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Apuntes de Clases para el Curso Libre Competencia

Juan Ignacio Donoso S.


Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

ABUSOS DE POSICIN DOMINANTE


1. Introduccin
La prohibicin de abusos de posicin dominante es un complemento a la normativa
respecto a acuerdos, por cuanto restringe la conducta unilateral de los agentes
econmicos. El objetivo de limitar en ciertas situaciones la conducta unilateral de agentes
econmicos radica en preservar una estructura de mercado competitiva. Lo anterior,
porque en una estructura de mercado monoplica, esto es, en que una sola empresa
suministra todo el mercado, el monopolista puede aumentar al precio de venta
reduciendo la cantidad producida y suministrada al mercado, afectando de esta manera la
competencia. Sin perjuicio de lo anterior, la sola existencia de una posicin monoplica o
dominante no es sancionable, sino que lo que se sanciona es el abuso que de sta haga el
actor dominante.

2. Elementos de un abuso de posicin dominante


Los siguientes requisitos cumulativos deben acreditarse para configurar este ilcito
anticompetitivo: (i) la existencia de una posicin dominante; (ii) la existencia de un abuso;
y (iii) que no exista una justificacin objetiva para la conducta del actor dominante.

2.1.1.

Posicin Dominante

El primer elemento para que nos encontremos ante un abuso unilateral, es la existencia
de una empresa con poder dominante. Lo anterior implica que una misma conducta
cuando es ejecutada por una empresa dominante puede ser ilcita, pero cuando es
ejecutada por los actores del mercado que no tienen dicha posicin sea lcita. En virtud de
lo anterior, es que a nivel comunitario se ha sealado que las empresas dominantes
tienen una responsabilidad especial de no impedir con su conducta el desarrollo de una
competencia genuina y efectiva en el mercado comn1, responsabilidad que ha sido
1

Esta responsabilidad especial fue por primera vez reconocida por el Tribunal Europea de Justicia en el caso
Michelin I, caso 322/81 NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin contra Comisin Europea, [1983] ECR
3461, para. 57, y posteriormente ha sido reiterada en diversos fallos de las Cortes Europeas.
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reconocida por el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia2. En todo caso, esta


responsabilidad especial no implica ms que reconocer algo obvio, esto es, que la
prohibicin de abusos unilaterales impone a las empresas dominantes la prohibicin de
realizar ciertos actos que no impone a las empresas no dominantes3.

2.1.1. Qu es una posicin dominante?


La posicin dominante se ha definido como una posicin de poder econmico de una
empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el
mercado de referencia, al darle la posibilidad de actuar en buena medida
independientemente de sus competidores, de sus clientes y en definitiva de los
consumidores4. Lo esencial de este concepto es que la empresa dominante goza de tal
posicin de poder econmico, que es inmune a cualquier presin competitiva (por parte
de sus competidores, actuales o potenciales, y de sus clientes), es decir, tienen una
independencia de comportamiento en el mercado5. Sin la independencia, aunque la
empresa investigada detente una elevada participacin de mercado, no ser considerada
dominante, ya que la empresa no podr actuar al margen de la ley de la oferta y la
2

Vase, por ejemplo, sentencia 124/2012, caso C 203-10 Requerimiento de la FNE contra la Cmara de
Comercio de Santiago A.G., considerando vigsimo cuarto, sentencia 115/2011, caso C 196-09
Requerimiento de la FNE contra Ca. Chilena de Tabacos S.A., considerando sexagsimo segundo, y sentencia
85-2009, caso C 79-05 Demanda de Constructora e Inmobiliaria Independencia Ltda. en contra de Aguas
Nuevo Sur Maule S.A., considerando centsimo octogsimo noveno, en los cuales el H. Tribunal seala que
la empresa dominante tiene un especial deber de cuidado.
3

Al respecto vase a Richard Whish y David Bailey en Wish & Bailey: Competition Law, Oxford University
Press, sptima edicin, ao 2012, pgs. 192 y 193, y Renato Nazzini en The Foundations of European Union
Competition Law: The Objective and Principles of Article 102, Oxford University Press, primera edicin, ao
2011, pg 175, y Vase a Robert ODonoghue y Jorge Padilla en The Law and Economics of Article 102 TFEU,
Hart Publishing, segunda edicin, ao 2013, pg. 218.
4

Caso 27/76, United Brands contra Comisin Europea, [1978] ECR 207, para. 65.

Como seala la Comisin Europea, la dominacin implica que esta presin competitiva no es
suficientemente eficaz y, por lo tanto, que la empresa en cuestin disfruta de un poder de mercado
sustancial durante cierto tiempo. Esto significa que las decisiones de la empresa son en gran parte
insensibles a las acciones y reacciones de sus competidores, sus clientes y, en ltimo trmino, de los
consumidores. Al respecto, vase las Orientaciones sobre las Prioridades de Control de la Comisin Europea
en su Aplicacin del artculo 82 del Tratado CE a la Conducta Excluyente Abusiva de las Empresas
Dominantes, [2009] Diario Oficial C45/7, para. 12.
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demanda, por lo que el precio de sus productos estar determinado por el mercado y no
por una decisin unilateral de la empresa.
Sin embargo, la existencia de dominancia no excluye la posibilidad de que exista cierta
competencia en el mercado, sino que lo que implica es que la empresa dominante estar
en condiciones si no de decidir, por lo menos de influir notablemente, en las condiciones
en que se desarrollar la competencia y, en todo caso, de actuar en gran medida sin
necesidad de tener en cuenta la competencia que exista en el mercado6. De esta manera,
la prohibicin de abusos unilaterales busca que la empresa dominante con su actuar no
distorsione o destruya el grado de competencia que an existe en el mercado.

2.1.2. Cmo se determina una posicin dominante?


La determinacin de una posicin dominante implica un anlisis de dos etapas. En primer
lugar debe determinarse el mercado relevante, y, en segundo lugar, debe evaluarse la
posicin competitiva de la firma supuestamente dominante en dicho mercado relevante.

