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FACULDADE DE DIREITO
KELLY BIZINOTTO
GOINIA, 2011
KELLY BIZINOTTO
GOINIA, 2011
KELLY BIZINOTTO
_______________________________________
Prof. Ps Dr. Srgio Matheus Garcez
Orientador
Universidade Federal de Gois
Avaliao: ____
____________________________________________
Prof. Ms. Maria do Socorro Sousa Afonso da Silva
Universidade Federal de Gois
Avaliao: ____
_______________________________________
Prof. Edson Lucas Viana
Pontifcia Universidade Catlica de Gois
Avaliao: ____
RESUMO
A doutrina da proteo integral, inserida no ordenamento jurdico brasileiro atravs da
Constituio Federal de 1988, estabelece enquanto diretrizes orientadoras do tratamento
dispensado criana e ao adolescente os princpios do superior interesse da criana, da prioridade
absoluta e da convivncia familiar que so norteadores do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Apesar de terem sido pautados h mais de vinte anos, os dados atuais identificam um nmero
significativo do pblico infanto-juvenil em acolhimento institucional. Para contornar essa
situao foi promulgada a Lei n 12.010/09, que alm de indicar meios para se manter a criana
ou o adolescente no seio familiar natural, tentou aprimorar os dispositivos relacionados
colocao em famlia substituta, em especial, a adoo. Contudo, estabeleceu-se a
obrigatoriedade da inscrio no cadastro de adoo como requisito para tal procedimento e a
proibio da adoo intuitu personae. O presente trabalho visa apresentar o esvaziamento do
princpio do superior interesse da criana decorrente de tais alteraes, o que agride o texto
constitucional e acaba por dificultar o exerccio da convivncia familiar pelo acolhido
institucionalmente.
RESUMEN
La doctrina de la proteccin integral, incluida en el ordenamiento jurdico brasileo a travs de la
Constitucin Federal de 1988, establece las directivas del tratamiento dispensado a los nios y
adolescentes los principios del inters superior del nio y la prioridad de la vida familiar que
conduce el Estatuto Nios y Adolescentes. A pesar de han sido discutidos por ms de veinte aos,
los datos actuales identifican um nmero significativo de nios y jvenes en acogimiento en
institucin. Para evitar esta situacin se promulg la Ley n 12.010/09, que ms all de decir la
manera de mantener al nio o adolescente en la familia natural, trat de mejorar las disposiciones
relativas a inclusin en la familia sustituta, em particular la adopcin. Sin embargo, estableci la
obligatoriedad de el requisito de inscripcin en el registro de la adopcin como requisito para este
procedimiento y la prohibicin de la adopcin intuitu personae. Este trabajo presenta la deflacin
del principio del inters superior del nio que surgen de estos cambios, lo que ataca el texto
constitucional y obstaculiza el ejercicio de la vida familiar por la atencin en institucin.
Palabras-claves: nio y adolescente; adopcin; vida familiar; Ley n 12.010/09; superior del nio.
SUMRIO
INTRODUO................................................................................................................................8
1. REFERENCIAL HISTRICO DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE......12
1.1 Os Direitos da Criana e do Adolescente no Brasil..................................................................12
1.2 O Tratamento Dado Criana e ao Adolescente a Partir da Constituio Federal de 1988: a
Doutrina da Proteo Integral.........................................................................................................16
1.2.1 O processo internacional de mudana paradigmtica e seus reflexos no Brasil...................16
1.2.2 A doutrina da proteo integral e seus princpios..................................................................18
2. DA ADOO.............................................................................................................................23
2.1 O Perfilhamento da Adoo ao Longo do Tempo....................................................................23
2.2 O Processo de Adoo no Brasil..............................................................................................25
2.3 O Instituto da Adoo e suas Espcies.....................................................................................27
2.3.1 Adoo bilateral.....................................................................................................................31
2.3.2 Adoo unilateral...................................................................................................................33
2.3.3 Adoo pstuma....................................................................................................................33
3. O ADVENTO DA LEI 12.010/09 NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO............35
3.1 Principais Inovaes Trazidas ao ECA com o Advento da Lei n 12.010/09...........................37
3.1.1 Alterao da nomenclatura ptrio poder para poder familiar.........................................37
3.1.2 Classificao trinria dos grupos familiares..........................................................................38
3.1.3 Criana ou adolescente indgena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo
........................................................................................................................................................39
3.1.4 Habilitao prvia dos postulantes adoo.........................................................................40
3.1.5 Aprimoramento do texto legal pertinente adoo internacional.........................................41
3.1.6 Permanncia mxima de dois anos em acolhimento institucional........................................42
3.1.7 Proibio da adoo intuitu personae e suas excees..........................................................43
3.1.8 Infrao administrativa relacionada com a operacionalizao dos cadastros de adoo......45
3.2 O Cadastro Nacional de Adoo...............................................................................................46
INTRODUO
A doutrina da proteo integral, inserida no ordenamento jurdico brasileiro
atravs da Constituio Federal de 1988, estabelece enquanto diretrizes orientadoras do
tratamento dispensado criana e ao adolescente os princpios do superior interesse da criana e
da prioridade absoluta, que so norteadores do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA,
promulgado em 1990, e garantem tratamento especial em todos os mbitos sociais a tal pblico.
