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CONSTITUCIONAL
Indicaes:
Franciane de Ftima Marques - A Justia na Constituio (livro da examinadora)
Jos Afonso da Silva Comentrio Contextual Constituio
Paulo Bonavides Curso de Direito Constitucional
I CONCEITO DE CONSTITUIO
a) sociolgico: um conceito emprico. Como a Constituio se insere na sociedade? No est
preocupado com o texto da Constituio, mas sim com sua relevncia real para a sociedade.
b) Poltico: de acordo com Carl Shmitt, a constituio a deciso poltica fundamental, e.g.,
monarquia ou repblica, presidencialismo ou parlamentarismo, estado unitrio ou federao.
O resto do contedo so apenas leis constitucionais.
c) Jurdico: a lei fundamental de determinada sociedade que estrutura o Estado, separa as
funes estatais (poderes) e garante os direitos fundamentais 1. Tanto que a garantia de direitos
e a separao de poderes estava estampada j no artigo 16 da Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado de 1789.
d) Hans Kelsen: as normas jurdicas esto organizadas hierarquicamente. Esta hierarquia
baseada na dinmica jurdica (modo de produo das normas). Para Kelsen, a hierarquia
normativa no est baseada em valores, mas sim no modo de produo das normas 2. Assim, se
a Constituio que determina como as outras normas sero feitas, ela deve ser considerada
hierarquicamente superior. a norma fundamental positivada.
e) Canotilho: a Constituio o estatuto jurdico do poltico. Em outras palavras, significa
dizer que a Constituio procura normatizar o fenmeno poltico.
II PODER CONSTITUINTE
a) Originrio: inicial (funda o Estado), ilimitado (no tem restrio de ordem anterior) e
tem natureza poltica (ele cria o direito. No h direito sem ele). Ele inicial no sentido de
romper com a ordem jurdica anterior. H de se salientar, porm, que o Poder Constituinte
originrio no totalmente ilimitado, pois deve observar os limites sociais daquela fora que
o move, e.g., quais as chances de proteo ao latifndio caso o MST tome o poder?). Alm
disso, para a Defensoria Pblica deve-se afirmar que os direitos humanos so um limite
ao Poder Constituinte originrio.
b) Derivado: jurdico e limitado.
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recepcionado. Quanto s incompatveis, h certa discusso acerca da natureza da norecepo. Isso porque, pela doutrina civilista, revogao ocorre entre normas de mesma
natureza, e.g., lei estadual revoga apenas lei estadual. Logo, essa doutrina entende que as
normas infraconstitucionais perderiam validade, eficcia ou deixariam de existir, mas no
seriam propriamente revogadas. Contudo, o STF entende possvel considerar a no-recepo
uma espcie de revogao de normas.
* Atualizao
A Constituio de 1988 muito mais avanada e protetiva que a generalidade das
normas presentes no ordenamento brasileiro, e.g., no CPP a priso regra, enquanto a
liberdade exceo.
Com o advento da nova Carta da Repblica muitos institutos tiveram que ser
reinterpretados sob esse prisma libertrio e garantista. por isso que se diz que a recepo
no um fenmeno axiologicamente neutro (no mecnico). Ela impe um novo
espectro interpretativo, atualizando a norma recebida, por meio da interpretao!
IV CLASSIFICAO DA CONSTITUIO
a) Escrita / Costumeira
Escrita: a constituio coligida. Os textos constitucionais so reunidos no
mesmo documento, o que no se aplica C.F. de 88, j que h vrios tratados de Direitos
Humanos esparsos e com natureza de norma constitucional.
Costumeira:
b) Mnima / Dirigente
O Constitucionalismo previa a limitao de poderes estatais por meio de documentos
escritos. Pretendiam proteger os direitos individuais e se limitavam a isto. Disso advm a
curta extenso das primeiras constituies. Por isso eram chamadas de mnimas.