El primer paso indispensable para determinar si una empresa es dominante o no, es la


definicin del mercado relevante donde tiene lugar su conducta. Como se ha sealado,
para efectos de determinar un abuso de posicin dominante la adecuada definicin del
mercado de referencia es un requisito necesario y previo a la valoracin de un
comportamiento supuestamente contrario a la competencia, puesto que, antes de
acreditar la existencia de un abuso de posicin dominante, hay que acreditar la existencia
de una posicin dominante en un mercado determinado, lo que implica que dicho mercado
haya sido previamente delimitado7. La definicin de mercado relevante, como ya se ha
6

Caso 85/76, Hoffmann-La Roche & Co AG contra Comisin Europea, [1979] ECR 461, para. 39. Vase,
asimismo, United Brands supra n 4, para. 113.
7

Caso T-61/99, Adriatica di Navigazione SpA contra Comisin Europea, [2003] ECR II-5349, para 27. En un
sentido similar, la Corte Europea de Justicia ya haba sealado antes que para apreciar la posicin
dominante de una empresa, como las consecuencias de la conducta objetada, la delimitacin del mercado
de referencia es de una importancia esencial, dado que las posibilidades de competencia slo pueden
apreciarse en funcin de las caractersticas de los productos de referencia. Caso 6/72, Europemballage
Corporation y Continental Can Company Inc. contra Comisin Europea, [1973] ECR 215, para. 32.
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sido analizado, implica la determinacin de las presiones competitivas, desde el punto de


vista de la oferta y de la demanda, que enfrente una empresa determinada.

Una vez determinado el mercado relevante, se debe analizar la posicin competitiva de la


empresa supuestamente dominante en ste. La determinacin de la posicin competitiva
de la empresa en el mercado relevante no puede analizarse solamente en base a la
participacin de mercado que tenga dicha empresa sino que requiere del anlisis de una
serie de factores que tomados por separado, no son necesariamente determinantes8.
Segn se ha sealado, estos factores que pueden subdividirse en9:
(i)

Presiones ejercidas por la oferta de competidores actuales y la posicin


de mercado de estos (empresa dominante y sus competidores);

(ii)

Presiones ejercidas por la amenaza creble de una expansin futura de


los competidores existentes o de una entrada de competidores
potenciales (expansin y entrada); y

(iii)

Presiones ejercidas por la capacidad de negociacin de los clientes de la


empresa (poder de negociacin de la demanda).

2.1.2.1.

Empresa dominante y sus competidores

Las participaciones de mercado entregan una til primera indicacin de la estructura del
mercado y de la importancia de las diversas empresas activas en ste. Particularmente,
una cuota de mercado extremadamente elevada se ha considerado que constituye por s
8

Vase, entre otros, United Brands supra n 4, para. 66, Hoffmann-La Roche supra n 6, para. 39. y caso T30/89, Hilti contra Comisin Europea, [1991] ECR II-1439, para. 90. Lo anterior tambin ha sido reconocido
en Chile, vase al respecto, entre otros, Sentencia N 78/2008, Demanda de GPS Chile S.A. contra Entel PCS
S.A. considerando noveno;. Sentencia N 47/2006, Requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica contra
Sociedad Punta de Lobos S.A., considerandos quincuagsimo primero y quincuagsimo quinto; Sentencia
103/2010, Demanda de Comercial Arauco Ltda. contra D&S y Otro, considerando vigsimo primero a
vigsimo sexto; y Sentencia 101/2010, Demanda de Andersen S.A. contra Emaresa S.A., considerando
decimoctavo.
9

Al respecto, vase las Orientaciones sobre las Prioridades de Control de la Comisin Europea en su
Aplicacin del artculo 82 del Tratado CE a la Conducta Excluyente Abusiva de las Empresas Dominantes,
[2009] Diario Oficial C45/7, para. 12.
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mismas, y salvo circunstancias excepcionales, prueba de la existencia de una posicin


dominante10. As, se ha considerado a nivel comunitario que la existencia de una
participacin de mercado del 50% puede ser considerada tan elevada que permite
presumir que la empresa con tal participacin es dominante11. Sin perjuicio de lo anterior,
la existencia de una participacin de mercado menor no obsta a la posibilidad que la
empresa sea considerada dominante, as a nivel comunitario se han considerado como
dominantes empresas con participaciones entre 40% y 45%12 e incluso inferiores al 40%13.
Por otra parte, la existencia de una participacin de mercado elevada no implica
necesariamente que la empresa sea dominante, lo cual puede ser descartado si existen
antecedentes excepcionales que apunten en sentido contrario, por ejemplo, en caso de un
mercado muy voltil. As, adems de las participaciones de mercado actuales, debe
tenerse en consideracin otros factores tales como el nmero de competidores y sus
cuotas, y la dinmica del mercado y la evolucin de la cuota relativa en el tiempo.
El primer aspecto a considerar es la relatividad de las participaciones de mercado, esto es,
cuando grande es el agente econmico supuestamente dominante en comparacin con
sus competidores14, por cuanto la posicin de la empresa analizada no ser la misma si
existen muchas empresas con poca cuota que si hay pocas empresas con cuotas de
mercado ms elevadas. As, ser un indicio de dominancia la existencia de una gran
diferencia en la participacin de mercado entre la empresa supuestamente dominante y
las de sus competidores inmediatos, particularmente cuando los competidores inmediatos
slo poseen cuotas marginales.
10

Vase, entre otros, Hoffmann-La Roche supra n 6, para. 41. Hilti supra n 8, para. 91, y caso T-340/03,
France Tlcom contra Comisin Europea, [2007] ECR II-107, para. 100.
11

Vase caso C-62/86, AKZO Chemie BV contra Comisin Europea, [1991] ECR I-3359, para. 60

12

Vase United Brands supra n 4.

13

Vase caso T-219/99, British Airways contra Comisin Europea, [2003] ECR I II-5917, en que Bristish
Airways fue considerada dominante con una participacin del 39,7%. Sin embargo, la existencia de
dominacia con una participacin de mercado inferior al 40% es poco probable segn lo ha reconocido la
propia Comisin Europea. Vase las Orientaciones sobre Conductas Excluyentes supra n 9, para. 14.
14

Vase, entre otros, Hoffmann-La Roche supra n 6, para. 41 y United Brands supra n 4, para. 111.
5

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En segundo lugar debe considerarse la estabilidad o volatilidad de las participaciones de


mercado. As, la existencia de cuotas de mercado que se han mantenido estables en el
tiempo, refuerzan la conclusin que una alta participacin de mercado permite inferir
dominancia. Por el contrario, participaciones de mercado que han variado
constantemente en el tiempo, o si la participacin de mercado de la empresa ha declinado
progresivamente durante los ltimos aos, podran ser indiciarias de un mercado
competitivo en que el principal actor no es dominante15.