Essa doutrina estabelece o espao da criana e o adolescente na sociedade
enquanto sujeitos de direitos em condio peculiar de pessoas em desenvolvimento. Para tanto
reafirma os direitos fundamentais tambm garantidos a eles e soma os direitos especiais
relacionados ao seu estgio de desenvolvimento no s fsico com psquico, intelectual, moral e
emocional. Um desses direitos especiais o direito a convivncia familiar. A famlia, por ser o
primeiro ncleo social da qual uma pessoa ir pertencer, indispensvel na formao de um
indivduo.
Apesar de notadamente ser algo natural, pertencer a uma famlia no exercido
por todos. Considervel o nmero de crianas e adolescentes que so desprovidas desse direito
e permanecem em acolhimento institucional. Os dados do Ministrio do Desenvolvimento Social
e Combate Fome do conta de 20.000 pessoas nessas condies.
Da retira-se a percepo da nocividade em se ter a famlia em condies de
vulnerabilidade social. As precrias condies de alimentao, sade, habitao, escolarizao e a
intensa violncia urbana caminham no sentido de fragilizar a segurana do instituto em tela. Uma
vez que a criana necessita ausentar-se do seu lar e de suas atividades de lazer infantis para
auxiliar no oramento domstico, seja vendendo objetos de porta em porta, seja esmolando
dinheiro em semforos; ou uma vez que o adolescente forado pelas circunstncias a desistir da
frequncia escolar porque o trabalho, fonte de renda familiar, ocupa todo seu tempo, a famlia
deixa de significar uma fonte de amparo e passa a ser smbolo de cobrana, carncia e abandono.
Ter sua referncia de sociedade fundamentada nesse smbolo provoca nesses
sujeitos em desenvolvimento frustraes que arraigam em sua personalidade de forma a
prejudicar seu amadurecimento e posterior relacionamento social, comunitrio.
1
2
FERREIRA (2004).
BUENO (2000).
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Nesse momento intervm o Estado com seu sistema de proteo que, nos casos
de impossibilidade de resignificao dos laos familiares, aponta dois caminhos assistir a criana
ou o adolescente, o acolhimento institucional ou a famlia substituta, por meio da guarda, tutela
ou adoo.
At o ano de 2009, a primeira alternativa era mais utilizada, uma vez que a
colocao em famlia substituta pressupe o interesse de terceiros em assumir o poder familiar,
provisria ou definitivamente, sendo poucos os sensibilizados nesse sentido. Alm disso, muitas
eram as crianas e adolescentes encaminhados para as instituies pelos prprios genitores
devido a precria condio socioeconmica em que viviam.
Esse cenrio pintado pela pesquisa supracitada motivou representantes da
sociedade civil e do poder pblico a discutir formas de reverter o quadro, indicando a
convivncia familiar como mote para voltar as diretrizes de polticas pblicas direcionadas ao
pblico infanto-juvenil. Desse trabalho resultou o Plano Nacional de Promoo, Proteo e
Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente Convivncia Familiar e Comunitria.
Paralelamente, representantes do Poder Legislativo tambm discutiam a
temtica o que resultou na promulgao da Lei n 12.010/09, alterando o texto do ECA, que
sinalizou a relevncia da convivncia familiar, preferencialmente no seio da famlia natural e
aprimorou os dispositivos referentes adoo.
Diante do exposto, o presente trabalho visa apresentar as principais alteraes
trazidas pela referida Lei, enfatizando as disposies relacionadas proibio da adoo intuitu
personae face aos princpios da doutrina da proteo integral inerente Constituio Federal de
1988, no sem antes apresentar um resgate histrico da evoluo dos direitos da criana e do
adolescente at os dias atuais, abordando o perfilhamento do instituto da adoo em diferentes
momentos histricos.
Para tanto, utilizou-se do mtodo indutivo que parte da comparao do material
bibliogrfico pesquisado e da coleta de dados quantitativos provenientes de fontes oficiais de
informao. Inicialmente foi realizada uma pesquisa bibliogrfica vasta com material
diversificado que variou entre doutrinas jurdicas, artigos cientficos e jornalsticos, trabalhos de
concluso de curso e a legislao correspondente. Num segundo momento, colheram-se os dados
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quantitativos que, aps serem analisados, foram comparados com aqueles j confeccionados
provenientes do estudo bibliogrfico, gerando este trabalho final.
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ruas, nas portas de igrejas, conventos e residncias. Na tentativa de resolver o problema, o Estado
trouxe a idia europia de acolhimento dessas crianas: as Rodas dos Expostos existentes nas
Santas Casas de Misericrdia3.
Com a abolio da escravatura em 1888, houve uma intensa migrao da zona
rural para a rea urbana, principalmente nas regies do Estado do Rio de Janeiro e de So Paulo.
