) y concluir
con una sesin de trabajo prctico en la que las reflexiones de la semana
sern aplicadas a casos bajo la evaluacin y direccin de un docente.
Cada una de las unidades que se describen en el syllabus est
desarrollada en los materiales de enseanza de este curso en tres partes:

II.

Una breve introduccin, que explica el contenido y objetivos de la

unidad, y las habilidades que se espera sean desarrolladas con
ocasin de ella.
La lectura del tema, que termina con un cuestionario que deber
ser resuelto obligatoriamente por los participantes.
Un trabajo de aplicacin prctica, que deber ser resuelto a la
manera de un informe por todos los participantes durante las horas
indicadas.

Objetivos
Se espera que este mdulo permita a los participantes:
Utilizar herramientas metodolgicas que faciliten el desarrollo del
trabajo procesal.
lntroducirse en el manejo de las reglas del debido proceso y
diferenciar claramente los cometidos que corresponden al
Ministerio Pblico en el Sistema de Justicia Penal.
Analizar el material probatorio reunido con relacin a un caso,
diferenciando los hechos demostrados de aquellos que slo han
sido alegados por una de las partes.

Dr. Pablo Snchez Velarde

PRIMERA SEMANA
TEMA:

LA INVESTIGACI~NJUDICIAL DEL DELITO

PRIMERA SEMANA
TEMA: LA INVESTIGACIN JUDICIAL DEL DELITO

OBJETlVO
Reforzar las consecuencias prcticas de la teora presentada en
el mdulo anterior cuando es aplicada a un cdigo habitualmente
interpretado en clave inquisitiva.

CONTENIDO
Al igual que la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la prctica de los
Tribunales espaoles que el profesor GIMENO SENDRA critica, nuestro
Cdigo de 1940 y nuestros tribunales actan habitualmente en el marco
de un concepto sumamente amplio de las pruebas que hace que deban
ser valoradas como tales, directamente, no slo las actuadas en el juicio,
sino tambin las obtenidas en la instruccin e incluso las obtenidas
durante la investigacin policial, siempre que cumplan ciertos requisitos
de forma. No es necesario insistir en que esta tendencia sobrevalora
las evidencias escritas o documentales por sobre las declaraciones de
testigos, que si bien no son pruebas que deban ser consideradas
decisivas en todos los casos, permiten incluso incorporar adecuadamente
las actas que por intervenciones de urgencia han preconstituido las
autoridades policiales como prueba.

A la luz de la teora acusatoria deben revisarse, entonces, una

serie de conceptos sobre el modo de probar y el modo de incorporar al
proceso las fuentes de prueba. Ese ser eLtema sobre el' que tratar
esta semana, que pondr el acento en las diferentes posiciones que,,
sobre estos problemas, corresponde desarrollar a Fiscales-

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SUB-TEMA 1: LA INVESTIGACINPOLICIAL DEL DELITO

OBJETIVO
El objetivo radica pues en conocer el perfil del Fiscal en la
investigacin preliminar del delito, sea que la polica dirija la investigacin
o sea que el Fiscal lo haga directa y personalmente.

CONTENIDO
La Constitucin de 1993 al igual que la de 1979 asigna al Ministerio
Pblico funciones muy importantes en el quehacer de la justicia penal.
Una de estas funciones especficas se centra en su participacin en la
investigacin policial de los delitos.
El rol del Ministerio Pblico en la investigacin preliminar viene
precedida de las facultades conferidas por la Constitucin, la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, as como las dems leyes
complementarias y directivas especficas. De all que resulta de interks
conocer cual es la base legal de actuacin en la investigacin policial;
cuando y bajo que forma puede dirigir una investigacin preliminar sin
auxilio directo de la polica.
De la misma manera, se pretende analizar sus deberes y
obligaciones dentro de la investigacin preliminar as como sus
facultades en casos especficos de privacin de la libertad de la persona
investigada.

18

SUB-TEMA 1: LA INVESTIGACIN POLICIAL DEL DELITO

Lectura con preguntas gua:
Lectura:

1.

2.

3.

Nicols Gonzles - Cuellar Serrano, "Investigacin del

Ministerio Fiscal y Limitacin de Derechos Fundamentales",
en: La Prueba en el Proceso Penal, Centro de Estudios
Judiciales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pp. 11-25.