2.1.2.2.

Expansin y Entrada

Atendido lo dinmico que es la competencia, el anlisis de dominancia no puede limitarse


exclusivamente a la situacin existente en el mercado, sino que se requiere analizar las
presiones que la potencial entrada de nuevos actores o la expansin de los existentes
pueden generar en la empresa supuestamente dominante. Si agentes econmicos
ubicados fuera del mercado relevante, sea geogrfico o del producto, pueden realizar una
entrada oportuna y significante de manera de generar un contrapeso efectivo a las
empresas operando en el mercado, entonces la empresa dominante no estar en
condiciones de fijar de manera independiente sus precios.
En todo caso, no cualquier potencial ingreso al mercado debe considerarse, sino que ste
debe ser: (i) probable, esto es suficientemente rentable para el nuevo competidor; (ii)
oportuno, esto es, debe ser suficientemente rpido para disuadir o impedir el ejercicio de
poder de mercado por parte de la empresa considerada dominante; y (iii) suficiente, esto
es, de una magnitud capaz de disuadir cualquier intento de incrementar los precios por
parte de la empresa presuntamente dominante16.
A fin de determinar si la entrada de nuevos actores, o la expansin de los existentes, es
probable, oportuna y suficiente, deben analizarse principalmente las barreras a la entrada

15

Orientaciones sobre Conductas Excluyentes supra n 9, para. 15.

16

Orientaciones sobre Conductas Excluyentes supra n 9, para. 16.


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o expansin existentes en el mercado17. Estas barreras pueden consistir en caractersticas


inherentes al mercado relevante, en caractersticas de la empresa supuestamente
dominante, y en la conducta de la empresa supuestamente dominante18.
Las barreras inherentes al mercado relevante pueden ser legales, cuando dicen relacin
con la regulacin del mercado, o econmicas, cuando son inherentes a las caractersticas
econmicas del mercado relevante.
Las barreras legales son todo obstculo a la entrada que tenga por fundamento una
norma jurdica que impida el ingreso de nuevos competidores o genere una ventaja de
costo para las empresas establecidas en el mercado, con relacin a los potenciales
entrantes19.
Por su parte, las barreras econmicas son ventajas que goza la empresa dominante y que
son difcilmente replicables por nuevos actores, tales como economas de escala y de
mbito, efectos de red, incurrimiento de costos hundidos y costos de cambio:

La existencia de economas de escala implica que los costos promedios de una


empresa decrecen cuando las unidades producidas aumentan. Cuando un mercado
presenta economas de escala significativas, la empresa ms grande del mercado
tendr una ventaja significativa respecto de las otras firmas del mercado que no
han logrado su nivel de produccin o distribucin.

17

Las barreras a la entrada se han definido como elementos de variadas naturalezas, particularmente
econmicos, comerciales y financieros, que posiblemente exponen a potenciales competidores de las
empresas establecidas a riesgos y costos lo suficientemente altos como para disuadirlos del ingreso del
mercado dentro de un plazo razonable o de dificultar considerablemente su ingreso al mercado, privndolos
de esta manera de su capacidad de ejercer una presin competitiva en la conducta de las empresas
establecidas. Caso T-282/02, Cementbouw Handel & Industrie contra Comisin Europea, [2006] ECR II-319,
para. 219. Asimismo, a se ha sealado que son caractersticas del mercado que otorgan ventaja a las
empresas incumbentes respecto de sus competidores potenciales, retardando o haciendo ms costoso el
ingreso de estos ltimos, y permitiendo a las primeras el ejercicio de poder de mercado durante un perodo
de tiempo determinado. Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin de la Fiscala Nacional
Econmica, Octubre 2012, pg. 15.
18

Vase a Robert ODonoghue y Jorge Padilla supra n 3, pag. 154.

19

Gua de Operaciones de Concentracin de la FNE supra n 17, pg. 15.


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Las economas de mbito implican que la produccin conjunta de dos bienes es


menos costosa que la produccin de ambos por separado. En este caso, las
empresas que producen ambos bienes estarn en una posicin ventajosa respecto
de aquellos que producen solo uno de ellos.

Los efectos de red se producen cuando los beneficios del bien o servicio se
incrementan con la incorporacin de nuevos usuarios.

Los costos hundidos son aquellos costos que una empresa debe incurrir para
ingresar al mercado pero que no se pueden recuperar al salir de ste. Dentro de
los costos hundidos pueden considerarse los costos de puesta en marcha, como
acopio de informacin del mercado, desarrollo y prueba de diseos del producto,
instalacin de equipos, contratacin de personal y establecimiento de sistemas de
distribucin; inversin en activos especficos; inversin en publicidad y marketing,
creacin de marcas, servicios postventa, etc.; investigacin y desarrollo; e
innovacin y tecnologa20.

Los costos de cambios son los costos que deben incurrir los consumidores o
clientes para cambiar de suministrador. Cuando estos son elevados pueden
consistir en una barrera a la entrada. Constituyen costos de cambios, por ejemplo,
las inversiones en maquinarias, los costos en trminos de capacitacin y de acceso
a la informacin.

Las caractersticas de la empresa supuestamente dominante dice relacin con una o ms


ventajas competitivas que sta posee, que le otorgan una ventaja comparativa respecto
de sus actuales o potenciales rivales. Se consideran dentro de este criterio, entre otros, el
acceso a un insumo esencial, la integracin vertical, el reconocimiento de marca y el poder
econmico y financiero de la empresa:

En todo mercado las empresas requieren del acceso a ciertos insumos para
competir; si una empresa tiene el acceso privilegiado a un insumo que es esencial,

20

Gua de Operaciones de Concentracin de la FNE supra n 17, pg. 16.


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esto le puede otorgar una ventaja absoluta, o al menos significativa, respecto de


sus competidores.

