PERSPECTIVA INTEGRAL DE LOS PROCESOS COLECTIVOS EN ARGENTINA

Por Franco Marcel Palacio

El futuro tiene muchos nombres. Para los
dbiles es lo inalcanzable. Para los
temerosos, lo desconocido. Para los
valientes es la oportunidad.
Vctor Hugo.

Sumario: I. Introduccin. II. Panorama actual de la normativa en la materia. III. Tipologa. IV.
Desarrollo del proceso. A. Competencia. B. Legitimacin y representacin adecuada. C. Trmite. D.
Actuacin del juez. E. Tutela jurisdiccional anticipada. F. Demanda y contestacin. G. Notificacin y
registro. H. Etapa probatoria. I. Cosa juzgada. J. Transaccin. V. Incidente de resolucin de
demandas repetitivas en el Anteproyecto de Nuevo Cdigo Procesal Civil brasileo. VI. Conclusin.

I. Introduccin
Una de las notas esenciales del constitucionalismo moderno constituye la consagracin de los
llamados derechos de tercera generacin, los cuales surgen y se van conformando como respuesta a
los problemas y necesidades que actualmente tiene el hombre y la sociedad en su conjunto. No
obstante, sta nueva categora o generacin de derechos se encuentra todava en estado incipiente.
Su regulacin jurdica es an imperfecta, lo que evidencia la necesidad del perfeccionamiento de los
procedimientos y mecanismos para procurar una mejor proteccin y defensa de los referidos
derechos, lo cual conducir a un verdadero estado democrtico y social de derecho.
Juntamente con los derechos constitucionales de tercera generacin aparecen grandes grupos de
personas indiferenciados o difusos que buscan un canal para la solucin de los problemas generales.
Es as como comienzan a surgir una gran cantidad de peticiones de la sociedad, que ante la falta de
respuesta adecuada en la esfera de los poderes legislativo y ejecutivo, buscan en el Poder Judicial el
restablecimiento de sus derechos conculcados, especialmente aquellos que comprenden la
conservacin del equilibrio ecolgico, la preservacin del patrimonio cultural, histrico, urbanstico, los
intereses y derechos del consumidor y del usuario de servicios pblicos, y en general, la defensa de
valores similares de la comunidad.
El proceso concebido de manera tradicional carece de una estructura adecuada que permita la
resolucin de casos en los que se vean afectados un nmero indeterminado de personas. A ttulo
ilustrativo puede sealarse la falta de reglas apropiadas en materia de representacin adecuada,
medidas cautelares, litispendencia, cosa juzgada, su relacin con eventuales procesos individuales,
etc., lo cual evidencia la necesidad de sancionar una legislacin especfica, profundizando los nuevos
derechos y garantas incorporados por la reforma constitucional de 1994.
Sobre la insuficiencia del procedimiento clsico y la tarea de regular los procesos colectivos
Watanabe1 expresa: La estrategia tradicional para tratar disputas ha sido la resultante de la visin
liberal-individualista, que busca fragmentar los conflictos, incluso los de dimensin molecular, en

demandas tomo. Semejante estrategia, adems de debilitar los conflictos por su pulverizacin,
sacrifica enormemente al Poder Judicial, ya sobrecargado de servicios, con innumerables demandas
repetitivas. Sin embargo, la solucin de conflictos de dimensin molecular mediante demandas
colectivas, adems de permitir el acceso ms fcil a la justicia, por su abaratamiento y por el
rompimiento de barreras socioculturales, evitar la canalizacin de la fragmentacin de las demandas
y conferir peso poltico ms adecuado a las acciones destinadas a la solucin de los conflictos
colectivos.
Las deficiencias reseadas han motivado el inters de la doctrina como de la jurisprudencia entorno a
los procesos colectivos que, en una primera aproximacin conceptual, pueden ser definido como un
sistema destinado a la solucin de conflictos jurdicos que afectan a sujetos mltiples indeterminados
o difusos, activos, pasivos o mixtos, ligados por derechos transindividuales indivisibles o divisibles
conexos, en este ltimo caso, por el ttulo, por el objeto o por ambos elementos a la vez-, articulados
bajo una pretensin fundada en hechos comunes o en una relacin jurdica de base 2.
II. Panorama actual de la normativa en la materia
Con la reforma constitucional de 1994 se introdujo en la parte dogmtica de nuestra Carta Magna un
captulo denominado Nuevos Derechos y Garantas en el cual se encuentran los cimientos de los
derechos de incidencia colectiva. Especficamente, en el art. 41 se establece el derecho a un
ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano. Por su parte, el art. 42 consagra la
proteccin de los usuarios y consumidores en la relacin de consumo. Por ltimo, el art. 43 en su
segundo prrafo contiene lo que se conoce como amparo colectivo o amparo constitucional como
va de proteccin de los derechos referidos. No obstante, deja a salvo para su trmite- los casos en
que exista otro medio judicial ms idneo. Vale recordar que, con anterioridad a la reforma, estos
derechos eran considerados entre las garantas no enumeradas o implcitas del art. 33 CN.
En lo que respecta a las constituciones provinciales, es dable observar una falta de armonizacin en
cuanto a la denominacin empleada para referirse a este tipo de derechos. As algunas utilizan la voz
intereses difusos3, otras intereses colectivos4 y finalmente un tercer grupo intereses de incidencia
5

colectiva .
A su turno, la Constitucin de la Provincia de Santa Cruz tutela el derecho a un ambiente sano en su
art. 73 y la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores en los arts. 45 y 46, e instituye la
va del amparo en el art. 15 para todo derecho reconocido en sta y en la Constitucin Nacional.
En la legislacin nacional existen dos leyes que se refieren especialmente a los procesos colectivos:
la ley 24.240 y su modif. 26.361 (Defensa del Consumidor), y la ley 25.675 (General del Ambiente).
Empero, estas leyes no abarcan todos los supuestos posibles, pues hay derechos de incidencia
colectiva y derechos individuales homogneos que exceden las relaciones de consumo, y en su caso
las previsiones de la Ley General del Ambiente, tal como lo demuestra el fallo Halabi 6 donde se
discuti la constitucionalidad de la ley 25.873 y su decreto reglamentario 1563/04, en cuanto disponen
que los prestadores de servicios de telecomunicaciones deben tener los recursos humanos y

tecnolgicos necesarios para la captacin y derivacin de las comunicaciones que trasmiten y

conservar la informacin por 10 aos, a fin de suministrarla al Poder Judicial y al Ministerio Pblico
cuando stos lo soliciten; otro supuesto donde se advierte la ausencia legislativa es el relativo a la
movilidad del beneficio previsional a jubilados y pensionados y la aplicacin del caso Badaro 7.
No podemos dejar de referirnos a la unificacin de los Cdigos Civil y Comercial, cuya discusin se
encuentra tan en boga estos das. En el anteproyecto de cdigo explica la Comisin redactora en los
fundamentos- se han impartido directivas genricas y sustantivas sobre el funcionamiento de los
procesos colectivos, tanto para las acciones reguladas en l como para suplir las que no han sido
previstas en la legislacin especial del consumidor. De igual forma, se ha evitado desarrollar
cuestiones procesales impropias de un cdigo de fondo. Empero, en su paso de anteproyecto a
proyecto ha sufrido supresiones de relevancia, habindose perdido una relevante oportunidad de
contar con una legislacin de base acorde con los avances sentados por la jurisprudencia durante los
ltimos aos. En efecto, mientras el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin evocaba
la expresin derechos de incidencia colectiva once veces, en nueve artculos, el Proyecto, en su
versin definitiva, slo la ha conservado en seis oportunidades, distribuidas en cuatro artculos. Esta
dramtica disminucin obedece esencialmente a la eliminacin de la seccin 5, intitulada De los
daos a los derechos de incidencia colectiva (arts. 1745 a 1749), y a una restriccin de la
clasificacin de derechos operada en el art. 14. De ello resulta la pobreza normativa del Proyecto de
corpus de derecho substancial privado, en la materia 8.
III. Tipologa
Si bien no existe consenso sobre el alcance de la expresin derechos de incidencia colectiva
empleada por el art. 43 CN, por su trascendencia y claridad seguiremos en este acpite el criterio
sentado en el fallo Halabi, el cual marco un verdadero hito en la historia de la jurisprudencia
nacional.
En una lnea argumental magistral, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin justifica en el caso
mencionado la existencia de dos sub-categoras de derechos de incidencia colectiva. As en el
considerando 9 expresa que se deben delimitar con precisin tres categoras de derechos:
individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogneos.
1. Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos
En primer lugar, la peticin debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando
ste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusin alguna. Por esta
razn slo se concede una legitimacin extraordinaria para reforzar su proteccin, pero en ningn
caso existe un derecho de apropiacin individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos
subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como
el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares

a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicara que si se determinara el sujeto en
el proceso ste sera el titular, lo cual no es admisible9.
Aqu la Corte excluye el criterio de la determinacin o indeterminacin de los miembros del grupo. En
cambio, adopta un criterio basado en la indivisibilidad o divisibilidad del objeto, a los fines de la
calificacin de los dos subtipos de derechos de incidencia colectiva. Sobre este subgrupo manifiesta:
estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno10.
Con idntico sentido, Barbosa Moreira ha explicado que los derechos supraindividuales o colectivos
pueden caracterizarse como aquellos que, teniendo por titulares a una pluralidad indeterminada de
personas, presentan como objeto de tutela una pretensin general de uso o goce de un bien jurdico
insusceptible de fragmentacin en cabeza de cada reclamante, desde que tienen ante todo un
carcter impersonal. Estos se hallan en una especie de comunin tipificada por el hecho de que la
satisfaccin de uno solo implica, por fuerza, la satisfaccin de todos, as como la lesin de uno solo
constituye, ipso facto, la lesin entera de la comunidad11.
En segundo lugar, la pretensin debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es
as porque la lesin a este tipo de bienes puede tener una repercusin sobre el patrimonio individual,
como sucede en el caso del dao ambiental, pero esta ltima accin corresponde a su titular y resulta
concurrente con la primera. En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla
relacionada con una lesin a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del
peticionante o de quienes ste representa. 12. Se afirma, de esta forma, la independencia de las
pretensiones individuales y colectivas: un mismo hecho puede daar derechos exclusivamente
individuales y colectivos sin que ello represente un obstculo.
2. Los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos
En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente
divisibles. Sin embargo, hay un hecho, nico o continuado, que provoca la lesin a todos ellos y por lo
tanto es identificable una causa fctica homognea la demostracin de los presupuestos de la
pretensin es comn a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al dao que
individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fctica y normativa que lleva a considerar razonable
la realizacin de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en l se dicte, salvo en
lo que hace a la prueba del dao13.
La procedencia de este tipo de acciones requiere la verificacin de una causa fctica comn, una
pretensin procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacin
de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, tambin
proceder cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte inters estatal en su
proteccin, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares caractersticas de los
sectores afectados14.
3. La clasificacin en la Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial

Sobre el tema la redaccin originaria del Anteproyecto prevea el siguiente texto: Artculo 14.Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Cdigo se reconocen: a) derechos
individuales; b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una accin colectiva, si
existe una pluralidad de afectados individuales, con daos comunes pero divisibles o diferenciados,
generados por una causa comn, segn lo dispuesto en el Libro Tercero, Ttulo V, Captulo 1; c)
derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso comn. El afectado, el Defensor del
Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen
legitimacin para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos individuales cuando puede afectar gravemente al ambiente y a los derechos
de incidencia colectiva en general.
Dicha redaccin fue cercenada en el proyecto, que slo distingue los derechos individuales de los
derechos de incidencia colectiva: Artculo 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva.
En este Cdigo se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general.
El Anteproyecto receptaba la triloga de derechos, conforme al caso Halabi, aunque sin seguir
literalmente la denominacin utilizada por dicho fallo que distingui entre los derechos de incidencia
colectiva que versan sobre bienes colectivos y sobre bienes individuales homogneos. A diferencia
de tal leading case el Anteproyecto reserv la terminologa derechos de incidencia colectiva para el
primer subtipo de derechos. Sin embargo, tal distincin terminolgica no conlleva otras consecuencias
que las semnticas. Lo importante es que tal clasificacin triple despejaba toda posible duda sobre el
alcance de la proteccin a la vez a los derechos divisibles e indivisibles. A partir del art. 14 del
Anteproyecto, habra podido concluirse positivamente acerca de la inclusin de dos especies de
derechos colectivos latu sensu: los derechos individuales homogneos y los difusos 15.
IV. Desarrollo del Proceso
a. Competencia
Los procesos colectivos deben tramitar ante los tribunales locales ordinarios, salvo que en razn de la
materia o de las personas corresponda la competencia federal (art. 116 y ccs. de la Constitucin
Nacional).
Tratndose de reparacin del dao ambiental, el art. 7 in fine de la ley 25.675 dispone: En los casos
que el acto, omisin o situacin generada provoque efectivamente degradacin o contaminacin en
recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia ser federal.
Cabe aadir que, la competencia federal es de excepcin y de carcter restrictivo. La justicia federal
slo debe entender en aquellas cuestiones en que haya mediado delegacin de poderes.
b. Legitimacin y representacin adecuada

La legitimacin y la representacin adecuada estn ntimamente vinculadas, a raz de que en el

proceso colectivo siempre se acta por representacin, ya que es de la esencia de este proceso que
exista una cantidad de sujetos legitimados que estarn ausentes. As, la legitimacin pretende indicar
quines son los sujetos que se encuentran habilitados para actuar en un proceso colectivo, mientras
que la representacin adecuada indica que ellos actan, eventualmente por s (como el afectado o en
algunos casos las asociaciones) y por otros que no estn presentes (a lo que se suma el Defensor del
Pueblo u otros representantes del Estado como podra ser el Ministerio Pblico, etc.), ya sea que el
inters particular de los legitimados concurra con los ausentes o no (como en este ltimo caso el
Defensor del Pueblo)16.
Una de las primeras aclaraciones que efecta la Corte en el fallo Halab consisti en especificar que,
el ejercicio de todos los supuestos de legitimacin procesal que all se enumeraron debera ser
igualmente enmarcado en las previsiones de los arts. 116 de la norma fundamental y 2 de la ley 27.
Esto significa que la incorporacin de una nueva categora de acciones colectivas no implica la
prerrogativa de prescindir del requisito de la existencia de un caso, causa o controversia 17.
Resulta necesario diferenciar por un lado, los bienes colectivos indivisibles y no fraccionables, como
el derecho a un ambiente sano, que pertenecen a toda la comunidad y no admiten por tanto exclusin
alguna. En estos casos el afectado, resulta ser el grupo y no un individuo en particular. Esa lesin a
un bien colectivo da lugar a una accin colectiva, en la que se altera la situacin de personas ajenas
al proceso judicial. Sin importar quien la ejerza, la sentencia expande sus efectos sobre todos los
titulares.
Por otro lado, la proteccin constitucional se extiende a derechos individuales y divisibles, cuya
afectacin adquiere dimensin social; debe existir una causa comn de dao y la pretensin debe
estar enfocada en el aspecto colectivo de la cuestin; es el caso de los usuarios de servicios pblicos.
Es la defensa de estos derechos individuales homogneos la que mayor inters despierta pues se
trata de derechos individuales de contenido patrimonial, por lo que cada titular es el legitimado para
ejercer la accin; pero el pequeo monto del perjuicio desalienta a los titulares a intentar su planteo, y
ello obsta el control judicial de actos que vulneran derechos de esta especie.
Para el caso de intereses colectivos, tambin debe comprobarse alguna afectacin, aunque fuere
indirecta o refleja, para admitir la legitimacin del accionante, ya sea por ser usuario de un servicio o
por su calidad de vecino ante un dao ambiental. Por lo cual para la tutela de cualquier derecho de
incidencia colectiva, debe acreditarse un inters razonable y suficiente, para ser considerado
legitimado para accionar18. Es decir, que para la proteccin de estos derechos se ampla el concepto
de afectado.
A partir de 1993 con el dictado de la Ley de Defensa del Consumidor N 24.240 y especialmente con
la reforma constitucional de 1994, con la incorporacin de las normas de los nuevos arts. 42 y 43, as
como la Ley General del Ambiente N 25.675, se establece normativamente la legitimacin procesal
activa de las asociaciones, con el fin de propiciar la participacin ciudadana y de afianzar el principio