Contudo, no resistiram evoluo da sociedade e, especialmente aps a segunda
metade do sculo XX, as Constituies passaram a prever direitos sociais, estabelecendo
normas programticas e trazendo vrias obrigaes ao Estado (promover sade, educao,
esporte, etc). Da serem chamadas de dirigentes.
O grande problema que esse conceito de dirigente foi elaborado por Canotilho, que
entendia que a Constituio Dirigente conduziria (dirigiria) Portugal ao Estado Socialista.
Atualmente, o prprio professor reconhece que o conceito est ultrapassado, tendo em vista a
falncia do modelo comunista.
c) Outorgada / Promulgada
A outorgada imposta pelos detentores do Poder. Nestes casos, comum, alis, falarse em Carta Constitucional.
J a Constituio promulgada aquela cuja elaborao conta com alguma participao
democrtica.
d) Rgida / Semi-rgida / Flexvel
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A Constituio rgida somente pode ser modificada com procedimento mais difcil do
que o utilizado para alterar a lei ordinria.
J a semi-rgida possui partes alterveis pelo procedimento de lei (flexvel) e outras
trechos rgidos, e.g., Constituio de 1824.
Por fim, a flexvel pode ser modificada com o mesmo procedimento utilizado para
alterar a lei.
Esta classificao tambm encontra-se ultrapassada, tendo em vista que h pases cuja
Constituio pode ser facilmente alterada (formalmente flexvel), mas que dificilmente o
(materialmente rgida), e.g., Inglaterra. Por outro lado, h pases em que a Constituio
formalmente rgida, mas cujo texto constantemente alterado (materialmente flexvel), e.g.,
Brasil.
* Constituio Semntica
aquela que doura a plula da realidade. Estabelece direitos que no se efetivam.
* Constituio Plstica
Possui flexibilidade em sua interpretao.
* Sentimento Constitucional
uma Constituio estvel, legtima e que passa para a coletividade a idia de norma
mais importante.
* Constituio Simblica
H duas maneiras de se analisar este conceito. Por uma leitura desfavorvel, teria o
mesmo sentido de constituio semntica. J em uma anlise mais favorvel, indica os
caminhos a serem tomados pela sociedade.
V HISTRICO DAS CONSTITUIES
07.12.08
Em 88 havia uma preocupao de que tudo que no se encontrasse na C.F. cairia em desuso. Por isso inseriram
os mais diversos assuntos no texto constitucional.
Essa porm, uma doutrina antiga. Hoje, reconhece-se a fora normativa de todas as
normas constitucionais. Todas possuem eficcia, ainda que o grau varie.
H uma eficcia mnima em todas as normas Constitucionais:
- Todas servem de parmetro para a recepo constitucional.
- Todas servem de parmetro para o controle de constitucionalidade.
- Todas devem ser utilizadas na interpretao de leis ordinrias.
- Todas as normas constitucionais criam para o legislador a obrigao de editar
leis regulamentadoras5.
3. Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais6
Em primeiro plano, deve-se distinguir eficcia de aplicabilidade.
Eficcia: espao aceitvel para a lei regulamentadora. Acontece que, quando a norma
for de eficcia plena, o espao menor; se for de eficcia limitada, esse espao
regulamentador maior, afinal, o legislador deve delinear quase toda a matria. A eficcia,
portanto, diz respeito ao Poder Legislativo.
Aplicabilidade: a possibilidade de aplicao da norma constitucional com ou sem
regulamentao. Refere-se aos Poderes Executivo e Judicirio. Diante disso, pode-se dizer
que:
- Norma de Eficcia Plena: aplicabilidade Imediata (aplique a norma, com ou sem
regulamentao).
- Norma de Eficcia Contida: aplicabilidade Imediata (embora o legislador tenha
ampla margem para sua regulamentao, podendo, inclusive, limit-la (aplique com ou sem a
lei regulamentadora).
- Norma de Eficcia Limitada: no possui aplicabilidade, afinal, para tanto,
necessria a lei regulamentadora. No h como aplicar a lei (por isso, alis, foram criados o
Mandado de Injuo e a Adin por omisso).