La integracin vertical consiste en la realizacin de diversas actividades de una


cadena de distribucin de un producto por parte de una misma empresa. As, una
empresa integrada verticalmente es aquella que adems de producir un producto
lo distribuye o comercializa, o aquella que provee un producto as como el insumo
necesario para producirlo. Las empresas integradas verticalmente pueden tener
significativas ventajas sobre las que no estn integradas, tales como, menores
costos (por reduccin de costos de transporte y evitar la doble marginalizacin) y
seguridad en la provisin de un insumo.

La existencia de un reconocimiento de marca puede constituir una barrera a la


entrada, ya que la fidelidad de los consumidores a dicha marca dificulta que
nuevos entrantes al mercado puedan adquirir participacin de mercado. Por otro
lado, la publicidad y marketing necesario para competir con una marca reconocida
son muchas veces costos hundidos, que no pueden ser recuperados en caso de
salida del mercado.

Por ltimo, los recursos econmicos y financieros de la empresa analizada y sus


competidores son tambin relevantes, ya que una empresa tiene ms
posibilidades de ser considerada dominante si posee la capacidad y los recursos
necesarios para el desarrollo de productos y estrategias comerciales que le
permitan mantener e incluso agrandar su ventaja competitiva frente a
competidores con medios inferiores.

Finalmente, la conducta o comportamiento estratgico de la empresa dominante tambin


puede considerarse como una barrera a la entrada al mercado. As, la amenaza de que la
empresa dominante inicie una guerra de precios o aumente la produccin en caso de
entrada de un nuevo competidor constituye una barrera que puede generar desincentivos

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a la entrada de nuevos competidores al mercado al disminuir la rentabilidad esperada por


el entrante en su incorporacin al mercado.

2.1.2.3.

Poder de negociacin de la demanda

Las presiones competitivas pueden proceder no slo de los competidores actuales o


potenciales sino tambin de los clientes. El poder de negociacin de la demanda se ha
definido como la habilidad del comprador de influenciar los trminos y condiciones en las
cuales compra el producto21. De esta manera, si los compradores pueden influenciar la
forma en que adquieren los productos, las empresas del mercado no estarn en
condiciones de actuar de manera independiente respecto de ellos.
El poder de negociacin de los clientes puede devenir de su tamao, de la importancia
comercial para la empresa supuestamente dominante, y de su capacidad para cambiar
rpidamente a otros proveedores competidores, de promover nuevas entradas en el
mercado o de integrarse verticalmente22.
El poder de negociacin puede ser gozado por uno o ms compradores en el mercado
relevante. En todo caso, aun existiendo compradores con dicho poder, ste no consistir
en una presin competitiva efectiva si asegura que solo un limitado segmento de los
clientes est protegido del poder de mercado del vendedor23.

2.1.2.

Abuso

Una de las principales problemticas del concepto de abuso, es que no se ha logrado


articular una definicin de abuso ausente de controversias. Las crticas a su definicin se
centran, en primer lugar, en que la distincin entre una conducta legtima y una ilegtima
es difcil de determinar, por cuanto ambas son de apariencia similar. En segundo lugar, las
formas en que una empresa puede afectar a sus competidores son mltiples, por lo que
21

OECD Roundtable on Buying Power of Multiproduct Retailers, pg. 18.

22

Orientaciones sobre Conductas Excluyentes supra n 9, para. 18.

23

ibid.
10

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una definicin omnicomprensiva de abuso puede correr el riesgo de ser muy amplia o muy
restringida. As, la principal problemtica que genera la falta de claridad del concepto de
abuso es el riesgo de incurrir en falsos positivos (o error tipo I) o falsos negativos (o error
tipo II). Un falso positivo ocurre cuando se concluye incorrectamente que una conducta
procompetitiva es ilcita; por su parte un falso negativo ocurre cuando se concluye que
una conducta anticompetitiva no es ilegal. La problemtica de determinar correctamente
el sentido y alcance del trmino abuso conlleva el riesgo de incurrir en alguno de estos
tipos de errores, afectndose en cualquiera de estos casos a los consumidores. As, la
aplicacin muy agresiva de una poltica contraria a abusos puede llevar a que se reprima
conductas que son procompetitivas, mientras que una aplicacin muy laxa se puede
traducir en abusos a consumidores sin sancin.

Sin perjuicio de lo anterior, uno de los conceptos ms citados del trmino abuso es el
utilizado por Corte Europea de Justicia en Hoffmann-La Roche, quien seal que: el
concepto de abuso es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa
en posicin dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido
justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia
se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes
de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las
prestaciones de los agentes econmicos, el mantenimiento del nivel de competencia que
an exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia24.
La importancia de este concepto radica en definir al abuso como un concepto objetivo, lo
cual conlleva dos importantes implicancias. En primer lugar, para efectos de determinar
una conducta como abusiva la intencionalidad, o falta de esta, es irrelevante. As, a
efectos de determinar la existencia de una infraccin a la ley de libre competencia no es
necesario que la empresa dominante haya efectivamente perseguido abusar de su
posicin, sino que lo relevante es que con su actuar la competencia se haya visto
24

Hoffmann-La Roche supra n 6, para. 91,


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debilitada. La segunda implicancia es que el listado de conductas anticompetitivas no se


agota en el listado del artculo 3 del DL 211, sino que abarca cualquier otra conducta a
travs de la cual la empresa dominante obstaculice la competencia. Esta ltima
implicancia del concepto de abuso ha sido recogida en el DL 211 al incluirse la frase otros
abusos semejantes.

2.1.3.

Justificacin Objetiva

Algunas conductas, a pesar de ser presumiblemente abusivas, pueden no constituir una


conducta contraria a la normativa de libre competencia si existe una justificacin objetiva
para ello. As, se ha sealado la existencia de una posicin dominante no puede privar a
una empresa que se encuentra en dicha posicin del derecho a proteger sus propios
intereses comerciales cuando stos son atacados, y que se le debe reconocer, en una
medida razonable, la facultad de realizar los actos que juzgue adecuados para proteger
dichos intereses, no son admisibles tales conductas cuando su finalidad es, precisamente,
reforzar esta posicin dominante y abusar de ella25.
De esta manera, se ha considerado que la empresa dominante puede justificar su actuar
demostrando que su conducta es objetivamente necesaria o que genera eficiencias
sustanciales que superan cualquier efecto anticompetitivo para los consumidores26. En
relacin a lo primero, la conducta podr no ser abusiva si es proporcional y objetivamente
necesaria por razones de salud o seguridad relacionadas con la naturaleza del producto en
cuestin27. Por su parte, en relacin a las eficiencias que pueda generar la conducta, estas
dependern de la conducta bajo anlisis, y pueden ser variadas, tales como la reduccin
de costos (de produccin y distribucin; de transaccin, o de bsqueda del consumidor),
mejoras en el desempeo del producto, aseguramiento de la calidad del producto, entre
otros.
25

Caso C-468/06 etc, Sot. Lels kai Sia EE contra GlaxoSmithKline A EVE Farmakeftikon Proionton, [2008] I7139, para 50.
26

Orientaciones sobre Conductas Excluyentes supra n 9, para. 28.

