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_____________________Captulo 1.____________________
1. EL DERECHO DE ASOCIACIN
Como reiteradamente lo sostienen los diversos tratadistas, la sociedad comercial no es ms que una
de las especies del gnero conocido como derecho de asociacin que, en la reciente Constitucin
Poltica, fue consagrada como uno de los derechos constitucionales fundamentales, segn las voces
del art. 38 de la misma.
En consecuencia, frente al derecho constitucional de asociacin, acompaado de otros derechos de
igual jerarqua, como el de la libertad de empresa e iniciativa privada, brinda la ley una amplia
gama de posibilidades para canalizar el ejercicio de los mismos. Una de esas opciones precisamente
est constituida por la especie asociativa denominada: sociedad comercial, sin que ella sea la
nica, sino simplemente una alternativa dentro del variado campo de posibilidades para el ejercicio
del derecho en mencin.
En efecto, encontramos que en el Cdigo Civil se regula lo concerniente a las personas jurdicas,
mencionadas en artculos tales como el 73 y el 633 ; el 2079, en el inciso final, (disposicin esta
ltima que fue derogada por el art. 242 de la ley 222 de 1995, por la cual se modific el libro II del
Cdigo de Comercio y se expidi un nuevo rgimen de procesos concursales), a travs de las cuales
puede canalizarse el ejercicio del derecho de asociacin, sin que, en rigor, se est frente a una
sociedad comercial, sino frente a formas asociativas que si bien, guardan algunos rasgos comunes
con las sociedades comerciales, corresponden a tipos asociativos distintos que aparecen
mencionados como corporaciones, fundaciones y sociedades civiles.
Ubicndonos en otras codificaciones, encontramos opciones asociativas distintas de las propias de
una sociedad comercial. En efecto, en el mbito de la contratacin estatal, cuyo marco jurdico
bsico est constituido por la ley 80 de 1993, en su artculo sptimo se habla de los consorcios y
uniones temporales, como modalidades asociativas que no constituyen propiamente una sociedad
comercial, aunque participen de algunos de sus rasgos.
En nivel de la superintendencia de valores, mediante la resolucin 400 del 22 de mayo de 1995,
"por la cual se actualizan y unifican las normas expedidas por la sala general de la
Superintendencia de Valores" y se integran por va de referencia otras, encontramos que en
dicha resolucin se mencionan mecanismos de asociacin distintos del que corresponde en rigor a la
nocin de sociedad comercial, a travs de los cuales varias personas unen sus esfuerzos, de
manera organizada y permanente, mediante un aporte econmico, en orden a propiciar un fin
econmico mediante la especulacin en actividades que tradicionalmente se ejecutan en los
mercados
pblicos
de
valores.
Por va de ejemplo, el art. 1.3.1.2 de la resolucin en comento, al hablar de los procesos de
titularizacin seala, como opciones de la misma, los contratos de fiducia mercantil irrevocables,
utilizando o no el mecanismo de fondos comunes especiales. La constitucin de fondos de
valores y la constitucin de fondos comunes ordinarios.
En el pargrafo 1 del art. 1.3.1.4. De la resolucin 400, al hablar de los bienes o activos objeto de
la titularizacin, indica que pueden estructurarse procesos de titularizacin a partir de bienes o
activos tales como ttulos de deuda pblica, ttulos inscritos en el registro nacional de valores e
intermediarios, cartera de crdito, documentos de crdito, activos inmobiliarios y rentas y
flujos de caja determinables, con base en estadsticas de los ltimos tres aos o en
proyecciones de por lo menos tres aos continuos.
Siguiendo con el estudio de la resolucin 400/95, como instrumento que propicia el ejercicio del
derecho de asociacin, vemos que en su art. 2.2.5.1. Al hablar de los fondos de valores, seala:
"Fondos de valores. Para efectos de la presente reglamentacin, un fondo de valor es una
cartera constituida y administrada por una sociedad comisionista de bolsa, de la cual cada
suscriptor es propietario de partes alcuotas y cuyo objeto es estimular y desarrollar el
mercado de valores".
En el art. 2.2.5.10., se habla de las reuniones de la asamblea de suscriptores; y en el artculo
siguiente, de las funciones de la asamblea de suscriptores.
Para cerrar esta breve presentacin de la asociacin para la especulacin en los mercados pblicos
de valores y la movilizacin del ahorro privado, basta afirmar que la misma se cumple a travs de lo
que han dado en llamar portafolios de inversin que, a su turno, se clasifican en portafolios de
inversin individual y portafolios de inversin colectiva.
En los portafolios de inversin colectiva se distinguen los fondos de valores, los fondos de
inversin y los fondos comunes fiduciarios.
Pasando a otra faceta del derecho de asociacin, en el mbito laboral encontramos como novedad
la ley 10 de 1991, por la cual se regularon las empresas asociativas de trabajo, definidas
como "organizaciones econmicas productivas, cuyos asociados aportan su capacidad
laboral, por tiempo indefinido; algunos, adems, entregan al servicio de la organizacin una
tecnologa o destreza, u otros activos necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la
empresa".
Al referirse a los objetivos de estas empresas asociativas de trabajo, el artculo 3 de la ley 10/91,
indica que las mismas "tendrn como objetivo la produccin, comercializacin y distribucin
de bienes bsicos de consumo familiar o la prestacin de servicios individuales o conjuntos
de sus miembros".
Trasladndonos al rgimen comercial o mercantil, cuyo marco bsico est constituido por el decreto
410 de 1971 y la mencionada ley 222 del 20 de diciembre de 1995, encontramos que brinda, como
posibilidad para ejercer ese derecho constitucional fundamental denominado derecho de
asociacin, opciones tales como:
1.
2. CLASES DE SOCIEDADES
Vale la pena advertir que, cuando se inicia el estudio de la clasificacin de las sociedades, el aspecto
que
se
quiere
relevar
en
particular
es
de
orden
netamente
prctico.
En efecto, no se trata de complicar el tratamiento del tema societario con una serie de
clasificaciones, sino de que, a travs de las mismas, se busca dotar al estudioso de la capacidad de
entender que podemos encontrar la figura societaria, sin perder la unidad de su concepto como
forma especfica de materializacin del derecho constitucional de asociacin, segn el criterio
clasificatorio que se emplee.
Es as como, al emplearse como criterio clasificatorio el tipo o especie de responsabilidad que
asume el asociado, encontramos que existen sociedades de personas y sociedades de capitales,
segn que la responsabilidad del socio frente a terceros sea ilimitada elemento distintivo de las
sociedades de personas o delimitada al monto del aporte como sucede en las llamadas sociedades
de capitales.
En otros trminos, en los textos legales, en la jurisprudencia y en la doctrina, segn el criterio
clasificatorio o aspecto que en particular se est destacando, encontramos que una misma sociedad
se puede designar de diversas formas.
Retomando el ejemplo de la sociedad de personas, vemos que a la misma pueden corresponder
denominaciones tales como sociedad intuitu personae; sociedad por partes de inters; sociedad
colectiva, sociedad regular, sociedad irregular, sociedad de hecho por degeneramiento o sancin,
sociedad matriz o controlante, sociedad subordinada o controlada, sociedad filial, sociedad
subsidiaria sin que en rigor se est haciendo mencin de distintas sociedades, sino de una misma
forma societaria contemplada desde diversas perspectivas.
Esto es, segn la responsabilidad asumida por los socios, la forma como se divide el capital social,
su tipificacin en el cdigo de comercio, su legalizacin o proceso de formacin; su poder de
decisin en relacin con otra u otras sociedades o, por el contrario, su sujecin a la voluntad de otra
u otras personas (naturales o jurdicas) .
Hechas las advertencias anteriores, se intentar a continuacin, hacer una clasificacin de las
diversas formas societarias, citando cul es el criterio clasificatorio que se quiere destacar en
particular.
