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CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
na
anlise
das
temticas
supra
referidas,
sempre
que
tal
se
revele
porque
se
traduz
numa
forma
suplementar
particularmente
eficaz
de
que para garantir o retorno dos fundos (e a respectiva remunerao) que investiu no ao
mandar construir a obra ou a adquirir o bem.
5 O Acrdo do STJ de 02/03/2010, do relator Fonseca Ramos refere que: O contrato de
locao financeira (imobiliria) (leasing) por alguns considerado um contrato de crdito ao
consumo, no obstante pressupor que em campos jurdicos distintos se situam o
dono/locador da coisa e o locatrio financeiro/fruidor, constitui uma realidade econmica que
tendo de muito relevante o financiamento da aquisio de bens, estabelece um regime legal
que visa, em funo do nodal aspecto de fruio econmica em vista da expectativa de
aquisio do direito de propriedade, que constitui um direito potestativo do locatrio contra o
qual o locador nada pode, impe nus e riscos que, na pura lgica do direito de propriedade,
ainda que comprimido, por outro direito real ou obrigacional, mal se compreenderiam. Na
locao
financeira
imobiliria,
existe
um
contrato
de
financiamento,
visando,
locador e o locatrio. Assim aplica-se aos contratos de locao financeira a Lei das Clusulas
contratuais gerais estabelecidas no DL 446/85, de 25/10.
Sendo trao comum da locao financeira, mobiliria e imobiliria, a fruio onerosa e
temporria de um bem, o legislador quis colocar a cargo do locatrio de fraco autnoma o
pagamento das despesas comuns do edifcio e os servios de interesse comum, certamente
em homenagem vocao do tipo contratual, que visa o financiamento do locatrio.
Da que o regime das obrigaes propter rem deva ter aqui em ateno a especificidade do
contrato e o fim econmico que o tipo contratual visa. Sendo as obrigaes propter rem
excepcionais, j que quanto a elas a autonomia privada se mostra cerceada, em salvaguarda
livre e plena fruio dos bens e das suas vantagens econmicas, importa saber se
obrigao de pagamento das despesas de interesse comum e do condomnio, sendo em
regra uma obrigao real inerente titularidade do direito de propriedade, pode ser
desligada dele e atribuda a quem tenha sobre a coisa um poder causal (factual e jurdico em
virtude de um contrato).
Estamos imersos na vertente da ambulatoriedade da obrigao propter rem, ou seja, na
questo da transmissibilidade dessa obrigao que nasce por causa da titularidade do direito
real sobre a coisa. Sendo a obrigao propter rem, conexa, dependente e acessria de um
direito real, em princpio, acompanharia as vicissitudes deste, mormente, atravs da sua
transmisso para adquirentes ou beneficirios do direito transmitido.
Tendo em conta a especificidade do contrato de locao financeira imobiliria, a sua funo
econmica e o facto do locatrio financeiro assumir uma posio muito prxima da do
arrendatrio vinculstico, mormente, quanto ao uso e fruio do imvel (na locao
financeira com a expectativa de se tornar dono do imvel), e sendo certo que at no
arrendamento pode
o arrendatrio convencionalmente
arcar com as
despesas de
O contrato de empreitada, nos termos do art. 1207., do CC., o contrato pelo qual uma das
partes se obriga em relao outra a realizar certa obra, mediante um preo. O legislador
considerou a empreitada com um contrato de prestao de servios, s que em vez de ser
prestado um servio construda uma obra7.8
Desta definio sobressaem 3 elementos: os sujeitos intervenientes no contrato, a realizao
de uma obra e o pagamento do preo.
Quanto aos sujeitos do contrato de empreitada, encontramos o empreiteiro e o dono da obra.
Este pode ser uma pessoa, singular ou colectiva, que encarrega outra de executar certa
obra, enquanto aquele ser a pessoa, singular ou colectiva, a quem foi encomendada a
execuo de uma obra9.
Aquando da celebrao de um contrato de empreitada, o dono da obra tem vrios direitos,
entre eles, a obteno do resultado pretendido (obra realizada/construda nos ditames
celebrados), o direito de fiscalizar a obra (art. 1209. do CC.), como tambm deveres, entre
eles, o dever de pagar o preo, o dever de colaborar com o empreiteiro, no sentido de este
poder realizar o resultado pretendido e, ainda, o dever de aceitar a obra sempre que esta
esteja conforme com o contratado e sem defeitos. Por sua vez, o empreiteiro, detentor
tambm de direitos, intimamente ligados aos deveres do dono da obra, como o direito a
receber o preo, direito a indemnizao em caso de no colaborao daquele, liberdade de
actuao, direito de reteno como garantia de indemnizaes e de ou pagamento do preo
(art. 754. e ss. Do CC.), mas tambm de deveres, como a realizao da obra e obteno do
resultado pretendido, o dever de fornecer os materiais necessrios (art. 1210., n. 1, do CC.)
e o dever de conservar a obra at a entrega da mesma ao seu dono.
A empreitada tem como objecto a realizao /construo de uma obra, com vista a um
determinado fim, que poder ser a construo/criao de uma coisa, a modificao de uma
coisa ou a sua reparao.
Assim, apesar contrato de empreitada se encontrar intimamente associado construo de
imveis, havendo nos ltimos anos uma crescente importncia da construo de imveis por
empreiteiros atravs de contratos de empreitada e, como tal, um desenvolvimento no
mbito destas matrias. Tambm se utiliza este tipo de contratos para construir ou reparar
bens mveis como carros, navios, a terraplanagem, entre outros.
Alias, na jurisprudncia e na doutrina existe a problemtica de saber se uma obra intelectual
(elaborao de um livro, a consulta jurdica prestada por um advogado, a lavagem de roupa,
uma interveno cirrgica levada a cabo por um cirurgio) pode constituir objecto de um
contrato de empreitada. Ferrer Correia aderiu concepo de obra como obra intelectual,
considerando a empreitada todo o contrato dirigido produo de um certo resultado,
17Cfr. Varela, Joo de Matos Antunes, das obrigaes em geral, Vol.ll, pg.61;
O incumprimento definitivo consiste em se ter tornado impossvel a realizao da prestao
ou por ter perdido o interesse para o credor. Aqui o devedor no realiza a obrigao no
tempo devido por facto que lhe imputvel, mas j no lhe permitida a sua realizao
posterior. O incumprimento definitivo surge: a) quando, no momento da prestao, esta no
seja acatada pelo devedor, impossibilitando-se de seguida; b) quando, por fora da sua no
realizao ou do atraso na prestao, o credor perca o interesse objectivo na sua
efectivao; c) quando, havendo mora do devedor, este no cumpra no prazo que
razoavelmente lhe for fixado pelo credor; d) quando o devedor manifeste que no quer
cumprir ou que no cumprir, podendo esta manifestao resultar de declarao expressa
ou de actos concludentes18.
O cumprimento defeituoso consiste na prestao realizada pelo devedor que no cumpre as
condies de integridade e identidade do cumprimento, abrangendo tambm os vcios e
defeitos que pode ter o objecto da prestao, ou que no foi oferecida s pessoas que a
deviam receber ou em circunstncias de lugar e tempo de cumprimento acordadas19.
Baptista Machado20 caracteriza o cumprimento defeituoso ou inexacto como aquele em que
a prestao efectuada no tem os requisitos idneos a faz-la coincidir com o contedo do
programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princpio geral da correco e
boa f. Essa inexactido pode ser quantitativa e qualitativa. O primeiro caso coincide com a
prestao parcial em relao ao cumprimento da obrigao. A inexactido qualitativa do
cumprimento em sentido amplo pode traduzir-se tanto numa diversidade da prestao, como
numa deformidade, num vcio ou falta de qualidade da mesma ou na existncia de direitos
de terceiro sobre o seu objecto.
Pelo exposto, a execuo da obra com defeitos origina o cumprimento defeituoso do
contrato.21 O cumprimento defeituoso integra um dos modos de no cumprimento das
obrigaes, que permite ao credor da prestao imperfeita o recurso excepo do no
cumprimento do contrato. No se tratando de um incumprimento total, mas de uma
prestao executada deficientemente, possvel, preenchidos os requisitos legais, invocar a
denominada "exceptio non rite adimpleti contractus".
18Cfr. Martinez, Pedro Romano, Direito das Obrigaes (Parte Especial), Contratos, Almedina,
Coimbra, 2000, pg. 434
19Cfr. Diez-Picazo Gimenez, Gimena, Mora y la Responsabilidad Contratual, Civitas, Madrid,
1996, p. 392
20Cfr. Machado, Jos Baptista, Resoluo por Incumprimento, in Estudos de Homenagem
ao Professor Doutor J.J. Teixeira Ribeiro, 2, pg. 386;
Para Pedro Romano Martinez, o defeito corresponde a um desvio qualidade devida, desde
que a divergncia seja relevante, sendo o conjunto dos vcios e desconformidades que
constituem os defeitos da obra. Os dois elementos fazem parte do contedo do
defeito,determinando-se atravs do contrato e dependem da interpretao deste.24
1- Vcios e desconformidades
A doutrina e a jurisprudncia, no mbito do contrato de empreitada, e de acordo com o
disposto nos artigos supra aludidos, fala-nos em vcios e desconformidades.25
Quanto aos vcios, consideram-se como imperfeies relativamente ao que seria de esperar
da realizao do negcio, quer, na altura de formao do contrato, tenha havido ou, quer
no, concretizao de todos os aspectos/elementos necessrios para qualificar a obra como
consentnea com o projectado.
Esses vcios correspondem no observncia da coisa com as condies normais da sua
construo, nomeadamente, ausncia de qualidade ou particularidades inerentes a obras
dessa mesma natureza, erro nos materiais utilizados (que no podem ser de qualidade
inferior aos da mdia - art. 1210., n. 2, do CC.). Vcios, esses, que podero originar uma
diminuio ou excluso do valor da obra, afectando o seu valor de mercado, ou ainda uma
diminuio ou excluso da aptido pretendida com a obra ou com o fim para que originou a
celebrao do contrato, isto , as caractersticas da obra final no permitem realizar os
objectivos normais daqueles bens ou do fim almejado pelo dono da obra.
Para averiguar a existncia deste vcio deve analisar-se o valor de mercado do bem e no o
valor que o dono da obra pretendia com o resultado final. Valor, esse, encontrado de acordo
com as regras de experiencia. No entanto, deve considerar-se simultaneamente as
projeces contratuais explcitas e implcitas, uma vez que a construo daquele bem
poderia conter caractersticas nicas especficas e diversas das que se encontram em bens
da mesma natureza, que foram impostas pelo dono da obra aquando da celebrao do
contrato.
24Cfr. Martinez, Romano, Cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e na
empreitada, pg. 166 e 182;
25Com excepo de Rui de S Gomes, uma vez que, para este, nas empreitadas defeituosas
no se encontra o conceito de desconformidades. Cfr. Breves notas sobre o cumprimento
defeituoso no contrato de empreitada, em Ab vno ad omnes 75 anos Coimbra Editora,
pg. 587 e
597 599;
Por outro lado, ao nvel das relaes de consumo, art. 23. da Lei n. 24/96, de 31/07, os
defeitos so encarados como desconformidades, independentemente de no seio da sua
noo encontrar-mos o conceito de vicio e desconformidade em sentido estrito.
Estes vcios tm de existir antes da entrega da obra, cabendo ao dono da obra provar a
existncia do defeito e no o momento em que este passou a existir ou a existncia do
mesmo no momento da entrega,presumindo-se, assim, a culpa do empreiteiro (art. 799. do
CC.). 26
Pedro Romano Martinez defende, ainda, que apesar dos vcios relativos ao estado jurdico da
obra no estarem previstos nos arts. 1218. e seguintes do CC, deve aplicar-se o regime da
venda de bens onerados (art. 939. do CC)27.
Quanto s desconformidades, a doutrina tem concretizado o conceito como afastamentos ou
desvios das caractersticas projectadas contratualmente, estejam elas estipuladas expressa
ou tacitamente, originando uma diminuio da aplicao da coisa para o uso e finalidade
pretendidas aquando da celebrao daquele contrato.
Neste mbito, as caractersticas projectadas no contrato englobam no s as caractersticas
tpicas da obra em causa e as caractersticas afirmadas pelo empreiteiro por qualquer meio,
como
tambm
todas
aquelas
que
especificamente
foram
acordadas,
tcita
ou
se aplica o regime estabelecido nos art. 1218. e seguintes do CC., relativo ao cumprimento
defeituoso. Aplicando-se aqui o disposto no art 1217., n. 2 do CC..
27 Cfr. Martinez, Romano, Cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e na
empreitada, pg.196
O legislador refere-se s desconformidades no art. 1214., n. 2, 1. parte, do CC.,referindose a estas como as alteraes ao contratado que o empreiteiro leva a cabo sem a
autorizao do dono da obra e que no so necessrias para o seu objectivo. Nesta sede,
necessrio referir que se o empreiteiro proceder a alteraes da obra sem a aquiescncia
prvia do dono da obra esta considerada defeituosa, mesmo que a alterao a tenha
valorizado material e/ou funcionalmente, podendo o dono da obra lanar mo de alguns dos
seus direitos e o empreiteiro no ter fundamento para alterar/aumentar o preo da obra ou
exigir qualquer indemnizao por enriquecimento sem causa (art. 1214., n. 2, do CC). J,
todas as alteraes com vista a evitar futuros vcios da obra podem ser feitas pelo
empreiteiro sem autorizao do dono da obra, evitando os prejuzos emergentes da
paralisao da mesma. Ora, certo que, o dono da obra pode no concordar com aquela
alterao, no entanto em caso de divergncia entre o dono da obra e o empreiteiro cabe ao
tribunal a deciso final, podendo este determinar tambm a alterao do preo final. Caso o
Tribunal no se pronuncie pela indispensabilidade e urgncia (em caso de alterao anterior
ao veredicto) da alterao a obra considera-se defeituosa para todos os efeitos, art. 1214.,
n. 1, 1. parte, do CC, sem prejuzo do empreiteiro poder exigir indemnizao com
fundamento no enriquecimento sem causa, art. 1214., n. 3, do CC.28
Em suma, extrai-se do disposto nos arts. 1208. e 1214. do CC. quatro situaes
consideradas como defeito da obra, ou seja, os vcios que excluem ou diminuem o valor da
obra, os vcios que excluam ou reduzem a aptido da obra para o seu uso ordinrio, os vcios
que excluem ou diminuem o valor da obra para o uso previsto no contrato e a
desconformidade da obra em relao ao que foi convencionado.