de tutela judicial efectiva. Pueden actuar en defensa de su propio inters y tambin en defensa de
intereses que les ataen como grupo social.
En el reciente leading case PADEC19, la Corte Suprema, por primera vez, otorg legitimacin activa
a una asociacin de consumidores para que efecte una accin colectiva referida a inters
individuales homogneos-, en representacin de los usuarios de una empresa de medicina prepaga,
contra las condiciones contractuales desventajosas que propone el contrato de adhesin con la
misma. Al respecto, el Mximo Tribunal expresa: en cuanto a los sujetos habilitados para demandar
en defensa de derechos como los involucrados en el sub lite, es perfectamente aceptable dentro del
esquema de nuestro ordenamiento que determinadas asociaciones deduzcan, en los trminos del ya
citado segundo prrafo del artculo 43, una accin colectiva con anlogas caractersticas y efectos a
la existente en el derecho norteamericano(confr. consid. 19 in fine del Fallo "Halabi")20. Por su parte,
la Corte Suprema de Estados Unidos fij los recaudos que deban cumplirse para admitir la
representacin de las asociaciones: a) Que sus miembros estn legitimados para accionar en nombre
propio (afectados); b) que el inters a tutelar guarde relacin con el objeto social de la organizacin, y
c) que ni la formulacin del reclamo ni la pretensin exigida tornen imprescindible la intervencin
procesal de los asociados individuales. Sin embargo, en caso de conflicto de intereses con la
asociacin, los tribunales han requerido la intervencin de los asociados
Individualmente21. El primer de los requisitos implica una diferencia importante con nuestro derecho,
ya que para admitir la legitimacin procesal, el afectado debe ser miembro de la asociacin22.
Por su parte, la legitimacin procesal del Defensor del Pueblo para la tutela de los derechos de
incidencia colectiva se encuentra establecida en los arts. 43 y 86 de la Constitucin nacional.
Asimismo, la Ley de Defensa del Consumidor le otorga legitimacin activa al Defensor del Pueblo
para defender los intereses de los usuarios o consumidores afectados.
La doctrina seala que se trata de una legitimacin anmala o extraordinaria, ya que acta en nombre
propio para la proteccin de derechos cuya titularidad es de otros o en defensa de intereses que
afectan al orden pblico o social. Esa atribucin de legitimacin procesal implica que el Estado asume
como propio el inters en el ejercicio de la pretensin de tutela de los intereses cuya proteccin
confa. Se trata de la proteccin del inters colectivo, que es el inters de todos, porque en l estn
comprometidos la suma de los intereses individuales 23.
Pero ello no supone dejar de lado la exigencia de que exista una causa, una controversia planteada
por l en defensa de intereses que afectan al orden pblico y social. La Corte Suprema rechaz la
legitimacin del Defensor del Pueblo para accionar en el inters general en que se cumpla la
Constitucin nacional y las leyes24.
La Corte Suprema ha sido en algunos casos restrictiva, en punto a admitir la legitimacin procesal del
Defensor del Pueblo25; en otros casos no se expidi expresamente en contra de la legitimacin del
Defensor26.

Resta indicar que en el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial, los legitimados para accionar
respecto de los derechos indivisibles (se enunciaban el afectado, el Defensor del Pueblo, las
organizaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales). Dicha tcnica del
Anteproyecto era criticable puesto que, por un lado, no se enuncian los legitimados respecto de los
derechos individuales que pueden defenderse colectivamente y, por el otro, se vuelve sobre la
legitimacin en materia de intereses difusos (o derechos de incidencia colectiva stricto sensu) en el
art. 1745, que agregaba al Estado y a los Ministerios Pblico Fiscal y de la Defensa y respecto de los
derechos individuales homogneos en el art. siguiente, el cual reserva la accin judicial a los tres
primeros enunciados, o sea, el afectado individual o agrupado que demuestre un inters propio, el
Defensor del Pueblo y las organizaciones27.
Por otro lado, cabe mencionar que en circunstancias limitadas, una accin de clase se puede activar
contra unos o ms demandados, que representan a un grupo de demandados. Al respecto, es
ilustrativo el art. 35 y ss. del Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica (en adelante
CMPCI)28.
En cuanto a la representatividad adecuada, podemos decir que sta busca asegurar que los derechos
de quienes sern afectados por las consecuencias del pleito sean defendidos como si ellos mismos
intervinieran. La finalidad principal de la representatividad adecuada consiste en salvaguardar la
garanta del debido proceso de quienes estn ausentes en el juicio, pero que, en tanto componen el
grupo o clase en cuestin, sern alcanzados por los efectos de la sentencia que en aquel se dicte 29.
Dos son los sistemas rectores en cuanto a la representatividad adecuada: por un lado, el sistema
norteamericano, que es citado por el considerando 12 de PADEC y el considerando n 19 de
Halabi y, por el otro lado, el sistema del CMPCI.
En el primero de los casos, la representatividad adecuada (adecuacy of representation) se encuentra
contenida en la Regla 23 (Rule 23) de las Reglas Federales de Procedimientos Civiles (Federal Rules
of Civil Procedure). Al respecto, el punto 4to del apartado a) establece: las partes representantes
sern honestas y protegern adecuadamente los intereses de la clase30. Asimismo, se regula la
idoneidad del abogado en la materia. Entre otras cosas, el apartado g) establece que el tribunal de la
causa deber tener en cuenta: las tareas de identificacin e investigacin de posibles reclamaciones
involucradas en la postulacin, la experiencia del abogado en las acciones de clase, el conocimiento
de las leyes aplicables y los recursos econmico que compromete para la defensa de la clase 31.
El sistema sentado por el CMPCI es a m entender el ms completo. Prev como requisito necesario
de la demanda la adecuada representatividad del legitimado (art. 2.II), estableciendo una lista de
recaudos meramente enunciativos que el juez deber ponderar sobre la cuestin, a saber: la
credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; sus antecedentes en la proteccin
judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categora o clase; su
conducta en otros procesos colectivos; la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo,
categora o clase y el objeto de la demanda y el tiempo de constitucin de la asociacin y la
representatividad de sta o de la persona fsica respecto del grupo, categora o clase (par. 2). De