2.1. Clasificacin de las sociedades teniendo como criterio "la responsabilidad de los socios
frente a terceros" por las operaciones u obligaciones de la sociedad
De conformidad con el criterio expuesto, encontramos que se habla de sociedades de personas
y sociedades de capitales, en las cuales el elemento distintivo est directamente radicado en el tipo
de responsabilidad patrimonial, que por las operaciones y obligaciones de la sociedad, asuman los
socios.
2.1.1 Sociedades de Personas
Predomina el intuitu personae, entendiendo como tal las consideraciones de orden personal,
patrimonial, moral, etc., que ataen directamente a la persona del socio, no slo como elementos
sobresalientes frente a los otros socios, sino tambin frente a los terceros que contratan con la
sociedad.
En otras palabras, los socios recprocamente adoptan la decisin de constituir la sociedad, tomando
en especial consideracin las especiales condiciones personales y patrimoniales de quienes van a
ser sus consocios, ya que junto a ellos van a comprometer su patrimonio personal, tanto presente
como futuro, por las operaciones y negocios que desarrolle la sociedad.
A su turno, los terceros que entren en relaciones jurdicas con la sociedad, no solamente tendrn en
cuenta la solidez econmica y financiera de la misma, sino que tomarn especial inters en el
examen de las personas que ostentan la categora de asociados de dicho ente societario, porque es
claro que estn llamados de manera solidaria, subsidiaria e ilimitada a responder con sus
patrimonios individuales por las obligaciones sociales.
Por lo tanto, los terceros tendrn una doble garanta para el pago de sus acreencias. La doble
garanta consiste no slo en el patrimonio social, sino tambin en el patrimonio
individual, presente y futuro de todos y cada uno de los socios.
En efecto, el art. 294 del C. de Co., establece para los socios una responsabilidad solidaria,
subsidiaria e ilimitada por las operaciones sociales, sancionando con ineficacia cualquier
estipulacin en contrario.
2.1.2 Sociedades de Capitales.
En este tipo de sociedad, la caracterstica prevalente radica en que los socios adquieren una
responsabilidad patrimonial, por las operaciones y obligaciones de la sociedad, de manera limitada al
monto de sus aportaciones.
Es decir, que el socio compromete su patrimonio presente y futuro solamente de manera limitada al
monto del aporte que haya hecho al fondo social, sin que los acreedores de la sociedad que no sean
satisfechos en sus crditos o acreencias, puedan legalmente perseguir el pago de las mismas o de
los saldos insolutos, mediante acciones dirigidas contra el patrimonio de los socios individualmente
considerados, por estar precisamente colocados frente a una forma social que les cierra dicha
posibilidad.
En consecuencia, la garanta de los acreedores por las obligaciones sociales, solamente estar
constituida por el patrimonio de la sociedad, como regla general.
Excepcionalmente, podrn pactarse a cargo de todos los socios o de algunos de ellos,
responsabilidades adicionales por obligaciones que adquiera la sociedad, tal como lo permite, por
ejemplo, el art. 353 del C. de Co.
Ahora bien, sin que se pierda la categora de ser considerada como sociedad de capitales, podemos
encontrar tambin que los socios de este tipo societario, respondan ms all del aporte por
obligaciones de la sociedad, sin que exista pacto estatutario en particular.
En efecto, es de uso reiterado que una entidad financiera, al otorgar crditos a una sociedad
comercial, que bien puede ser de las que se denominan de capitales, exija como garanta adicional
especfica en el respectivo ttulo valor o contrato que soporta el crdito, la firma como codeudores
solidarios de todos o algunos de los socios, quienes, en consecuencia, quedarn respondiendo por
dicho crdito, no solamente con su patrimonio presente, sino tambin con el patrimonio futuro.
Por lo tanto, llegado el vencimiento del crdito, la entidad acreedora podr exigir el pago del mismo
directa y simultneamente a la sociedad deudora y a los socios garantes, o en contra solamente de
stos, sin que se pueda oponer o excepcionar que se trata de una sociedad de capitales; porque es
obvio que el derecho exigido por la acreedora no se funda en la naturaleza jurdica de la sociedad,
sino simplemente en la existencia de una obligacin solidaria exigible no slo frente al ente
societario, sino tambin contra sus garantes solidarios cuya posicin de socios en la sociedad de
capitales deudora en nada los libera de la garanta otorgada.
Finalmente, debe advertirse que, independientemente de que se trate de una de las denominadas
sociedades de capitales, o de responsabilidad de socios asimilados a las mismas (por ejemplo, los
socios comanditarios, en las en comandita simple y en comandita por acciones), los miembros de las
sociedades de capitales, por especialsima excepcin y por expresa disposicin legal, pueden
responder ms all del monto de sus aportaciones, tal como sucede en obligaciones de la sociedad
de capitales por impuestos, o en el evento que sealaba el art. 45 del Decreto 350/89 en materia de
concordatos preventivos. Este a la letra deca: "Si los bienes fueren insuficientes para el pago del
pasivo, los administradores que hayan infringido la ley o cualquier estipulacin estatutaria de
la empresa en concordato, sern solidariamente responsables por los actos realizados en
perjuicio de la misma o de terceros de buena fe exenta de culpa. A la misma responsabilidad
estarn sometidos los socios de la sociedad en concordato, cuando se demuestre que la
constituyeron o la utilizaron con el fin de defraudar a los acreedores o a terceros..." Se
estableca as una responsabilidad solidaria a cargo de los socios cuando los bienes sociales fueran
insuficientes para el pago del pasivo.
La disposicin citada vino a ser derogada, entre otros, por los arts. 206 y 207 de la ley 222 de 1995.
Textualmente dicen:
Art. 206. De los administradores. "Cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para
solucionar el pasivo externo, y el pago se hubiere entorpecido por las acciones u omisiones
de los administradores de la entidad deudora, stos respondern solidariamente por los
daos y perjuicios que hubieren ocasionado a los socios y a terceros".
Art. 207. De los socios. "Cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para cubrir el
total de los crditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para
defraudar a los acreedores, sern responsables del pago del faltante del pasivo externo, en
proporcin a los derechos que cada uno tenga en la sociedad. La demanda deber
promoverse por el acreedor respectivo y se tramitar por el proceso ordinario".
"La responsabilidad aqu establecida se har exigible sin perjuicio de las dems sanciones a
que haya lugar y sin consideracin al tipo societario".
Adicionalmente, con fundamento en el pargrafo del art. 148 de la ley 222 de 1995, norma sta que
ha suscitado una gran polmica, se ampli la responsabilidad patrimonial de la sociedad matriz o
2.2 Clasificacin de las sociedades teniendo como criterio clasificatorio su "Objeto social"
En primer lugar debe precisarse someramente el concepto jurdico de lo que se entiende por objeto
social.
El objeto social est constituido por la empresa o negocio de la sociedad, segn las voces de los
arts., 99 y 110 Nm. 4o., del C. de Co. que en su parte pertinente indican:
"Art. 99... Se entendern incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con
el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones,
legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad".
El art. 110, que de manera enunciativa seala el contenido de la escritura pblica de constitucin de
la sociedad comercial, al referirse en el numeral 4 al objeto social, indica: "4.) El objeto social,
esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciacin clara y completa de
las actividades principales...".
De acuerdo, entonces, con el objeto social (que el numeral 4 del art. 110 del C. de Co., antes
transcrito, confunde o de manera impropia lo identifica con la nocin de empresa), encontramos
sociedades civiles y sociedades comerciales.
2.2.1 Sociedades civiles
En rigor, son aqullas cuyo gnero de actividades no corresponden a la celebracin, ejecucin o
cumplimiento de actos mercantiles de los que enuncian los arts., 20 y 21 del C. de Co., sino ms
bien a actividades de las que el art. 23 ib., enuncia como no mercantiles. Ahora bien, el art. 2085 del
C.C., (derogado por la ley 222 de 1995), al referirse a las sociedades estableca claramente que las
mismas podan ser civiles o comerciales.