2- Defeitos ocultos, aparentes e conhecidos
Muitas das vezes torna-se imprescindvel determinar a modalidade do defeito, tarefa, essa,
que incumbe ao julgador. Os defeitos da empreitada podem ser aparentes, conhecidos ou
ocultos. So aparentes, aqueles que so perceptveis pelo homem mdio (excepto se o dono
da obra conhecer a tcnica aplicada, ou seja, for profissional da rea, caso em que a sua
percepo do defeito ter de ser acompanhada pelo seu grau de saber), necessitando, para
28 Cfr. Martinez, Romano, direito das obrigaes;
Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da obra;
de
outro;
responsabilidade
obrigacionaldistingue-se em
contratual
e extra-
negocial
estabelecida
entre
elas
que
ocorreu
facto
lesivo,
devendo,
assim, respeitar-se essa vontade em tudo o que no contrarie normas imperativas (art.
406., do CC.). Alis, esta questo tambm debatida na doutrina e jurisprudncia33 que
regularmente invocam que a responsabilidade contratual consome a responsabilidade
extracontratual, sendo o regime daquela o aplicvel, j que entre lesado e lesante existe
uma relao obrigacional na qual o facto lesivo ocorreu, justificando-se pois a sobreposio
da responsabilidade adequada violao de contratos.
1.2- Os danos - Danos geradores da responsabilidade contratual e danos geradores de
responsabilidade extracontratual
Pode acontecer que no decurso da realizao da prestao sejam causados danos na prpria
obra, danos ao dono da obra, danos em terceiros ou ento em coisas materiais
33 Por exemplo, Acrdo do TRC, de 21/03/2006, do relator Cura Mariano;
pertencentes a terceiros ou ao dono da obra. Ainda, pode ocorrer que para alm dos danos
que o defeito traz em si e naquele momento para o dono da obra, outros ocorram
ulteriormente e afectem quer a prpria obra, a integridade fsica da pessoa do dono da obra,
bens materiais do dono da obra ou de terceiro.
Romano Martinez, distingue os danos como danos circa rem e danos extra rem, sendo os
primeiros todos aqueles danos causados no prprio objecto contratual, resultantes, por isso,
de defeitos na prpria obra, e como tal a responsabilidade contratual e os segundos
aqueles que so causados em pessoas ou bens exteriores obra, mas tambm causados na
prpria
pessoa
do
dono
da
obra34 estando
assim
perante
uma
responsabilidade
perante o dono da obra resulta de duas razes: primeiro, porque o empreiteiro beneficia da
actuao do subempreiteiro, devendo suportar os danos inerentes a esse benefcio, em
conformidade com o disposto no artigo 800 do Cdigo Civil; segundo, porque a situao do
dono da obra deve ser idntica quela em que estaria se a prestao tivesse sido cumprida
na totalidade pelo empreiteiro. A responsabilidade do empreiteiro verifica-se mesmo que
este tenha procedido de forma diligente na escolha da pessoa em causa e tenha cumprido
com as suas obrigaes de informao e de fiscalizao. 37
Quando a obra for realizada com defeitos, ao dono da obra, apenas, cabe alegar e provar a
materialidade do incumprimento, isto , de que o cumprimento defeituoso e que tal se
deveu a uma conduta no diligente do empreiteiro, demonstrando que a gravidade do
defeito afectou o seu uso e/ou causou uma desvalorizao da coisa, sem ter, todavia, de
evidenciar qual o comportamento do empreiteiro que causou o defeito na aludida obra. Ao
empreiteiro cabe a prova de que a obra foi realizada de acordo com critrios superiores ao
padro mdio, no havendo, como tal, uma diminuio da qualidade ou do valor da obra,
isto , que a obra no tem qualquer defeito ou ento que o defeito da obra no se deve
sua conduta (por exemplo, o defeito da obradeve-se a uma conduta do prprio dono da obra,
a terceiros ou mesmo a razes de ordem natural que impedem a realizao da prestao
sem defeitos), art. 342, n.1 e 799, n. 1, ambos do CC, afastando a presuno de culpa e a
responsabilidade de que alvo.38
impender idntico dever. A autonomia do subempreiteiro no pode prevalecer sobre o
cumprimento do dever do empreiteiro de realizar a obra segundo os seus critrios tcnicos e
funcionais ()Nos casos de empreitada que tem por objecto determinado imvel, o dever
de vigilncia pressuposto pelo normativo em questo (art. 493, n 1 do C.C.), no
permanece no dono da coisa, pois que no tendo ele a vigilncia efectiva dela, no pode
prevenir os danos que dela possam advir, passando esse dever para o empreiteiro, que
passa a deter a coisa, tanto mais quanto esta (a coisa) est a ser objecto de transformao
levada a cabo por actos e trabalhos realizados por ele com vista realizao da obra[7],
trabalhos esses realizados com autonomia tcnica. No sobre o dono da obra que impende
um dever de vigilncia em ordem a impedir a produo de resultados danosos derivados da
execuo de actividade que no domina; tal dever de vigilncia e de evitar a produo de
resultados danosos impende sobre o empreiteiro, que tem o domnio do processo executivo.
()O empreiteiro , pois, tambm, titular desse dever de no lesar os direitos absolutos de
outrem seja do dono da obra, seja de terceiros. Comprometendo-se o empreiteiro para com
o dono da obra a alcanar um determinado resultado a obra , ele no actua sobre a
projecto, previses, informaes, matrias ou outros dados fornecidos pelo dono da obra.
Contudo, o empreiteiro tem, assim, o dever de informar o dono da obra dois erros no
projecto, nos materiais e outros critrios por si utilizados para a criao da obra. Sendo
certo que, a no fiscalizao ou deficiente fiscalizao da obra pelo seu dono no
desresponsabiliza o empreiteiro pelo cumprimento defeituoso.
39 Estes eventos libertam o empreiteiro da obrigao de realizar a obra, se esta se torna
impossvel de concluso, extinguindo-se o contrato (art. 790., ex vi 1227, ambos do CC.).
Mas, se a obra somente se deteriorar, passando a sofrer de vcio o empreiteiro responsvel
pela deteriorao verificada, se o evento danoso ocorrer enquanto a obra ainda sua
propriedade. Se o dono da obra j tiver adquirido a propriedade desta, segundo as regras da
transmisso constantes do art. 1212., do CC., ou estiver em mora relativamente aos actos
de verificao ou aceitao da coisa, est excluda qualquer responsabilidade do empreiteiro.
Estes so, em traos gerais, os resultados da aplicao das regras de distribuio do risco
ocorridas por causas no imputveis a qualquer das partes, contidas no art. 1128. do CC., e
que tem como critrio o da titularidade da propriedade da obra 1212. do CC. quando se
verifica a situao danificadora. - Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade contratual do
empreiteiro pelos defeitos da obra. Almedina, 2004, pg. 84;
20
Contratualmente, as partes podem fixar regras sobre a limitao ou excluso da
responsabilidade. Sujeitando-se s regras gerais dos art. 809 e seguintes do CC, com as
necessrias adaptaes ao regime do Contrato de empreitada.
1.3.1 A excluso legal da responsabilidade do empreiteiro derivada da aceitao da obra
sem reservas
De acordo com o art. 1219. do CC, o empreiteiro no responde pelos defeitos da obra, se o
dono a aceitou sem reserva, com conhecimento deles. Sendo certo que se presumem
conhecidos os defeitos aparentes, tenha ou no havido verificao da obra.40
Pretendeu o legislador que o dono da obra fosse diligente e examinasse a obra para
averiguar da existncia de vcios e desconformidades. Ora, verificando a existncia destes
no momento da aceitao e no os denunciando, significa que os aceitou e como tal
renuncia ao direito de responsabilizar o empreiteiro pelos defeitos.
Este dever de exame/ verificao pelo dono da obra antes da aceitao da mesma (e a
efectuar no momento da sua entrega), encontra-se plasmado no art. 1218, n. 1, do CC41.
A lei no refere em que prazo a verificao da obra deve ocorrer, indagando apenas que
deve ser feita dentro do prazo usual ou, na falta de uso, dentro do perodo que se julgue
razovel depois de o empreiteiro colocar o dono da obra em condies de a poder fazer (art.
1218, n. 2, do CC.). Romano Martinez e Cura Mariano referem que esgotado esse prazo sem
que o dono da obra proceda verificao da mesma, este incorre em mora no cumprimento
do nus de comunicar os resultados do exame (art. 1218., n. 4 do CC.), no determinando
de imediato a sua aceitao nos termos do previsto no art. 1218., n. 5 do CC. Se o dono da
obra se recusar a efectuar a comunicao ou se interpelado para tal (art. 808., do CC.
interpelao admonitria) no o fizer a mora converte-se em incumprimento definitivo,
ocorrendo os efeitos previstos no art. 1218., n. 5, do CC.
A capacidade para examinar o bem e para averiguar da sua conformidade pelo dono da obra
corresponde aplicao do conceito de bnus pater famlias, salvo se este for profissional ou
especialista daquela actividade, caso em que lhe exigido um grau superior para averiguar
a conformidade da obra com o clausulado. Sendo certo que, qualquer das partes tem
40Esta excluso da responsabilidade do empreiteiro no se verifica nas empreitadas de
consumo;
41Este dever de exame no se confunde com o direito de fiscalizar (art. 1209., do CC.) a
obra pelo seu dono, j que este um direito a exercer durante a execuo da mesma, ao
passo que aquele deve ser realizado aquando da aceitao da mesma pelo dono da obra;
21
o direito de exigir que a verificao seja feita, sua custa, por peritos (art. 1218., n.3, do
CC.), devendo o seu resultado ser sempre comunicado ao empreiteiro (art. 1218, n. 4, do
CC.).
A comunicao no obedece a nenhum formalismo (art. 219. do CC.), pode ser tcita ou
expressa (art. 217. do CC.) e receptcia j que, apenas produz efeitos quando chega ao
conhecimento ou ao poder do empreiteiro (art. 224., n. 1 do CC.) ou quando s por culpa
do empreiteiro no foi por ele oportunamente recebida (art. 224., n. 2, do CC.).
Esta comunicao diversa da aceitao ou no aceitao da obra, porm no caso de
averiguar a existncia de defeitos na obra o dono da obra tem a obrigao de os indicar ao
empreiteiro. Comunicando-os, sem
no
entanto
referir
no
aceitao
da
obra
obra, o dono desta pode conhecer os defeitos quer por informao do empreiteiro, quer por
informao de terceiro, ou mesmo em virtude da sua fiscalizao na altura da execuo da
mesma art. 1209., do CC.), e os tenha denunciado na devida altura. Pelo que pode recusar a
mesma ou aceit-la com reservas sem a ter examinado.
Ainda, se o dono da obra verifica o defeito aparente, mas o empreiteiro ilude-o e encobre a
situao, evidenciando a sua no existncia, a presuno desse artigo ilidida.
1.3.2- A excluso e limitao da responsabilidade do empreiteiro derivada do contrato
De acordo com o disposto no art. 809., do CC. a clusula pela qual o credor renuncia
antecipadamente a qualquer dos direitos que lhe so facultados nas divises anteriores nos
casos de no cumprimento ou mora do devedor nula. Esta disposio aplica-se ao
cumprimento defeituoso do contrato de empreitada. Para alm do mais, e tendo em conta
que o
22
contrato de locao financeira com vista ao uso e fruio de uma obra construda um
contrato de adeso, temos de ter em conta os 18. e 19. da Lei das Clusulas Contratuais
Gerais que estipulam: (art. 18. - Clusulas absolutamente proibidas) So em absoluto
proibidas, designadamente, as clusulas contratuais gerais que: b) Excluam ou limitem, de
modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos patrimoniais extracontratuais,
causados na esfera da contraparte ou de terceiros; c) Excluam ou limitem, de modo directo
ou indirecto, a responsabilidade por no cumprimento definitivo, mora ou cumprimento
defeituoso, em caso de dolo ou de culpa grave; d) Excluam ou limitem, de modo directo ou
indirecto, a responsabilidade por actos de representantes ou auxiliares, em caso de dolo ou
de culpa grave; f) Excluam a excepo de no cumprimento do contrato ou a resoluo por
incumprimento; h) Excluam a faculdade de compensao, quando admitida na lei; e que
(art. 19.- Clusulas relativamente proibidas) So proibidas, consoante o quadro negocial
padronizado, designadamente, as clusulas contratuais gerais que: a) Estabeleam, a favor
de quem as predisponha, prazos excessivos para a aceitao ou rejeio de propostas; b)
Estabeleam, a favor de quem as predisponha, prazos excessivos para o cumprimento, sem
mora, das obrigaes assumidas; c) Consagrem clusulas penais desproporcionadas aos
danos a ressarcir; d) Imponham fices de recepo, de aceitao ou de outras
manifestaes de vontade com base em factos para tal insuficientes; f) Coloquem na
disponibilidade de uma das partes a possibilidade de denncia, imediata ou com pravisoinsuficiente, sem compensao adequada, do contrato, quando este tenha exigido
contraparte investimentos ou outros dispndios considerveis; h) Consagrem, a favor de
quem as predisponha, a faculdade de modificar as prestaes, sem compensao
correspondente s alteraes de valor verificadas. Sendo certo que prescreve, ainda, o art.