27

ibid, para 29.


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3. Clasificacin de abusos
En trminos generales, es posible distinguir fundamentalmente dos tipos genricos de
abusos: los abusos explotativos y los abusos exclusionarios o conductas excluyentes.
Los abusos explotativos son aquellos en las que la empresa dominante utiliza su poder de
mercado para extraer rentas de los consumidores, u obtener alguna otra ventaja de
ellos, que no habran podido ser obtenidas por una empresa no dominante. Estos tipos de
abuso resultan en una prdida directa del bienestar del consumidor28. Se incluyen dentro
de este tipo de conductas el cobro de precios excesivos y el establecimiento de trminos y
condiciones abusivas.
Por su parte, los abusos exclusionarios son aquellos en los que la empresa dominante
trata de limitar la habilidad de sus rivales para competir, con el objeto de mantener y/o
aumentar su poder de mercado. Estos tipos de abuso afectan de manera indirecta el
bienestar del consumidor, ya que al limitarse ilcitamente la produccin de los
competidores de la empresa dominante se distorsiona el precio de venta del mercado 29.
Se incluyen dentro de este grupo de conducta los precios predatorios, ventas atadas,
estrangulamiento de mrgenes, descuentos de fidelidad o rebates, entre otros.
Las conductas ms lesivas para los consumidores, y las que ms preocupacin generan a
las agencias de competencia, son las conductas excluyentes, particularmente porque los
abusos explotativos tienden a ser resueltos por el mercado, a travs de la competencia
que atrae la existencia de rentas sobrenormales, o son objetos de regulacin cuando ello
no es posible. De hecho, el derecho de la competencia norteamericano no sanciona la
existencia de precios excesivos. As, en Trinko la Corte Suprema de los Estados Unidos
seal que la tenencia de un poder de monopolio, y el correspondiente cobro de precios
monoplicos, no es ilegal, sino que es un elemento importante de un sistema de libre
mercado, ya que, la oportunidad de cobrar precios monoplicos, a lo menos durante un
28

Vase a Robert ODonoghue y Jorge Padilla supra n 3, pag. 214.

29

ibid, pg. 215.


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perodo corto, es lo que atrae a los hombres de negocios y los induce al riesgos de
producir innovacin y crecimiento econmico30.
La preocupacin con las conductas excluyentes es que la empresa dominante impida de
manera anticompetitiva31 a sus actuales competidores de crecer o mantenerse dentro del
mercado, o a potenciales competidores de ingresar a este, lo que se denomina cierre del
mercado (foreclosure). El cierre del mercado puede ser horizontal o vertical. El cierre del
mercado horizontal tiene lugar cuando la empresa dominante adopta acciones para
excluir a competidores del mismo mercado en que es dominante. Por su parte, el cierre
del mercado es vertical cuando la empresa dominante est integrada verticalmente, y
adopta acciones para excluir a un competidor no el mismo mercado donde es dominante,
sino que en un mercado relacionado aguas abajo donde se ocupa como insumo el bien o
servicio respecto del cual la empresa es dominante. En este ltimo caso, la empresa utiliza
la posicin dominante que tiene en el mercado aguas arriba, a fin de apalancar su poder
en un mercado aguas abajo que es competitivo. Abusos que, por ejemplo, dicen relacin
con el cierre horizontal son las exclusividades, descuentos de fidelidad y precios
predatorios. Por su parte, entre los abusos que predominantemente se preocupan del
cierre vertical del mercado se encuentran la negativa de venta y el estrangulamiento de
mrgenes.

4. Conductas abusivas
Como se ha sealado, el concepto de abuso es objetivo, ello implica que se pueden
considerar dentro de este concepto cualquier conducta a travs de la cual la empresa
dominante obstaculice la competencia. Sin perjuicio de lo anterior, es posible sealar una
serie de categoras que recogen los abusos ms comunes en un sistema de libre

30

Caso Verizon Communications Inc. v Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, [2004] 540 US 398, pg. 407.

31

No es ilcito que una empresa excluya a otra del mercado, lo ilcito es que lo haga de manera
anticompetitiva, esto es, por otros medios que no sean la competencia basada en los mritos de los
productos o servicios que ofrecen. Al respecto, vase las Orientaciones sobre Conductas Excluyentes supra n
9, para. 6.
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competencia. La importancia de estas categoras de conductas es que son las que tienen
un mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencial, sirviendo sus principios para interpretar
otras conductas que no puedan englobarse dentro de alguna de estas.

4.1. Distribucin exclusiva


La distribucin exclusiva es un acuerdo en virtud del cual se requiere un cliente compre
todo o gran parte de los bienes y servicios solamente de un actor dominante 32. Si bien
esta conducta tambin puede ser atacada como una restriccin vertical, la diferencia
radica en que en caso de atacarse como abuso unilateral solamente el actor dominante
ser responsable, mientras que en caso de una restriccin vertical lo sern las dos partes
del acuerdo.
Los acuerdos de distribucin exclusiva pueden ser anticompetitivos incluso si la
contraparte del actor dominante celebr voluntariamente el acuerdo, o incluso si solicit
la exclusividad, y sea que sea haya estipulado el otorgamiento de un descuento por la
exclusividad o se haya acordado sin ninguna otra contraprestacin33. Lo anterior, por
cuanto lo relevante no es si el contrato es abusivo respecto de los clientes, sino que si este
produce un cierre horizontal en el mercado relevante34.
La principal preocupacin con las distribuciones exclusivas es que esta produzca un cierre
horizontal del mercado, al impedir la entrada o la expansin de empresas competidoras
del actor dominante35.
Para efectos de determinar si la exclusividad impide la entrada o expansin de
competidores, debe considerarse particularmente si las dems empresas estn en
condiciones de competir por todo el mercado. Ello, por cuanto el actor dominante puede
32

As, se ha considerado que la obligacin de comprar el 80% o ms de los bienes y servicios a una empresa
es equivalente a una exclusividad. Directrices relativas a las Restricciones Verticales de la Comisin Europea,
Diario Oficial N C 130 de 29 de mayo de 2010, para 129.
33

Vase, Hoffmann-La Roche supra n 6, para 89.