A la luz del Cdigo de Comercio que vena rigiendo hasta antes de la expedicin de la ley 222 de
1995 y, en particular, por la disposicin contenida en el art. 100 del mismo, se ordenaba tener como
comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formaran para la ejecucin de
actos o empresas mercantiles, as como las que comprendieran actos mercantiles y actos que no
tuvieran esa calidad. Nos encontrbamos as frente a un marcado criterio objetivo de mercantilidad,
para determinar la naturaleza jurdica de la sociedad. Dicho criterio mercantilista se afirma an ms
en la disposicin comentada, cuando tambin se echaba mano del denominado criterio formal
(entendindose por tal la forma o tipo social escogido para determinado esfuerzo asociativo), para
indicar que "las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada se regirn por las normas
de las compaas comerciales, cualquiera que sea su objeto...".
El criterio de mercantilidad derivado de dicha disposicin hizo que las sociedades civiles pasaran a
ser una figura extica, ya que la dinmica de los negocios prcticamente haba colocado la inmensa
mayora de las mismas en el campo de las sociedades comerciales, y se encontraban en rara
ocasin, como sociedades tpicamente civiles, las sociedades colectivas con objeto social civil y las
sociedades en comandita simples con objeto social civil como ltimas exponentes de las sociedades
civiles.
Ante dicha realidad, en el proyecto de reforma del Cdigo de Comercio, publicado en la gaceta del
Congreso, No. 111 del 5 de agosto de 1994, proyectos de ley acumulados nos. 119 y 163/93; en el
art. 4o., se propuso: "todas las sociedades, sern de naturaleza comercial y se regirn por las
disposiciones previstas en esta ley".
De esta forma se buscaba simplificar las cosas y acabar de un tajo con intiles discusiones sobre el
tratamiento como civil o no de determinada forma societaria.
Finalmente, la ley 222 de 1995, en su art. 1 estableci: "El artculo 100 del Cdigo de Comercio
quedar as:
Artculo 100. Se tendrn como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades
que se formen para la ejecucin de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social
comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad ser comercial.
Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, sern civiles.
Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarn
sujetas, para todos los efectos, a la legislacin mercantil".
De la disposicin transcrita concluimos que, si bien, las sociedades civiles continan existiendo
como categora jurdica propia, en el orden prctico su consagracin se queda en un mbito terico,
ante la afirmacin que hace la disposicin en el sentido de que: "sin embargo, cualquiera que sea
su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarn sujetas, para todos los efectos, a la
legislacin mercantil".
Con fundamento en los antecedentes legislativos y en su directa participacin en el diseo de los
proyectos y la discusin de los mismos, el tratadista Francisco Reyes Villamizar, afirma:
"As, pues, en el texto finalmente aprobado se mantuvo la definicin contenida en el artculo 100 del
cdigo de comercio, en el sentido de que el objeto social determina la naturaleza de la compaa. De
manera que las sociedades que se dediquen a la realizacin de actos o empresas mercantiles o las
que contemplen actividades mixtas, seguirn considerndose compaas comerciales; las dems
sern de naturaleza civil. Estas ltimas, adems, estn expresamente definidas en la nueva norma
como aquellas "que no contemplen en su objeto actos mercantiles".
"No obstante, la referida diferenciacin no tendr efectos prcticos, a menos que futuras normas
legales determinen regmenes diferenciales aplicables a unas y otras. En efecto, lo que se ha
Otorgamiento de la escritura pblica de constitucin, que, como mnimo, debe contener los
aspectos indicados en el art. 110 del C. de Co.
Inscripcin en la cmara de comercio del domicilio social, de la escritura pblica de
constitucin.
En el evento de que se efecten aportes en especie sujetos a inscripcin, debe la escritura
pblica de constitucin de la sociedad registrarse en las oficinas de registro que
correspondan, segn la modalidad de aporte en especie que se haya llevado al fondo social.
En efecto, antes de la expedicin del decreto 2255 de 1992, por medio del cual se reorganiz la
superintendencia de sociedades, las sociedades no solamente deban constituirse por escritura
pblica, sino que previamente a su inscripcin o registro en la cmara de comercio del domicilio
social, deban obtener del rgano controlador respectivo el permiso de funcionamiento.
Con la expedicin del citado decreto 2255/92, se aboli dicho requisito; por consiguiente, en un
rpido examen se podra afirmar que las sociedades irregulares, por falta del permiso de
funcionamiento, tambin fueron desechadas.
Tal afirmacin sera vlida si se considerara que la irregularidad de la sociedad radicara nica y
exclusivamente en la falta de permiso de funcionamiento. En otros trminos, si se estimara que la
nica causal que generaba irregularidad en el ente societario fuera la falta de permiso de
funcionamiento. Pero ello no es as, porque la sociedad comercial constituida por escritura pblica,
no sujeta actualmente a la obtencin previa de permiso de funcionamiento, tambin debe
considerarse como sociedad comercial irregular, cuando no ha cumplido con los registros o
inscripciones de rigor en la Cmara de Comercio y en las oficinas pertinentes en el evento de que
haya aportes en especie sujetos a esa formalidad.
En otros trminos, cualquier rompimiento entre la escritura pblica de constitucin y los pasos o
requisitos subsiguientes, nos conduce a tratar a dicha sociedad comercial como irregular.
La irregularidad de la sociedad, comporta para la misma una serie de efectos jurdicos
desfavorables, como stos:
La inoponibilidad del contrato social celebrado y, por lo tanto, el lmite a la responsabilidad
patrimonial de los socios, por las operaciones y negocios celebrados en nombre de la sociedad, no
ser alegable ante los terceros, mientras no se cumpla con la exigencia del inciso 2 del art. 31 del
C. de Co., que a la letra dice: "tratndose de sociedades, la peticin de matrcula se formular
por el representante legal dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura de
constitucin...".
La citada inoponibilidad encuentra su complemento legal en lo previsto en el Art. 901 del C. de Co.,
cuando indica: "ser inoponible a terceros el negocio jurdico celebrado sin cumplir con los
requisitos de publicidad que la ley exija".
Ahora bien, cuando se omite el registro de la escritura pblica de constitucin de la sociedad, en la
cual figuran aportes en especie, aunque la sociedad haya recibido el bien aportado en especie, est
pendiente an la tradicin del respectivo aporte y, por lo tanto, se considerar que no ha salido
definitivamente del patrimonio del socio aportante.
Esta situacin puede generar, entonces, inconvenientes para la sociedad frente a los terceros
acreedores del socio aportante que no pueden perseguir judicialmente el bien, por continuar
figurando en cabeza del socio. En el extremo correspondiente a los terceros acreedores de la
sociedad, stos estarn facultados legalmente, probando con la escritura pblica de constitucin de
la sociedad o la contentiva del aumento del capital social en la que se menciona el aporte en
especie, que sta tiene la posesin del bien y que, para el perfeccionamiento de la tradicin, slo
falta la inscripcin de la misma en la oficina de registro respectiva.
La sociedad de hecho tpica, es decir, aquella sociedad frente a la cual no se trata de que nos
encontremos con una sociedad comercial que se quera constituir como regular, pero por omisin de
la escritura pblica recibe el tratamiento a ttulo de sancin de sociedad de hecho, sino que, como
su nombre lo indica, es la que nace o surge de unos determinados hechos, cuya comprobacin
conduce a que se declare judicialmente que son propios o constitutivos de una sociedad de hecho.
Se insiste, entonces, en que cuando hablamos de sociedad de hecho tpica, no nos referimos a la
sancin en la omisin de un requisito de constitucin, sino a que entre una pluralidad de personas,
se est en capacidad de demostrar que concurren los denominados elementos esenciales de la
sociedad a que se refieren los arts. 98 y 898 del C. de Co.// a) los sujetos o partes o socios, que deben ser
dos o ms; b) los aportes, es decir, las prestaciones que debe realizar cada socio para la formalizacin del contrato.