12. que essas clusulas so nulas, pelo que devem ser consideradas como no escritas.
Na doutrina, tem-se considerado que possvel excluir a responsabilidade do empreiteiro, no
exerccio do direito de indemnizao, agindo este com culpa leve na verificao do
cumprimento
defeituoso.
Estas
clusulas traduzir-se-iam no
numa
renncia
Por sua vez, Leite de Campos defende a mesma posio uma vez que o locatrio que
escolhe o fornecedor, sendo o locador um financiador que lhe garante o uso da coisa/bem
por si, financiando-a durante praticamente durante toda a sua vida til.49
Rui Pinto Duarte afirma que a iseno da responsabilidade do locador resulta, certamente,
das circunstncias de no ser ele o produtor ou o construtor da coisa e, o que mais
importante, de, normalmente, nem sequer a conhecer, por no chegar a det-la, j que a
sociedade de locao financeira est remetida a uma funo meramente financeira, sendo
limitada a sua interveno prestao de fundos para a operao.50
Gravato Morais evidencia que a escolha e seleco do fornecedor e a escolha do bem dado
em locao compete ao locatrio, limitando-se o locador a financiar o seu gozo temporrio.
Dizendo ainda que o locador financeiro desenvolve um papel totalmente diferente do mero
locador. Financia o gozo da coisa (que concede ao locatrio) entregando o montante
45 No entanto, o locatrio, nos termos do art. 10., al. i) do DL 149/95, deve avisar o locador
financeiro sempre que tenha conhecimento de vcios no bem, no se exigindo nenhuma
forma para essa comunicao, aconselhando-se,todavia, a comunicao escrita (carta
registada com aviso de recepo).
Cfr. - Almeida Costa, Direito das Obrigaes, pg 1040;
46Cfr. Silva, Calvo da, Estudos de Direito Comercial Pareceres, pg. 23; Cfr. Morais,
Gravato, Manual da Locao Financeira, pg. 186;
Cfr. Duarte, Rui Pinto, Escritos sobre leasing e factoring, pgs. 56 e 57
47Cfr. Campos, Leite de, A locao financeira, pgs. 108 e 109;
48Cfr. Silva, Calvo da, Estudos de Direito Comercial Parecesres, pg. 23;
49Cfr. Campos, leite de, A locao financeira, pgs. 108, 109 e 148;
50Cfr. Duarte, Rui Pinto, Escritos sobre leasing e factoring, pg. 56 e 57
25
mutuado ao vendedor. Desinteressa-se do objecto, que desconhece e que no passa sequer
pelas suas mos, pois entregue directamente pelo fornecedor ao locatrio.51
Pelo exposto, a razo de ser desta irresponsabilidade do locador reside no cerne deste tipo
de contrato, ou seja, o locatrio que toma a iniciativa de contactar com o fornecedor, que
escolhe a coisa que poder vir a ser objecto da locao e acorda com este as condies da
sua aquisio por uma sociedade de locao. Sendo certo que s aps chegar a acordo
nessa negociao preliminar com o fornecedor, que o locatrio se dirige ao locador e
apresenta uma proposta com a indicao do vendedor/empreiteiro e da coisa a adquirir ou a
construir. Isto , so celebrados dois contratos distintos o contrato de compra e venda ou
contrato de empreitada entre o fornecedor/empreiteiro e locador e o contrato de locao
jurisprudncia
nacional,
as
decises
vo
no
mesmo
sentido
da
iseno
da
62Cfr.-Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, Almedina, 2006, pg.
190;
28
Normalmente, os prprios contratos de locao financeira, salvaguardando o locador,
consagram uma clusula de exonerao do locador perante qualquer vicio, de facto e de
direito.
Esta questo alvo de grande debate, na medida em que, h quem entenda, por um lado
que, as razes que esto na base da iseno de responsabilidade do locador em caso de
desconformidade, so aqui igualmente vlidas; por outro lado, a orientao maioritria
considera nulas as clusulas que determinam a exonerao do locador quanto s molestie di
diritto caso no permitam ao locatrio o pacfico gozo do bem, que incumbe ao locador
proporcionar.
Ora, a jurisprudncia vai afirmando a sua posio e no Acrdo do TRP, de 20/10/2005, do
Relator Pinto de Almeida escreve que nula a clusula aposta em contrato de locao
financeira em que o locatrio renuncia a invocar direitos contra o locador por vcios da coisa
locada. Ora, o locador poder ser responsvel, como vimos, pelos vcios da coisa locada,
no podendo partida ser desresponsabilizado.
Tal como refere Alessandro Munari, a obrigao do locador financeiro limita-se a mandar
construir o bem ou a adquiri-lo conforme as caractersticas e ditames escolhidos pelo
locatrio, no se responsabilizando pelos defeitos que esse mesmo bem possa possuir.63
O Acrdo do STJ, de 13/10/2011, do relator Oliveira Vasconcelos, expressa de forma clara e
evidente o que anteriormente foi dito, ao realar que o locador financeiro garante a exacta
correspondncia entre o especfico bem indicado pelo locatrio e o bem adquirido ou
construdo, pelo que em sede de vcios materiais, o locador permanece responsvel perante
o locatrio. Preenchidos os requisitos de aplicabilidade da norma contida no artigo 1034 do
Cdigo Civil, o locador responsvel perante o locatrio pelo vcio jurdico da coisa, podendo
invocar junto dele os respectivos meios de defesa. Portanto, a existncia de uma clusula
contratual que afaste a responsabilidade do locador deve considerar-se nula, em razo de
ser contrria a uma norma de carcter imperativo. absolutamente proibida uma clusula
contratual geral em que se estabelea uma excluso genrica e antecipada da
responsabilidade da locadora perante o locatrio.64 Aqui o relator considera, e bem, que o
locador pode ser responsvel no s pelos vcios materiais da coisa, mas tambm pelos
vcios de direito.
63Cfr. Alessandro Munari, Il leasing finanziario, pg.272;
64E esclarece Ora, de acordo com o disposto na alnea h) do artigo 21 do citado Decretolei 446/85, so absolutamente proibidas as clusulas contratuais gerais que excluam ou
limitem de antemo a possibilidade de requerer tutela judicial para situaes litigiosas que
surjam entre os contraentes. Trata-se de um normativo que tem como finalidade principal
evitar um comprometimento genrico de um contraente destinado a
29
Podemos dizer que, no que respeita ao artigo 1034 do C.C.,salienta-se a remisso para os
artigos 1032 e 1033 do C.C., sempre que estejamos perante qualquer uma das hipteses
relativas ao vcio de facto da coisa locada e aos casos de irresponsabilidade do locador.
As situaes que correspondem a vcios de direito, no artigo 1034 C.C., so: num primeiro
momento, a hiptese prevista a de o locador no ter a faculdade de proporcionar o gozo da
coisa ao locatrio e, ainda assim, faz-lo, com desconhecimento deste (1034 n1 a)).
De seguida, a falta de legitimidade advm da circunstncia de o direito, do locador, no ser
propriedade ou ainda do facto de a propriedade do locador, estar sujeita a nus ou
limitaes que excedam os limites normais, art. 1034 n.1 b) do C.C.
Em suma, ao locador financeiro aplica-se da titularidade de um direito de propriedade
relativamente a determinado bem, concedendo o seu gozo ao locatrio financeiro.
Por ltimo, a coisa, no contm os atributos assegurados pelo locador financeiro ou tais
atributos cessaram posteriormente por sua culpa (1034, n.1 al. c) C.C.).
Todavia, e como afirma, Romano Martinez, a falta de qualidades asseguradas pareceincluirse nos vcios de facto e no, como expressa a disposio, em vcios de direito.
Saliente-se ainda, duas consequncias do artigo 1034. n.2: por um lado, esta problemtica
colocada ao nvel do cumprimento defeituoso do contrato; por outro, impe-se que a
utilizao pelo locatrio de meios de defesa junto do locador esteja dependente da privao
do gozo do bem.
excluir ou a limitar antecipadamente o seu direito de aco, garantido na lei ordinria pelo
artigo 2 do Cdigo de Processo Civil e que deriva do princpio geral do acesso ao direito e
tutela jurisdicional efectiva, estabelecido no artigo 20 da Constituio da Repblica
Portuguesa. As clusulas contratuais acima referidas estabelecem, manifestamente, uma
excluso genrica e antecipada da responsabilidade da locadora perante o locatrio. A
responsabilidade da locadora no pode ser completamente previsvel em termos concretos
pelo que o englobamento desta concreticidade na generalidade da excluso constante das
clusulas em causa necessariamente acarretaria uma renncia antecipada a direitos,
necessariamente ilegal e inconstitucional.
Pelo exposto, cabe referir o tema das clusulas contratuais gerais, previsto no DL n. 446/85,
de 25 de Outubro, uma vez que os contratos de locao financeira so concludos na base de
clusulas contratuais gerais, bastante circunstanciadas, aprontadas pelas sociedades
locadoras. Tais clusulas sujeitam-se fiscalizao jurisdicional, que no afastada pelo
facto de ocorrer uma aprovao do Banco de Portugal dos modelos dos contratos. No art. 8
do
DL
446/85tipificam-se situaes
em
que
inobservncia
de
regras pr-
negociais, enquanto que nos art 15. a 22. se consagram as clusulas com contedo
vedado por lei. No primeiro caso, essas clusulas consideram-se excludas dos contratos
singulares, no segundo, as clusulas so nulas. Aos casos de excluso parece corresponder a
figura da inexistncia, mais do que a da nulidade; essas clusulas so tratadas como se no
fizessem parte do contrato, no precisam de ser consideradas como elemento do seu
contedo, nem, consequentemente, se constituem como objecto de valorao, como refere
Sousa Ribeiro, in O Problema do Contrato, pg. 378.
Por sua vez, Almeno de S, in Clusulas Contratuais Gerais e Directiva Sobre Clusulas
Abusivas, pg. 209, e Oliveira Ascenso, in Teoria Geral do Direito Civil, III (1992), pgs. 375
e 376, mencionam a radicalidade da nossa Lei ao determinar que as aludidas clusulas no
chegam sequer a fazer parte do contedo do contrato singular celebrado, tendo-se por no
escritas.
30
Ento, uma vez preenchidos os requisitos da norma, o locador responsvel perante o
locatrio pelo vcio da coisa, podendo invocar junto dele os respectivos meios de defesa.65 E
a existncia de uma clusula contratual que afaste a responsabilidade do locador
deve considerar-se nula, pois contrria a uma norma imperativa (art. 294 C.C.).
2.3- Responsabilidade do fornecedor/empreiteiro perante o locatrio financeiro
Certo que apesar do fornecedor/empreiteiro no figurar no contrato de locao financeira,
no sendo parte, no pode ficar alheio questo dos vcios da coisa locada. A coisa por ele
construda e conjuntamente objecto do contrato de locao financeira celebrado entre o
locatrio e o locador e objecto do contrato de empreitada entre si e o locador. Alis, o
locador manda construir a coisa a mando do locatrio, que quem a utiliza e detm.
Por essa razo e chegando posio da exonerao da responsabilidade do locador
financeiro/ dono da obra pelos vcios do bem locado, o art. 13. do DL 149/95 prev que o
locatrio pode exercer, directamente e com autonomia,66 junto do empreiteiro todos os
direitos resultantes do contrato de empreitada, deixando, dessa forma, o locatrio
protegido, isto com os instrumentos necessrios67, perante incumprimentos do fornecedor.
Note-se que a transferncia para o locatrio do exerccio dos direitos do comprador (neste
caso, dono da obra) envolve, naturalmente, a transmisso dos respectivos poderes
processuais ligados situaojurdico-substantiva.68
Ora, ao locatrio no podem ser excludos, a nosso ver, nenhum dos direitos que o locador
poderia lanar mo perante um defeito do bem dado em locao. No mbito da empreitada,
o art. 1221. do CC. estabelece uma graduao dos direitos que deve ser
65O Acrdo do TRL, de 08/02/2011, do relator Abrantes Geraldes, referencia que nula
uma clusula geral aposta num contrato de locao financeira em que o locatrio renuncia
expressamente a qualquer aco contra o locador, ficando este exonerado quanto
construo, instalao, funcionamento ou rendimento do bem locado, na medida em que o
art. 12 do DL n 149/95, de 24-6, ressalva o que se estabelece n o art. 1034 do CC.
tambm nula uma clusula segundo a qual encontrando-se o locatrio impossibilitado de
utilizar o bem locado por qualquer razo alheia vontade e/ou responsabilidade do locador,
no poder exigir deste qualquer indemnizao ou reduo das prestaes contratuais. No
nula a clusula segundo a qual durante todo o perodo de vigncia do contrato, o
locatrio obriga-se providenciar todas as diligncias junto do fornecedor para obteno do
registo, matrcula ou licenciamento do bem locado, no podendo utilizar o bem enquanto
no obtiver toda a documentao necessria para o efeito.
66Cfr.-Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, Almedina, 2006, pg.
131;
67Calvo da Silva entende que o locatrio pode propor todas as aces directamente contra
o vendedor Locao financeira e garantia bancria, em Estudos de Direito Comercial
(Pareceres), Coimbra, 1999, pag.24;
68Cfr.-Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, 2011, pg. 192;
31
respeitada no caso da desconformidade da obra com o bem, como mais frente iremos
analisar. Esta situao deve ser respeitada quando na base de um contrato de locao
financeira est um contrato de empreitada.