igual forma, agrega que ste requisito podr ser evaluado por el juez en cualquier tiempo y grado del
procedimiento (par. 3). En el caso de que tal recaudo no se evidencie, o bien ante el desistimiento
infundado o el abandono de la accin por el legitimado, se establece que el juez deber notificar al
Ministerio Pblico y, en lo posible, a otros legitimados adecuados para el caso, a fin de que tengan
oportunidad de asumir la titularidad de la accin (art. 3 par. 4).
c. Trmite
En nuestro pas se ha establecido una tendencia bajo la cual se pretende instaurar al amparo como
modelo para todos los procesos colectivos. Con razn, Falcn ha dicho que esto es un error bastante
grave y se debe a una insercin en la Constitucin Nacional, artculo 43, que no ha sido interpretada
de manera feliz32. No debe olvidarse que el propio artculo deja a salvo los casos en que exista otro
medio judicial ms idneo33. Cabe sealar que ni la legislacin vigente en materia de amparo ni los
procesos regulados en el Cdigo Procesal Nacional son vas aptas para tutelar este tipo de derechos,
debido al esquema formalista, sin inmediacin, con un acentuado criterio escriturario, en tribunales
sobrecargados de causas34.
Debe tenerse en cuenta que el proceso colectivo es un proceso complejo y ciertamente tendr que
tener una va bsica de resolucin: proceso de conocimiento amplio y eventualmente, otras vas para
solucin de casos particulares, all es donde aparece el amparo, siempre que no exista otro medio
judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restringa, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley 35.
El Mximo Tribunal de nuestro pas, en su pronunciamiento en la causa Verbitsky, expres que el
amparo no es el nico mecanismo procesal para dar trmite a reclamos de ndole colectiva. De esta
manera, ante un habeas corpus interpuesto por el Centro de Estudios Legales y Sociales (C.E.L.S.)
en representacin de todas las personas privadas de su libertad y alojadas en comisaras de la
provincia de Buenos Aires, seal que () pese a que la Constitucin no menciona en forma
expresa el habeas corpus como instrumento deducible tambin en forma colectiva, tratndose de
pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lgico suponer que si se reconoce la tutela
colectiva de los derechos citados en el prrafo segundo, con igual o mayor razn la Constitucin
otorga las mismas herramientas a un bien jurdico de valor prioritario y del que se ocupa en especial,
no precisamente para reducir o acotar su tutela, sino para privilegiarla y que () la defensa de
derechos de incidencia colectiva puede tener lugar ms all del nomen juris especfico de la accin
intentada ()36
Por su parte, el 12 de Noviembre de 2013, la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San
Nicols en la causa Usuarios y Consumidores Unidos c/ Elektra de Argentina S.A. s/ Materia a
categorizar, revoc la sentencia dictada en primera instancia que haba impedido la promocin de
una accin colectiva como medida autosatisfactiva, frente al cierre intempestivo de los locales
comerciales de la empresa demandada, ordenando al a quo se le imprima el trmite pretendido por la
actora. En consecuencia, el 13 de Diciembre el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial N 3

de San Nicols, hizo lugar al fondo de la cuestin de conformidad a lo peticionado por la asociacin,
en el marco de una medida autosatisfactiva.
d. Actuacin del juez
En los procesos colectivos el juez tiene el deber de asumir una participacin activa. Los deberes y
facultades del rgano jurisdiccional para esclarecer los hechos controvertidos (art. 36 CPCCN) se
encontrarn intensamente acentuados en este tipo de procesos, ejerciendo sus funciones como
verdaderos managers (directores) del proceso. Ello a raz de que, el proceso judicial dej de ser un
mecanismo para resolver exclusivamente disputas privadas por medio de un juez neutral y se
convirti en una herramienta para alcanzar cambios sociales.
Adems del evidente ahorro de tiempo y recursos, una de las principales ventajas de contar con un
juez activo en este tipo de procesos se encuentra en la proteccin que tal participacin proporciona a
los derechos de los sujetos involucrados en el caso. En consecuencia, la actuacin del juez debe
tender a verificar la representacin del legitimado, permitir una amplia etapa probatoria, asegurar el
principio de inmediacin, citando a audiencias pblicas y asegurando un amplio y pblico debate oral
de la problemtica con participacin de todos los sectores involucrados, convocando al amicus curiae,
y estableciendo pautas claras de ejecucin de las resoluciones. Asimismo, el magistrado debe acudir
a las facultades ordenatorias del proceso a fin de poder impulsar de oficio el trmite del proceso
cuando as lo requieran las circunstancias y encauzar la controversia asegurando el debido proceso
legal.
e. Tutela jurisdiccional anticipada
Es comn que desde el mismo comienzo del proceso e incluso antes de iniciarlo-, el actor titular de
una pretensin colectiva requiera una proteccin inmediata para impedir que el menoscabo del
derecho de incidencia colectiva se produzca cuando el mismo es inminente o, cuando su violacin ya
est en curso, al menos detener cuanto antes el avance y agravamiento de los perjuicios. Quedar
para una etapa posterior la determinacin de los daos sufridos a los fines de la reparacin.
Se trata de dos momentos bien diferenciados: el referido al planteo de la pretensin que busca de
modo inmediato la plena vigencia del derecho amenazado o atacado y el vinculado a la reparacin
latu sensu- de las consecuencias de aquella amenaza.
El primer momento requiere de una medida de cautela material, es decir, de aquella que normalmente
importar la emisin de una orden para que de modo inmediato se acte o se deje de actuar de
determinada forma. Se advierte aqu una clara finalidad protectoria. Al respecto, el art. 5 del CMPCI
dispone: El juez podr, a requerimiento de la parte interesada, anticipar, total o parcialmente, los
efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial, siempre que, con base en prueba consistente, se
convenza de la verosimilitud de la alegacin y: I - exista fundado temor de la ineficacia del
proveimiento final. Esto se logra mediante una clsica medida cautelar de no innovar o de su
contracara, la medida innovativa. Como se ve, aqu se ordena al sujeto demandado que hago o deje
de hacer algo con el fin de que los efectos de hecho de esa conducta por accin o por omisin-

importen dar vigencia al derecho colectivo que se denuncia como violado. En estos casos, lo que se
busca es que la sentencia final del proceso de conocimiento llegue a ser til y eficaz.
El segundo momento, en cambio, por lo general involucrar aspectos patrimoniales, por lo que en
general en este caso sern suficientes las medidas cautelares tradicionales o cautela instrumental,
que recaern sobre bienes de los demandados. Su finalidad es conservatoria, tendiente a inmovilizar
el patrimonio del deudor-demandado para que al momento de la sentencia condenatoria existan
bienes sobre los que cumplir de modo forzado la condena que contenga la obligacin de dar sumas
de dinero.
Volviendo al CMPCI, ste tambin prev un tipo de medida cautelar sancionatoria, al establecer que
tambin se concedern las medidas de tutela anticipada cuando adems de otros recaudos- este
comprobado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propsito dilatorio del demandado (art.
5 II).
f. Demanda y contestacin
La demanda deber cumplir los recaudos previstos en el art. 330 CPCCN. No obstante, dada las
particularidades del proceso, tales recaudos podrn ser flexibilizados en cada caso en particular.
El libelo de inicio puede ser modificado a travs de varias situaciones procesales posibles, por lo que
es menester considerar la posibilidad cierta de que la misma se desarrolle en un proceso
bsicamente con unidad de vista y en principio no preclusivo.
La presentacin de quien invoca el proceso colectivo tendr la carga de expresar y demostrar que se
trata de una de las personas legitimadas para actuar y, especialmente que se encuentra habilitado y
capacitado para representar a otras personas ausentes.
La exposicin de hechos debe ser realizada claramente (arg. art. 330 inc. 4 CPCCN), no siendo
suficiente las menciones vagas y genricas que reenvan al demandado al esfuerzo de probar lo
imposible.
Por otro lado, el traslado de la misma deber garantizar el debido derecho de defensa, acordando un
plazo conforme con la naturaleza de la cuestin. An el plazo de quince das del proceso ordinario
nacional (art. 339 CPCCN), resultar en muchos casos insuficientes. En este supuesto puede
aplicarse por analoga un plazo razonable, extendido hasta el que se le permite a la Nacin para
contestar las demandas (60 das) 37.
En lo atinente a la contestacin de la demanda, podemos afirmar que est no podr ser estrictamente
defensiva, sino que deber primar el deber de colaboracin y el principio procesal de buena fe.
Empero, si con anterioridad a la contestacin, no se produjo alguna audiencia preliminar, el
demandado tiene derecho a oponerse a la legitimacin, a la representatividad adecuada y oponer las
dems defensas y excepciones generales, ajustndose a las particularidades de la materia