Estas prestaciones pueden consistir en obligacin de dar (suma de dinero o cosa material) o en obligaciones de hacer
(aportar su trabajo);c) el objeto de la sociedad, es decir, el motivo por el cual fue constituida; d) el propsito de lucro es el
fin de la sociedad para lograr una ganancia apreciable en dinero.//
Dichos elementos esenciales son el animus societatis; la pluralidad de asociados; los aportes y el
nimo de lucro directo, que se reduce a la intencin inequvoca de desarrollar una empresa social
que genere unas utilidades sociales que los socios aspiran a recibir a ttulo de participacin o
dividendo.
Sociedad de hecho de creacin voluntaria. Nada se opone a que una pluralidad de personas, ya no
por la ocurrencia de unos hechos, sino como acto voluntario propio manifestado en el ejercicio de su
autonoma de la voluntad, y el cual, inclusive para efectos probatorios puede ser plasmado en una
escritura pblica, acuerden la constitucin de una sociedad de hecho.
Es decir, que no es descabellado dejar constituida una sociedad de hecho, por medio de escritura
pblica. En este evento, la escritura pblica no estar dando origen a una de las llamadas
sociedades regulares, sino que simplemente est sirviendo de medio probatorio para en un futuro
probar que entre unas determinadas personas se concert la creacin de una sociedad de hecho,
como forma asociativa escogida voluntariamente por ellas.
Sociedad de hecho entre compaeros. A travs de la ley 54 de 1990, el Estado colombiano
reconoci una sentida realidad social, que era la sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes la cual, antes de la regulacin citada, estaba sujeta al rigor de su prueba y declaracin
judicial por medio de un proceso ordinario; en el que obviamente deba demostrarse la concurrencia
de los elementos esenciales de la sociedad; se encontr que por regla general, era de difcil prueba
la configuracin del animus societatis, lo cual conduca a que las pretensiones fueran en la mayora
de los casos, denegadas en perjuicio de una persona que durante muchos aos haba
permanecido en unin libre.
Supongamos que los socios libremente han dividido el capital social, en cien cuotas sociales de valor
unitario de cien mil pesos cada cuota social; en tal caso el capital social quedara, en los estatutos
sociales, diseado de la siguiente forma:
Capital social.- El capital social de la compaa es de diez millones de pesos moneda legal, dividido
en cien cuotas sociales, de cien mil pesos cada una, el cual ha sido pagado en su totalidad, en
dinero efectivo, por los siguientes socios:
SOCIOS
CUOTAS
VALOR
Pedro
50
$5.000.000
50
Juan
25
$2.500.000
25
Jos
25
$2.500.000
25
TOTALES
100
$10.000.000
100
En este ejemplo vemos cmo cada socio tiene tantos votos como cuotas sociales posea en el capital
de la sociedad.
La prueba sobre la titularidad de las cuotas sociales ser igualmente la escritura pblica de
constitucin o de adquisicin de las cuotas sociales, en el evento de que se hayan obtenido con
posterioridad a la constitucin (por ejemplo, por cesin, sucesin, adjudicacin en remate, aumento
del capital social, etc.). Tambin ser un medio probatorio idneo el respectivo certificado de
existencia y representacin legal que expide la Cmara de Comercio del domicilio social.
Por lo tanto, no sobra entonces advertir que las cuotas sociales, al igual que las partes de inters
social, no se materializan o representan en ttulos especficos, como s sucede con las acciones en
las sociedades annimas, y en las en comandita por acciones, en el caso de los socios
comanditarios.
2.5.3. Sociedades por acciones
En las sociedades annimas as como en las en comandita por acciones, el capital social se divide
en acciones de igual valor, que se representan, materializan o documentan en unos ttulos
denominados acciones.
Esas acciones tienen la particularidad de ser libremente negociables y encuentran su reglamentacin
legal en los artculos 377 y siguientes del C. de Co.
Por regla general, cada accin confiere un voto a su titular. Por lo tanto el socio tendr tantos votos
como acciones posea, debidamente suscritas y pagadas. Por excepcin se restringe el derecho al
voto conferido por las acciones, como sucede en los eventos a que se refieren los arts. 185 /
Salvo los casos de representacin legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrn representar en las
reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estn en ejercicio de sus cargos,
ni sustituir los poderes que se les confieran. Tampoco podrn votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la
liquidacin.
/ Y 397 / Cuando un accionista est en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no
podr ejercer los derechos inherentes a ellas /, del C. de Co., as como los artculos 61 y siguientes de la
Ley 222 de 1995 / Las sociedades por acciones podrn emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a
voto /.
Existen, segn el criterio que se quiera hacer destacar otras formas clasificatorias. Es as como, si se
quiere resaltar la nacionalidad, encontraremos que se habla de sociedades nacionales y sociedades
extranjeras. Si se desea resaltar la influencia econmica, administrativa o de otra ndole de una
sociedad frente a otra u otras, hablaremos de sociedades matrices, subordinadas; filiales y
subsidiarias.
De todas formas, la clasificacin explicada corresponde a las denominaciones que ms usualmente
se utilizan al referirse al tema de las sociedades y se insiste en que la utilidad de la explicacin
radica en ilustrar al estudioso como una misma sociedad, segn el aspecto que se quiera resaltar, es
mencionada de diversas formas en los textos legales, as como en los libros, providencias judiciales,
etc.
2.6 Clasificacin de las sociedades segn su vinculacin
Con este criterio clasificatorio, encontramos que se habla de sociedad matriz o controlante y
de sociedad subordinada o controlada. Estas ltimas, a su turno, sern sociedades
filiales (cuando la sociedad matriz ejerce su poder de decisin o su influencia dominante de
manera directa) y sociedades subsidiarias (cuando la sociedad matriz ejerce su poder de decisin
o su influencia dominante de manera indirecta, esto es, por conducto o por intermedio o con el
concurso de una o varias subordinadas).
Soc. Matriz
Ejerce el control
econmico, financiero,
administrativo, y por
supuesto poltico
Soc. Filial
Soc. Subordinada
Soc.
Subsidiara
Este tipo de organizaciones empresariales da lugar a la institucin que la ley 222/95 consider
como grupo empresarial en los artculos 28 y siguientes de la misma, a los que sujet a
obligaciones, como presentacin de un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que
se exprese "la intensidad de las relaciones econmicas existentes entre la controlante o sus
filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada" ; as mismo, a la obligatoriedad
de inscripcin en el registro mercantil, segn lo indicado por el artculo 30 de la citada ley 222,
que dice as: "cuando de conformidad con lo previsto en los artculos 260 y 261 del Cdigo de
Comercio, se configure una situacin de control, la sociedad controlante lo har constar en
documento privado que deber contener... Dicho documento deber presentarse para su
inscripcin en el registro mercantil correspondiente a la circunscripcin de cada uno de los
____________________Captulo 2___________________
LA SOCIEDAD COMERCIAL COMO PERSONA JURDICA
En disposiciones tales como los arts., 73, 633, 2079, inciso final del C.C. (norma esta ltima
derogada expresamente por la ley 222 de 1995), as como en el inciso final del art. 98 del C. de Co.,
Lo que sucede es que la sociedad comercial ser considerada como tal en la forma tpica que se
haya escogido (en comandita, Ltda, o annima), entre los socios pero frente a terceros, por falta del
requisito de publicidad, las clusulas estatutarias que limitan la responsabilidad de los socios al
monto de sus aportes, no surtirn efectos y, por consiguiente, ha de entenderse que a pesar de
corresponder a tipos societarios propios de las sociedades de capitales, los socios ante los terceros
estn respondiendo como miembros de sociedades de personas. Pero de todas formas, en los otros
aspectos, en particular los que corresponden a los atributos que se predican de las personas
jurdicas, les son plenamente aplicables.