Calvo da Silva chega mesmo a referir que o locatrio tem o direito de, junto do
fornecedor/empreiteiro, lanar mo de todas as aces que, enquanto adquirente da coisa,
competiriam ao locador/proprietrio () para equilibrar as coisas e no colocar o locatrio
numa posio injustificadamente onerosa.69
Cabe, porm, analisar neste domnio o sentido da expresso pode inserida no art. 13. do
diploma. Se, por um lado, a expresso pode apenas sugerir que o locatrio tem a mera
faculdade de exercer os seus direitos, por outro lado parece absurdo que ele no tenha a
contrrio,
suportar
os
prejuzos
decorrentes
da
sua
atitude
no
diligente,
direitos de resoluo e anulao da compra e venda. Rui Pinto Duarte entende que o
locatrio no tem direito a exercer o direito de resoluo do contrato de compra e venda.
Mas, embora no sendo unnime grande parte da doutrina perfilha o entendimento de que o
locatrio financeiro colocado na posio de um normal adquirente pode utilizar todos os
instrumentos de tutela deste; os contratos de locao financeira e compra e venda se
entrelaam, (defendendo- se, at, a posio que estamos em presena de um nico contrato
como referimos) com repercusses em todo o seu regime, desde logo no prprio cunho do
direito de propriedade. () Direitos que segundo a doutrina, assentam tanto num mandato
in rem prprio, como numa sub- rogao legal (Rui Pinto Duarte e Gravato de Morais), ou
ainda numa cesso ex lege e imperativa das faculdades do locador (Filipe Cassiano dos
Santos). Chegando mesmo a concluir pela teoria da sub-rogao legal e total. que a
extino do contrato de
compra e
venda
(por anulao ou
resoluo),
acarreta
, porque como a locadora no pode efectuar a sua prestao. Ento o locatrio/credor fica
desobrigado da contraprestao, e tem direito se j a tiver realizado, de exigir a sua
restituio nos termos prescritos para o enriquecimento sem causa, tal com dispe o art795
n l do CC.
Por sua vez, o acrdo do TRP, de 16/11/2006, da relatora Fernanda Isabel Pereira responde
controvrsia perfilhando a tese de que o locatrio pode exercer contra o vendedor,
quando seja caso disso, todos direitos relativos ao bem locado ou resultantes do contrato de
compra e venda, correndo, salvo estipulao em contrrio, o risco de perda ou deteriorao
do bem por conta do locatrio.
De acordo com o presente estudo, perfilhamos a opinio daqueles que compartilham a tese
da sub-rogao legal 592. do CC. (e total- art. 593. n.1 do CC.), uma vez que, por um
lado, o locatrio o proprietrio econmico da empreitada, estando na posse uso e fruio
desta e, por outro lado, no faz sentido atribuir ao locatrio o exerccio dos direitos do
locador se depois lhe retiram alguns desses direitos. O sub-rogado adquire assim todos os
poderes que ao credor pertenciam (art. 593. do CC.), importando a transmisso das
garantias e outros acessrios do direito (art 582. CC ex vi art. 594. do CC.). Compete ainda
ao locatrio garantir o pagamento das rendas para que a sub-rogao se possa efectuar (art.
592., n. 1 do CC.), pois acreditamos que s nessa medida esteja interessado na satisfao
do crdito.
Em suma, o locador/dono da obra tem uma posio meramente financeira com a obrigao
de cedncia do gozo, entregando o montante mutuado ao fornecedor escolhido, devendo,
por sua vez, o locatrio ser sub-rogado nos seus direitos, isto porque tambm a
36
escolha do fornecedor compete ao locatrio, sendo o objecto do negcio entregue sem a
interveno do locador quele.
3-A denncia dos defeitos
Os defeitos, no nosso ordenamento jurdico, tm obrigatoriamente de ser denunciados, com
vista segurana das relaes jurdicas, mas tambm tendo em ateno que o empreiteiro
tem de ter conhecimento do facto lesivo para o dono da obra, designadamente para actuar
prontamente e proceder sua correco, substituio ou eliminao.
Nos termos do art. 1220, n. 1, do CC. O dono da obra deve, sob pena de caducidade dos
direitos conferidos nos artigos seguintes, denunciar ao empreiteiro os defeitos da obra
dentro dos trinta dias seguintes ao seu descobrimento.
Alis, j foi exposto que se no momento do exame obra (art. 1218. do CC) o dono da obra
verificar defeitos (aparentes) deve apor uma reserva na aceitao da obra, denunciando- os
para todos os efeitos. Se, por sua vez, os defeitos forem ocultos, o dono da obra
deverdenunci-los naqueles 30 dias. Porm deve ser diligente, na medida em que esse
prazo devecontar-se a partir do momento em que deveria tomar conhecimento do defeito e
no a partir do momento em que efectivamente os descobriu. A falta de denncia ou a
denncia extempornea pressupe a aceitao da obra desconforme, cabendo ao dono da
obra saber se deve ou no denunciar os defeitos e fazer a correspondente escolha. A
denncia sempre um nus quecabe-lhe a ele decidir se deve exercer ou no.
Com a denuncia o dono da obra pode desde logo indicar quais os direitos que pretende
lanar mo, sendo certo que a denuncia deve indicar pormenorizada e concretamente todas
as desconformidades e vcios existentes, para que o empreiteiro averige o valor, a natureza
e razo de ser daqueles.
A denncia uma declarao de vontade unilateral, independentemente dos formalismos a
que obedeceu (art. 219., do CC.), receptcia j que, apenas produz efeitos quando chega
ao conhecimento ou ao poder do empreiteiro (art. 224., n. 1 do CC.) ou quando s por
culpa do empreiteiro no foi por ele oportunamente recebida (art. 224., n. 2, do CC.).
37
De acordo com o disposto no art. 1220., n. 2 do CC., se o empreiteiro reconhecer o defeito
existente na obra, o seu dono no necessita denunci-lo, assim como se aquele tentar
encobrir o defeito para que o dono da obra no se aperceba dele.
O locatrio tem tambm o dever, verificado o defeito de denunci-lo. Como vamos analisar
mais frente, o locatrio deve mesmo exercer os seus direitos no seu prprio interesse mas
tambm no interesse do locador. Caso, a final, no venha a adquirir o bem no de todo
justo que o locador fique com um bem defeituoso. Devendo tambm o locatrio informar o
locador da existncia daqueles defeitos.
38
CAPITULO III
MEIOS DE DEFESA DO LOCATRIO PERANTE O FORNECEDOR/EMPREITEIRO
Cabe analisar, em 1 lugar, quais os direitos conferidos ao dono da obra no contrato de
empreitada, nos termos previstos no CC.
1- Meios de defesa do dono da obra no contrato de empreitada
No mbito do contrato de empreitada, o dono da obra tem ao seu dispor uma srie de
direitos, nomeadamente:
a) O direito de aquisio, execuo e recepo da obra, art.s 1207. e 1208., do
CC.:
O primeiro direito do dono da obra referido no CC. o de que mediante pagamento da obra
h uma parte (o empreiteiro) que tem a obrigao de executar o resultado pretendido com a
celebrao do contrato. O dono da obra tem o direito de adquirir e receber a obra, nas
condies estipuladas no contrato, sem vcios que excluam ou reduzam o seu valor ou a sua
aptido para o uso ordinrio ou estipulado no contrato e dentro do prazo estabelecido.
b) O direito de fiscalizao, art. 1209. CC.:
A fiscalizao no uma obrigao, mas um direito a fiscalizar, j que o dono da obra no
sujeito a sanes por no ter fiscalizado ou no ter descoberto os vcios. Este um direito
imperativo do dono da obra, uma vez que no pode ser afastado por vontade das partes.
Compete ao empreiteiro, ou a pessoa por si delegada79, fiscalizar a obra, nomeadamente
para verificar se os materiais utilizados so os contratados, se a obra no
79 O dono da obra pode contratar um tcnico especializado para averiguar a empreitada,
competindo a si os encargos dessa contratao.
39
padece de vcios, se o empreiteiro no tenta ocultar defeitos na obra, se a obra esta a ser
executada de acordo com as tcnicas profissionais adequadas Todavia, este direito deve
ser exercido nos ditames da boa f, isto , sem perturbar o andamento da obra, no
podendo originar a sua paralisao. Devendo ser feita com seriedade. Sempre que as
fiscalizaes sejam sucessivas e contnuas, perturbando o decurso dos trabalhos, pode o
empreiteiro, em nosso ver, recusar a fiscalizao.
Todavia, independente do exerccio deste direito, no pode o empreiteiro valer-sedele para
excluir a sua responsabilidade em caso de cumprimento defeituoso da empreita, art. 1209.
do CC, podendo o dono da obra fazer valer os seus direitos findo o contrato.
Aps verificar a existncia de um defeito o dono da obra pode recus-la ou mesmoaceitla com reservas (art. 1221. e ss, do CC.). No meu entender, logo que se aperceba do defeito
deve denunci-lo e no apenas no momento da concluso da obra, pois, caso contrrio
estaria a agir contra os ditames da boa f e seria responsvel pelos prejuzos causados ao
empreiteiro. No entanto, no pode exigir a sua imediata reparao, s podendo resolver o
contrato, neste caso, se verificar que do defeito existente origina a impossibilidade de
concluso da obra. Cura Mariano, no da minha opinio j que considera no haver
obrigao do dono da obra denunciar o defeito aquando do exerccio do seu dever de
fiscalizao, podendo faz-lo no momento da comunicao da verificao da obra aquando
da sua entrega (art. 1209., n. 2 e 1218., n. 4, do CC.), sem que tal origine uma violao
das regras impostas pela boa f nas relaes contratuais, sendo um venire contra factum
proprio a atribuio da indemnizao ao empreiteiro pelo aumento no custo da eliminao
dos defeitos no momento da aceitao80. Por outro, pode acontecer que o dono da obra
verifique aquando da fiscalizao o defeito e manifeste a sua vontade ao empreiteiro de o
41
denncia dos defeitos, e atribuio e exerccio dos direitos conferidos nos art. 1221. a
1225., do CC, nomeadamente os seus prazos de caducidade.81
1- A recusa da obra
O empreiteiro, aps concluso da obra, deve disponibiliz-la para que o dono da obra possa
verificar a sua boa execuo. A verificao a que se refere o art. 1218., n.1 CC, tem por
finalidade permitir ao dono da obra assegurar-se pessoalmente de que esta foi executada
nas condies convencionadas e sem vcios; (esta uma operao distinta da fiscalizao
que o mesmo pode exercer no decurso do contrato, ao abrigo do art. 1209. CC). A
lei considerou-aobrigatria para o dono da obra, art. 1218. n. 1 CC, e estabeleceu sanes
para o caso de no ser efectuada art. 1218. n. 5 CC, embora no conceda ao empreiteiro o
direito de exigir que o outro contraente a faa. Assim, do art.1218. n.5 CC, resulta que a
falta da verificao ou da comunicao importa a aceitao da obra, sem reservas.
Se o dono da obra detectar a existncia de defeitos a lei, no art. 1124. n. 1 CC, prev a
possibilidade de recusa da obra por esta se encontrar defeituosa. Esta possibilidade pode
tambm retirar-se do art. 763., n. 1, do CC, que consagra o princpio da integralidade do
cumprimento.
Esta recusa pressupe necessariamente o exerccio simultneo ou posterior de algum dos
restantes direitos conferidos ao dono da obra, de acordo com as caractersticas concretas do
defeito e das obras onde se manifestam, tais como a eliminao dos defeitos, a construo
de nova obra, resolver o contrato de empreitada, reclamar o pagamento de uma
indemnizao. Certo que tambm o exerccio do direito de recusa deve ser aferida de
acordo com o princpio da boa f., devendo o defeito ser relevante, caso contrrio no se
justifica a recusa. O critrio da gravidade do dano s se poder aferir caso a caso, mas tem,
mais uma vez, que ser exercido de acordo com o princpio da boa f (art. 762., n. 2, do
CC.).
Caso o dono da obra no tenha motivo justificativo para no aceitar a obra este incorre em
mora (art. 803. do CC.). Caso haja motivo justificativo, pode acontecer duas situaes, ou
estamos perante um caso de mora do empreiteiro (art. 804. do CC. e ss), em que o dono da
obra tem direito ao cumprimento da prestao nos termos acordados, ou estamos perante o
no cumprimento definitivo do contrato de empreitada (art. 801. do CC.), situao
81 Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da
obra, pg.120 e 121;
42
essa em que o defeito impossibilita o cumprimento sem erros do contrato e provm de uma
actuao culposa do empreiteiro.
O direito de recusa da obra de natureza potestativa, bastando o seu exerccio para impedir
uma eventual transmisso da propriedade da obra, nos termos do art. 1212. CC, com a
consequente alterao da distribuio do risco pelo seu perecimento ou deteriorao,
art.1228. n. 1 CC; ou o vencimento do preo, nos termos do art. 1211. n. 2 CC.
A declarao da recusa no obedece a nenhum formalismo (art. 219. do CC.), pode ser
tcita ou expressa (art. 217. do CC.) e receptcia j que, apenas produz efeitos quando
chega ao conhecimento ou ao poder do empreiteiro (art. 224., n. 1 do CC.) ou quando s
por culpa do empreiteiro no foi por ele oportunamente recebida (art. 224., n. 2, do CC.).
Considera-se excluda a aceitao da obra, desde que se possa provar ter sido a
comunicao dos defeitos realizada atempadamente.
2- A eliminao dos defeitos
Perante a existncia de defeitos a lei concede ao dono da obra o primrio direito de exigir a
sua eliminao. O art. 1221. n 1 CC, consagra como direito preferencial do dono da obra
face realizao desta com defeitos, o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminao.