Com o aumento da populao e a ausncia de estrutura nas cidades para comportar os recmchegados, desequilbrios ocorreram no campo da sade, educao e moradia, exigindo medidas
urgentes para contornar a situao. Assim, foram fundadas entidades assistenciais que adotaram
ou prticas de caridade ou medidas higienistas (AMIN, 2007, pg.05), tendo como pblico-alvo,
inclusive, crianas nessas condies.
Em 1906, diante do agravamento da condio de crianas abandonadas em
situao de rua, foram inauguradas casas de recolhimento com as finalidades de prevenir a
delinqncia, educando crianas e adolescentes em situao de abandono e, tambm, corrigindo
as condutas daqueles de mesma faixa etria que tenham praticado algum ilcito.
Segundo Garcez, a Roda dos Expostos obra da Rainha Leonor, de Portugal. No ano de 1478, a caridosa soberana,
atendendo s dificuldades por que vrias instituies do gnero passavam para se manter, deu ordem para a criao
das misericrdias ou Santas Casas de Misericrdia, como atualmente as conhecemos. Nos seus primrdios, erma
confrarias ou irmandades de pessoas que se propunham a cumprir com rigor as catorze obras misericrdia do
Evangelho e que, na sequncia, vieram a desimcumbir-se admiravelmente bem de toda a funo assistencial gratuita,
notadamente as de carter hospitalar. (GARCEZ, 2008, pag. 27-28).
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Mais que uma lei, o ECA tornou-se um microssistema que comporta princpios
e orientaes nas esferas administrativa, poltica e jurdica, abrangendo as garantias dos direitos
individuais e sociais de crianas e adolescentes, o regime infracional queles em conflito com a
lei e a relao de condutas delitivas que tenham por vtima o pblico infanto-juvenil. Alm disso,
prope uma mudana de paradigma, a comear por visualizar a criana e o adolescente como
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consciousness that its talents must be devoted to the service of fellow men1(UNICEF,
2010)4
Pela presente Declarao dos Direitos da Criana, vulgarmente conhecida como Declarao de Genebra, homens
e mulheres de todas as naes, reconhecendo que a humanidade deve criana o melhor que tem para dar, declarar e
aceit-lo como seu dever, que, alm e acima de todas as consideraes de raa, nacionalidade ou credo (1) A criana
deve ser dotada dos meios necessrios para o seu desenvolvimento normal, tanto material quanto espiritualmente; (2)
A criana que est com fome deve ser alimentada, a criana que est doente deve ser nutrida; o filho que est para
trs deve ser ajudado, a criana delinquente deve ser recuperada e ao rfo e criana desamparada deve ser dada
proteo e socorro; (3) A criana deve ser a primeira a receber socorro em tempos de aflio; (4) criana devem ser
dadas oportunidades de vida, e deve ser protegida contra todas as formas de explorao; (5) A criana deve ser
educada na conscincia de que seus talentos devem ser dedicados aos servios de outros homens.
http://www.unicef.org/vietnam/01_-_Declaration_of_Geneva_1924.PDF)
5
In MACHADO, Martha de Toledo. A proteo constitucional de Crianas e Adolescentes e os Direitos Humanos.
pg. 14.
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transformando
as
necessidades
de
crianas
adolescentes
em
direitos
humanos
internacionalmente reconhecidos.
Alm desses, outros importantes documentos internacionais, de carter mais
especfico, tambm compem o acervo jurdico-poltico de garantia dos direitos da criana e do
adolescente. So eles: Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia
Juvenil, tambm chamada de Regras de Beijing; Regras Mnimas das Naes Unidas para a
Proteo dos Jovens Privados de Liberdade; Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da
Delinquncia Juvenil, denominada de Diretrizes de Riad. Tais regras, voltadas notadamente para
a proteo da criana e do adolescente em conflito com a lei, tambm compuseram as referncias
para a confeco do Estatuto da Criana e do Adolescente, considerado um avanado sistema de
garantias.
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Sob a tica desta funo organizadora e reguladora esttica das relaes sociais que o
ordenamento cumpre, esta vulnerabilidade peculiar que a noo distintiva
fundamental e fundante para o estabelecimento de um sistema especial de proteo,
porque: a) distingue crianas e adolescentes de outros grupos de seres humanos
simplesmente diversos da noo do homo medio; b) autoriza e opera a aparente quebra
do princpio da igualdade porque so portadores de uma desigualdade inerente,
intrnseca, o ordenamento confere-lhes tratamento mais abrangente como forma de
equilibrar a desigualdade de fato e atingir a igualdade jurdica material e no meramente
formal mediante processo de especificao do genrico, no qual se realiza o respeito
mxima suum cuique tribuere, como referiu Bobbio. (MACHADO, 2003, pg,123)
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necessidades essenciais, como sade, alimentao, moradia e educao para que no se torne
impossvel cuidar de uma criana no seio familiar e esta tenha que ser colocada a disposio do
poder pblico para adoo.
Aliado aos princpios j colacionados, a convivncia familiar outro valor
inestimvel vida da criana e do adolescente. Esse princpio deve receber peculiar ateno em
face dos problemas que sua inobservncia ocasiona. Isso porque a famlia, enquanto conjunto de
pessoas que coabitam e vivenciam relaes de interdependncia e cuidado mtuo, encerram um
vnculo afetivo fundamental na vida emocional de seus membros.