Enfticamente se resalta que las sociedades de hecho que tienen un tratamiento propio, en ningn
momento, inclusive s estn constituidas por medio de escritura pblica (recurdese la sociedad de
hecho como acto voluntario), estn en capacidad de ser reconocidas como personas jurdicas. Al no
ser personas jurdicas no estn dotadas de los atributos que se predican como propios de una
persona jurdica.
La Capacidad Jurdica: Sin entrar en mayores repeticiones ha de decirse que las sociedades
comerciales consideradas como personas jurdicas, estn dotadas de una aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones.
Pero, eso s, disposiciones como el art. 99 y el Num. 4o., del art. 110 del C. de Co., imponen un
lmite legal a esa capacidad. En efecto, no se trata de una capacidad jurdica genrica o
indeterminada (como la que se predica de las personas naturales, cuyo nico lmite est constituido
por parmetros como la ley, la moral, las buenas costumbres, el orden pblico, la buena fe, etc.),
sino de una capacidad jurdica especial y concreta.
En efecto, el mecanismo que permite a los socios gozar de una garanta en el sentido de que sus
aportes van a ser empleados en la empresa o actividad para la cual se asociaron, est constituida
por el diseo del objeto social, que ser entonces el que delimitar o enmarcar la capacidad jurdica
del ente societario.
De tal suerte que las personas fsicas que ejerzan la representacin legal (arts. 110 Num. 12; 164;
196 y concordantes del C. de Co. ), en el desarrollo de los negocios sociales y en el manejo del
patrimonio social, estarn sujetas a ese marco impuesto por el objeto social.
El objeto social, tal como lo afirmamos cuando estudiamos la clasificacin de las sociedades segn
dicho criterio, est constituido por la empresa o negocios que se piensan desarrollar a travs de la
sociedad comercial (se deja aqu de lado el concepto de sociedad civil, por razn de que el tema
especfico de estudio es el de las sociedades comerciales).
La sociedad comercial persona jurdica, estar entonces dotada de una capacidad de goce que le
permitir ser titular de derechos y obligaciones y de una capacidad de ejercicio, que le permitir
ejercer o hacer valer sus derechos por s misma, evidentemente con la limitante propia de tener que
obrar a travs de su representante legal. Algunos autores prefieren hablar de una capacidad de
ejercicio restringida.
Denominacin Social: sta corresponde al diseo del nombre social, mediante el empleo de
la denominacin de los negocios o actividades que constituyen el objeto social desarrollado
por la compaa.
En formas societarias como las sociedades limitadas y las annimas, puede indistintamente
disearse el nombre de la sociedad, ya mediante el empleo de una razn social o de una
denominacin social.
Bien sea que se utilice cualquiera de las dos opciones para la estructuracin del nombre social, en
disposiciones como los arts., 303; 324; 357 y 373 del C. de Co. , se dan las pautas bajo las cuales
debe disearse dicho atributo social; e igualmente, se indican las sanciones que se derivan de la
errnea configuracin del mismo.
Domicilio Social: Como persona jurdica, la sociedad comercial est dotada de un domicilio social,
en el cual est llamada a cumplir sus obligaciones frente a los socios y los terceros.
Tradicionalmente se ha entendido que el domicilio social es el lugar elegido por los socios para el
establecimiento de la sede social, es decir, el lugar en donde cumple sus funciones ms importantes.
Frente a la sociedad comercial encontramos tres clases de domicilio social:
-
Domicilio Social Principal: Este es el lugar escogido libremente por los socios en el acto de
constitucin de la sociedad (art. 110 Num. 3o.,) o variado posteriormente mediante una
reforma estatutaria.
sucursal. En efecto el actor puede escoger entre demandar la sociedad en su domicilio social
principal o en su domicilio secundario, segn se facilite ms a sus intereses.
-
Domicilio Social Especial: Este domicilio es el que se pacta en determinados contratos que
la sociedad celebra, para la ejecucin o cumplimiento de las obligaciones derivadas de dichos
contratos. Para efectos procesales ha de recordarse que ese domicilio especial o contractual
no tiene operancia, de conformidad con lo previsto en el Num. 5o., del Art. 23 del C. de P.C.,
que textualmente indica: "5. De los procesos a que diere lugar un contrato sern
competentes, a eleccin del demandante, el juez del lugar de su cumplimiento y el del
domicilio del demandado. Para efectos judiciales la estipulacin de domicilio contractual
se tendr por no escrita".
A su turno, el numeral 7 del artculo 23 en mencin, para las sociedades, establece, como
norma especial de competencia: "7. En los procesos contra una sociedad es competente
el juez de su domicilio principal; pero cuando se trate de asuntos vinculados a una
sucursal o agencia, sern competentes, a prevencin, el juez de aqul y el de sta...".
moralizar las prcticas o actividades mercantiles que se cumplen por intermedio de una modalidad
del derecho constitucional de asociacin y de libertad econmica, tal la utilizacin de la sociedad
comercial como instrumento idneo de materializacin de los mencionados derechos
constitucionales.
De tal suerte que, cuando se desestima la personalidad jurdica de la sociedad, en realidad lo
que se hace es extender la responsabilidad patrimonial adicional a uno o varios socios que, por su
accionar fraudulento, doloso o de mala fe, no merecen ser beneficiados con la separacin
patrimonial que implica el empleo legtimo de una institucin del derecho mercantil, como lo es la
sociedad comercial.
En otras palabras, el socio de mala fe no puede escudarse en la sociedad o emplearla para fines
fraudulentos, valindose para ello de una de las consecuencias de su formacin como lo es la de la
separacin patrimonial; porque, con fundamento en la proteccin que busca brindar la ley en estos
eventos, se pierde esa virtud jurdica y ha de entenderse, como ya se anot, que el patrimonio del
socio responder por las obligaciones sociales, as se trate de sociedades con responsabilidad
limitada al monto de los aportes.
Otro mbito en el cual puede predicarse la desestimacin de la personalidad jurdica societaria
(aunque en rigor no corresponde al campo, como doctrinaria, jurisprudencial y legalmente se ha
desarrollado esta institucin de manera inicial), est fundado en la utilizacin de la misma como
Instrumentalidad o medio jurdico, aparentemente legal, para defraudar a terceros o eludir el pago de
obligaciones previamente contradas. Es el clsico ejemplo del comerciante que, a ttulo personal,
contrae una serie de obligaciones y posteriormente se insolvente, mediante la constitucin de una
sociedad comercial a la cual aporta la mayora de sus bienes y en la cual figura con una participacin
irrisoria, o simplemente como socio gestor, sin participacin en el capital social y, en muchos
eventos, ni siquiera figura como socio.
Como las deudas contradas, en el ejemplo citado, fueron a ttulo personal, obviamente cuando los
acreedores demanden el pago de sus crditos, se van a encontrar con la sorpresa de que los bienes
que constituan el patrimonio del deudor ya no figuran en cabeza del mismo, sino de una sociedad
comercial que la ley califica como sujeto jurdico distinto e independiente de los socios que la
conforman.
Se evidencia as que la sociedad comercial, como instrumento legal del ejercicio del derecho de
asociacin, en el caso planteado, se emple no con el fin recto que supone la norma, sino como
medio para burlar el pago de unas deudas previamente asumidas o como mecanismo de insolvencia
de la persona que las adquiri.
A manera de conclusin, podemos afirmar que el deudor de mala fe busca ampararse o esconderse
detrs del velo o muro societario que implica la personificacin jurdica de la sociedad para evadir el
pago de sus compromisos econmicos. Evidentemente, los bienes aportados a la sociedad salieron
de su patrimonio e ingresaron en el de la sociedad, no por el efecto normal de cumplir con un aporte
a la misma, sino con el designio orquestado de excluirlos de las acciones instauradas por sus
acreedores personales.