Esta possibilidade satisfaz, no s o interesse dono da obra, mas tambm o interesse do
empreiteiro em ser ele a efectuar a obra de reparao, permitindo-lheo controlo dos seus
custos. No estamos aqui perante um meio de efectivao da prestao devida, mas sim
perante um sucedneo deste, ao qual se recorre para compensar o dono da obra do dano
sofrido com a realizao defeituosa. um verdadeiro direito de indemnizao na sua
modalidade de reconstituio natural.
O empreiteiro tem, porm de respeitar, no mbito da eliminao do defeito, as regras
relativas ao tempo e lugar da obrigao, isto , a obra deve ser reparada no lugar onde se
encontra, podendo s ser removida desse local se tal for indispensvel eliminao do
defeito, ficando os custos a cargo daquele; por outro a reparao deve ser feita num prazo
razovel e com as menores ingerncias/ perturbaes, de acordo com a eliminao em
causa e o objectivo do dono da obra.82
82 Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da
obra, pg.124;
43
Se no momento da denncia do defeito, o dono da obra no indicar ao empreiteiro que
pretende que este o elimine, ter mais tarde de o interpelar (art. 777., n.1 do CC.), que, em
Portugal, no tem obrigatoriedade de ser feita por escrito (art. 217., do CC. e seguintes). Na
interpelao deve o dono da obra indicar o prazo do cumprimento (que deve ser sempre um
prazo razovel, aplicando-se aqui o regime da boa f nos negcios jurdicos), mas as partes
podem acordar um prazo para a eliminao do defeito, sendo certo que se esse prazo no
for cumprido o empreiteiro est em mora relativamente reparao. Alis, pode o dono da
obra perder o interesse com a mora (que deve ser apreciado objectivamente art. 808.,
n.2 do CC.) e, nesse caso essa determinar o incumprimento definitivo da obrigao (art.
808., n.1, do CC.).
Ocorre, ainda, que o empreiteiro pode no querer eliminar o defeito, havendo tambm
incumprimento definitivo da obrigao. Aqui oi dono da obra pode recorrer a tribunal para
obrigar o empreiteiro a repara a obra. No caso de o empreiteiro ser condenado a eliminar o
defeito por sentena transitada em julgado, e mesmo assim no o corrigir, o dono da obra
tem a possibilidade de executar aquela sentena (execuo para prestao de facto positivo
- art. 828., do CC.83), at podendo intent-la com vista execuo da prestao por
outrem custa do empreiteiro (art. 933., do CPC). Dispe o art. 829.-A, do CC que, nos
casos em que a eliminao do defeito for uma obrigao de prestao de facto infungvel,
positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades cientficas ou artsticas do
obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor/ dono da obra, condenar o
devedor/empreiteiro ao pagamento de uma quantia pecuniria por cada dia de atraso no
cumprimento ou por cada infraco, conforme for mais conveniente s circunstncias do
caso. No entanto, no pode o dono da obra eliminar o defeito ele prprio e sem recurso aos
meios judiciais e depois pedir que lhe sejam pagas as despesas efectuadas, salvo em caso
de urgncia e prejuzo manifestos (estado de necessidade art.339. do CC.).84
83 O objecto da execuo para a prestao de facto pode ser um facto positivo ou negativo
(art. 45/2 CPC), ou seja, uma obrigao de facere ou non facere. O facto positivo pode ser
fungvel (art. 828 CC; art. 933/1, 1 parte CPC) ou infungvel (art. 933/1, 2 parte CPC):
-O facto fungvel, quando para o credor, jurdica e economicamente irrelevante se ele
realizado pelo devedor ou por um terceiro;
-O facto infungvel, quando por razes jurdicas ou econmicas, o interesse do credor
impe a sua realizao pelo devedor.
O facto negativo pode corresponder a uma obrigao de non facere em sentido estrito ou a
uma obrigao de pati:
-Na obrigao de non facere em sentido estrito, o devedor est vinculado a uma mera
omisso de actuao;
-Na obrigao de pati, o devedor est obrigado a tutelar uma actividade do credor.
84 A jurisprudncia e a doutrina so unnimes nesta posio. Chegando muitas das vezes
a apoiar-se na tese de Pires de Lima e Antunes Varela presente no Codigo Civil Anotado que
indicam o seguinte: Pode considerar-se seguro, no nosso direito, que este artigo (art. 1221.
do CC.) no confere ao dono da obra o direito de, por si ou por intermdio de terceiro,
eliminar os defeitos ou reconstruir a obra custa do empreiteiro. () O
44
O dono da obra no caso de verificar a existncia dos defeitos aquando da realizao da
prestao pelo empreiteiro, isto no uso dos seus poderes de fiscalizao, no pode exigir a
eliminao do defeito j que no lhe permitido interferir na actividade desenvolvida pelo
empreiteiro enquanto a obra no for dada como concluda.
O direito eliminao do defeito uma verdadeira compensao do dono da obra,
encarnando esta a figura da indemnizao na modalidade de reconstituio natural,
traduzindo- se na reparao do dano e na eliminao do prejuzo da contraparte, repondose a situao que se verificaria se o cumprimento no fosse defeituoso (art. 562. do CC.).
Ocorre casos em que o empreiteiro realiza a sua actividade no sentido de eliminar o defeito,
mas no o consegue, a sua prestao foi ineficaz na reparao, a o dono da obra no tem
obrigao de lhe conceder novamente a possibilidade de eliminao.
A impossibilidade de eliminao do defeito pode ser fsica, quando segundo as tcnicas
conhecidas no e possvel suprimir o defeito; ou jurdica, quando existe um impedimento
legal realizao das obras de reparao; pode ainda a impossibilidade ser objectiva,
quando respeita aos trabalhos, independentemente da pessoa que os executa; ou subjectiva,
quando, sendo a prestao infungvel, respeita pessoa do empreiteiro.85
A eliminao do defeito pode ser total ou parcial, sendo que possvel a eliminao parcial
da obra quando a reparao da restante parte se revele impossvel ou desproporcionada,
sendo que nesse caso pode o dono da obra lanar mo de outros direitos que lhe pertencem.
Sucede que, ao empreiteiro no pode ser imposta a eliminao dos defeitos ou a realizao
de nova obra, porque nemo ad factum praecise cogi potest.86A verdade que a opo entre
eliminar os defeitos ou realizar uma nova obra no fica ao critrio do dono da obra. Cabe ao
empreiteiro, tendo em conta a sua arte e conhecimento, averiguar, se os defeitos so
eliminveis. Este direito realizao de obra nova relaciona-se subsidiariamente com o
direito eliminao de defeitos, uma vez que s se constitui quando, se revela impossvel a
eliminao dos defeitos na obra inicialmente realizada, ou os custos desta prestao forem
desproporcionados face ao proveito que deles pode retirar o dono da obra.
regime aplicvel , pois, o do artigo 828. do CC., que alis o mais razovel, na medida em
que salvaguarda legtimos interesses do empreiteiro sem prejudicar o direito fundamental do
dono da obra. S em execuo se pode pedir que o facto seja prestado por outrem custa
do devedor, ou a indemnizao pelos danos sofridos.
que
caso
no
faa
incumprimento
definitivo
da
prestao
envolvidas
na
celebrao
do
contrato,
podem
optar
conjuntamente
pela
este
direito,
empreiteiro
que
os
prejuzos/custos para este sejam superiores aos proveitos obtidos pelo dono da obra com a
substituio. No se pode esquecer que o empreiteiro suporta as despesas com a
substituio ou obra nova e os custos da devoluo da obra. Esta recusa licita ocorre
essencialmente quando os defeitos so de diminuta importncia. Nesta situao o
credor/dono da obra pode lanar mos dos outros direitos, como a reduo do preo, a
resoluo do contrato ou a indemnizao.
As despesas com a obra nova, incluindo os novos materiais, assim como, todos os prejuzos
para o dono da obra com o atraso na entrega da obra conforme pertencem ao empreiteiro.
Caso o dono da obra para efectivar este seu direito tenha que recorrer a tribunal, cabe-lhe o
nus de provar que a eliminao dos defeitos desproporcional ou impossvel, enquanto
compete ao empreiteiro provar que os custos com a realizao da nova obra so superiores
aos proveitos obtidos pelo dono da obra (desproporo dos custos), art. 342., n. 1 e 2 do
CC. O empreiteiro pode exigir a substituio da obra (art. 827., do CC.), ou que seja feita
por outrem custa do empreiteiro (art.828., do CC.), ou que lhe seja pago uma sano
pecuniria compulsria (art. 829., do CC).
Tal como no direito da eliminao dos defeitos, o dono da obraencontra-se sujeito ao dever
de cooperao e o empreiteiro est adstrito obrigao de tempo e lugar e a realizar a obra
em tempo razovel, nesta sede o mesmo tambm acontece. Pelo que se remete para esse
estudo.
Caso os materiais utilizados na obra defeituosa e que agora ser substituda, compete ao
dono da obra devolver a obra ao empreiteiro (aplicao analgica do art. 432., n. 2 do CC.).
Esta soluo no est prevista expressamente no CC., porm vrios autores a defendem
como Romano Martinez e Cura Mariano, encontrando-se tambm plasmada em alguns CC.
estrangeiros, como o caso do CC. Alemo.87
No entender da doutrina, e no meu entender, o disposto no art. 914., do CCaplica-se
empreitada, assim, o dono da obra tem o direito de exigir do vendedor a reparao
87 Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da
Obra, pg.129 e Martinez, Pedro Romano,
Cumprimento defeituoso, pg.395;
47
da coisa ou, se for necessrio e esta tiver natureza fungvel, a substituio dela, mas esta
obrigao no existe, se o empreiteiro desconhecia sem culpa o vcio ou a falta de qualidade
de que a coisa padece. Ora, parece correcta esta aplicao j que as coisas fungveis so
aquelas que so facilmente substitudas por coisas da mesma natureza, e na empreitada no
h obras infungveis, podendo haver apenas uma no fungibilidade dos materiais
empregues, mas se estes se perderem reporta-se a uma impossibilidade de nova realizao
da obra88.
Quanto obra nova, correm novos prazos de caducidade dos direitos de denncia dos
defeitos pelo dono da obra.
4- A exceptio non rite adimpleti contratus
Romano Martinez89 expe que sendo o cumprimento defeituoso um tipo de no
cumprimento das obrigaes onde se aplicam as regras da responsabilidade contratual,
poder recorrer-se s regras da excepo de no cumprimento do contrato, art. 428. e
seguintes do CC. Da ser frequente a expresso exceptio non rite adimpleti contratus, j
que no estamos perante um total incumprimento mas antes uma prestao executada com
defeito. A excepo de no cumprimento, que se justifica por razes de boa f, de
moralidade, de equidade, de justia comutativa, sanciona, assim, a unidade das obrigaes
que para cada uma das partes derivam do contrato, evitando que uma delas tire vantagens
sem suportar os encargos- correlativos.
No mbito do contrato de empreitada possvel recorrer a este instituto, de acordo com o
disposto nos art. 429. e 781., do CC., isto , como o empreiteiro a pessoa que tem de
cumprir em primeiro lugar a sua prestao, o dono da obra pode, sem com isso o dono da
obra incorrer em mora, recusar realizar a sua obrigao enquanto aquele no cumprir ou no
tiver prestado garantias de cumprimento90, sendo certo que na empreitada estarmos
perante prestaes continuadas ou peridicas e aplica-se aqui a regra de que o vencimento
de uma das prestaes importa o vencimento de todas as restantes.
No entanto, para invocar esta excepo, necessrio que os defeitos tem de ser
denunciados antes da concluso da obra91 (ou ento tm de ser reconhecidos pelo
empreiteiro),
88Cfr. Romano Martinez, Pedro, Cumprimento defeituoso. Em especial na compra e venda e
na empreitada, pg. 396;
89Cfr. Martinez, Pedro Romano, cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e
na empreitada, pg. 324 e ss.;
90Esta posio defendida no Acrdo do TRL, de 20/04/2009, da Relatora Isoleta Costa;
91Cfr. Acrdo do STJ de 11/11/1996;
48
como tambm deve o dono da obra ter exigido a sua correco, substituio, reduo do
preo ou o pagamento de uma indemnizao92. Sendo certo que, nos dois ltimos casos, o
montante que se obtm no pode ser superior prestao que o dono da obra obteria, caso
contrrio j no estaremos perante o regime da exceptio non rite adimpleti contratus,
porque na reduo do preoretm-se mais do que o devido e na indemnizao j se est a
ser compensado pela existncia do defeito e como tal no se actuaria de acordo com o
regime da boa f entre as partes. No caso do dono da obra exercer o direito resoluo do
contrato este instituto no se aplica, uma vez que as obrigaes extinguem-se com efeitos
retroactivos.
Ainda, a excepo de no cumprimento s pode ser invocada aps o dono da obra optar pelo
seu direito ou direitos e o empreiteiro ficar ciente daquilo que tem de cumprir.93
5- A reduo do preo
O art. 1222. n. 1 CC, permite ao dono da obra requerer a reduo do preo, caso no sejam
eliminados os defeitos nem construda obra nova. A reduo do preo no integra uma forma
de ressarcimento dos danos, pois advm da actio quanti minoris do direito romano,
estabelecida em sede de compra e venda, mediante a qual se pretendia restabelecer o
equilbrio entre as prestaes.