Qu principios fundamentales deben regir las funciones del

Ministerio Pblico?
Dentro del sistema de administracin de justicia y teniendo como
marco la figura y funciones del rgano jurisdiccional, Cul es la
naturaleza jurdica del Ministerio Pblico?
Cmo concibe usted al Ministerio Pblico en la direccin de la
investigacin del delito?

Nicols Gonzlez-Cullar Serrano. "Investigacin del Ministerio

Fiscal y Limitacin de Derechos Fundamentales", en: La Prueba
en el Proceso Penal, Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de
Justicia, Madrid, 7993, pp. 77-25.

INVESTIGACIN DEL MINISTERIO FISCAL Y

LIMITACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

La discusin sobre la conveniencia de otorgar al Ministerio Fiscal

un papel activo en la instruccin no es nueva. Desde hace mucho tiempo, incluso desde antes de la aprobacin de nuestra centenaria LECRIM,
se vienen poniendo de manifiesto las ventajas que conllevara otorgar
al Fiscal la direccin de la investigacin en el proceso penal, ms all
de las competencias que el citado texto legal expresamente le atribuy
en 1882. Tras la conocida decisin del TC contenida en la sentencia
145188, de 12 de julio, sobre la imparcialidad del Juez y la acumulacin
de las funciones de instruccin y fallo, y con ocasin de la reforma de la
legislacin procesal penal operada por la L.O. 7/88, de 28 de diciembre,
por la que se crearon los Juzgados de lo Penal y se regul el proceso
abreviado, volvi a aflorar con mpetu la polmica, que, marcada por un
acusado carcter poltico, transcendi incluso a los medios de
comunicacin social.
Es evidente que el modelo espaol evoluciona hacia el sistema
acusatorio puro, o el del Fiscal director de la investigacin, aunque lo
haga de forma poco decidida y vacilante. As lo demuestran las facultades
atribuidas al Ministerio Pblico, en particular por la Ley de 24 de marzo
de 1988, creadora de la Fiscala Especial para la Prevencin y Reprensin del Trfico Ilegal de Drogas, y en general por la LO 711988, de
28 de diciembre: posibilidad de practicar diligencias de investigacin;
de hacer comparecer a cualquier persona en los trminos establecidos
por la LECRIM para la citacin judicial a fin de recibirle declaracin; de
direccin de la Polica Judicial . . . etc.
Pero por el momento el legislador parece poco proclive a dar pasos
ms firmes en esta direccin, seguramente debido a la confluencia de

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varios factores, como son la pereza que le produce afrontar una reforma global del proceso penal que suponga la sustitucin de nuestra centenaria LECRIM por un Cdigo procesal penal moderno inspirado por el
principio acusatorio, la insuficiencia de los recursos materiales y humanos al servicio del Ministerio Pblico y el previsible coste poltico que
supondra la ampliacin de las competencias del Fiscal en un momento
en el que el doble mensaje de la "politizacin de la justicia" y la
"judicializacin de la poltica" es frecuentemente utilizado como arma
partidista de indudable eficacia ante la opinin pblica.

A mi juicio la controversia debe ser situada en sus justas proporciones, pues es muy diferente abordar la discusin desde la perspectiva
de la conveniencia y oportunidad poltica de la reforma que hacerlo desde
el punto de vista de su constitucionalidad.

II.

CONSTITUCIONALIDAD DEL MODELO

Si el debate se limita a la conveniencia de una intervencin activa

del Fiscal durante la investigacin, en detrimento de las funciones actualmente conferidas al Juez de Instruccin, debern valorarse reposadamente los argumentos esgrimidos por los defensores de una y otra
postura, y ser al Poder Legislativo a quien le corresponda decidir. Pero
si es cierto que la reforma de nuestra legislacin en este punto supone
la transgresin del sistema constitucional de divisin de poderes, como
en ocasiones se ha manifestado, la intensidad del debate estara, naturalmente, ms justificada y la alternativa propuesta por los defensores
del Fiscal investigador sera absolutamente inadmisible.
Personalmente no creo que la atribucin de la investigacin al
Ministerio Fiscal sea inconstitucional y opino que realizndola, por un
[ado, se lograra alcanzar una Justicia penal ms eficaz (si se acompaa
la reforma de los ajustes orgnicos precisos y de la dotacin de medios
adecuados) y, por otro, resultara incluso conveniente con el fin de garantizar ciertos derechos fundamentales en sintona con el modelo de
rafz anglosajona que va generalizndose tambin en el Derecho,
continentalLa opinin que sostiene la inconstitucionalidad de la atribucin de
la instruccin al Ministerio Fiscal puede basarse e n tres tipos de