34

Vase al respecto a Whish & Bailey supra n 3, pag. 684.

35

Orientaciones sobre Conductas Excluyentes supra n 9, para. 34.


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tener un producto imprescindible (must-stock item), o ser un socio comercial obligatorio


por carecer sus restantes competidores de la capacidad para suministrar todo el mercado,
en cuyo caso la exclusividad, incluso de corto plazo, puede generar un cierre del
mercado36. Sin perjuicio de lo anterior, se ha considerado que en ciertas circunstancias un
contrato de exclusividad de largo plazo puede estar objetivamente justificado, y por lo
tanto no ser abusivo, por ejemplo, cuando el proveedor ha realizado inversiones
especficas para el cliente a fin de proveer el suministro.

4.2. Venta Atada y Empaquetamiento


La venta atada es una prctica en virtud de la cual el proveedor de un determinado
producto en el cual es dominante (el producto vinculante) requiere al comprador adquirir
tambin un segundo producto que provee (el producto vinculado). Relacionado con la
prctica de venta atada est el empaquetamiento, prctica en la cual dos productos
separados se venden como un nico paquete a un nico precio.
La principal preocupacin con estas prcticas es la exclusin de competidores en el
mercado del producto vinculado, en el cual existe mayor competencia que en el del
producto vinculante donde el proveedor es dominante. Ello, porque en virtud de esta
prctica el actor dominante intenta apalancar su poder de mercado a otro mercado que es
competitivo. Lo anterior es sin perjuicio que la prctica tambin podra generar el cierre
horizontal en el mercado del producto vinculante, lo cual en todo caso se hace
indirectamente mediante el cierre del mercado vinculado37.
Para configurar esta prctica se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
(i)

Que el proveedor tenga una posicin dominante. Esta posicin dominante, en


todo caso, se requiere nicamente respecto del producto vinculante, no as
respecto del producto vinculado38.

36

Ibid, para. 26

37

Orientaciones sobre Conductas Excluyentes supra n 9, para. 52.

38

ibid, pie de pgina 34.


16

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(ii)

Que los productos vinculantes y vinculados sean productos distintos. Ambos


productos son distintos si, en la ausencia de la venta atada o del
empaquetamiento, un nmero sustancial de consumidores habra comprado el
producto vinculante sin haber comprado el producto vinculado del mismo
proveedor39.

(iii)

Que exista coercin en los clientes para que adquieran tanto el producto
vinculante como el vinculado. Esta coercin puede ser contractual (por ejemplo
cuando no se vende el producto vinculante sin adquirir a su vez el vinculado o
se vende el paquete a un menor precio que comprndolos separadamente), o
tcnica (cuando no es posible separar ambos productos).

(iv)

Que la prctica afecta la competencia al cerrar el acceso al mercado. En


particular, la venta atada y el empaquetamiento pueden resultar en mayores
precios para los consumidores interesados en adquirir solamente el producto
vinculado, y no el producto vinculante40.

Sin perjuicio de lo anterior, el actor dominante podr justificar su prctica cuando sta
genere eficiencias que beneficien a los consumidores, por ejemplo cuando reduzcan los
costes de transaccin para los clientes al generar un ahorro sustancial en costes de
embalaje y distribucin41.

4.3. Negativa de venta


En esta prctica, la empresa dominante rehsa proveer el bien o servicio en que es
dominante a un tercero. En esta negativa de venta se incluyen las denominadas negativas
constructivas, en aquellas en que efectivamente no se ha negado el suministro, pero se

39

ibid, para. 51.

40

Orientaciones sobre Conductas Excluyentes supra n 9, para. 55.

41

ibid, para. 62.


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imponen condiciones irrisorias para el suministro o ste es demorado indebidamente o


degradado de cualquier otro modo42.
La negativa de venta puede tener lugar respecto de un cliente existente o respecto de uno
nuevo, sin embargo, es ms probable que la terminacin de una relacin comercial
existente sea considerada abusiva, ya que, por ejemplo, el cliente podra haber realizado
inversiones especficas para usar el insumo suministrado43.
La negativa de venta puede generar un cierre vertical en el mercado en que el bien o
servicio en que la empresa que niega el suministro es dominante es utilizado como
insumo.
Para configurar una negativa de venta se requiere la concurrencia de los siguientes
requisitos:
(i)

Que la empresa que niegue el suministro sea dominante en un mercado aguas


arribas;

(ii)

Que el producto sea indispensable para alguien que desee competir en un


mercado aguas abajo. Lo anterior implica que el insumo no debe ser posible de
ser duplicado, o de poder serlo solo con grandes dificultades. Esta
imposibilidad puede ser de diversas ndoles, tales como medioambientales,
territoriales, legales o econmicas. Esta imposibilidad, en todo caso, debe
determinarse en relacin a un competidor en la misma situacin que el actor
dominante, no en la situacin de la empresa que solicita el suministro.

(iii)

La negativa de venta debe eliminar la competencia efectiva en el mercado


aguas abajo44.

En todo caso, el actor dominante puede siempre acreditar una justificacin objetiva en
virtud de la cual niega el suministro, por ejemplo, el ser el solicitante un mal deudor, la
carencia de stock, o la discontinuacin del producto.
42

ibid, para 79.

43

ibid, para 84.

44

ibid, para 85.