S se justifica que o dono da obra requeira a reduo do preo, no caso de, apesar do
defeito, o dono da obra poder retirar qualquer utilidade da obra. Este direito pressupe que
se mantm um interesse do dono da obra nesta, apesar dos defeitos verificados, resignandose com a sua existncia, pelo que se pressupe a aceitao da obra. Nos dizeres de Joo
Cura Mariano,Possibilita-se a alterao unilateral duma das prestaes acordadas, perante o
92 A excepo de no cumprimento s pode ser usada com respeito a uma indemnizao
por danos circa rem, ficando, por conseguintte excludo o recurso a esta figura no caso de
estarem em causa danos extra rem. De facto a excepao de no cumprimento s se justifica
com respeito a obrigaes que se encontrem entre si numa relao sinalagmtica (art. 428.,
n. 1 do CC..); e a indemnizaao por danos extra rem, sendo delitual, no se pode considerar
como correspectiva do pagamento do preo. Todavia, no obsta a que seja invocada a
compensao (art. 847. do CC.). Diferentemente, estando em causa danos extra re, verificase um desequilbrio na relao sinalagmtica entre o valor e a utilidade da coisa, por um
lado, e o respectivo preo, por outro. -Cfr. Martinez, Pedro Romano, cumprimento
defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada, pg. 329.
93O Acrdo do TRP, de 06/09/2010, do relator Antnio Eleutrio, refere esta posio: O
dono da obra, neste caso os rus, pode excepcionar o cumprimento defeituoso do
empreiteiro para suspender o cumprimento da sua obrigao principal (o pagamento do
preo) conforme preceitua o art. 428. do CC. A excepcio s pode ser oposta aps o dono da
obra ter denunciado os defeitos e manifestado a sua opo pelo direito que pretende exercer
e no pode ser conhecida oficiosamente. A excepo em questo (peremptria de direito
material) s opera se for invocada expressa ou tacitamente pelo que no pode ser conhecida
oficiosamente.;
49
cumprimento defeituoso da que lhe corresponde numa relao de sinalagma,recuperandose assim o equilbrio inicialmente existente entre elas. Perante a m realizao duma das
prestaes, procura-se manter o contrato atravs da possibilidade de reajustamento da
prestao correspectiva.94
Este um direito subsidirio dos direitos de eliminao dos defeitos e de construo de obra
nova.
Aqui pode acontecer uma de duas situaes, ou o dono da obra ainda no pagou a totalidade
do preo, e nesse caso o empreiteiro reduz a quantia a pagar, ou o dono da obra j pagou a
sua prestao na totalidade, e a cabe ao empreiteirodevolver-lhe parte da quantia acrescida
de juros de mora (arts. 804., 805. e 806. do CC), contados desde a interpelao do dono
da obra, sem haver, por sua parte, uma actualizao da moeda da quantia recebida a mais.
Assim, o art. 1222. do CC. est intimamente ao preceituado no art. 802., n. 1, 2. parte,
do CC.
Esta funo de reajustamento do preo no corresponde a um pedido indemnizatrio. Aqui
estamos perante um reajustamento do preo final da empreita tendo em conta o defeito
verificado. Reajustamento, esse, proporcional e equitativo ao valor do defeito e ao preo final
a pagar pela obra, sem originar nunca o pagamento total do valor acordado pela empreitada
aquando da celebrao do contrato.
Para se aferir o montante da reduo o art. 1222. remete para o disposto no art. 884. do
CC. (aplicado ao em sede de contrato de arrendamento e analogicamente ao contrato de
empreitada), ora, se o preo estiver estipulado em parcelas e for possvel aferir o montante
que seria pago na zona danificada com o defeito ser esse o valor da reduo, enquanto que
se o valor pago for correspondente ao preo global da empreitada a reduo feita por meio
de avaliao (que poder ser acordada pelas partes ou ento em caso de discordncias
atravs do recurso aos meios judiciais). No entanto, na determinao do montante a reduzir
ambos os artigos em nada auxiliam. Os critrios para a aferio dessa reduo tm causado
alguma discordncia na doutrina e jurisprudncia. Assim, para Cura Mariano95, a reduo
deve ser calculada tendo em conta a desvalorizao que a obra apresenta derivada do
defeito ou vicio que o empreiteiro causou, que em caso algum poder originar a reduo
total do preo a pagar pelo dono da obra, defendendo a tese de que a reduo deve ser
alcanada atravs da ponderao
94Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da
Obra, pg. 124;
95Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da
Obra, pg.129; Cfr. Martinez, Pedro Romano, Cumprimento defeituoso, pg.133;
50
equitativa entre o preo contratado, o valor real da obra com os defeitos e o valor ideal da
obra data da aceitao. J Vaz Serra96 defende que essa reduo deve ser encontrada na
diferena entre o valor da obra sem defeitos e o valor da obra com defeitos ao tempo da
celebrao do contrato. Para Pedro Romano Martinez97, o montante da reduo deve ser
calculado, subtraindo o valor do preo acordado e o valor objectivo da obra com defeitos na
data da sua aceitao. Noutra perspectiva defendida por Rui S Gomes98, o montante da
reduo verificar-se-ia entre o preo acordado e o valor pelo qual as partes teriam celebrado
o contrato caso tivessem previsto a existncia de defeitos. O Acrdo do S.T.J. de 23/03/2003
relatado por Afonso Correia99 sustenta a posio defendida por Cura Mariano, uma vez que
a reduo do preo deve ser encontrada numa ponderao equitativa entre o preo
acordado, o valor objectivo da obra com defeitos e o valor ideal da obra data da sua
aceitao. Com a reduo visa-se aproveitar a obra tal como esta se encontra e esquecer
a existncia do defeito. Na minha modesta opinio, sigo a posio defendida por Romano
Martinez, j que na data de aceitao, de acordo com critrios proporcionais equitativos e
razoveis devem as partes reduzir no montante do preo a pagar aquilo que no se
conseguiu lograr com o defeito, ou seja, deve subtrair-se o valor do preo acordado e o valor
objectivo da obra com defeitos. Sabendo-se que h um valor diferente e menor entre o preo
acordado e valor da obra no seu final deve ser esse o montante reduzido. Sendo certo que,
no deixa de ser desvantajoso aplicar as outras teses j que a determinao do valor difcil
de se apurar.
A declarao da recusa no obedece a nenhum formalismo (art. 219. do CC.), pode ser
tcita ou expressa (art. 217. do CC.) e receptcia j que, apenas produz efeitos quando
chega ao conhecimento ou ao poder do empreiteiro (art. 224., n. 1 do CC.) ou quando s
por culpa do empreiteiro no foi por ele oportunamente recebida (art. 224., n. 2, do CC.),
sendo, ainda irrevogvel aps o seu conhecimento.
As partes envolvidas na empreitada no necessitam recorrer ao tribunal para reduzirem o
preo da empreitada, bastando que a sua vontade seja no sentido da reduo. No pode a
reduo ser imposta ao dono da obra, dado que a reduo impe, como j referimos, a
especificas
desta
aquando
da
contratao
da
obra.
Rui
de
102O Acrdo do TRP, de 20/09/2007, do relator Mrio Fernandes, defende esta posio:
Nas empreitadas que no sejam de manuteno no aplicvel a previso do n2 do art.
434 do CC para os contratos de execuo continuada ou peridica, nomeadamente quando
ao dono da obra no interesse a demolio (coisa imvel) ou no seja possvel a devoluo
ao empreiteiro dos materiais empregues, incumbindo, em tais situaes, ao dono da obra, no
mbito do princpio da retroactividade, compensar o empreiteiro pelo valor dos materiais e
trabalho empregues (valor da obra realizada), em homenagem ao princpio da compensatio
lucri cum damno.
53
causa imputvel a terceiros, o dono da obra j no pode lanar mo deste direito, j que os
riscos de deteriorao e perecimento da obra/coisa correr por sua conta, nos termos do
disposto no art. 1212. e 1228. do CC. Todavia, a deteriorao da obra emergente da
utilizao prudente e normal da obra no impede o exerccio do direito resoluo, assim
como se a sua utilizao for imprudente mas dela no resultar uma diminuio relevante,
como o caso da sua perda, tendo, no entanto, o empreiteiro direito a uma indemnizao
correspondente deteorizao proveniente daquela utilizao incorrecta da obra.
Quanto aos efeitos, nos termos do art. 436., n. 1 do CC. pode fazer-se mediante
declarao outra parte, desde que haja fundamento para tal. No necessitando o dono da
obra de recorrer s vias judiciais para reconhecer a validade do acto. O recurso aos tribunais
em matria de resoluo serve apenas para a ratificao do acto. Se o dono da obra no
tinha direito a recorrer a este direito, mormente porque no a utilizou como subsidirio da
eliminao dos defeitos ou substituio da obra, o tribunal declara a no eficcia da
declarao do dono da obra, assim como se o empreiteiro no concorda com a resoluo,
mas existe verificao dos pressupostos, o Tribunal conhece a validade da declarao
resolutiva.
A resoluo no obedece a nenhum formalismo (art. 219. do CC.), receptcia j que,
apenas produz efeitos quando chega ao conhecimento ou ao poder do empreiteiro (art.
224., n. 1 do CC.) ou quando s por culpa do empreiteiro no foi por ele oportunamente
recebida (art. 224., n. 2, do CC.), sendo, ainda irrevogvel aps o seu conhecimento e
irrevogvel aps chegar ao conhecimento do empreiteiro (art. 230., do CC.).103
Na falta de disposio especial quanto resoluo na empreitada, aplica-se o art. 433., n.
1, do CC., que dispe que a resoluo equiparada, quanto aos seus efeitos, nulidade ou
anulabilidade do negcio jurdico, tendo efeito retroactivo (art. 434., n. 1, do CC. e art.
289. do CC.), ou seja, as partes devem ficar como se no tivessem celebrado o contrato. O
dono da obra deve restituir a obra ao empreiteiro enquanto o empreiteiro deve devolver o
que tiver sido pago pelo dono da obra (ou ento, o dono da obra fica exonerado do
pagamento, caso ainda no tenha procedido a nenhuma prestao)104.
103 O Acrdo do TRP, de 21/05/1996, do Relator Ferreira de Seabra, dispe (ao nvel da
locao financeira) que, eficaz a resoluo do contrato de locao financeira feita por
carta registada com Aviso de Recepo dirigido ao locatrio, mesmo que este no a receba,
em virtude de mudar vrias vezes de sede, no ter sido encontrado e no ter comunicado
tais mudana locadora.;
104 Se, no entretanto, o empreiteiro declarado insolvente, o dono da obra pode recusarse a devolver a obra caso no lhe seja devolvido a totalidade do seu crdito, uma vez que
graduado com os demais credores e com eles passa a concorrer, sendo que, dessa forma,
no perde tudo.
54
Segundo Vaz Serra, no pode exagerar-se o alcance da retroactividade a retroactividade
da resoluo s tem lugar at onde a finalidade desta o justificar: as coisas no
podem passar-se inteiramente como se nunca tivesse existido o contrato, pois este existiu
de facto e dele podem ter surgido obrigaes, direitos e situaes no abrangidos pela razo
de ser da resoluo, e que esta, portanto, no elimina, subsistindo no obstante ela105.
Para Romano Martinez106, a quantia restituda pelo empreiteiro deve ser acrescida de juros
de mora, j que tal situao se encaixa nas regras da retroactividade mas tambm porque os
juros so frutos civis (art. 212., n. 2, do CC.), e como a resoluo pressupe a culpa do
empreiteiro, este deve ser equiparado ao possuidor de m f quanto restituio dos frutos
(art. 1271. do CC.). Ainda devendo ser pagas pelo empreiteiro todas as despesas que o
dono da obra teve, como transportes, escritura ou seguros. J o dono da obra tem de restituir
todos os frutos provenientes da obra, todavia j no aqueles frutos que foram ganhos antes
de resolver o contrato, j que este considerado um possuidor de boa f (art. 1270., n. 1,
do CC.).
Devemos ter ainda em conta que se estivermos perante uma empreitada de construo de
bens mveis, ao dono da obra deve ser restitudos os materiais que por si foram fornecidos,
enquanto que se a empreitada for de construo de bem imvel em terreno de sua
propriedade pode exigir a sua demolio e no caso de existirem na construo bens mveis
seus, que no so possveis de restituir, exigir o seu valor.
7- A indemnizao
Ao nvel da obrigao de indemnizar aplicam-se as regras especiais do art. 1223. do CC.,
mas tambm as gerais constantes dos arts. 562. e seguintes do CC. Este direito do dono da
obra encontra-se desde logo, enunciado no art. 562. do CC..
Antes de mais, cumpre dizer que a regra primordial a de que quem est obrigado a reparar
o dano causado tem de se aproximar o mais possvel da situao que se encontrava antes do
dano ter ocorrido. No entanto, este direito de indemnizao no pode ser encarado com base
numa funo de reconstituir a situao que existiria se o cumprimento defeituoso no se
tivesse verificado. Trata-sede reconstituir uma situao hipottica actual e no de
reconstituir uma situao real passada.
105Serra, Vaz, RLJ, ano 102, pg. 169;
106Cfr. Romano Martinez, Pedro, Cumprimento defeituoso. Em especial na compra e venda e
na empreitada, pg. 339 e 340;
55
Numa anlise genrica, a obrigao de indemnizar pode surgir de diversas formas,
mormente reconstituio natural e indemnizao em dinheiro (arts. 562. e 566. do CC.),
indemnizao definitiva e indemnizao provisria (art. 565.) e indemnizao sob a forma
de renda (art. 567. do CC.).
O art. 562. do CC. consagra o principio da prioridade da reconstituio natural sobre a
indemnizao em dinheiro. Ora, a reconstituio natural visa colocar o credor/ dono da obra
na situao que estaria se no tivesse celebrado o contrato ou ento coloca-lo na situao
que estaria se o contrato fosse pontualmente cumprido. Para que no seja aplicada esta
forma de indemnizao tem de verificar-se uma das trs seguintes situaes, ou a
reconstituio natural seja impossvel, ou no repare integralmente os danos ou ento
quando seja excessivamente onerosa para o lesante.