Ao contrrio do que ocorria at o sculo passado, hodiernamente, a famlia
valorizada pela enorme influncia que possui no desenvolvimento humano. Como smbolo inicial
de socializao, ela responsvel pela constituio da subjetividade do indivduo e de suas
habilidades. Alm do desenvolvimento ntimo, a famlia contribui na percepo do social, da
existncia de direitos, deveres, obrigaes e limites para o exerccio da convivncia comunitria e
da cidadania.
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indivduo para indivduo, podendo ocorrer, por exemplo, de a av ser mais presente que a me ou
o tio ter mais afinidade com a criana do que o pai.
Se esgotadas todas as possibilidades de se manter a unio da famlia originria
ou inexistindo, na convivncia, o respeito aos direitos da criana e do adolescente, a terceira
alternativa, a famlia substituta. So atuaes gradativas, em carter excepcional, que tem por
meios a guarda, a tutela e a adoo.
A guarda obriga a prestao de assistncia material, moral e educacional
criana ou adolescente (Artigo 33, ECA). Tem por fim solucionar casos de perda do poder
familiar, situao de abandono ou regularizar a convivncia de fato. Apesar de no impedir a
visita dos pais e sua assistncia, confere a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, como meio
de defender o bem-estar de quem est sob sua responsabilidade. Isso inclui os prprios genitores,
porque o guardio tem a legitimidade para postular a busca e apreenso da pessoa sob os seus
cuidados contra qualquer um que ilegalmente a detenha, visto que a ele foi transferido o encargo
de cuidado e proteo.
Como modalidade de colocao em famlia substituta, a guarda comumente
deferida como precedente da tutela ou da adoo, pois permite um convvio prvio antes de
iniciar seus procedimentos. Tal ato garante um estgio de experincia que em momento posterior
ser avaliado pela equipe multiprofissional do Juizado da Infncia e Juventude competente,
garantindo o melhor interesse da criana.
A tutela, por sua vez, implica o zelo pela educao e prestao de alimentos,
adimplemento dos demais deveres que cabem aos pais, representao do tutelado nos atos da vida
civil e administrao dos bens do mesmo, no proveito deste, com zelo e boa-f (Artigo 1.740 e
1.747, Cdigo Civil). O artigo 36 do ECA estabelecia como condies para a concesso da tutela
a prvia decretao da suspenso ou da perda do poder familiar e implicava necessariamente o
dever de guarda. Contudo, o Cdigo Civil de 2002, nos artigos 1.728 a 1.766, alterou a matria e
excluiu a simples suspenso, limitando aos casos de falecimento ou ausncia dos pais e de
destituio do poder familiar. A tutela, portanto, perdurar at a criana ou o adolescente
completar dezoito anos, ou seja, atingir a maioridade e a capacidade civil, extinguindo o
relacionamento formal entre tutor e tutelado aps ter completado tal idade. Maciel assinala que
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2. DA ADOO
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deram nova face adoo, a Lex Atilia e a Lex Ploetoria (sc. II d. C.), trazendo os primeiros
sinais de proteo criana referentes sua tutela e aos seus interesses patrimoniais.
justamente nesse perodo, entre o segundo e o terceiro sculo da era crist, que a
doutrina de Direito do Menor admite um incio de proteo infncia desamparada, por
meio de leis especficas, de disposies jurdicas espordicas (GARCEZ, 2008,
pag.24).
25
Aos poucos, o instituto foi criando forma entre as legislaes dos pases do
ocidente chegando ao Brasil, inicialmente, por meio das normas da Coroa Portuguesa.
2.2 O Processo de Adoo no Brasil
A adoo foi inserida no Brasil por meio do direito portugus, ainda durante o
perodo de colonizao. Assim, ordenaes, leis, regimentos, alvars e quaisquer outros moldes
de regras que eram expedidos pelo rei de Portugal tambm atingiam a populao brasileira, se
adaptando s necessidades e circunstncias.
Antes da Proclamao da Repblica de 1889, o Desembargo do Pao
concentrava a atribuio de confirmar as adoes, fazendo desse ato uma graa concedida para
poucos em condies extraordinrias. Tal concentrao de poder foi dissipada com a extino
desse rgo do Imprio, sendo distribuda entre os juzes de primeira instncia que faziam as
confirmaes aps audincia dos interessados e colhida as devidas informaes. Por esse meio
legitimava-se as filiaes provenientes de sacrilgio, incesto e adultrio.
Aos poucos, vrios textos legais foram promulgados, compondo uma legislao
esparsa com algumas tentativas de consolidao. Chaves explica que ainda no sculo XIX houve
as primeiras preocupaes com a tutela do bem-estar do pblico infanto-juvenil ao citar projetos
de leis da poca em que se previa o estmulo do Poder Pblico atravs de assistncia jurdica,
incentivos fiscais e subsdios ao acolhimento, sob forma de guarda, de criana ou adolescente
rfo ou abandonado.7
Na discusso antecessora ao Cdigo Civil de 1916, as proposies indicavam
dois caminhos opostos: a regulamentao do instituto com seus requisitos e efeitos ou a sua
supresso por ser considerado por alguns legisladores instituto obsoleto que jamais deveria ter
composto nossos costumes. O que se procedeu foi a permanncia da adoo no ordenamento
jurdico pelos artigos 183, III e V; 332; 336; 368 a 379; 392, IV; 1.605; 1.609 e 1618 do CC/1916.