Indudablemente, algunos conocedores del tema de la desestimacin, podrn sostener que esta
ltima modalidad, explicada como aplicacin de la misma no corresponde tcnicamente al desarrollo
de la figura (como ya lo anotamos), ya que el origen de la misma estuvo circunscrita exclusivamente
a la posibilidad de ignorar la separacin patrimonial para penetrar el velo corporativo o, en otros
trminos, llegar hasta el patrimonio del socio, para hacerlo responder por obligaciones contradas por
la sociedad.
De todas formas, no es descabellado sostener esta ltima opcin de desestimacin que tendr que
encauzarse con fundamento en otras instituciones legales, como las de la simulacin del contrato de
sociedad; nulidad de la sociedad o la aplicacin de principios, como los del enriquecimiento sin
causa, fraude a la ley y abuso del derecho, en los que se busca demostrar que el empleo del
contrato de sociedad constituy una simple Instrumentalidad o medio para dotar de apariencia de
legalidad, una situacin ilegal, defraudadora o de insolvencia premeditada.
Distintas denominaciones que se emplean para identificar la figura en estudio: En los distintos
escritos sobre la desestimacin de la personalidad jurdica societaria, se hace alusin a los diversos
nombres con los que se conoce esta institucin.
El tratadista Carlos Alberto Velzquez Restrepo, refirindose a la misma, indica: "La institucin
objeto del presente anlisis es llamada, indistintamente, "la desestimacin de la personalidad
jurdica", "la penetracin de la personalidad jurdica", "el allanamiento de la personalidad jurdica",
"disregard of legal entity", son nombres sinnimos que sirven todos ellos para denominar una
institucin en virtud de la cual se pretende moralizar la actividad cumplida por las sociedades
comerciales, cuando tales actuaciones exceden los campos de la honorabilidad e incurren en
actividades fraudulentas que causan dao al estado o a terceros".
Por su parte, Francisco Reyes, al referirse a la desestimacin de la personalidad jurdica de la
sociedad dice que "la tesis de la desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad no es
nueva en el derecho societario. Las cortes de los Estados Unidos, desde hace casi dos siglos, han
venido aplicando diversas formas de extensin de la responsabilidad de los socios por obligaciones
de la sociedad", dice que "...autores como Solomon y Palmiter, prefieren hablar de la "desestimacin
de la limitacin de responsabilidad" (piercing the veil of limited liability)".
El autor en mencin afirma que el profesor Robert B. Thompson, prefiere hablar de "perforacin del
velo societario".
En los textos legales en que, se supone, se hace aplicacin de la institucin de la desestimacin de
la personalidad jurdica societaria se emplean expresiones como las siguientes:
El artculo 71 de la ley 222 de 1995, al referirse a la empresa unipersonal, en el pargrafo de la
norma indica: PARGRAFO.- "Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en
perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado,
participado o facilitado los actos defraudatorios, respondern solidariamente por las obligaciones
nacidas de tales actos y por los perjuiciosx causados".
El pargrafo del art. 148 de la ley 222 de 1995 trae un evento de aplicacin de la desestimacin en
estudio al establecer: "Cuando la situacin de concordato o de liquidacin obligatoria haya sido
producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o
En los proyectos que constituyeron el antecedente de la ley 222 de 1995, que aparecieron
publicados en la Gaceta del Congreso del 22 de junio de 1994, como proyectos de ley Nos. 119/93
Cmara, 163/93 Cmara (acumulados), en el artculo segundo se buscaba plasmar de manera
directa y clara la institucin de la desestimacin de la personificacin jurdica societaria, en los
siguientes trminos:
"ARTCULO 2. PERSONALIDAD JURDICA La sociedad constituida por escritura pblica e inscrita
en el registro mercantil formar una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados.
No obstante, cuando la personalidad jurdica de la sociedad se haya utilizado para defraudar la ley o
los derechos de terceros o cuando se pruebe la simulacin del contrato de sociedad, los socios, los
administradores, los controlantes o quienes directamente o por interpuesta persona hayan incurrido
en alguna de estas conductas o se hayan beneficiado de las mismas, respondern solidariamente
por las obligaciones sociales surgidas de tales actos.
Las acciones correspondientes se intentarn ante los jueces mediante el trmite del proceso
abreviado".
Disposicin que finalmente, no fue aprobada en el texto definitivo de la ley 222 de 1995. Se suprimi
sobre la base de que un texto de esta naturaleza, segn lo informa el profesor Reyes Villamizar en
su obra citada, "habra generado incertidumbre entre empresarios e inversionistas. La forma vaga e
imprecisa en que estaban planteados estos presupuestos, habra dado lugar a un excesivo poder
judicial, en perjuicio de la seguridad necesaria para el adecuado desarrollo de las sociedades" .
_______________________captulo 3._____________________
Existe una serie de teoras que busca explicar la naturaleza jurdica del negocio jurdico, generador
de una sociedad comercial.
Dichas teoras van desde la conocida teora contractualita clsica, pasando por teoras como la del
acto colectivo, la del acto complejo, la de la institucin, hasta llegar a la concepcin de la sociedad
comercial como efecto propio de los denominados "contratos plurilaterales de organizacin", que es
la concepcin vigente.
Es decir, que, en trminos claros, la concepcin vigente es la de considerar la sociedad como
contrato plurilateral de organizacin. Se acogi la teora contractualita, para afirmar que la sociedad
surge de un contrato, dotado de unas especiales caractersticas, como las de ser un contrato
plurilateral, organizativo y de colaboracin o con un connotado inters comn.
En efecto, la sociedad nunca fue satisfactoriamente entendida bajo la concepcin contractualista
clsica, de corte romano, de los contratos de contraprestacin a que alude el art. 1495 del c. c., en
donde se entenda que slo haba la presencia de dos partes (que a su turno podan estar
compuestas de una o ms personas), pero que, en todo caso, seguan configurando nicamente dos
partes, tradicionalmente nombradas como parte acreedora y parte deudora; de intereses
contrapuestos de ndole personal o individual, de agotamiento del contrato, de nulidades que
afectaban el contrato en su integridad, de resolucin del contrato ante el incumplimiento de las
obligaciones por parte de alguno de los extremos contratantes, caractersticas stas que se oponan
radicalmente al encuadramiento o tratamiento de la sociedad bajo esa concepcin bipartita del
contrato.
Con la expedicin del C. de Co., se avanz en la concepcin contractual indicada por el art. 864 del
mismo, que permite hablar no solamente de los contratos de contraprestacin, a los que
tradicionalmente alude el art. 1495 del C.C., sino que tambin dio va libre a los denominados
contratos plurilaterales, organizativos y de colaboracin, como el de la sociedad comercial,
dotndolos de especiales caractersticas como las de la aplicabilidad de las nulidades parciales (arts.
109 y 903 del C. de Co.) ; la eliminacin de la condicin resolutoria (obviamente solo para este tipo
de contratos), reemplazndola por los arbitrios indemnizatorios u opciones que indica el art. 125 del
C. de Co., de la presencia de un inters comn ( y no de intereses opuestos como se entiende en la
concepcin contractualista clsica del art. 1495 del c. c.); de aportes desiguales (y no
necesariamente equivalentes), buscando como meta la permanencia del vnculo contractual.
As las cosas, veamos las principales caractersticas de ese contrato plurilateral, organizativo y de
colaboracin dentro del cual enmarcamos la sociedad comercial.
-
Contrato Plurilateral
Afirmamos que el contrato generador de la sociedad comercial es plurilateral, porque entre cada una
de las personas que participan como socios (mnimo dos) y la persona jurdica que surge del
contrato mismo y que denominamos sociedad comercial, existe un vnculo o relacin jurdica propia,
lo cual constituye una parte de ese todo jurdico que es el contrato de sociedad comercial.