g. Notificacin y registro
El debido proceso en el marco de los procesos colectivos se asegura entre otras cosas mediante una
adecuada notificacin, no solamente del desarrollo del proceso, sino tambin de su sentencia.
En el flamante fallo PADEC la Corte ordena al tribunal de origen encuadrar la causa dentro de los
trminos del art. 54 de la ley de Defensa del Consumidor, estableciendo entre otras cosas- que se
deber arbitrar un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificacin de todas aquellas
personas que pudieran tener un inters en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la
alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en l como parte o
contraparte38. Pues bien, dos son los sistemas a seguir ante la falta de legislacin- para lograr la
adecuada notificacin: el sistema norteamericano y el del CMPCI.
La Regla 23(c.2) establece que el tribunal inmediatamente notificar de la mejor forma posible de
acuerdo con las circunstancias a los miembros de la clase, incluyendo la notificacin en forma
individual a todos los miembros que puedan ser identificados mediante un razonable esfuerzo. La
notificacin advertir: a. Que el tribunal lo excluir de la clase, si el miembro lo solicita para una fecha
determinada; b. El decisorio, resulte favorable o no, incluir a todos los miembros que no requieran
exclusin, y c. Cada miembro que no requiera exclusin podr, si lo desea, intervenir en el juicio
mediante un abogado39.
Por su parte, el CMPCI en su art. 23 dispone: Estando en forma la peticin inicial, el juez ordenar la
citacin del demandado y la publicacin de edictos en el rgano Oficial, con la finalidad de que los
interesados puedan intervenir en el proceso como asistentes o coadyuvantes. Par. 1 - Sin perjuicio
de la publicacin de edictos, el juez ordenar que sean notificados los rganos y entidades de
defensa de los intereses o derechos protegidos en este Cdigo, acerca de la existencia de la
demanda colectiva y de su trmite a fin de que cumplan con lo dispuesto en el acpite de este
artculo. Par. 2 - Cuando fuere posible la ejecucin de lo juzgado, incluso en forma provisoria, o
estuviere precluida la decisin anticipatoria de los efectos de la tutela pretendida, el juez ordenar la
publicacin de edictos en el rgano Oficial, a costa del demandado, a quien impondr, tambin, el
deber de divulgar nueva informacin por los medios de comunicacin social, observando el criterio del
costo reducido. Sin perjuicio de las referidas providencias, el juez dispondr la comunicacin a los
rganos y entidades de defensa de los intereses o derechos protegidos en este Cdigo, para los
efectos de lo dispuesto en el pargrafo anterior. Par. 3 o -. Los intervinientes no podrn discutir en el
proceso colectivo de conocimiento sus pretensiones individuales.
No podemos dejar de remarcar la necesidad de la creacin de Registros de Procesos Colectivos,
aspecto sobre el cual la provincia de Buenos Aires es pionera en el pas. Mediante Acordada N
3660/1340 la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires cre el 21 de agosto de este ao el
Registro Pblico de Procesos de Incidencia Colectiva. Entre sus funciones se destacan: recibir,
procesar y administrar la informacin que los magistrados de la provincia remitan, vinculada al inicio y
desarrollo de amparos de incidencia colectiva en los trminos previstos por la ley provincial 13.928 y
la que al efecto enven los dems jueces provinciales en relacin a otros procesos de incidencia

colectiva y la que voluntariamente aporten los jueces de extraa jurisdiccin; brindar informes;
compilar, analizar y mantener actualizada la informacin estadstica vinculada a los procesos
registrados. Adems, los datos contenidos en el registro sern pblicos, de consulta libre, gratuita, y
accesibles desde el sitio web de la SCBA, e incluso se encuentran habilitados para pedir informes los
magistrados de la provincia como de extraa jurisdiccin, entidades pblicas, organizaciones no
gubernamentales y particulares.
h. Etapa probatoria
En los procesos colectivos la etapa probatoria reviste cierta complejidad, en funcin de los tipos de
prueba a producirse y el objeto del proceso. Estas dificultades suelen advertirse durante el curso del
proceso, por el desarrollo de los acontecimientos o por otros medios probatorios que permiten advertir
la necesidad de trabajar sobre determinados hechos y establecer los medios para ello 41.
Un aspecto fundamental a considerar es el de la prueba cientfica, que se ve en el sistema del
proceso colectivo con mayor abundamiento que en otros procesos, como una va para acceder a la
tan mentada verdad jurdica objetiva, a cuyos logros no cabe levantar obstculos (pices) procesales
ni criterios de hermenutica rgidos o matizados por el exceso ritual, ni clausurar medios que
eventualmente resulten tiles para este propsito, cuando el objeto de la pretensin, y al cabo, el
contenido del proceso se visten de notas agudas de complejidad, o que se cubren de excluyente
cientificidad, o que se deciden en razn de pautas, estndares o preferentes decisiones tcnicas o
estadsticas cuya intrnseca identidad, sentido y alcance tributario de conocimientos cientficos, en
una dinmica de expansin y especializacin a los brincos, trepa a niveles poco antes impensables42.
La prueba cientfica se encuentra orientada a brindar una respuesta especfica frente a la necesidad
de integrar los conocimientos del juez como hombre de cultura comn al momento en que debe
realizar el juicio de hecho sobre ciertos enunciados planteados por las partes que escapan a su
conocimiento. Por ello, este tipo de prueba ingresa al proceso de la mano de especialistas en la
materia sobre la cual verse el objeto de comprobacin. stos aportan sus conocimientos cientficos
para que el juez pueda tomar una decisin sobre la veracidad o falsedad de los enunciados de hecho
de las partes sobre la base de la mejor informacin posible.
El CMPCI en su art. 12 par. 2 faculta al juez a requerir pericias a entidades pblicas cuyo objeto
estuviere ligado a la materia en debate, condenndose al demandado perdidoso al reembolso de los
emolumentos devengados.
A pesar de esta escueta referencia por parte proyecto Iberoamericano y la falta de una regulacin
especfica en nuestro pas, los rganos jurisdiccionales se encuentran dotados de herramientas
previstas en la legislacin adjetiva nacional. En este sentido, el art. 473 del CPCCN acuerda al juez la
posibilidad de ordenar que el perito d las explicaciones que se consideren convenientes, en
audiencia o por escrito, atendiendo a las circunstancias del caso. Aplicada esta norma, en el marco
de un proceso colectivo, permitir obtener informacin precisa y especfica en el marco de una
discusin cara a cara que en el contexto de escritos, traslados y contestaciones que generan ms

material escrito. Mxime teniendo en cuenta la complejidad de las cuestiones involucradas en el

dictamen, lo que puede requerir nuevas preguntas y repreguntas constantes 43.
Por su parte, el art. 476 del CPCCN confiere a los jueces la facultad de requerir opinin a
universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades pblicas o privadas de carcter
cientfico o tcnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta
especializacin.
Otro aspecto relevante es el de la factibilidad de la aplicacin de las cargas probatorias dinmicas en
los procesos colectivos. Tal aplicacin importa un apartamiento excepcional de las normas legales
sobre la distribucin de la carga de la prueba, a la que resulta procedente recurrir slo cuando la
aplicacin de aqullas arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas. Dicho apartamiento se
traduce en nuevas reglas de reparto de la imposicin probatoria ceidas a las circunstancias del caso
y renuentes a enfoques apriorsticos. En definitiva, consiste en hacer recaer el onus probandi sobre la
parte que est en mejores condiciones profesionales, tcnicas o fcticas para producir la prueba
respectiva.
Con gran acierto el art. 12 del CMPCI dispone: la carga de la prueba incumbe a la parte que posea
conocimientos cientficos, tcnicos o informaciones especficas sobre los hechos, o mayor facilidad
para su demostracin. Sin embargo, si por razones de orden econmico o tcnico, dicha carga no
pudiere ser cumplida, el juez impartir las rdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los
elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mrito (par. 1) y que durante la fase
de instruccin, si surgieren modificaciones de hecho o de derecho relevantes para el juzgamiento de
la causa, el juez podr rever, en decisin fundada, la distribucin de la carga de la prueba, y conceder
a la parte a quien le fue atribuida un plazo razonable para la produccin de la prueba, respetando las
garantas del contradictorio en relacin a la parte contraria.
i. Cosa juzgada
La cosa juzgada tradicional tiene lmites objetivos y subjetivos. Los primeros se refieren al thema
decidendum. En cuanto a los lmites subjetivos, la cosa juzgada no puede oponerse al que no ha
tenido oportunidad de estar en el juicio: res inter alios judicata, aliis nec nocere nec prodesse potest
(lo que ha sido juzgado entre dos personas no aprovecha ni perjudica a terceros) la resolucin se
limita a las partes, es cerrada e inmodificable.
Tales principios de la cosa juzgada en el proceso individual son inaplicables al proceso colectivo,
desde que aquella slo obliga a las partes, no beneficia ni perjudica a terceros, y el proceso colectivo
se caracteriza, precisamente, porque tiene la aptitud de resolver los intereses de los miembros
ausentes del grupo, por lo que la sentencia, cuando han sido adecuadamente representados, debe
tener efecto de cosa juzgada respecto de ellos. Una sentencia que slo se limite a las partes
presentes en el juicio destruye la esencia del proceso colectivo.
No obstante, al expandirse los efectos de la cosa juzgada, existe el riesgo cierto de que se
menoscabe la garanta de defensa en juicio porque la base constitutiva de la cosa juzgada, de sus