Em 1957, a Lei n 3.133 modificou parcialmente a Carta Civilista nos seguintes
aspectos: reduo da idade mnima do adotante de 50 para 30 anos; possibilidade de j ter prole
legtima ou legitimada; perodo de 05 anos entre a data do casamento e a adoo; reduo da
diferena de idade entre adotando e adotante de 18 para 16 anos; exigncia do consentimento do
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responsvel legal pela criana; o efeito da sucesso hereditria no se exerce pelo adotando no
caso de famlias que tenham filhos consangneos; alterao do nome do adotado. Chaves narra
que essas inovaes foram objeto de inmeras crticas, denunciando a falta de compreenso do
Congresso Nacional para legislar a respeito8. Todavia, elas passaram a compor um cenrio
normativo consideravelmente complexo e tambm restrito ao adotado na medida em que
mantiveram situaes potencialmente discriminadoras.
Posteriormente, adveio o Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79) que inovou,
trazendo a adoo simples direcionada aos ditos menores em situao irregular. Definida por
Chaves como ato solene pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei, algum estabelecia, com o
menor em situao irregular, um vnculo fictcio de paternidade e filiao legtimas, de efeitos
limitados e sem total desligamento do adotando da sua famlia de sangue 9, objetivava contornar
a situao vivida naquele perodo em que o nmero de crianas e adolescentes em situao de rua
crescia demasiadamente.
Com novas alteraes legislativas a partir de 1965, o ordenamento jurdico
brasileiro passou a ter trs modalidades de adoo: por escritura pblica, simples e plena.
Regulada pelo Cdigo Civil, a adoo por escritura pblica no integrava o adotando na famlia
do adotante por estabelecer determinadas restries, como a relao de parentesco limitada entre
o adotante e o adotado, salvo impedimentos matrimoniais. A adoo simples tinha por pblico os
menores em situao irregular e era regida tambm pelo Cdigo Civil, com as especificidades de
ser necessrio o estgio de convivncia prvio e a indicao dos apelidos (sobrenome) para ser
modificado em seu registro civil. Por ltimo, a espcie plena aquela que se assemelha ao
proposto pelo ECA atualmente, porm com a ressalva, dentre outras, de ser possvel adotar
apenas crianas com idade no superior a sete anos., como melhor demonstra Chaves ao definila:
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impossibilidade de os ascendentes e irmos do adotando serem seus pais o que o autor chama
de impedimento total, pois no h excees a esta proibio que se justifica por evitar situaes
esdrxulas, como ser irmo de seu pai ou filho de seu irmo, com repercusso negativa, inclusive,
no direito sucessrio.
Delicada a concepo da natureza jurdica da adoo. H divergncia entre os
doutrinadores que se dividem, basicamente, em cinco correntes: a) ato solene, tm essa opinio
Clvis Bevilacqua e Pontes de Miranda; b) ato de natureza hbrida, isto , contratual e de direito
pblico, em que so filiados Planiol e Ripert; c) contrato, aderem a ela Eduardo Espnola e
Gomes de Castro; d) ato complexo, no qual haver um ato negocial com interveno do Estado,
so adeptos Bordallo e Tavares; e) instituio, no qual se filiam Chaves, Saravia e Wald.
No dicionrio Michaelis, instituio tem por significado um complexo
integrado por ideias, padres de comportamento, relaes inter-humanas e, muitas vezes, um
equipamento material, organizados em torno de um interesse socialmente reconhecido. 17 O
dicionrio Aurlio conceitua como a estrutura decorrente de necessidades sociais bsicas, com
carter de relativa permanncia, e identificvel pelo valor de seus cdigos de conduta, alguns
deles expressos em leis; instituto.. E instituto, por sua vez, tem por significado entidade jurdica
instituda e regulamentada por um conjunto orgnico de normas de direito positivo 18 Extrai-se,
portanto, ser a instituio um complexo de normas e pensamentos formalizados e legitimados
socialmente com a finalidade de satisfazer um interesse coletivo amplamente reconhecido.
A Constituio de 1988 aduz em seu artigo 227:
5 - A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer casos
e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros.
6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os
mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
relativas filiao.
17
18
http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=instituio
Dicionrio Aurlio Eletrnico. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira. 1998.
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No Cdigo Civil de 2002, permaneceram os dispositivos referentes a adoo de pessoas com idade superior a 18
anos. Contudo, o ECA poder ser consultado no que for pertinente.
20
BORDALLO, 2007, pag. 216.