18

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4.4. Descuentos de fidelidad


Los descuentos de fidelidad son aquellos que se conceden a los clientes para
recompensarlos por determinados comportamientos de compra, usualmente porque sus
compras exceden cierto umbral previamente fijado por el vendedor. Los descuentos de
fidelidad pueden ser retroactivos, cuando el descuento se concede sobre todas las
compras realizadas, o incremental, cuando el descuento se concede nicamente sobre
aquellas unidades que superan el umbral45.
Los descuentos otorgados a los compradores son algo usual, y generalmente
procompetitivo, sin embargo, esto es ciertas circunstancias pueden tener un efecto
anticompetitivo, por cuanto pueden generar un cierre horizontal del mercado. A fin de
determinar que un descuento es anticompetitivo, se requiere acreditar lo siguiente:
(i)

Los descuentos tienen que tener un efecto de fidelizacin, esto es, debe inducir
al cliente a seguir comprando sus insumos del actor dominante y no de otro
proveedor del mercado. Se ha considerado que los descuentos tienen un
mayor efecto de fidelizacin cuando dicen relacin no con un aumento en el
volumen de compras realizadas por dicha empresa a ese proveedor en relacin
a un perodo anterior, sino que al porcentaje que representan dichas compras
en relacin al total de compras realizadas a los distintos proveedores46. Por
otro lado, los descuentos tambin tendrn un mayor efecto de fidelizacin con
los umbrales establecidos son individuales, esto es, basados en un objetivo
individual para cada cliente, por cuanto podran fijarse de tal manera que los
clientes no tendrn incentivos para cambiar de proveedor47. Por el contrario,
un umbral estndar, esto es, cuando el umbral es el mismo para todos o para

45

Orientaciones sobre Conductas Excluyentes supra n 9, para. 37.

46

Caso C-95/04 P, British Airways PLC contra Comisin Europea, [2007] ECR I-2331, para. 73.

47

Orientaciones sobre Conductas Excluyentes supra n 9, para. 45.


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un grupo de clientes, genera un menor efecto de fidelizacin, ya que el umbral


puede ser muy alto para algunos clientes o muy bajo para otros48.
(ii)

Los descuentos tienen que producir un cierre del mercado, esto es, deben
dificultar o imposibilitar el acceso al mercado de los competidores de la
empresa en posicin dominante, y, por otro, dificultar o imposibilitar, para sus
otras

partes

contratantes,

la

eleccin

entre

varias

fuentes

de

aprovisionamiento o socios comerciales49. A fin de determinar si el descuento


genera o no un efecto de cierre del mercado, se ha considerado que debe
observarse la relacin entre los costos de la empresa y el precio efectivo de
venta, esto es, deduciendo del precio pagado el descuento otorgado50. As, si el
precio efectivo de las unidades que el cliente hubiese comprado a otro
proveedor en ausencia del descuento est bajo el costo, entonces el descuento
generar un cierre del mercado. Si, por el contrario, el precio efectivo de dichas
unidades est sobre el costo, en principio no se producira tal cierre, ya que
otros competidores igualmente eficientes que el actor dominante podrn
competir de forma rentable con ste a pesar del descuento.
Por otro lado, es ms probable que los descuentos de fidelidad generen un
cierre del mercado cuando los competidores del actor dominante no puedan
competir por toda la demanda, por ser el actor dominante un socio comercial
obligatorio por tener un producto imprescindible (must-stock item), o por
carecer sus competidores de la capacidad para suministrar todo el mercado51.
Finalmente, los descuentos retroactivos generan un mayor cierre horizontal del
mercado que los descuentos incrementales, ya que hacen menos probable que

48

ibid.

49

British Airways supra n 46, para 68.

50

Orientaciones sobre Conductas Excluyentes supra n 9, paras. 43 y 44.

51

ibid., paras. 26 y 39.


20

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el cliente adquiere de otro proveedor incluso una pequea parte de su


demanda52.
Sin perjuicio de lo anterior, el actor dominante puede justificar su poltica de descuento si
estos generan eficiencias que mitiguen los riesgos anticompetitivos, por ejemplo a travs
de ventajas de costos o de incentivos para producir y vender un mayor volumen, lo que,
en todo caso, es ms comn en caso de descuentos incrementales53.

4.5. Precios predatorios


Los precios predatorios tienen lugar cuando una empresa deliberadamente reduce sus
precios en el corto plazo, generando prdidas por la venta de sus productos, a fin de
disciplinar o expulsar a sus competidores del mercado, alzando con posterioridad sus
precios por sobre el costo, una vez que ello ha ocurrido.
La predacin consiste de dos etapas:
(i)

La firma predadora disminuye sus precios, sacrificando beneficios de corto


plazo, con el objeto de crear en el rival o potencial entrante la conviccin de
que no debe esperar altos beneficios de esa industria;

(ii)

La capacidad de dicha firma de incrementar los beneficios en el largo plazo,


ejerciendo poder de mercado una vez que la predacin haya tenido xito.

Los precios predatorios tambin son una prctica bastante controversial, particularmente
por el enfoque que se adopte de cuando esta prctica es anticompetitiva. En el derecho
norteamericano, la Corte Suprema ha establecido dos requisitos para la existencia de una
prctica predatorios: (i) que los precios del actor dominante estn bajo cierta medida de
los costos de su rival; y (ii) que el competidor tenga una perspectiva razonable de
recuperar su inversin para efectuar ventas bajo costo54. As, un elemento esencial para
52

ibid., para 40.

53

ibid., para 46.

54

Vase caso Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., [1993] 509 U.S. 209.
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configurar la prctica de precios predatorios en dicha jurisdiccin, es que el actor


dominante pueda en la segunda etapa recuperar las prdidas incurridas en la primera. De
esta manera, si dicha recuperacin no es posible, porque, por ejemplo, el cobro de precios
sobrenormales atrae a otros competidores al mercado, entonces no existir una infraccin
a la libre competencia, ello porque sin recuperacin los precios predatorios generan
menores precios en el mercado, y el bienestar del consumidor es aumentado55.
Por el contrario, en el derecho europeo no es un requisito del tipo la posibilidad de
recuperar las prdidas. As, la Corte Europea de Justicia seal en France Telecom que la
posibilidad de recuperar las prdidas no constituye un requisito previo necesario para la
constatacin de una prctica de precios predatorios56. Lo anterior no obsta a que la
posibilidad de recuperar las prdidas sea un factor relevante a la hora de determinar si la
prctica es o no anticompetitiva, por ejemplo, para excluir la existencia de una
justificacin econmica que no sea la eliminacin de un competidor. Por otro lado, en
derecho comunitario no es necesaria la expulsin del competidor del mercado para
configura una prctica abusiva, ya que la empresa dominante podra buscar disciplinar a
sus competidores y proteger su posicin de dominio en el mercado, esto es, impedir que
estos compitan intensamente y obligarlos a seguir sus precios57.
En Chile, la Corte Suprema ha considerado que, atendido el tenor literal del artculo 3, c),
del Decreto Ley N 211, no es necesario para estar frente a una prctica predatoria que
quien la ejerza tenga una posicin dominante en el mercado, desde que uno de sus
objetivos es justamente alcanzar sta, precisamente por no tenerla58. De esta manera,
bastaba que la empresa aplicara precios bajo el costo con la intencin de obtener rentas

55

ibid.