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consideraciones: en primer lugar, atentara contra el principio de

independencia del Poder Judicial atribuir al Ministerio Pblico la
investigacin, pues, segn creen algunos autores, ello permitira al
Ejecutivo manipular la Justicia penal; resultara, en segundo lugar,
discriminatorio atribuir la investigacin a una de las partes en el proceso;
y, en fercerlugar, cabra aducir que chocara frontalmente con la Norma
Fundamental la posibilidad de adopcin por el Fiscal de medidas
limitativas de derechos fundamentales que la Constitucin reserva a la
autoridad judicial. Veamos ms detenidamente cada una de las
objeciones formuladas.

A)

LA PRETENDIDA VULNERACIN DE LA INDEPENDENCIA

JUDICIAL

El primero de los argumentos expuestos, si bien responde a una

legtima preocupacin por impedir posibles interferencias del Poder
Ejecutivo en el ejercicio independiente de la potestad jurisdiccional,
que la Constitucin encomienda en exclusiva a jueces y tribunales
(art. 117.3), parece desorbitado. Su fundamento parte del presupuesto
de que las actividades investigadoras, al posibilitar al enjuiciamiento
posterior, han de ser practicadas por un rgano judicial independiente;
y al no gozar el Fiscal de esta cualidad no estara constitucionalmente
legitimado para dirigir la investigacin. Por el mismo motivo se ha
propuesto, como alternativa, investir de la nota jurisdiccional de
independencia, junto con las garantas que la acompaan, a los
miembros del Ministerio Pblico.
Llegados a este punto, la discusin puede complicarse extraordinariamente y oscurecerse de forma irremediable al mezclarse variados y
confusos problemas, nunca resueltos del todo por la doctrina procesal:
la polmica sobre el origen histrico y la naturaleza del Ministerio Fiscal,
acerca de su posicin frente a los poderes del Estado (enfrentndose
los partidarios de su independencia con los defensores de su vinculacin
a las directrices del Gobierno) e incluso el debate sobre su adecuada
denominacin; el problema, por otro lado, de la naturalezajurisdiccional
o administrativa de la instruccin penal, etc.
Comparto la opinin de aquellos que sostienen que la instruccin,

22

al no ser propiamente enjuiciamiento, puede encomendarse a un rgano no dotado de independencia, siempre que no se realicen por ste
diligencias que precisen la intervencin de un rgano jurisdiccional,
independiente, como la limitacin de derechos fundamentales y la prctica de pruebas. Por lo dems, mejor es evitar las "discusiones estriles"
a las que agudamente se ha referido el profesor SERRA en relacin &n
la polmica sobre la naturaleza de la instruccin, aunque resulta obligado
efectuar algunas precisiones sobre el tema de la independencia y el
Ministerio Fiscal en relacin con la naturaleza de dicho rgano y su
papel en el proceso penal.

1.