efectos, eficacia y cobertura de oposicin, es la preexistencia de un juicio cabal, bilateral, con

legitimacin de partes; de all que el que no ha tenido oportunidad de ser escuchado, alegar, probar y
recurrir puede quedar a la vera de la sentencia y por tal razn surge la necesidad de expandir los
efectos de la cosa juzgada. Es as como la salvaguarda de la garanta del debido proceso hace
necesaria la existencia de mecanismos que aseguren que quien va a actuar gestionando y hasta
disponiendo de intereses que no le pertenecen, lo haga apropiadamente.
Un primer mecanismo considera que la cosa juzgada es erga omnes (o two-way preclusin), es decir
que la sentencia hace cosa juzgada para todas las personas de las categoras incluyendo a los
miembros ausentes, ya que se la decisin sea favorable o en contra (whether favorable or not). Tal es
la va establecida en la Regla 23 [c.3] del derecho norteamericano 44.
Otra alternativa radica en la posibilidad de que las personas integrantes de una clase debidamente
anoticiadas de la existencia de un proceso colectivo, expresen su voluntad de excluirse de los
contenidos del fallo (opt out), modalidad sta que ha sido incorporada en la reforma dispuesta por ley
26361 al art. 54 de la Ley de Defensa del Consumidor 45.
Otra opcin consiste en considerar la cosa juzgada erga omnes46, slo si es positiva, es decir, si se
limita los efectos expansivos de la sentencia al supuesto en que beneficie a los sujetos ausentes
otorgndole efectos secundum eventum litis (o one-way preclusin). Si se la pretensin es rechazada
puede suceder lo siguiente: a. Si el rechazo es por falta o insuficiencia de prueba, el legitimado podr
internar otra accin con idntico fundamento, valindose de nuevo prueba (propuesta contenida en el
CMPCI art. 33)47; b. Si tras el rechazo aparecen nuevas medios de prueba, mtodos p avances
cientficos que puedan demostrar por si solos el cambio de decisin, podr intentarse una nueva
accin, pero siempre que tal posibilidad se encuentra acotada en el tiempo (CMPCI art. 33, par. 1)48;
respecto de los intereses individuales homogneos, el CMPCI permite a los legitimados, deducir un
proceso de indemnizacin a ttulo individual 49.
Por su parte, el Anteproyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial prevea la autoridad de
la cosa juzgada en materia de derechos de incidencia colectiva en el art. 1748 que, finalmente, fue
suprimido en el Proyecto. Tal norma adoptaba el sistema de propagacin de la cosa juzgada erga
omnes con efectos secundum eventum litis para el caso de rechazo de la pretensin50.
j. Transaccin
En trminos generales, la transaccin es el acto jurdico bilateral por el cual las partes, hacindose
concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832 del C. Civ). A su turno,
el art. 850 del Cdigo Civil dice que la transaccin extingue los derechos y obligaciones que las
partes hubiesen renunciado, y tiene para con ellas la autoridad de cosa juzgada.
Esta forma anormal de terminacin de un proceso viene acompaada de ciertas notas distintivas en
los procesos colectivos. No basta con examinar en cada caso la presencia de derechos disponibles y
la inexistencia cuestiones que afecten el orden pblico (art. 833, 842 a 849 y ccs. del C. Civ), sino
que, adems, deba revestirse al acto de formalidades y recaudos especficos destinados a verificar

que el acuerdo sea justo para el grupo, adecuado y razonable, por haber sido el fruto de una
negociacin seria, efectiva, proba y enrgica de quien se encuentra habilitado legalmente para estar
en juicio en representacin del conjunto de los afectados. Igualmente, existe la necesidad de verificar
la equidad del acuerdo mediante un anlisis complejo de sus clusulas, de los antecedentes de la
contienda y de la representatividad del legitimado.
En lneas generales, el juez al momento de homologar el acuerdo, debe examinar el cumplimiento de
recaudos de ndole tanto subjetiva como objetiva.
Respecto de los primeros, ser imperioso verificar la representatividad adecuada del legitimado
colectivo. Al respecto, Leandro Giannini considera que el rgano jurisdiccionales debe evaluar
factores tales como: a) la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; b) sus
antecedentes en la proteccin judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del
grupo, categora o clase; c) su conducta vigorosa y proba en el proceso, as como en otros litigios
grupales; d) la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categora o clase y el
contenido del acuerdo, preservando especialmente a quienes no intervinieron personalmente en la
litis, respecto de actuales o potenciales conflictos de inters entre ellos y los legitimados colectivos (o
sus letrados) e) la capacidad financiera del legitimado colectivo, para verificar que no haya sido su
falta de resto lo que lo forz a arribar a una transaccin depreciada 51.
En lo atinente a los requisitos objetivos, el juez debe necesariamente avanzar sobre las calidades
intrnsecas del acuerdo, realizando un examen objetivo sustentado en los antecedentes del caso y las
clusulas del negocio. Sobre este particular, el autor citado apunta los siguientes elementos a meritar:
a) la expectativa de xito de la pretensin deducida; b) la dificultad probatoria y complejidad jurdi ca
del caso; c) el tiempo y costos que insumira demostrar la razn en juicio, asumiendo que el reclamo
prosperara, aspecto directamente asociado con los incisos anteriores; d) la adecuada distincin entre
sub-categoras de afectados, cuando ello fuera relevante, y razonabilidad de la diferencia de trato
eventualmente dada a cada una de ellas; e) la claridad de los parmetros para liquidar crditos
individuales (de resultar necesario dicho trmite), y para ejecutar el convenio en caso de
incumplimiento; f) asociado con esto ltimo, la garanta de concrecin efectiva de las prestaciones
comprometidas a favor del grupo, evaluando el riesgo de insolvencia o modificacin de las
condiciones de cobrabilidad futura52.
Otra cuestin a tener en cuenta ser la posibilidad de notificar el contenido de la propuesta de
acuerdo a los integrantes del grupo, con carcter previo a la homologacin, con el objeto de favorecer
la regularidad y posterior eficacia colectiva del convenio. En este sentido, Giannini sugiere acudir a
medios masivos de comunicacin. Tal notificacin a la postre reforzar el sistema de auto-exclusin
para aquel integrante del grupo en desacuerdo con la transaccin.
V. Incidente de resolucin de demandas repetitivas en el Anteproyecto de Nuevo Cdigo
Procesal Civil brasileo

El Anteprojecto do Novo Cdigo de Processo Civil de la Repblica Federativa del Brasil (en adelante
el Anteproyecto) presentado por el Senado en el ao 2010, introdujo un novedoso instituto tendiente a
evitar la excesiva dispersin de la jurisprudencia y a consolidar la seguridad jurdica: el incidente de
resolucin de demandas repetitivas, previsto en el art. 895 y ss. de dicho cuerpo. Tal figura constituye
un nuevo mecanismo para enfrentar el problema que se presenta al sistema de justicia cuando debe
resolver una multiplicidad de procesos similares.
El citado art. 895 establece que es admisible el incidente de demandas repetitivas siempre que se
identifica una controversia con potencial de generar una relevante multiplicacin de procesos
fundados en idntica cuestin de derecho, y de causar grave inseguridad jurdica debido al riesgo que
se dicten sentencias contradictorias 53. En definitiva, el Incidente busca servir de vehculo para
identificar aquellos procesos que contengan la misma cuestin de derecho en discusin, y resolverlos
en forma conjunta mediante la aplicacin de la doctrina legal fijada en el marco del mismo.
Estn legitimados a fin de promover el Incidente, segn el art. 895, pargrafo primero, apartados I y II
del Anteproyecto: (i) el propio tribunal que entiende en algn caso individual y considera que se trata
de una demanda repetitiva; (ii) las partes involucradas en alguna disputa de este tipo; (iii) el Ministerio
Pblico; y/o (iv) la Defensora Pblica. Por su parte, tanto la admisibilidad como la procedencia del
incidente de resolucin de demandas repetitivas sern resueltas por el tribunal en pleno ante el cual
aquel se hubiera planteado, o bien por rgano especial en el supuesto que se encuentre establecido
(art. 898).
Cabe mencionar que la peticin est sujeta a ciertos requisitos formales y argumentales.