Por consiguiente, existirn tantas partes como socios entren a participar en la sociedad, es decir, que
la relacin o vnculo jurdico se traba propiamente entre cada uno de los socios y la sociedad que
constituyen. De ah que precisamente ante el incumplimiento de uno o varios de los socios, la
sociedad comercial, como persona jurdica, entrar a hacer valer sus derechos directamente contra
el socio incumplido mediante el ejercicio de las alternativas indicadas por el art. 125 del C. de Co.
Cada parte de esa relacin o relaciones jurdicas con el ente societario se comprometer de acuerdo
con su capacidad econmica, sin que las contra-prestaciones tengan que mirarse necesariamente
como recprocamente subordinadas, puesto que prima un inters comn que va ms all del inters
particular o de contraprestacin que identifica a los denominados contratos de intercambio, propios
de la concepcin bipartita del contrato a que alude el Art. 1495 del C.C.
-
Contrato Organizativo
El cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las partes contratantes, permite hablar
del perfeccionamiento de una organizacin que surge como fruto de las reglas que los socios se han
dado en los denominados estatutos sociales, que permitirn entender el funcionamiento de la
sociedad a travs de unos rganos sociales (asamblea general de accionistas o junta de socios;
junta directiva; rgano de representacin legal y rgano de fiscalizacin).
En otros trminos, ha de entenderse que del contrato surge un nuevo sujeto de derechos, distinto de
los socios individualmente considerados, con la particularidad adicional de estar dotado de una
organizacin o de unos rganos sociales, que le van a permitir desarrollar una gestin interna y una
gestin externa o de relacin con el mundo de los terceros.
-
Contrato de Colaboracin
Este tpico nos conduce, entonces, al estudio de la inexistencia del contrato social .
Sobre la inexistencia contractual se han planteado diversas posiciones jurisprudenciales y
doctrinarias, que van desde desconocer la figura jurdica de la inexistencia (por considerarse como
un contrasentido hablar de contrato inexistente), hasta la admisin de dicha institucin jurdica que,
no obstante sigue teniendo tropiezos de orden procesal para su reconocimiento judicial.
En efecto, para algunos la distincin entre la inexistencia y la nulidad absoluta es meramente
acadmica; de ah que se sostenga que si bien la inexistencia repugna a su reconocimiento judicial,
los efectos jurdicos que produjo o que est produciendo el contrato reputado como inexistente por
falta de sus elementos esenciales o de sus solemnidades sustanciales, pueden hacerse cesar o
retrotraerse las cosas a su estado anterior mediante la aplicacin de la nulidad absoluta, fundada
sta en la omisin o desconocimiento de normas de orden pblico (Art. 900., num.,1o. del C. de
Co. ), o bajo la perspectiva del cdigo civil, cuando ste precisa, como causales, que generan
nulidad absoluta, la omisin de una formalidad prescrita en atencin a la naturaleza del acto: sin
necesidad de acudir a la inexistencia.
No obstante, no pueden dejarse de lado las claras diferencias que existen entre las dos figuras en
comento, tales como las de que la inexistencia opera de pleno derecho, o sin necesidad de
declaracin judicial; mientras que las nulidades, sean absolutas o relativas, requieren como regla de
oro su reconocimiento o declaracin judicial.
Tampoco puede olvidarse que la inexistencia nos lleva a considerar que el contrato reputado como
tal, esto es, como inexistente no produce ningn efecto jurdico, en tanto que el contrato nulo,
mientras el vicio que lo afecta no sea reconocido y declarado judicialmente, estar produciendo
efectos en el mundo jurdico. Esto es, que el contrato nulo est dotado de una especie de presuncin
de legalidad; de ah que se le reconozcan efectos jurdicos hasta tanto no sea extinguido mediante
sentencia judicial.
Desde el punto de vista procesal, la inexistencia ha encontrado algunas dificultades en su
reconocimiento o declaracin judicial, puesto que no existe un procedimiento especfico para pedir su
declaracin, por lo que ha tenido que acudirse a una serie de interpretaciones y discusiones que
finalmente nos conducen a afirmar que, si bien es cierto, la inexistencia no amerita propiamente una
declaracin o reconocimiento en una sentencia, evidentemente cuando se ha dado principio de
ejecucin o cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato reputado como inexistente, esos
hechos no pueden dejarse de lado o sin tratamiento judicial y debe buscarse el mecanismo procesal
que permita instalar a las partes nuevamente en su estado anterior a la celebracin del negocio
jurdico inexistente.
Ese mecanismo, finalmente, se ha encontrado a travs del empleo del proceso ordinario, en donde
se pide al juez que declare que existieron unos hechos que buscaban generar un contrato que se
torn inexistente; pero que, no obstante, como de esos hechos se desprende la ejecucin o
cumplimiento de algunas prestaciones, se ordenen las restituciones mutuas para que, de esta forma,
ninguna de las partes del contrato inexistente se enriquezca ilcitamente.
Esto quiere decir que al juez no se le pide propiamente que declare la inexistencia del contrato,
porque muchos consideran que sera un contrasentido reconocer existencia jurdica, por lo menos en
____________________Captulo 4_______________
CAPITAL Y/O APORTES DE LOS ASOCIADOS
De conformidad con el art. 126 del C. de Co., los aportes en especie podrn hacerse por el gnero y
la cantidad de las cosas que vayan a llevarse al fondo social, estimadas obviamente en un valor
comercial.
Frente a esta modalidad de aporte, y teniendo en cuenta que el Cdigo de Comercio no trae reglas
especiales que rijan las obligaciones de gnero, se han de aplicar entonces, de conformidad con la
remisin que contempla el Art. 822 del C. de Co. , las normas propias del cdigo civil, contenidas en
los arts. 1565 a 1567.
-
Para los aportes de cuerpos ciertos s trae el cdigo de comercio, en el art. 127, unas previsiones
particulares, como la de establecer en cabeza del socio aportante, una presuncin de culpa, por la
prdida fortuita de la cosa debida.
Igualmente, establece la norma en comento unas opciones o alternativas en favor del socio
aportante del cuerpo cierto, que se haya perdido fortuitamente, en el sentido de poderlo sustituir por
su valor estimado en dinero (se supone que previamente debi avaluarse en junta preliminar o en
junta de socios si la sociedad ya estaba constituida), o retirarse de la sociedad.
Finalmente, se establece en cabeza del socio aportante de un cuerpo cierto que pereci
fortuitamente (recurdese que se presume la culpa en el socio), la obligacin de indemnizar la
sociedad por los perjuicios causados.
Claro est que el socio aportante del cuerpo cierto puede destruir la presuncin de culpabilidad,
probando que existi mora en la sociedad para el recibo del cuerpo cierto, como lo autoriza el art.
128 ib.
-
A esta clase de aportes se refiere el Art. 129 del C. de Co., mereciendo especial nfasis, adems de
lo indicado en la norma en el sentido de que el crdito solamente ser abonado en la cuenta del
socio cuando haya ingresado efectivamente a la caja social (esto es que el crdito se haya
convertido en una suma cierta de dinero y no en una simple expectativa de pago), la circunstancia
particular de contemplar expresamente, y por disposicin legal, la obligacin en cabeza del socio
aportante del crdito, de responder por la solvencia del deudor.
Merece particular atencin esa responsabilidad por la solvencia del deudor que la ley radica en
cabeza del socio aportante del crdito, pues se rompe el esquema general sobre cesin de crditos,
contemplado en los Arts., 1959 a 1972 del C.C. y, en particular, de lo previsto en el art. 1965 del
mismo, en donde la regla general es la de que el cedente no sea responsable por la solvencia del
deudor, salvo expresa estipulacin en contrario.
En efecto, el cdigo de comercio no trae reglas especficas sobre cesin de crditos, razn por la
cual es necesario llenar ese vaco con las normas del cdigo civil (arts., 1959 a 1972), de donde se
concluira que el cedente no sera responsable por la solvencia del deudor del crdito cedido.