La naturaleza del Ministerio Fiscal

No parece que sea necesario, ni siquiera til, sino ms bien contraproducente, la construccin de un Ministerio Fiscal independiente, con
garanta de inamovilidad de sus miembros, si se le quieren encomendar
tareas investigadoras. El Fiscal, a mi juicio, ni es independiente ni debe
serlo.
Qu es el Ministerio Fiscal?Aunque definir este rgano y determinar su naturaleza es una tarea complicada, debido, en palabras de
GIMENO, "a que se encuentra sometido a una profunda mutacin como
consecuencia de la anunciada expansin de sus funciones", y a la imposibilidad de su encasillamiento tanto en el Poder Judicial como en el
Ejecutivo, comparto la definicin propuesta por el profesor citado, quien,
partiendo del art. 124 de la Constitucin, considera al Fiscal un "rgano
colaborador de la Jurisdiccin que, orgnicamente informado por el
principio de unidad y dependencia y funcionalmente por el de imparcialidad, tiene por objeto promover en el proceso la defensa de la legalidad, la realizacin del inters pblico y la proteccin de los derechos de
los ciudadanos".
Son numerosos los autores que defienden la incardinacin del
Ministerio Fiscal en e l Poder Ejecutivo y lo consideran, e n
consecuencia, un rgano administrativo- Parecen, sin embargo,
pienamentejustificadas las reflexiones de GIMENO, para quien el Fiscal
no puede ser considerado un rgano perteneciente al Poder Judicial
(como errneamente declara el art. 2.1 de su Estatuto Orgnico), pero

23

tampoco un "mero apndice del Ejecutivo", dado que funcionalmente

es un rgano colaborador de la Jurisdiccin, tiene por misin "procurar
la accin de la justicia en defensa de la legalidad (art. 124.1 C.E.)" y
en el ejercicio de su misin goza de "autonoma funcional", acta con
imparcialidad y, en definitiva, puede desviarse de las instrucciones del
Gobierno (art. 8.2 E.O.M.F.). No se le oculta al autor citado que el
Gobierno puede remover al Fiscal General del Estado, pero considera
GIMENO que el Gobierno democrtico es el responsable de su poltica
criminal ante el parlamento (art. 108 C.E.) y por tanto "en nuestro
sistema democrtico se hace obligado reclamar la legitimidad de las
rdenes e instrucciones que, siendo respetuosas con el principio de
igualdad, pueda sugerir el Gobierno o impartir al Fiscal General del
Estado, para llevar a la prctica su poltica criminal, instrucciones que
si incurrieran en algn gnero de ((desviacin de poder)) haran generar
la correspondiente responsabilidad penal por prevaricacin a su
presunto autor".
En consecuencia, la ausencia de la nota de independencia en
la Fiscala, encabezada por el Fiscal General del Estado, nombrado
por el Rey a propuesta del Gobierno, como establece el art. 124 C.E.,
no parece en ningn modo perjudicial ni peligrosa para el Estado de
Derecho, como tampoco lo es la sumisin de este rgano colaborador
de la Jurisdiccin a los principios de unidad y dependencia, pues son
estos instrumentos al servicio de la eficacia en el cumplimiento de
sus fines.
Con todo, ello no significa que no resulte aconsejable la implantacin de un sistema de eleccin y remocin del Fiscal General del Estado
que garantizara plenamente la autonoma funcional de la Fiscalia en la
solucin de los casos concretos, sin prescindir de una vinculacin con el
Poder Ejecutivo que asegure que la direccin de la poltica criminal general
corresponde a un rgano constitucional legitimado por la soberana popular
y no a un cuerpo de funcionarios, por cualificado que sea.
Algunos autores se inclinan por condicionar la atribucin de funciones investigadoras al Fiscal al aseguramiento de su independencia
respecto al Ejecutivo. Ciertamente la influencia del Ejecutivo en la
investigacin podra hipotticamente, en alguna ocasin, violentar la
independencia de Jueces y Tribunales, pues la posible aportacin al