Sin

embargo, la normativa parece estar pensada para acordar un importante grado de discrecin al
tribunal a la hora de resolver si resulta beneficioso tramitar el incidente. Ello as en la medida que el
art. 895 slo exige en lneas muy generales acompaar los documentos que el peticionante considere
necesarios para demostrar la necesidad de la instauracin del incidente 54.
Respecto a la oportunidad procesal en la cual puede acudirse a este dispositivo, el Anteproyecto no
contiene previsiones con relacin al Incidente. Sin perjuicio de ello, todo parece indicar que, a fin de
obtener el mayor beneficio, la intencin es que sean invocados en la etapa ms temprana posible del
proceso.
Por otro lado, la admisin del incidente no implica traslado alguno de causas desde un juzgado hacia
otro. En este sentido, el art. 899 del Anteproyecto establece como consecuencia inmediata la
suspensin de todos los procesos pendientes donde se est discutiendo la misma cuestin de
derecho, sin importar si se encuentran en primera instancia o en curso de apelacin ordinaria. el
juzgado de origen no debe desprenderse del caso. Durante el tiempo que dura la suspensin que
sigue a la admisibilidad del incidente el juzgado de origen mantiene intacta su competencia para
ordenar medidas cautelares a fin de evitar que los derechos de las partes involucradas se vean
afectados (art. 899, pargrafo nico).

Para el tribunal encargado de resolver el Incidente, mientras tanto, la admisin del mismo implica
asumir la responsabilidad de proveer todo lo necesario para que el proceso obtenga adecuada
publicidad, participacin y control por parte del Ministerio Pblico. En este sentido, el Anteproyecto
establece que tanto el inicio como la resolucin del incidente deben ser sometidos a la ms amplia y
especfica divulgacin y publicidad, incluso por medio del registro electrnico del Consejo Nacional de
Justicia (art. 896).
Si finalmente, el Incidente es resuelto favorablemente la decisin tomada en el marco del Incidente
respecto de la cuestin de derecho en disputa ser directamente aplicable a todos los procesos que
versen sobre una cuestin similar y se encuentren tramitando dentro de la jurisdiccin territorial del
tribunal local que resuelve la cuestin (art. 903).
Este instituto de vanguardia, podra constituir en nuestro pas una opcin eficaz para lidiar con ciertos
aspectos procesales implicados en los conflictos de masa. Una alternativa que adems est
construida sobre premisas coherentes con los principios fundamentales del sistema democrtico en
trminos de debido proceso legal, publicidad y derecho de participacin individual en la discusin.
VI. Conclusin
Los derechos de incidencia colectiva obligan a buscar nuevas herramientas procesales que permitan
su real ejercicio y proteccin judicial efectiva. El artculo 43 de la Constitucin Nacional atribuye una
va especial de proteccin, el amparo colectivo, caracterizado como un camino para que se logre el
restablecimiento de la plena vigencia de los derechos conculcados de manera expedita y rpida, que
operar siempre que no haya un medio judicial ms adecuado con los fines protectorios y respecto
del que se prev una legitimacin ampliada. Tal es el ncleo bsico constitucional que tendr que ser
reglamentado debidamente por la ley sin alterar el alcance ni su espritu (art. 28, Constitucin
Nacional).
El Derecho Procesal experimenta una metamorfosis y esfuerzo de adaptacin, en el carcter
instrumental (no slo garantista o de fra tcnica que se olvida de la materia en controversia) y
facilitador de los fines que deben presidir la interpretacin judicial. Hay una nueva cultura jurdica del
proceso adversarial ms simple, informal, que relativiza el rigor pretendidamente absoluto y cerrado
de los principios; nada conceptualista ni abstracta, en la que el juez pierde una neutralidad que es
mero disfraz de conservadurismo, pero mantiene, desde luego, total independencia y objetividad;
axiolgicamente est comprometido a que los resultados de la jurisdiccin sean ms justos y tiles.
Hay un protagonismo del juez, y de la forma de conducirse y de estimular a la colaboracin debida a
los otros sujetos del proceso. Es director inmediato y no distante, que busca la verdad jurdica y, en
temas de especial connotacin social, no slo guarda la concreta satisfaccin de las cargas
probatorias dinmicas y de colaboracin de los interesados, sino que llega a comportarse como
investigador, si bien lo que l obtenga a travs de ese rol debe ser puesto, bilateralmente, a
disposicin, observacin y control de las partes.

Hay, pues, un nuevo modo de proteccin, con efectiva utilidad para ciertas categoras de derechos
que se corporizan en forma colectiva. Todas esas libertades o derechos de fundamental significacin
tienden o debieran tender a una eficacia plena inmediata en lo instrumental, sea en el proceso
administrativo o judicial.
Sin embargo, la legislacin sigue manteniendo una tendencia fragmentaria en la materia, que se
exhibe especialmente: i) al avanzar, sin vocacin de sistema, sobre la reglamentacin de algunos de
sus aspectos controvertidos (tpicamente: la enunciacin de los sujetos legitimados para accionar
colectivamente o la previsin de algunas variantes de regulacin de los alcances subjetivos de la
cosa juzgada), descuidando otros temas relevantes (vg., la representatividad adecuada, la
litispendencia, la interaccin de las acciones colectivas e individuales, etc.); ii) al continuar
sancionando normas relativas al trmite de este tipo de conflictos en cuerpos normativos aislados por
materia (vg., leyes de defensa del consumidor o del medio ambiente; leyes de amparo, etc.),
desconociendo la regla de buena tcnica legislativa que impone simplificar, en la medida de las
posibilidades, los instrumentos de tutela, cuando no existen razones de peso que justifiquen un trato
dispar entre controversias que comparten cualidades anlogas, como en gran medida ocurre con los
procesos colectivos.
Pues bien, a la llegado la hora definitiva de zanjar definitivamente la mora del legislador, denunciada
por la Corte Suprema de Justicia, hace ya casi cinco aos, a los fines de cumplir con los imperativos
constitucionales dispuestos en la reforma del ao 1994.
[Notas]
[1] Watanabe, Kazuo, Acciones colectivas: cuidados necesarios para la correcta fijacin del objeto
litigioso del proceso colectivo, en Gidi, Antonio y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La tutela de los
derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Haca un Cdigo Modelo para Iberoamrica,
Porra, Mxico, 2003, obra colectiva, p. 3 y ss.
[2] Falcn, Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. VI, p. 943 Ed. Rubinzal Culzoni
[3] Emplean la expresin intereses difusos la Constitucin de Salta (art. 91), Constitucin de Chubut
(art. 57) y la Constitucin de Crdoba (art. 53)
[4] Aluden a intereses colectivos: Constitucin de Ro Negro (art. 43), Constitucin de San Juan (art.
40), Constitucin de San Luis (art. 45) y la Constitucin de Neuqun (art. 5)
[5] Refiere a intereses de incidencia colectiva la Constitucin de Santiago del Estero
[6] CSJN, 24/02/2009, Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873, dto. 1.563/04 s. amparo ley 16.986,
2009, Fallos 332:111.
[7] CSJN, Badaro, Adolfo Valentn c/ Anses s/ reajuste varios