Sin embargo, no puede perderse de vista que, en materia de cesin de crditos, como aporte de
capital a una sociedad comercial, existe de manera particular y especial la previsin contemplada en
el Art. 129 del C. de Co., (cuyo sentido no es variable por voluntad de las partes, ya que la ley lo que
ha querido con dicha previsin es garantizar el principio de efectividad del capital social, esto es, que
l corresponda a aportaciones realmente recibidas por la sociedad), en donde, aunque no se pacte
expresamente, el socio aportante de un crdito responder por la solvencia del deudor.
Es claro que, adems de responder por la solvencia del deudor, debe tambin responder por la
existencia, legitimidad y garantas del crdito cedido.
-
Al contrario de lo que sucede con la cesin de crditos, tratndose de la cesin de contratos, sta s
es objeto de regulacin especfica en el Cdigo de Comercio, en los Arts. 887 a 896.
Sobre el particular, vale la pena resaltar lo previsto en el art. 131 frente al art. 890 del C. de Co., en
cuanto a la responsabilidad del cedente del contrato, por el cumplimiento del mismo.
En efecto, como regla general sobre cesin de contratos, el Art. 890 del C. de Co. establece que el
cedente se obliga a responder de la existencia y validez del contrato cedido, as como de sus
garantas, pero, salvo estipulacin expresa en contrario, no responder de su cumplimiento por parte
del otro contratante y de los garantes.
Esto es, que, como regla general y ante el silencio de las partes, el cedente no responde por el
cumplimiento del contrato cedido en lo que atae a la "parte cedida" (o si se quiere deudor del
contrato).
Ahora bien, el art. 131 de C. de Co. rompe esta regla general, para establecer de manera particular y
especial solamente para los aportes de crditos como modalidad de aporte en especie al capital de
una sociedad, la obligacin en cabeza del socio aportante de un contrato, de responder, aun sin
estipulacin contractual, por su cumplimiento.
Ahora bien, se presenta una situacin particular frente a la cesin de un contrato de arrendamiento
en el cual funcione un establecimiento de comercio, segn la parte que ceda dicho contrato.
En efecto, si el cedente es el arrendador, sencillamente estar cediendo su posicin como tal y, por
consiguiente un crdito de percepcin sucesiva constituido por el canon de arrendamiento, para lo
cual simplemente bastar con notificar la cesin al arrendatario, para efectos de que contine
haciendo los pagos peridicos a la sociedad que recibi dicho crdito como aporte.
En otros trminos, se tratara de un aporte de un crdito de percepcin sucesiva, que est
documentado en un contrato de arrendamiento.
Cuando es el arrendatario el que cede su posicin en el contrato de arrendamiento, ya no se trata de
un crdito sino del conjunto de derechos y obligaciones que se derivan de esa calidad, en particular
de explotar econmicamente el inmueble arrendado. Esto es, que la sociedad cesionaria queda
legitimada para ocupar o explotar materialmente el inmueble a que se refiere el contrato que se le
cede por el socio.
En este caso particular, se presentan dos situaciones que deben quedar suficientemente clarificadas:
La primera de ellas consiste en que el socio aportante del contrato de arrendamiento, como
arrendatario, solamente aporte el contrato, esto es, la posibilidad de explotar econmicamente el
inmueble arrendado, sin ms aditamentos (si se quiere, pinsese en el local desocupado para que la
sociedad entre a explotarlo con su propio establecimiento de comercio), caso en el cual deber
obtenerse previamente la autorizacin del arrendador para poder efectuar la cesin del contrato, tal
como lo exige el Art. 523 en su inciso final, al establecer esto:
"La cesin del contrato ser vlida cuando la autorice el arrendador..."
La segunda situacin radica en que la cesin del contrato de arrendamiento por parte del
arrendatario, sea la consecuencia de la enajenacin (o aporte), de dicho establecimiento de
comercio, a la sociedad comercial; en este caso, no se requerir la autorizacin o consentimiento del
arrendador, al tenor de lo previsto en la norma comentada, que dice:
"La cesin del contrato ser vlida cuando la autorice el arrendador, o cuando sea consecuencia de
la enajenacin del respectivo establecimiento de comercio".
Es decir, que en rigor, se est en esta ltima situacin en la cesin del contrato de arrendamiento, no
como aporte autnomo, sino como consecuencia de aplicar la modalidad de aporte en especie
consistente en el aporte de un establecimiento de comercio que se estudiar en el numeral siguiente,
en donde la cesin del contrato es un simple efecto del aporte del establecimiento de comercio por
parte del miembro a la sociedad.
Grficamente nos podemos representar a una persona natural que tiene organizado un
establecimiento de comercio que funciona en un local tomado en arrendamiento. Dicha persona
decide conformar una sociedad comercial con otros socios; su aporte est representado por su
establecimiento de comercio. De tal suerte que tendr entonces que entregar a la sociedad el
establecimiento de comercio y, como consecuencia del aporte del establecimiento de comercio ceder
el contrato de arrendamiento que celebr sobre el inmueble o local en el cual funciona el mismo,
para que en adelante sea la sociedad comercial la que ocupe la posicin de arrendataria, aun contra
la voluntad del arrendador, por cuanto as lo prev el art. 523, del C. de Co., como qued explicado.
-
Esta modalidad de aporte est regida por el art. 136 del C. de Co., que debe armonizarse con lo
previsto en los arts., 515 a 533 del C. de Co.
En particular vale la pena destacar que el establecimiento de comercio, de conformidad con la nocin
que del mismo brinda el art. 515 corresponde al conjunto de bienes organizados por el empresario
(que puede ser una persona natural o una persona jurdica, por ejemplo, una sociedad comercial
reconocida como persona jurdica. Por lo tanto una sociedad de hecho, no podr figurar como
propietaria de establecimientos de comercio) para realizar los fines de la empresa.
Dentro de ese conjunto de bienes que conforman el establecimiento de comercio, se encuentran los
enunciados por el art. 516 ib., que pueden ser objeto de aporte a una sociedad comercial, bien sea
en bloque o tomando solamente alguno o algunos de ellos, caso en el cual ya no se hablara de
aporte de establecimiento de comercio, sino de aportes de cuerpos ciertos, de derechos de
propiedad industrial (para el caso de marcas o patentes, nombres o enseas comerciales) etc., que
tienen su reglamentacin y formalidades particulares segn el bien de que se trate.
Se debe tener particular cuidado en la presuncin establecida por el art. 525 del C. de Co., cuando
establece que la enajenacin (el aporte implica la enajenacin) de un establecimiento de comercio, a
cualquier ttulo, se presume hecha en bloque o como unidad econmica, sin necesidad de
especificar detalladamente los elementos que lo integran.
En cuanto a la cesin del contrato de arrendamiento, para el evento de que el establecimiento de
comercio funcione en un inmueble tomado en arrendamiento, cobra especial importancia lo explicado
en relacin con la cesin de los contratos de tracto sucesivo.
En efecto, tiene plena aplicacin lo establecido en el art. 523, inciso final del C. de Co., que
considera vlida la cesin del contrato de arrendamiento cuando la autoriza el arrendador, o cuando
sin autorizacin del arrendador se efecta como consecuencia de la enajenacin del respectivo
establecimiento, como ocurre precisamente con el aporte de establecimientos de comercio a una
sociedad.
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Los derechos que una persona tenga reconocidos y por lo tanto protegidos legalmente, por concepto
de marcas, patentes, dibujos y diseos industriales, nombres o enseas comerciales, estn
considerados como bienes susceptibles de aportarse al capital de una sociedad comercial, segn lo
prev el art. 136 del C. de Co. , que se refiere genricamente a los mismos, al mencionarlos como
derechos sobre la propiedad industrial.
Bajo este gnero, quedan cobijados los conceptos aludidos, cuyo rgimen de cesin est
actualmente indicado en la decisin 344 de octubre 29 de 1993, de la Comisin del Acuerdo de
Cartagena, artculos 40 , 115 , 126 y concordantes.