24

proceso de material fctico manipulado hara intil la independencia

del rgano judicial competente para el conocimiento de la causa a los
efectos de garantizar los derechos de los ciudadanos. Sin embargo,
una actuacin tendenciosa del Ministerio Fiscal al solicitar el
sobreseimiento o la apertura del juicio oral, o en la seleccin y
calificacin de los hechos en el momento de redactar el escrito de
calificaciones provisionales o, en general, en el sostenimiento de la
acusacin, conducira a similares consecuencias y sera absurdo, pues
infringira el principio acusatorio, atribuir a los rganos judiciales el
ejercicio de la pretensin penal por temor a intromisiones delictivas
del Gobierno.
En cualquier caso, las reticencias provocadas por la falta de independencia del Fiscal carecen de base si en una futura reforma, siguiendo el modelo portugus, se permite a cualquiera de las partes
apersonadas acudir ante el Juez instructor, solicitando el complemento
de las investigaciones, si cree que el Fiscal ha actuado incorrectamente
al deducir la acusacin o al archivar las diligencias (arts. 286 a 319 del
Cdigo de Proceso Penal). En Espaa los arts. 125 C.E., 19 L.O.P.J. y
101 LECRIM, como es sabido, garantizan el derecho de los ciudadanos
a ejercitar la accin penal, incluso an no siendo perjudicados por el
delito (accin popular), por lo que, permitindose al imputado y a las
partes acusadoras solicitar la intervencin del Juez en la investigacin,
dejando incluso sta de su cargo si estima dicho rgano, dotado de
independencia, fundada la peticin, cuando sospeche la existencia de
parcialidad en la actuacin del Fiscal, no pueden compartirse los temores
de aquellos que se muestran injustificadamente cautelosos frente al
Fiscal investigador.
Por otro lado, la creacin de un Ministerio Fiscal independiente
para asegurar una "autntica imparcialidad" sera intil y peligrosa. Intil porque son precisamente los principios de unidad y dependencia (art.
124 C.E. y 22 y SS. E.O.M.F.) los que dotan de mayor eficacia a la investigaci6n penal; y peligrosa porque se constituira un rgano "cuasijurisdiccional" al que, precisamente por su independencia, cabria atribuir
competencia para la adopcion de medidas limitativas de derechos fundamentales y para la prctica de la prueba, surgiendo as'una Jurisdiccin paralela de imposible encaje en nuestro sistema constitucional.

25

2.

Compefencias del Ministerio Fiscal como director de la

invesfgacn.

Qu diligencias pueden ser asumidas por el Fiscal? Como

posteriormente veremos queda vedada a un rgano no perteneciente al
Poder Judicial la adopcin de ciertas medidas restrictivas de derechos
fundamentales, reservadas por la C.E. a los rganos judiciales,
precisamente por su falta de independencia tanto frente al Poder
Ejecutivo como frente a las partes.
Tampoco podran nunca los fiscales, y ello es sin duda una ventaja
del modelo propuesto, practicar ninguna prueba, ni sera admisible, en
principio, la concesin en juicio a su actuacin de ms valor a efectos
probatorios que el del atestado; es decir, el de simple denuncia. No
obstante, no cabe desconocer que aunque el art. 5.3. E.O.M.F. no puede
ser entendido de manera que se asigne valor probatorio a las actuaciones realizadas por el Fiscal, la presuncin de autenticidad que la citada
norma atribuye a las diligencias que este rgano practique o dirija, permite
al Fiscal ocuparse del aseguramiento de la prueba que posteriormente
habr de valorarse en el juicio oral.
Por ltimo, como sostiene GIMENO, estara vedada al Fiscal la
realizacin de "aquellos actos procesales que incidan definitivamente
en el derecho a la tutela (sentencias y autos de sobreseimiento)".
Por todo ello seguira siendo necesaria la figura del Juez instructor,
con competencia para la adopcin de las medidas restrictivas de los
derechos fundamentales que le sean solicitadas y para la prctica de la
prueba sumaria1 anticipada, as como para acordar el sobreseirniento y
para controlar la correccin de la labor investigadora del Fiscal, en la
lnea del modelo portugus al que se ha hecho referencia.
Prescindiendo de los actos procesales enunciados, el Fiscal podra
asumir la direccin de la investigacin y, en concreto, como considera
GIMENO: impartir rdenes a la Polica Judicial, asegurar fuentes de prueba
"bajo presuncin deautenticidad; "introducirloshechos en la fase instructora";
"disponer la detencin y realizar cualquier diligencia de prevencin, hasta
tanto se persone la autoridad judicial, sin que dichas diligencias, ni las
anteriores mencionadas puedan gozar de valor probatorio alguno".

B)

EL FISCAL INVESTIGADOR Y EL PRINCIPIO DE

IGUALDAD DE ARMAS

Tampoco resulta convincente el argumento basado en la

supuesta discriminacin que supondra encomendar la investigacin
al Ministerio Fiscal, ya que no puede olvidarse que, aunque el Fiscal
sea normalmente parte acusadora, en realidad es una "parte
imparcial", afirmacin que, en palabras de GIMENO, "no entraa
contradiccin en s misma alguna, pues, a diferencia de las dems
partes privadas, que hacen valer distintos derechos subjetivos de
los que son titulares en el proceso (el derecho a la libertad y el de
tutela o reparacin a la vctima), el Ministerio Fiscal no ejercita derecho
subjetivo propio alguno, sino que est sometido al principio de
legalidad y, dentro de l, sujeto a la Constitucin (art. 6 E.O.M.F.)",
"lo que le obliga a estar tan interesado en la condena del culpable
como en la absolucin del inocente".