No mbito dos direitos que o dono da obra pode exigir em caso de defeito da empreitada,
deve perceber-se que mesmo que este tenha gozado dos direitos at agora referidos, podem
no ter ficado reparados todos os seus danos, sendo-lhe ainda permitido o direito a exigir
uma indemnizao nos termos previstos pelo art. 1223. CC.107 Esta indemnizao
residual/subsidiria em relao aos outros direitos, s assiste este direito ao dono da obra
em relao aos prejuzos que no obtiveram reparao atravs do exerccio daqueles outros
direitos.108Pelo que pode ser exercido cumulativamente com o exerccio desses direitos, ou
isoladamente, nas hipteses em que se revelar o nico meio de reparao do prejuzo
resultante da existncia do defeito como o caso de no se poder recorrer eliminao dos
defeitos, os defeitos no originem uma reduo do preo da obra, a substituio ou obra
nova desproporcional e injusta ou mesmo a obra continua adequada para o fim a que se
destina109.
A indemnizao a decidir nos termos do art. 1223. CC, tanto pode ser pelo interesse
contratual positivo como pelo interesse contratual negativo do dono da obra. A indemnizao
pelo dano negativo ou de confiana pode cumular-se com o pedido de resoluo do contrato,
com o objectivo de colocar o dono da obra na situao em que estaria se no
107Cfr. Neto, Ablio, Cdigo Civil Anotado, 1995 O direito do dono da obra a ser
indemnizado nos termos gerais (art.1223., do CC.) sempre o direito que a lei lhe confere
de se ressarcir dos danos provenientes da execuo defeituosa, sejam eles causados na
prpria obra ou noutros bens jurdicos do dono desta, que no sejam reparados com
eliminao dos defeitos, a nova construo ou a reduo do preo (STJ,17-5-1983: BMJ, 327646). Nota 2 (no mesmo sentido nota 4) pg. 790.
108Cfr. Cura Mariano, Joo, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro (), pg. 103 e
Romano Martinez, Pedro, Cumprimento defeituoso () e na empreitada, pg. 310 e Direitos
das obrigaes () e empreitada, pg. 492.
109Como exemplo, basta o empreiteiro escolher um material de cor diversa ao solicitado
pelo dono da obra, o que originar um cumprimento diverso do acordado na celebrao do
contrato de empreitada.
56
tivesse celebrado o negcio (art. 801., n. 2 e art. 1223., do CC.), o que significapedirse uma indemnizao porque se teve de pr fim ao contrato. J a indemnizao pelo dano
positivo, pode cumular-se com os pedidos de eliminao dos defeitos, de realizao de obra
nova e de reduo do preo, com vista a colocar o dono da obra na situao em que estaria
se o contrato tivesse sido pontual e devidamente cumprido, (art. 1221., do CC.), o que
significa pedir-se uma indemnizao para complementar os outros direitos porque apenas o
seu exerccio no ressarciu o lesado na sua totalidade. Aqui deve ter-se em conta que os
prazos de caducidade so os estipulados nos art.s 1220. e 1224. do CC., e que como tal
so mais curtos. Por outro lado, se os prejuzos causados pelo empreiteiro forem colaterais,
isto , os danos no patrimoniais sofridos pelo dono da obra em virtude do cumprimento
defeituoso, mas sujeitos s regras da responsabilidade contratual, aplica-se o regime geral
do direito de indemnizao, pelo que esses direitos no esto sujeitos aos apertados prazos
de caducidade do art. 1224, do C. Civil, mas sim ao prazo de prescrio ordinrio, dado nos
encontrarmos perante um caso de responsabilidade contratual. Ora, o direito de
indemnizao referido no artigo 1223., do C. Civil visa reparar unicamente o prejuzo
consubstanciado na existncia de defeitos na obra e no os danos colaterais deles
resultantes ou os danos que resultaram do no cumprimento da obrigao de eliminao dos
defeitos.110
os
outros
meios
referidos
se
mostrem
desajustados
atendendo
proporcionalidade exigida.
8- Graduao dos direitos do dono da obra
Como ficou j exposto, ...Se a obra no for executada de harmonia com o convencionado,
evidenciando vcios que, pelo menos, reduzam o seu valor e a sua atinente aptido, o dono
da obra pode desencadear, por ordem de prioridade, os seguintes mecanismos
110 O Acrdo do TRP, de 21/06/2011, da relatora Ana Lucinda Cabral, invocou
recentemente esta mesma tese ao referir que O dono da obra goza do direito de ser
indemnizado, nos termos gerais, quando faltarem ou forem insuficientes os meios - art.1223
do CC., tratando-se, no fundo, de danos resultantes do cumprimento defeituoso do
contratado; No sendo eliminados os defeitos, ou construda de novo a obra, se for caso
disso, os arts. 1222 e 1223 do CC., atribuem ao dono da obra o direito a ser indemnizado,
nos termos gerais de direito, o que cumulvel com a reduo do preo, podendo,
alternativamente, resolver o contrato. O dono da obra no pode pedir cumulativamente a
eliminao dos defeitos ou a realizao de novo da obra e a reduo do preo. So pedidos
alternativos que podero, sem dvida, ser requeridos em termos subsidirios.;
57
legais: a) Exigir a eliminao dos defeitos, se estes puderem ser suprimidos; b) Exigir uma
nova construo, se os defeitos no puderem ser eliminados; c) Exigir a reduo do preo
ou, em alternativa, a resoluo do contrato.
Todavia, os direitos acima aludidos nas alneas a) e b) cessam se as despesas forem
desproporcionadas relativamente ao proveito e o direito resoluo do contrato s existe se
os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.111
Por outro lado, o dono da obra goza do direito de ser indemnizado, nos termos gerais,
quando faltarem ou forem insuficientes os meios - artigo 1223 do Cdigo Civil, tratando- se,
no fundo, de danos resultantes do cumprimento defeituoso do contratado. [...].112
Assim, quanto s pretenses do dono da obra primeiro cabe-lhe exigir a eliminao dos
defeitos. No sendo estes eliminados, quer por impossibilidade de reparao, quer por
desproporcionalidade de custos, dever exigir seguidamente a construo de novo da obra
(art. 1221., do CC.). Caso estes dois direitos fracassem o dono da obra pode aceitar a obra,
tendo direito reduo do preo, no entanto, a obra ter de ser adequada aos fim ou fins
previstos no contrato (art. 1222., n. 1 e 2, do CC.). Caso no o seja, o dono da obra pode
accionar o direito de resoluo do contrato (art. 1222., n. 1, do CC.)
Para alm disso, o art. 1223. do CC., atribui ao dono da obra o direito a ser indemnizado,
nos termos gerais de direito, o que cumulvel com todos aqueles meios ao dispor do dono
da obra, mas tambm pode ser requerido isoladamente quando os meios anteriores se
mostrem desajustados ao objectivo da celebrao do contrato.
O dono da obra no pode pedir cumulativamente a eliminao dos defeitos ou a realizao
de novo da obra e a reduo do preo. So pedidos alternativos que podero, sem dvida,
ser requeridos em termos subsidirios.
111Ao contrrio do previsto para a empreitada defeituosa, no art. 4., n.5 da Lei n. 24/96,
de 31/07, no se estabelece uma hierarquizao dos direitos conferidos ao consumidor, o
qual pode optar pelo exerccio de qualquer deles, uma vez que nos negcios jurdicos de
consumo a tutela do consumidor assegurada de forma distinta do modelo clssico do
cumprimento defeituoso. Reconhece, assim, ao consumidor, o direito qualidade dos bens
ou servios destinados ao consumo.
112Acrdo do STJ, de 14.3.1995, in BMJ, pg. 445 e 464;
58
2- Meios de defesa do locatrio financeiro
Antes de mais cabe referir que, os diversos meios jurdicos facultados ao locatrio em caso
de defeito da coisa no podem ser exercidos em alternativa. H uma espcie sequncia
lgica: primeiro o empreiteiro est adstrito a eliminar o defeito e, no sendo possvel ou
demasiado oneroso, a substituir a obra; frustrando-se estas, pode-se exigir a reduo do
preo ou a resoluo do contrato. Sendo que a indemnizao pode ser exercido
cumulativamente com o exerccio desses direitos, ou isoladamente, como j referido
anteriormente.
O Acrdo do TRP de 12/12/2006, do relator Emdio Costa reala isso mesmo: O locatrio de
imvel objecto de contrato de locao financeira pode exigir da vendedora/construtora do
mesmo a reparao de algum defeito que o prdio ostente e que seja da responsabilidade
dela. Os diversos meios jurdicos facultados ao comprador em caso de defeito da coisa no
podem ser exercidos em alternativa. H uma espcie sequncia lgica: primeiro o vendedor
est adstrito a eliminar o defeito e, no sendo possvel ou demasiado oneroso, a substituio
da coisa vendida;frustrando-se estas, pode-se exigir a reduo do preo ou a resoluo do
contrato. Em primeiro lugar, o vendedor est adstrito a eliminar o defeito da coisa e, no
sendo possvel ouapresentando-se como demasiado onerosa a eliminao do defeito, a
substituir a coisa vendida;frustrando-se estas pretenses, pode ser exigida a reduo do
preo, mas no sendo este meio satisfatrio, cabe ao comprador pedir a resoluo do
contrato. A indemnizao cumula-se com qualquer das pretenses113 com vista a cobrir os
danos no ressarcveis por estes meios (sob pena de a lei consentir um duplo ressarcimento
sobre o mesmo facto). Assim, por exemplo, alm da eliminao do defeito, e na medida em
que por este meio no fiquem totalmente ressarcidos os danos do comprador, cabelhe exigir uma indemnizao compensatria. Mas a indemnizao por sucedneo pecunirio
no funciona como alternativa aos diversos meio jurdicos facultados ao comprador em caso
de defeito da coisa vendida.
113 J o menciona tambm o Acrdo do TRP de 12/12/20006, do relator Emdio Costa: o
exerccio dos direitos conferidos nos artigos antecedentes no exclui o direito do comitente a
ser indemnizado, nos termos gerais, direito este que, por isso, pode ser accionado,
conjuntamente com qualquer dos restantes, no pode deixar de entender-se como reportado
a outros prejuzos, que no sejam compensados com a simples eliminao dos defeitos ou
com a mera reduo do preo, sob pena de a lei consentir um duplo ressarcimento sobre o
mesmo facto. Quer isto dizer, em sntese, que o direito indemnizao, quer seja exercido
em conjunto com qualquer dos outros direitos, quer seja exercido de forma isolada, tem
sempre por objecto, necessariamente, quaisquer outros prejuzos que no sejam reparados
com a eliminao dos defeitos ou com a reduo do preo.
59
Ora, o locatrio no pode exercer, arbitrariamente, mas sim de forma sucessiva, os diversos
direitos que a lei confere ao dono da obra defeituosa.
O art. 13. do DL 149/95 utiliza os termos todos os direitos114, o que em nossa anlise
implica que o locatrio poder, em caso de desconformidade do bem, utilizar todos os meios
de
defesa
que
caberiam
ao
locador
financeiro,
sem
excluso
de
nenhuns,
rogao do locatrio aos direitos do locador no total, como o caso de Rui Pinto Duarte,
enquanto outros, como Calvo da Silva e Gravato Morais, perfilham a tese oposta.
No estrangeiro, os contratos de locao financeira consagram, por regra, a clusula do
exerccio de todos os direitos que competiriam ao locador ao locatrio. Grcia Garnica da
opinio que o locatrio dever ter ao seu dispor todo o leque de direitos que o locador
poderia usar.117
116Cfr. Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, pg. 114;
117Cfr. Grcia Garnica, Mara Del Carmen, El regime Juridico del leasing financiero
inmobiliario en Espaa , Navarra, 2001, pg. 203
61
Perante a existncia de diferentes posies quanto a este assunto, cabe analisar quais os
direitos que podem ser exercidos pelo locatrio no mbito da locao financeira quando h
cumprimento defeituoso na empreitada e a sua implicao no contrato de locao financeira:
a) O direito recusa da obra:
Como j referido anteriormente, o dono da obra, se aquando da entrega da obra detectar a
existncia de defeitos, poder recus-la, art. 1124. n. 1 CC. Possibilidade essa que tambm
se pode aferir pelo disposto no art. 763., n. 1, do CC., que consagra o princpio da
integralidade do cumprimento.118
Perante a recusa legtima do locatrio, que se subroga na posio de dono da obra/locador,
duas hipteses podero ocorrer: a) o empreiteiro/fornecedor entra em mora devendo este
cumprir a sua prestao com exactido; b) h incumprimento definitivo do contrato de
empreitada.
A doutrina e a jurisprudncia so unnimes na sub-rogao quanto ao exerccio deste direito
do locatrio financeiro.
b) O direito eliminao dos defeitos:
Ora, perante a existncia da obra desconforme dispe o art. 1221. n 1 CC. que o dono da
obra pode exigir a eliminao do defeito/vcio.
Mais uma vez, a doutrina e a jurisprudncia so unnimes nasub-rogao do locatrio no
exerccio do direito eliminao dos defeitos. Em regra, esta soluo na prtica tem
benefcios enormes para ambas as partes, com a diminuio dos prejuzos decorrentes do
cumprimento defeituoso.
c) O direito construo de obra nova:
O art. 1221. n.2, 2 parte CC, concede ao dono da obra o direito a exigir nova construo,
caso os defeitos no sejam eliminveis, seja ela efectiva construo de uma nova obra ou a
substituio dos materiais utilizados na empreitada.