[8] Azar, Mara Jos, Los Derechos de Incidencia Colectiva en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Comentario de una supresin, en Revista de Derecho Privado, Infojus, Ao 1
Nro 2, p. 275 y 276.
[9] CSJN, Halabi precitado, considerando n 11
[10] Ibdem
[11] Barbosa Moreira, Jos Carlos, La legitimacin para la defensa de los intereses difusos en el
derecho brasileo, Revista Jurdica de la Provincia de Buenos Aires, N 34, 1983, La Plata, p. 61 y
aa.
[12] CSJN, Halabi precitado, considerando n 11
[13] CSJN, Halabi precitado, considerando n 12
[14] CSJN, Halabi precitado, considerando n 13
[15] Azar, Mara Jos, Los Derechos de Incidencia Colectiva en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Comentario de una supresin, en Revista de Derecho Privado, Infojus, Ao 1
Nro 2, p. 262 y 263
[16] Falcn, Enrique, ob. cit., t. VI, p. 988 Ed. Rubinzal Culzoni
[17] ver CSJN, Halabi precitado, considerando n 9
[18] Basterra, Marcela I., Estudios sobre Derecho Procesal: Procesos Colectivos: alcance de la
legitimacin, ED, 2008: 118.
[19] CSJN, 21/08/2013, PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ Nulidad de clusulas contractuales
[20] CSJN, PADEC precitado, considerando n 12
[21] Caputi, Mara C., Legitimacin de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, en Cassagne,
Juan C. (dir.), Tratado de Derecho Procesal Administrativo, t. I, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 337 y
338
[22] Cruz Azarri, Juan / Ortiz, Daniel R., Las asociaciones y su legitimacin activa: una comparacin
entre el sistema estadounidense y argentino, ED, 2010: 624.
[23] Dromi, Roberto / Menem, Eduardo, La Constitucin Reformada, comentada, interpretada y
concordada; Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1994, p. 301 y ss.
[24] CSJN, Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios de Accin
Comunitaria, 1998, Fallos, 321: 1352

[25] CSJN, Defensor del Pueblo de la Nacin, 1996, Fallos, 319: 1828; Defensor del Pueblo de la
Nacin, 1997, Fallos, 320: 2605; Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios
de Accin Comunitaria, 1998, Fallos, 321: 1352.
[26] CSJN, Rodrguez, Jorge, 1997, Fallos, 320: 2851; Defensor del Pueblo de la Nacin, 1998,
Fallos, 321: 1187; Youssefian, 2000, Fallos, 323: 3083
[27] Azar, Mara Jos, Los Derechos de Incidencia Colectiva en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Comentario de una supresin, en Revista de Derecho Privado, Infojus, Ao 1
Nro 2, p. 278
[28] El art. 35 del Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica establece: Acciones
contra el grupo, categora o clase.- Cualquier clase de pretensin puede ser propuesta contra una
o

colectividad organizada o que tenga representante adecuado, en los trminos del pargrafo 2 del
artculo 2o de este Cdigo, siempre que el bien jurdico a ser tutelado sea supraindividual (artculo 1 o)
y est revestido de inters social.
[29] Benini, Giorgio Agustn, La representatividad adecuada en los procesos colectivos. Aspectos
procesales y constitucionales, p.6
[30] Federal Rules of Civil Procedure 23 [a.4]: the reoresentative parties will fairly and adequately
protect the interest of the class
[31]

El

texto

completo

en

ingls

de

la

Rule

23

puede

verse

en

http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_23
[32] Falcn, Enrique, ob. cit., t. VI, p. 974 Ed. Rubinzal Culzoni
[33] Arazi, Roland, Reflexiones para la regulacin de los procesos colectivos, Revista de Derecho
Procesal Ao 2011 2, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 60, Ed.
[34] Oteiza, Eduardo, La constitucionalizacin de los derechos colectivos y la ausencia de un proceso
que los ampare, en Procesos Colectivos, p. 39
[35] Falcn, Enrique, ob. cit., t. VI, p. 974 y 975 Ed. Rubinzal Culzoni
[36] CSJN, Verbitsky, Horacio s. Habeas corpus (Fallos 328:1146), considerandos n 16 y 17
[37] Falcn, Enrique, ob. cit., t. VI, p. 979 y ss., Ed. Rubinzal Culzoni
[38] CSJN, PADEC precitado, considerando n 16 y CSJN, Halabi precitado, considerando n
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[39] Federal Rules of Civil Procedure 23 [c.2]: the court shall direct to the members of the class the
best notice practicable under the circumstances, including individual notice to all members who can be
identified through reasonable effort. The notice shall advise each member that: a. The court will
exclude the member from the class if the member so requests by a specified date; b. The judgment,

whether favorable or not, will include all members who do not request exclusion; and c. Any member
who does not request exclusion may, if the member desires, enter an appearance through counsel
[40] El texto completo de la Acordada N 3660/13 de la SCBA puede verse en http://www.scba.gov.ar
[41] Falcn, Enrique, ob. cit., t. VI, p. 983, Ed. Rubinzal Culzoni
[42] Falcn, Enrique, ob. cit., t. II, p. 1152, Ed. Rubinzal Culzoni
[43] Verbic, Francisco, Prueba cientfica en los procesos colectivos. Importancia de la publicidad y el
contradictorio durante su produccin. Algunas ideas para dotar al juez de mayores elementos de
juicio a la hora de su valoracin, p. 5 y 6, disponible en https://unlp.academia.edu/FranciscoVerbic
[44] Federal Rules of Civil Procedure 23 [c.3]: The judgment in an action maintained as a class action
under subdivision (b)(1) or (b)(2), whether or not favorable to the class, sall include and describe those
from the court finds to be members of the class. The judgment un an action maintained as a class
action under subdivision (b)(3), wthether or not favorable to the class, shall include and specify or
describa those to whom the notice provided in subdision (c)(2) was directed, and who have not
request exclusion, and whom the court finds to be members of the class
[45] El opt out tambin se encuentra prevista en la ] Federal Rules of Civil Procedure 23 [c.2.b]
[46] Con mayor propiedad el Cdigo de Defensa del Consumidor en Juicio (ley 8078) del derecho
brasileo en su art. 103 inc. II utiliza la expresin ultra partes
[47] El art. 33 del Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica establece: En los
procesos colectivos de que trata este Cdigo, la sentencia har cosa juzgada erga omnes, excepto
cuando la pretensin fuere rechazada por insuficiencia de pruebas, caso en el cual cualquier
legitimado podr intentar otra accin, con idntico fundamento, si se valiere de nueva prueba
[48] El art. 33 Par. 1 del Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica establece:
Asimismo, en la hiptesis de rechazo basado en las pruebas producidas, cualquier legitimado podr
intentar otra accin, con idntico fundamento, en el plazo de 2 (dos) aos contados desde el
conocimiento de nueva prueba superveniente, que no hubiera podido ser producida en el proceso,
siempre que ella sea idnea, por s sola, para modificar el resultado del proceso
[49] El art. 33 Par. 2 del Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica establece:
Tratndose de intereses o derechos individuales homogneos, en caso de rechazo de la pretensin,
los interesados podrn deducir la accin de indemnizacin a ttulo individual
[50] El art. 1748 del Anteproyecto dispona: En los procesos colectivos referidos a derechos
individuales homogneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la
accin sea rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma
causa. Si la pretensin colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidacin y la
ejecucin de la sentencia a ttulo personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la

accin colectiva no impide la posibilidad de promover o continuar las acciones individuales por los
perjuicios ocasionados a cada damnificado
[51] Giannini, Leandro J., La transaccin y la mediacin en los procesos colectivos, p. 22, disponible
en https://unlp.academia.edu/LeandroGiannini
[52] Giannini, Leandro J., ob. cit. p. 24 y 25.
[53] El texto del art. 895 del Anteproyecto dice: admissvel o incidente de demandas repetitivas
sempre que identificada controvrsia com potencial de gerar relevante multiplicao de processos
fundados em idntica questo de direito e de causar grave insegurana jurdica, decorrente do risco
de coexistncia de decises conflitantes
[54] Verbic, Francisco, El incidente de resolucin de demandas repetitivas en el proyecto de nuevo
cdigo

procesal

civil

brasileo

https://unlp.academia.edu/FranciscoVerbic

(*bra),

p.

5,

disponible

en