C)

LA
RESTRICCI~N
FUNDAMENTALES

DE

LOS

DERECHOS

La Constitucin atribuye a los jueces la "primera palabra" para la

limitacin de ciertos derechos fundamentales, cuya restriccin precisa
autorizacin judicial previa o inmediata: as, los arts. 18.2 y 3,20.5 y
22.4 requieren resolucin judicial como requisito previo para la limitacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio (salvo en caso de flagrante delito), al secreto de las comunicaciones, a la libertad de expresin
y a libertad de asociacin; por su parte, el art. 17.2 y 4 prev la inmediata intervencin del rgano judicial ante las injerencias en el derecho
a la libertad de movimientos.
No cabe duda de que la garanta que nuestra constitucin articula
en torno a los derechos consagrados en los arts. 17, 18.2 y 3,205 y
22.4 sita nuestro ordenamiento jurdico entre los mas garantistas en
este terreno.
El C.E.D.H. omite la exigencia de intervencin de la autoridad judicial fuera del a r t 5 (que tutela el derecho a la libertad). Por su parte, la
jurisprudencia del T.E.D.H., plasmado en la sentencia de 6 de septiembre

27

de 1978, "caso Klass", no considera imprescindible la previa autorizacin

judicial para la intervencin de las comunicaciones telefnicas, e incluso
ni siquiera entiende ilegtima la supresin del control judicial posterior.
. Aun considerndolo deseable, por ofrecer la intervencin judicial
garantas de independencia, imparcialidad y regularidad en el
procedimiento, admite el Tribunal de Estrasburgo que la exclusin del
control no transgrede los lmites del Convenio si se compensa con otras
salvaguardias legales (en concreto, declara suficiente la exigencia de
rganos parlamentarios de control en materia de interceptaciones
telefnicas en la R.F.A.), privndose con ello al Poder Judicial, no slo
de la primera palabra, sino tambin de la ltima.
La mayor rigidez de nuestro Derecho, en relacin con otros ordenamientos europeos, puede deducirse de la comparacin de los preceptos
constitucionales aludidos con los arts. 10 y 13.2 de la Ley Fundamental
de Bonn y con el art. 14 de la Constitucin italiana, as como con los
cdigos procesales penales de estos pases. Baste, como botn de
muestra, con la posibilidad conferida en Alemania a la Fiscala y a sus
Ayudantes para acordar la limitacin de los derechos fundamentales en
los casos en los que exista peligro por el retraso (Gefahr im Verzuge),
dndose cuenta inmediata al Juez.
Pero los partidarios del Fiscal investigador no estn avocados a
defender necesariamente una reforma de la Constitucin de modo que
se permita a los fiscales espaoles ordenar escuchas telefnicas o
registro domiciliarios sin contar con autorizacin judicial. Tampoco para
prorrogar la detencin ms all de las setenta y dos horas. Una reforma
en tal sentido supondra una merma de las garantas constitucionalmente
establecidas absolutamente injustificada.
El Fiscal investigador deber ser absolutamente respetuoso con
las mencionadas disposiciones de nuestra Norma Fundamental y
precisar de autorizacin judicial para practicar las medidas a las que
se ha hecho referencia, e incluso para ordenar la realizacin de
intervenciones corporales, acerca de las cuales el Tribunal Constitucional
se ha manifestado en sentencia 37189, de 15 de febrero. En dicha
resolucin el Alto Tribunal consider que tales injerencias resultan
admisibles en el proceso penal, a pesar de la ausencia de regulacin
legal al respecto, siempre que sean ordenadas por el Juez en resolucin