118 Sendo certo que dever estar sempre subjacente a boa f das partes, art. 762. do CC.;
62
Aqui o mesmo ocorre quanto aos direitos antecedentes, e, como tal, no parece haver
problema quanto ao exerccio deste direito pelo locatrio financeiro.
o Assim, no caso da recusa da obra, eliminao dos defeitos e realizao de obra
nova parece-nos que a doutrina e jurisprudncia portuguesas sero unnimes na subrogao do locatrio nesses direitos, pois o mesmo verifica-se quando estamos perante um
contrato de compra e venda.
d) O direito exceptio non rite adimpleti contratus:
Como j referido anteriormente, possvel lanar mo desta faculdade no mbito do
contrato de empreitada, nos dos art. 429. e 781., do CC.. Aqui o empreiteiro a pessoa
que tem de cumprir em primeiro lugar a sua prestao, o dono da obra pode, sem com isso o
dono da obra incorrer em mora, recusar realizar a sua obrigao enquanto aquele no
cumprir ou no tiver prestado garantias de cumprimento.
No entanto, quando estamos perante uma empreitada em locao financeira o exerccio
deste meio no parece ser possvel em nosso ver.
Defendemos a opinio que caso o locatrio tenha assinado o auto de conformidade e
recepo da obra, este perante um defeito ou recusa do fornecedor em entregar a obra no
poder deixar de pagar as rendas ao locador. Outrossim, o locador j pagou o preo ao
fornecedor, em virtude da assinatura do aludido auto pelo locatrio. Sendo certo que, a
obrigao do locador j foi cumprida, cabendo o locatrio lanar mos dos seus direitos junto
do fornecedor sem represaliar o locador pelo vicio/defeito.
Esta opinio, no mbito da omisso da entrega do bem controversa na doutrina e na
jurisprudncia. Se para uns, o locatrio pode exercer este direito junto do locador e
consequentemente deixar de pagar as rendas, como , entre outros, o caso Acrdo do
Supremo Tribunal de Justia, de 22/11/1994, do relator Pais de Sousa119, o Acrdo do
Supremo Tribunal de Justia, de 17/02/2000 do relator Sousa Dinis)120 e o Acrdo do
tribunal da Relao do Porto, de 11/03/2008 do Relator Marques de Castilho121; Para outros,
o locatrio
119Cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 22/11/1994 (Pais de Sousa), in
Colectnea de Jurisprudncia, Tomo III, pgina 155;
120Cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 17/02/2000 (Sousa Dinis), in Boletim do
Ministrio da Justia, n. 494, 2000, pgina 318;
121Acrdo do tribunal da Relao do Porto, de 11/03/2008 do Relator Marques de Castilho),
in www.dgsi.pt.
63
no poder deixar de cumprir a sua obrigao com o locador, que recepcionou o auto e
efectuou o pagamento ao empreiteiro, tais como Gravato Morais122 e Pinto Duarte123.
Pelo
que,
nesta
sede,
podero
ocorrer
tambm
aqui
divergncias
doutrinais
jurisprudenciais.
Porm, dever sempre considerar-se, mesmo aqueles que defendem a possibilidade de
exerccio da excepo de no cumprimento do contrato, que os defeitos/vcios devem ser
denunciados antes da concluso da obra, excepto quando no sejam aparentes. Caso o
locatrio no denuncie o defeito ter de indemnizar o dono da obra/locador, pois no dever
o locador ficar com um bem locado cujos defeitos acarretam prejuzos para si. Alis no tem
o locatrio no final do contrato de locao financeira qualquer obrigao de adquirir o bem e,
como tal, o locador tambm no dever ficar com um bem defeituoso cujos defeitos no
teve conhecimento nem foram denunciados pessoa habilitada.
o Em suma, podero na doutrina e na jurisprudncia haver controvrsia quanto ao exerccio
deste meio. Actualmente no se encontram autores apronunciar-se sobre esta situao,
excepo de Gravato Morais124, cuja opinio perfilhamos.
e) O direito reduo do preo e o direito resoluo do contrato:
Subsidiariamente ao direito de eliminao do defeito ou substituio da obra construda,
encontramos estes direitos, com vista ao ressarcimento dos danos, como j referido. Ainda,
os seus exerccios s devem s-lo em alternativa.
O recurso ao direito reduo do preo consiste na aceitao da obra, apesar do defeito,
pelo seu dono, j que continua a poder retirar dela o objectivo pretendido com a sua
construo.
A doutrina e jurisprudncia no so unnimes quanto ao exerccio destes direitos pelo
locatrio.
Assim vejamos:
Calvo
da
Silva125,
como
exposto,
locatrio
tem
direito
de,
junto
do
Leite de Campos126 refere que ao locatrio compete exercer qualquer aco ou direito
contra o fornecedor.
Gravato Morais127 opta pela sub-rogao total do locatrio nos direitos do locador, j que a
no ser assim o locatrio ficaria coarctado do exerccio de tais direitos junto do vendedor
(aqui empreiteiro), o que importaria uma perda muito relevante e significativa na sua esfera
jurdica () o objectivo usar todos os remdios jurdicos ao alcance do comum comprador
(art. 13 DL 149/95).
Por sua vez, Rui Pinto Duarte128 perfilha a tese da sub-rogao parcial, no apoiando o
exerccio pelo locatrio do direito reduo do preo nem do direito resoluo do contrato
de locao financeira. Ora, para o autor, a atribuio do direito resoluo do contrato (e,
por seu turno do direito reduo do preo) equivaleria frustrao dos interesses do
locador.
Perfilhamos, como anteriormente, a posio da tese da sub-rogao total. Alis, um dever
jurdico do locatrio exercer esses direitos. H uma autonomia do locatrio junto do
fornecedor para exerccio dos seus direitos em relao ao locador/dono da obra. tambm
imposta pela iseno da responsabilidade do locador, cabendo ao locatrio suportar os riscos
da sua posio contratual. Ora, por um lado, o locatrio continuar a pagar as rendas ao
locador e a suportar certos riscos, no podendo ficar dependente do exerccio desses direitos
pelo locador, por outro lado, nada na lei nos indica que o locador ter junto do fornecedor o
direito resoluo ou reduo do preo.
Alis, estes direitos afectam concretamente a posio do locador, que no tem qualquer
interesse no seu exerccio, dada a produo dos efeitos que o seu uso acarreta no contrato
de locao financeira.
Apesar de parte da doutrina aludir coliso do direito de resoluo do contrato de locao
financeira, Gravato Morais defende que o locador no se torna por esta via responsvel
perante o locatrio. Apenas o contrato se extingue, porque o locador no pode cumprir a
obrigao fundamental de conceder o gozo da coisa, em virtude de esta ser restituda ao
125. Silva, Calvo da, Estudos de Direito Comercial Parecesres, pg. 24;
126Cfr. Campos, leite de, A locao financeira, pg. 102 e 103;
Cfr. Duarte, Rui Pinto, Escritos sobre leasing e factoring, pg. 56 e 57
127Cfr. Morais, Gravato, Manual da Locao Financeira, pg. 199 e 200;
128Cfr. Duarte, Rui Pinto, Escritos sobre leasing e factoring, pg. 56 e 57
65
vendedor. Adiantando que a resoluo do contrato de locao financeira no ocorre de
modo automtico. O locatrio deve, invocando a resoluo por si efectuada do contrato de
a substituio do objecto locado por outrem a expensas do vendedor ou ainda exigir deste
uma indemnizao por sucedneo pecunirio.132
Mais refere o Acrdo do STJ, de 27/11/2008, do relator Oliveira Rocha, que o comprador
pode escolher exercer autonomamente a aco de responsabilidade civil pelo interesse
contratual positivo decorrente do cumprimento defeituoso ou inexacto, presumidamente
imputvel ao devedor (art. 798., 799. e 801., n.1), sem fazer valer outros remdios, ou
seja, sem pedir a resoluo do contrato, a reduo do preo, ou a reparao ou substituio
da coisa.
3- Prazos para reaco do locatrio junto do empreiteiro
O locatrio tem de respeitar junto do fornecedor/empreiteiro os prazos de denncia dos
defeitos previstos para o Contrato de Empreitada estabelecidos nos art. 1220. n. 1, 1224.
e 1225., todos do CC.133
Ora, quanto ao contrato de empreitada, o art. 1220., n.1 dispe que o dono da obra deve
denunciar os seus defeitos dentro dos 30 dias subsequentes sua descoberta, sob pena da
caducidade de todos os seus direitos.
O prazo de caducidade de um ano previsto no art. 1224. n. 1 CC, conta-se a partir do
conhecimento dos defeitos, sem prejuzo do consagrado no art. 1220. n.1 CC. Assim, se
aps a aceitao, o locatrio detectar defeitos, dever denunci-los ao empreiteiro, no prazo
mximo de 30 dias aps a descoberta. Mas no caso de defeitos ocultos que sejam
descobertos e denunciados aps a aceitao, consagra o n. 2 do art. 1224. CC, que sendo
os defeitos desconhecidos do locatrio e tendo este aceite, o prazo conta-se a partir da
denuncia, mas no podem os respectivos direitos ser exercidos depois de decorrerem dois
anos sobre a entrega da obra. Assim, para alm do prazo de garantia de 2 (dois) anos, a lei
estabeleceu o prazo de um ano para interpor a aco judicial, prazo que se conta da recusa
de aceitao, da aceitao com reserva, ou, sendo os defeitos ocultos, da respectiva
denuncia.134 O conhecimento dos defeitos
132Cfr. Morais, Gravato, Manual da Locao Financeira, pg. 201;
133No obstante estes prazos poderem ser livremente alterados por acordo das partes nos
termos do art.330 n1 CC..
134Cfr. Acrdo do TRC, de 30-06-2009, da Relatora Slvia Pires, estes prazos de
caducidade apenas se aplicam aos direitos do dono da obra previstos nos artigos 1221,
1222 e 1223, do C. Civil, que visam reparar unicamente o prejuzo consubstanciado na
existncia de defeitos na
67
extingue, deixando de produzir efeitos jurdicos, dado que o locador no est em posio de
respeitar a sua obrigao de cedncia do gozo da coisa. No entanto, o locatrio ter de
propor, em Tribunal, a aco contra o locador e o fornecedor.
Na jurisprudncia nacional h grande controvrsia. Por um lado, vejamos o Acrdo do
Tribunal da Relao de Guimares, de 06/10/2006, do relator Vieira e Silva, que sustenta que
o exerccio de direitos junto do fornecedor no atingir a posio do locador nem o prprio
contrato de locao financeira. Por sua vez, o Acrdo do TRP, de 25/09/2007, da relatora
Maria Eir, afirma que a extino do contrato de compra e venda (por anulao ou
resoluo), acarreta necessariamente a extino do contrato de locao financeira, seja por
caducidade seja por resoluo. () Anulada a compra e venda, a sua declarao tem efeito
retroactivo, devendo ser restitudo tudo o que tiver sido prestado, ou se a restituio em
espcie no for possvel, o valor correspondente (art 289 n l do CC). O contrato de locao
financeira no imune s vicissitudes do contrato de compra e venda, nem estas so
indiferentes para a sua vigncia. Os dois contratos so de tal forma interdependentes que a
vida de um deles condiciona a vida do outro. O locador por fora da anulao deixa de ser
proprietrio jurdico do bem, e por isso no pode assegurar a prestao do seu gozo como se
obrigou, de acordo com o art9 n l b) do DL n 149/95, e ao fim e ao cabo, tambm no
pode, assegurar o financiamento, finalidade essencial do contrato,tornando-se a sua
prestao impossvel. Isto no colide com o art. 12 do diploma em anlise. O locador no se
torna responsvel para com o locatrio. Apenas o contrato de locao financeira se extingue,
por impossibilidade da sua prestao, dado que deixou de haver financiamento e concesso
de gozo. O preo do bem materializado no dinheiro retornou origem, ou seja, ao
fornecedor, caindo todos os efeitos do contrato de locao financeira.
Perante a defesa da nossa posio no presente tema, perfilhamos, mais uma vez, a opinio
de Gravato Morais.
Ora, perante a extino do contrato de empreitada, na ausncia de qualquer conveno
sobre os efeitos, o empreiteiro fica obrigado a devolver ao locador o preo recebido e o
locatrio a restituir ao empreiteiro a obra defeituosa por si aceite, no estado em que a
recebeu,ressalvando-se a deteriorao inerente a uma utilizao normal. H a possibilidade
do locatrio exigir do empreiteiro, cumulativamente com o direito resoluo, uma
indemnizao pelos prejuzos causados (colocando-a na situao em que se encontraria se o
contrato fosse cumprido). Se o locador ainda no tiver pago o preo, fica exonerado do
cumprimento dessa obrigao. Caso j tenha pago o preo, h a obrigao do empreiteiro
devolver o aludido preo
69
este o seu proprietrio econmico e foi por ele que a obra foi construda ou mandada
construir. Opinio, essa, tambm sustentada na doutrina por Gravato Morais142.
6-Direitos do locatrio
Os remdios jurdicos, neste mbito, acabam por ser os usuais, tais como: a exigncia da
eliminao do defeito, pretendendo-se assim sanar o vcio de direito atravs da sua
remoo.
A faculdade de reduo do valor da renda ou da resoluo do contrato de locao
financeira.
Ao contrrio do que sucede nos vcios de facto, o locatrio no tem a possibilidade de
exercer directamente qualquer pretenso perante o fornecedor/empreiteiro.
O art. 13 do DL 149/95 no assim aplicvel, pois, resulta do preceito a sua aplicabilidade
apenas quando disso seja caso.
As vicissitudes que afectem a locao financeira no se repercutem na compra e venda ou
na empreitada, no produzindo aqui, a unio dos contratos qualquer efeito jurdico.
142 Cfr. Gravato Morais, Fernando de, Manual da Locao Financeira, Almedina, 2006, pg.
210 e 211;
71
72
CONCLUSES
De
todo
supra
exposto,
resulta
ento
que,
locatrio
financeiro
escolhe
locado,
soluo
dever
ser
dirimida
entre
locatrio
financeiro
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- , RLJ, ano 102;
77