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familiar; iii) na hiptese de falecimento do pai biolgico, podendo o rfo ser adotado pelo
cnjuge ou companheiro do genitor sobrevivente.23
Nos casos em que necessria a destituio do poder familiar, a condio
socioeconmica no deve ser fator relevante a ser sopesado. Pelo contrrio, fundamentos
baseados exclusivamente na hipossuficincia do (a) genitor (a) so repelidos, pois a assistncia
material no o nico meio de cuidado que pode ser oferecido por quem institudo do poder
familiar e utiliz-la singularmente ferir os direitos individuais das duas partes envolvidas.
Na hiptese de falecimento de um dos genitores importa averiguar a finalidade
da adoo, pois o estado familiar do filho no pode ser utilizado para fins escusos como a
obteno de um futuro direito sucessrio.
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trabalhavam com as questes relacionadas ao pblico infanto-juvenil. Alm disso, houve pesquisa
pblica, via internet, para que os interessados pudessem opinar sobre o tema.
Durante o processo legislativo, a Deputada Maria do Rosrio, enquanto relatora
da Comisso, apresentou parecer apontando algumas preocupaes que ensejaram o debate.
Relatou que o estudo publicado pelo IPEA anotava que cerca de 86% das crianas abrigadas no
Pas possuam famlia e que destas 58% mantinham vnculos familiares, porm elas permaneciam
em abrigos pela precariedade da condio socioeconmica da famlia, atrelada ou no a situaes
de alcoolismo, drogadio ou violncia familiar.
Denunciou a demora do Poder Judicirio em resolver a situao da criana ou
do adolescente que se encontravam acolhidos. A deciso sobre o poder familiar e a possibilidade
de colocao em famlia substituta demorava em torno de 02 a 05 anos para ser prolatada.
Enquanto isso, as chances de serem adotadas diminuam, pois suas caractersticas iam se
distanciando daquelas desejadas pelos pretendentes adoo, ou seja, crianas com idade no
superior a 03 anos.
Apontou um abandono no s da famlia como do Estado que resultava na
permanncia da pessoa em instituio por toda sua juventude. Indivduos majoritariamente
negros ou possuidores de alguma deficincia que acabavam por introjetar o sentimento de
rejeio sofrido durante todo seu desenvolvimento.
Revelou, ainda, uma ateno s crianas provenientes de comunidades
indgenas que, por valores culturais, eram rejeitadas, chegando at a correr risco de morte. Isso se
devia ao fato de algumas etnias sacrificarem, por exemplo, crianas que nasciam com alguma
deficincia ou que eram gmeas. Assim, para que no houvesse agresso cultura indgena e aos
direitos humanos consagrados no Brasil, uma alternativa seria a colocao em famlia substituta,
preferencialmente, em outra comunidade indgena.
Tais motivos, somados preocupao com o trfico de pessoas decorrente da
adoo internacional, resultaram, depois de diversas modificaes nas propostas originais, na Lei
n 12.010/09.
Apesar de ser mais conhecida por Lei Nacional de Adoo, a Lei n 12.010/09
foca primordialmente a preservao dos vnculos da famlia natural, com assistncia do Poder
Pblico. Caso constatada a deficincia incontornvel nas relaes familiares naturais, busca-se
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colocar a criana ou o adolescente sob a proteo da famlia extensa por meio da guarda ou da
tutela para que haja a sua manuteno entre pessoas conhecidas com as quais exista uma relao
de afinidade e afeto.
Em se mostrando invivel tal possibilidade, desloca-se a criana ou o
adolescente para o atendimento em programas de acolhimento familiar ou institucional, o que for
mais apropriado para seu bem-estar.
Identificando a impossibilidade de reatar a relao com a famlia natural, o
Estado-juiz, devidamente provocado em procedimento judicial, determinar a destituio
definitiva do poder familiar, encaminhando a criana ou o adolescente para a adoo. Durante o
tempo que aguarda a colocao em famlia substituta, deve o Sistema de Garantia de Direitos
zelar para que seja a criana ou o adolescente integralmente assistido em todas as suas
necessidades considerando ser pessoa em condio peculiar de desenvolvimento.
Na busca dessa gradao de cuidados (famlia natural, famlia extensa e, por
ltimo, famlia substituta) as alteraes a seguir relacionadas modificam substancialmente o
entendimento do texto legal.
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necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade
judiciria.
Essa medida foi inserida no Estatuto como forma de transformar a realidade
apontada pelo "Levantamento Nacional de Abrigos para Crianas e Adolescentes da Rede SAC
do Ministrio do Desenvolvimento Social", promovido em 2005, pela Secretaria de Direitos
Humanos da Presidncia da Repblica (SDH), que descreve a situao das entidades de
acolhimento e o perfil de quem ali vive. Destaca que
Os abrigos pesquisados atendem cerca de 20 mil crianas e adolescentes que so, na
maioria, meninos (58,5%), afro-descendentes (63,6%) e tm entre sete e 15 anos
(61,3%). Esto nos abrigos h um perodo que varia de sete meses a cinco anos (55,2%),
sendo que a parcela mais significativa (32,9%) est nos abrigos h um perodo entre dois
e cinco anos, ainda que a medida de abrigo seja estabelecida como excepcional e
provisria.