28

motivada y respetuosa con el principio de proporcionalidad. Ello sin tomar

en consideracin que el principio de proporcionalidad exige previamente
la aplicacin del principio de legalidad, cuya observancia creo
personalmente que impide en Espaa la adopcin de medidas de
investigacin efectuadas en el cuerpo de las personas. La mencionada
sentencia del T.C. no es censurable por considerar constitucionalmente
admisible la regulacin de semejantes injerencias, existente en
ordenamientos tan cercanos al nuestro como el alemn, italiano o
portugus, ni por reclamar la intervencin judicial, sino por soslayar la
inexistencia de una ley (que habra que tener carcter orgnico a tenor
del art. 81 C.E.) que limitara adecuadamente el alcance de las medidas,
estableciera sus condiciones de admisibilidad y dispusiera las necesarias
garantas para su ejecucin.

III.

VENTAJAS DEL
INVESTIGACI~N

FISCAL

DIRECTOR

DE

LA

Como gran parte de la doctrina ha sealado, la primera ventaja de

la atribucin de la investigacin al Ministerio Fiscal consiste en el logro
de un adecuado "reparto de papeles" en el proceso penal. Al Juez le
corresponde el ejercicio de la potestad jurisdiccional, esto es, juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado (art. 117 C.E.) y en el desempeo de tan trascendental funcin ha de mantener la ms absoluta imparcialidad, susceptible de ser empaada, si participa en la instruccin (SS.T.E.D.H. de
1 de octubre de j982, caso Piersack y de 26 de octubre de 1984, caso
De Cubber; S.T.S. 145188, de 12 de julio).
Si bien algn autor, como PRIETO-CASTRO, ha mostrado su extraeza por la satisfaccin manifestada por la doctrina alemana en 1974,
que casi unnimemente consideraba alejado al juez de la "inquisitio",
parece acertado el criterio de quienes opinan que "para que el inculpado
tenga plena confianza en el juez, deber ste ser slo juez, pero no al
mismo tiempo un perseguidor, como es el Juez de Instruccin". Y para
lograrlo no es suficiente con distinguir entre las funciones de instruccin
y enjuiciamiento con el fin de encomendarlas a distintos rganos
judiciales; aunque tal separacin, tajantemente establecida ya en la
LECRIM de 1882 (y posteriormente enturbiada en sucesivas reformas

29

hasta que fue restablecida por el T.C.), sea absolutamente necesaria si

contina mantenindose el modelo de investigacin judicial, con objeto
de asegurar la imparcialidad objetiva de los juzgadores.
La existencia del Fiscal director de la investigacin asegura la imparcialidad que a mi juicio debe tambin ostentarse para la adopcin de
decisiones de esta naturaleza. Por el contrario, si aquellas medidas
limitativas de derechos fueran solicitadas por el Fiscal, el Juez,
desprovisto de funciones investigadoras y, por ello, de nimo
persecutorio, alcanzar la objetividad exigible para decidir sin prejuicios
en una resolucin que puede ser dictada tras la celebracin de audiencia.
A esta conclusin ha llegado el T.C. en su sentencia 106189, de 8 de
junio, en la que afirma expresamente que la adopcin de la prisin provisional "no tiene por qu necesariamente erigirse en causa de abstencin o de recusacin a los efectos de preservar la imparcialidad del
juzgador". "Dicha perdida de imparcialidad -aade- tan slo habr que
estimarla concurrente cuando el Juez de Instruccin adopte de oficio
esta medida cautelar sin la previa instauracin del contradictorio".
La Comisin Europea de Derechos Humanos ya habia declarado,
en su Decisin de 16 de julio de 1987, en el "caso Mogens Hauschildt v.
Dinamarca" que un Juez desprovisto de iniciativa en la investigacin
asegura tal grado de imparcialidad que incluso el conocimiento que pueda
llegar a tomar del sumario al acordar medidas restrictivas de derechos
(en concreto, la prisin provisional) no es suficiente para entender infringido el art. 6 del C.E.D.H., aunque posteriormente forme parte del
Tribunal que juzgue la causa. Ms tarde, sin embargo, el T.E.D.H., en
sentencia de 24 de mayo de 1989, conden al Estado dans por infraccin del derecho al juez imparcial, pero no contradijo la doctrina emanada de la Comisin a la que se ha hecho referencia. Antes al contrario,
el Tribunal de Estrasburgo sostuvo que "el mero hecho de que un Juez
de Primera Instancia o de Apelacin, en un sistema judicial como el
dans, haya dictado ya resoluciones antes del juicio, especialmente sobre
la libertad provisional, no basta para justificar los temores sobre su imparcialidad". La condena de Dinamarca se justific por las particulares
circunstancias del caso: el Juez habia acordado sucesivas prrrogas
de la prisin provisional con base en un motivo legalmente establecido
que permita la adopcin de la medida respecto a hechos punibles cuya