56

Caso C-202/07 P, France Tlcom SA contra Comisin Europea, [2009] ECR I-2369, para. 37.

57

Orientaciones sobre Conductas Excluyentes supra n 9, para. 69.

58

Caso 3449/2006, Demanda de Produccin Qumica y Electrnica Quimel S.A., en contra de James Hardie
Fibrocementos Ltda., considerando sexto.
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sobre normales en el largo plazo, sin que sea necesario que ello efectivamente se haya
producido59.

4.6. Estrangulamiento de mrgenes


En un estrangulamiento o compresin de mrgenes la empresa dominante en un insumo
aguas arribas fija los precios de sus productos aguas arribas y aguas abajo a tal nivel que
no permite a un competidor aguas abajo obtener un margen suficiente que le permita
competir rentablemente con la empresa aguas abajo del dominante. Como se ha
sealado, el estrangulamiento de mrgenes resulta de la diferencia entre los precios de
las prestaciones mayoristas y minoristas y no del nivel de dichos precios como tales. Por lo
anterior, dicha conducta puede resultar no solamente de un precio anormalmente bajo en
el mercado minorista, sino tambin de un precio anormalmente elevado en el mercado
mayorista60.
El estrangulamiento de mrgenes genera un cierre vertical del mercado, por cuanto se
cierra un mercado en que el bien en el cual el actor es dominante se utiliza como insumo.
A fin de que se configure esta conducta, se requieren los siguientes requisitos:
(i)

El proveedor de una insumo est integrado verticalmente, y es dominante en el


suministro de un insumo que se utiliza en dicho mercado aguas abajo;

(ii)

El insumo en cuestin es esencial para la competencia aguas abajo. En caso que


el producto no se indispensable para la produccin aguas abajo, el
estrangulamiento de mrgenes de dicho insumo podra no tener la capacidad
para generar un efecto anticompetitivo, ni siquiera potencialmente61. Lo
anterior implica que el insumo debe constituir una parte relevante de los
costos de los operadores aguas abajo, pues, de lo contrario, la falta de

59

ibid.

60

Caso C-52/09, Konkurrensverket contra TeliaSonera Sverige AB., [2011] ECR I-527, para. 98.

61

ibid, para. 72.


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competitividad de los competidores del dominante podran deberse a otros


motivos.
(iii)

Los precios fijados por la firma dominante integrada verticalmente no pueden


permitir a un competidor igual de eficiente competir rentablemente. De esta
manera, a fin de determinar si existe o no un estrangulamiento de mrgenes
debe demostrarse si la propia firma del actor dominante podra operar
rentablemente en base a los precios cobrados por el insumo a terceras
partes62. As, los precios sern anticompetitivos si la diferencia entre los precios
mayoristas cobrados por el insumo y los precios minoristas son negativos o
insuficientes para cubrir los dems costos minoristas.

Finalmente, no debe existir una justificacin objetiva para los precios fijados por la
empresa dominante integrada verticalmente.

4.7. Precios Excesivos


Los precios abusivos son una de las conductas unilaterales ms controversiales, al punto
que, como se seal, estos no son ilcitos en los Estados Unidos. Las principales crticas a
esta conducta radican primero en que la existencia de rentas sobrenormales que obtenga
una empresa dominante debiese resolverse en el largo plazo por medio de la
competencia, ya que, ante la ausencia de barreras a la entrada o a la expansin, la
existencia de dichas rentas atraer nuevos oferentes. En segundo lugar, se ha sealado
que existe una gran dificultad en determinar cundo un precio es abusivo. Por ltimo, en
caso de determinarse que el precio es excesivo, la autoridad deber determinar un
remedio para resolver el problema, esto es, determinar cul sera el precio justo, lo que
implicara que la autoridad de competencia operara como un regulador de precios63.
De esta manera, por regla general los pocos casos de precios excesivos que pueden
observarse estn acompaados de una conducta excluyente por parte del actor
62

Caso C-280/08 P, Deutsche Telekom AG contra Comisin Europea, [2010] ECR I-9555, paras. 195 a 202.

63

Vase al respecto a Whish & Bailey supra n 3, pags. 718 a 720.


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dominante, que le permite evitar la competencia en el mercado por medios


anticompetitivos a fin de extraer rentas sobrenormales de ste. Sin embargo, y tal como lo
ha sealado la Corte Suprema, si una empresa se vale de su posicin monoplica para
cobrar precios excesivos que adolecen de justificacin econmica a quienes carecen de la
opcin de elegir a otro prestador, ello pudiera constituir por si solo un atentado a la libre
competencia64.

A fin de configurar la existencia de una conducta de precios excesivos deberan


acreditarse los siguientes elementos65:
(i)

Dominancia por fuentes distintas a la innovacin;

(ii)

Altas barreras a la entrada no transitorias;

(iii)

Que la diferencia entre el costo del producto y el precio cobrado sea excesiva;

(iv)

Que el precio cobrado adolezca de justificacin econmica, esto es, que el


precio sea injusto en s mismo, esto es en relacin a su propio costo, o en
comparacin con el precio de otros productos similares.

64

Sentencia de la Corte Suprema en caso 1022-2010, Requerimiento de la FNE contra Empresa Elctrica
Atacama S.A., considerando tercero.
65

Sentencia 140/2014, en caso C 245-12, caratulado Demanda de Condominio Campomar contra


Inmobiliaria Santa Rosa de Tunqun Ltda.
25