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A investigao dos motivos que levaram esses meninos e essas meninas aos abrigos mostra que a pobreza a mais
citada, com 24,2%. Entre outros, aparecem como importantes, pela freqncia com que foram referidos, o abandono
(18,9%); a violncia domstica (11,7%); a dependncia qumica dos pais ou responsveis, incluindo alcoolismo
(11,4%); a vivncia de rua (7,0%); e a orfandade (5,2%). (MINISTRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E
COMBATE FOME, 2004)
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atinjam a igualdade material face aos capazes civilmente, existe uma desigualdade injustificvel.
No se observa necessidade em diferenciar o zelo para com uma criana de 03 anos em relao a
outra com 04 anos de idade.
Se um adulto no cadastrado, com a guarda legal ou a tutela de uma pessoa com
03 anos e meio de vida, comprovar tempo de convivncia e laos de afinidade e afetividade para
com ela, ele poder ter seu processo de adoo deferido. Porm, se esse mesmo adulto comprovar
a mesma situao para com uma criana de 02 anos e meio de idade, tal processo no ter o
mesmo resultado que, baseado no texto legal acima transcrito, ser indeferido.
Argumenta-se que a existncia de um contato prvio entre os envolvidos
prejudicial aos interesses infanto-juvenis, uma vez que pode ocorrer a comercializao da
criana, tomando-a por objeto, o que viola severamente a dignidade da pessoa humana. E que a
natalidade, em casos extremos, serviria como fonte de renda aos genitores sem escrpulos.
Levanta-se tambm a incerteza das condies dos adotantes em exercer a
paternidade, pois a avaliao da equipe multiprofissional, como requisito para inscrio no
cadastro, mostra-se tardia com perda de suas finalidades, que so a de avaliar a compatibilidade
com a natureza da medida e a averiguao de ambiente familiar adequado (art.29, ECA).
Ainda, tem-se por argumento o desrespeito ordem de inscrio no cadastro e
por conseqncia, uma agresso s expectativas de quem aguarda na fila, o que gera uma
sensao de tratamento desigual entre os inscritos e os no-inscritos.
O trfico de pessoas, a avaliao prvia por equipe multiprofissional e o
desrespeito fila do cadastro so argumentos genricos que tanto podem ser utilizados em
circunstncias que envolvam crianas com idade superior a 03 anos tanto como em situaes que
envolvam crianas com menos de 03 anos. Desse modo, questiona-se se, de fato, plausvel o
exerccio de tal desigualdade.
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artigo 101 do Estatuto incorrer em multa de R$1.000,00 (mil reais) a R$3.000,00 (trs mil reais).
Ainda incorre nas mesmas penas a autoridade que deixar de efetuar o cadastramento de crianas e
adolescentes em condies de serem adotadas, de pessoas ou casais habilitados adoo e de
crianas e adolescentes em regime de acolhimento institucional ou familiar.
A autoridade competente a que o dispositivo se refere consiste no juiz da Vara
da Infncia e Juventude ou o juiz de direito nas comarcas em que ainda no foi designada vara
especializada. Considera-se corresponsvel a Autoridade Central Estadual e a Autoridade Central
Federal Brasileira por tambm ser conferido a elas o zelo pela manuteno e correta alimentao
dos cadastros no mbito de sua atuao 26. Subsidiariamente, responsvel o Ministrio Pblico,
pois cabe a ele fiscalizar a utilizao dos cadastros conforme previsto no artigo 50, 1 e 12.
A Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica foi designada
pelo Decreto 3.087/99 como a Autoridade Central Federal Brasileira. Compete a ela, dentre
outras coisas: representar os interesses do Estado brasileiro na preservao dos direitos e das
garantias individuais das crianas e dos adolescentes face aos demais Estados-nao; promover
aes de cooperao tcnica e colaborao entre as Autoridades Centrais dos Estados federados
brasileiros e do Distrito Federal; gerenciar banco de dados, para anlise e deciso quanto aos
dados das pessoas inscritas no cadastro de adoo, promover o credenciamento dos organismos
que atuem em adoo internacional no Estado brasileiro, verificando se tambm esto
credenciadas pela autoridade Central do pas contratante de onde so originrios e comunicando o
credenciamento ao Bureau Permanente da Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado.
As Autoridades Centrais Estaduais so as Comisses Estaduais Judicirias de
Adoo compostas por um desembargador presidente e um secretrio executivo. A SDH mantm
lista atualizada de todas essas entidades para consulta pblica27.
Discriminadas as autoridades e a conduta em que as mesmas incorrem em
infrao administrativa, o respeito ao Cadastro se dar de forma objetiva, sem a devida
ponderao do interesses da criana, haja vista que antes deles est o receio da sano imposta
que atinge moral e patrimonialmente.
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CNJ, 2008.