30

gravedad justificara, en aras del inters pblico, la prisin, aunque no

estuvieran castigados con penas lo suficientemente elevadas. Para aplicar semejante motivo de prisin el Juez deba hallarse convencido sobre
la culpabilidad del imputado, que deba ser "muy clara". "De esta manera -afirma el T.E.D.H. en la sentencia citada- la diferencia entre la
cuestin que hay que resolver para aplicar dicho artculo (el que estableca el motivo de prisin) y lo que es objeto de juicio se convierte en
muy pequea".
Por otra parte, y desde un punto de vista sociolgico, podemos
aadir, retomando ideas de ZAFRA, que "la actuacin inquisitiva de los
jueces instructores ofrece el inconveniente de que estos, al llegar a
Magistrados y asumir funciones juzgadoras en las Audiencias propenden a creer en la certeza y precisin de los sumarios". Si bien en muchos
casos estas palabras pueden resultar exageradas, o que s parece seguro
es que la distribucin de los roles propios de cada rgano en el futuro
proceso penal en el que se confiera la investigacin al Ministerio Pblico,
permitira, adems de asegurar la imparcialidad del Juez, terminar con
la lacra de la utilizacin del sumario como prueba, prctica que resultaba
ya inadmisible en 1882 aunque posteriormente algn autor haya
defendido el valor probatorio de las diligencias sumariales partiendo
precisamente de la judicialidad de la instruccin. De este modo se
conseguira trasladar el centro de gravedad del proceso y lograr lo que
SERRA ha llamado la "efectividad prctica del juicio oral".
Por ltimo, en relacin con la confusin de roles entre Juez y Fiscal, cabe sealar que tampoco el modelo tradicional (Juez instructor1
Fiscal pasivo) parte de un acendrado inters por garantizar la
independenciajudicial. ZAFRA puso de relieve que la configuracin del
Ministerio Fiscal "como rgano de la acusacin pblica, destinado, por
regla general, a entrar en funcionamiento una vez tenida la noticia de la
comisin de un hecho punible y cumplidas las actividades preparatorias
de investigacin ... estaba todava en u n cierto compromiso con su
significacin originaria como rgano de control sobre la eficaz
administracin de la Justicia penal".
Otras ventajas del transvase de la investigacin al Ministerio fiscal
tambin son dignas de ser citadas.

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Es indudable que la reforma apuntada agilizara, el proceso penal,

y ello por diversos motivos. Por un lado, gracias a la organizacin jerarquizada del Ministerio Fiscal, podra superarse la ineficacia del art.
324 LECRIM. Adems el Fiscal, consciente de que sus actos no poseen
valor probatorio, carecera de inters en alargar indebidamente la
instruccin y la dara por concluida en el momento en que contara con
el material suficiente para sostener la acusacin. En todo caso, sera
muy conveniente establecer plazos mximos para la duracin de la
investigacin, como los regulados por el Cdigo de Proceso Penal portugus (art. 276). Es igualmente indudable que la reforma, para conseguir sus objetivos, debera ir acompaada de la dotacin a la Fiscala
de la infraestructura suficiente y del aumento del nmero de Fiscales.
Finalmente, se asegurara una mayor eficacia en la persecucin
de los delitos, precisamente gracias a los principios de unidad y
dependencia, que caracterizan la estructura del Ministerio Pblico frente
a la independencia difusa propia de los rganos judiciales. Es obvio que
un rgano asentado en todo el territorio nacional, bajo una sola direccin,
es ms apto para la investigacin penal que aquellos que por su propia
naturaleza actan descoordinadamente (pinsese sobre todo en
fenmenos como la delincuencia de carcter mafioso o terrorista).

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