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No lanamento da Campanha Adoo: famlia para todos lanada pela Secretaria Especial de Direitos Humanos
(SDH) em parceria com o Projeto Aconchego, no dia 24.05.2011, no Palcio do Planalto, houve a exibio de um
vdeo em que um pai adotivo narra sobre seu constrangimento ao receber do Juiz da Vara da Infncia e Juventude
uma comanda com caractersticas que deveriam ser assinaladas por ele na escolha do perfil do filho(a) que
desejava adotar. Informaes disponveis em http://www.direitoshumanos.gov.br/2011/05/25-mai-2011-ministrachama-a-atencao-da-sociedade-para-o-direito-de-toda-crianca-ter-uma-familia. Acesso em 09 em junho de 2011.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Direito de Famlia. Relaes de Parentesco. . Aferio da prevalncia entre
o cadastro de adotantes e a adoo intuitu personae. Recurso Especial n 1.172.067 - MG. Relator: Ministro Massami
Uyeda. Braslia, 14 de abril de 2010. Disponvel em http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?
numreg=200900529624&pv=010000000000&tp=51. Acesso em 02 de junho de 2011.
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Outro impasse que o caso ensejou foi a litispendncia ocasionada pelo segundo
processo de adoo postulado pelo casal inscrito que permaneceu com a criana por alguns dias
devido deciso do juiz a quo. Apesar de ter sido gerada expectativa, o STJ, aplicando o princpio
constitucional do superior interesse da criana, considerou o fato de ter a menina permanecido
mais tempo com os recorrentes criando vnculo de afetividade, o que ficou comprovado,
inclusive, por avaliao da equipe multiprofissional. Acrescentou ainda que o discutido no era o
direito de um casal em detrimento do outro, mas o direito da criana convivncia familiar com
aqueles que representavam relao de afeto constitudo.
Infere-se de toda celeuma que a divergncia entre as diferentes instncias do
Poder Judicirio provocada pelas vrias formas de interpretar o texto da lei resultou em prejuzo
grave para a pessoa sobre a qual se discutiam o futuro. A menina, em seu primeiro ano de vida,
foi rejeitada pela me biolgica, entregue a um casal conhecido por esta, encaminhada para uma
instituio de acolhimento, entregue a um segundo casal inscrito no cadastro, e, por fim, entregue
novamente ao primeiro casal. Essa inconstncia de local e de cuidadores so fatores de risco ao
desenvolvimento humano.
De acordo com a teoria psicossocial de Erick Erikson, o beb aprende a confiar na
me31, em si mesmo e no ambiente atravs da percepo materna de suas necessidades
e exigncias. Estabelecem-se entre me e criana a confiana mtua e um desejo de
enfrentar junto as situaes. Para o neonato, a confiana requer um sentimento de
conforto fsico e o mnimo possvel de medo e incerteza. Um sentido de confiana bsica
ajuda o indivduo a ser receptivo a novas experincias (GALLAHUE e OZMUN, 2005.
pag. 40).
O termo me pode ser entendido como aquela pessoa responsvel direta pelos cuidados da criana que se envolve
afetiva e emocionalmente. (GALLAHUE e OZMUN, 2005. pag. 40).
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fases do desenvolvimento humano auxiliados pela famlia, pois a alternncia de locais em que
eles passam impede criar vnculo seguro com quem se responsabiliza em cuidar. Alm disso, a
longa espera fator negativo que contribui para o desinteresse na adoo, pois gera no adotante
ansiedade e tambm insegurana sobre a deciso a ser futuramente prolatada.
E um dos motivos que enseja a demora a polmica adoo intuitu personae
face o princpio do superior interesse da criana, como ocorreu no julgado supracitado. Com o
advento da Lei Nacional de Adoo, a discusso tomou propores de difcil contorno, pois pune
a autoridade competente caso no utilize devidamente os cadastros de adoo. Em meio a isso
esto diversas vidas que aguardam por decises que no se constituem enquanto consenso, mas
que so produzidas de forma a se chocarem e a retardarem ainda mais o processo.
Apesar da imposio legal, muitos juristas permanecem com o mesmo
posicionamento no sentido de permitir a adoo direta enquanto uma das modalidades de
colocao em famlia substituta:
A adoo o grande exemplo da filiao socioafetiva, seu nico elo o afeto, que deve
prevalecer sobre tudo. Toda criana e adolescente que tem a possibilidade de ser adotada
j passou por um momento de rejeio em sua vida, tendo conseguido obter e dar amor a
um estranho que v, agora, como um pai, superando o sentimento da perda. No se
justifica que, em nome ao respeito a uma regra que tem a finalidade nica de dar
publicidade e legalidade s adoes, o sentimento, o sustentculo da adoo seja
colocado em segundo plano e a criana seja obrigada a passar por outro drama em sua
vida, sair da companhia de quem aprendeu a amar.(BORDALLO, 2007, pag.198)
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CONSIDERAES FINAIS
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superior interesse da criana deve prevalecer diante do dispositivo da Lei n 12.010/09 que probe
utiliz-la como modalidade de colocao em famlia substituta.
Assim, verifica-se que as alteraes legislativas devem ser interpretadas por
meio das lentes dos princpios que regem o texto em que foram inseridas, em especial, quando se
trata do Estatuto que rege a garantia dos direitos de pessoas em condio peculiar de
desenvolvimento.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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