* Para a Defensoria Pblica, deve-se defender que o Judicirio pode aplicar a
norma de eficcia limitada, mesmo sem lei regulamentadora.
3.1. Aplicabilidade Imediata das Normas de Direitos Fundamentais
O 1 do artigo 5 dispe que as normas definidoras de direitos e garantias individuais
tm aplicao imediata. Para o Professor isto no se refere eficcia plena, mas sim
aplicabilidade plena, ou seja, Executivo e Judicirio devem fazer valer o direito, mesmo sem
regulamentao. O Estado no pode se recusar a aplicar o direito ou a garantia individual com
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Essa frase soa estranha, pois, geralmente, a norma regulamentadora est associada s normas de eficcia
limitada. Contudo, h diversos exemplos em que normas de eficcia plena carecem de regulamentao,
e.g., o Habeas Corpus, embora seja norma de eficcia plena, necessitava de uma lei que regulamentasse o
seu procedimento.
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Estudar por Jos Afonso da Silva Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais.
12.01.09
1. Interpretao Legal
Atualmente, debate-se se os mtodos tradicionais de interpretao da lei (interpretao
legal) servem para interpretar a constituio. Tais mtodos compreendem trs chaves:
1. Quem Faz?
A interpretao levando em conta quem interpreta dividida em doutrinria,
autntica e judicial.
Doutrinria a intepretao feita por estudiosos do direito (professores, estudantes).
Atualmente, os doutrinadores mais influentes no Brasil so Canotilho e Jorge Miranda. Para
se ter uma idia da importncia desse mtodo interpretativo, basta lembrar que, em uma
edio de seu Curso de Direito Constitucional, Jorge Miranda afirmou ser contra clusulas
ptreas expressas, pois estas deveriam constar implicitamente na Constituio. Props ento a
excluso dessas clusulas por meio de uma dupla reviso (votao no Legislativo + aprovao
por referendo popular). Isso gerou intenso debate no Brasil chegando-se ao ponto do
Presidente da Repblica cogitar uma mini-constituinte para retirar as clusulas ptras da
Constituio (reforma poltica). Perplexo com a situao, Jorge Miranda, em uma nova edio
de seu curso, afirmou expressamente que, clusulas ptras como as brasileiras, isto , que
envolvem federao, voto, separao de poderes, jamais poderiam ser revogadas. Afirmou,
ainda, no ser contra clusulas ptreas, mas somente contra clusulas ptreas expressas.
Judiciria a interpretao feita pelo Poder Judicirio. No se confunde com a
interpretao feita por um juiz que d aula (esta doutrinria). Em outras palavras, a
interpretao oficial do Poder Judicirio que se expressa na jurisprudncia7. Antes entendiase que a jurisprudncia possua carter meramente indicativo (no cogente), mas esse
entendimento no prospera, afinal, atualmente h at uma Smula Vinculante. Alis, ainda
que a Smula no seja vinculante, extremamente difcil postular algo que contrarie uma
Smula ordinria. Afirma-se, assim, que estamos nos aproximando do sistema de
precedentes.
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No processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as
potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado
com numerus clausus de intrpretes da Constituio. Combate a interpretao at ento predominante, com base
positivista e nos moldes clssicos construdos a partir de Savigny, e que, para Haberle, seria um modelo
destinado a uma "sociedade fechada", na medida em que se concentra exclusivamente na atividade dos juzes, o
que no guarda coerncia e desatende os anseios e necessidade da sociedade pluralista atual.
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8944
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Ainda que se cogite entrevistar o elaborador da Lei, ou ento ler a exposio de motivos da mesma, tais
medidas no representaro propriamente a vontade de quem efetivamente aprovou a norma, mas sim a vontade
de um ou dois.
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Muitas vezes a norma pode no fazer o menor sentido caso no seja restringida, e.g., o
artigo 29, 3, da Lei 9.805 prev uma norma penal explicativa na qual consta que crime
contra a fauna silvestre aquele que atinge quaisquer outras espcies. Ora, se voc no
restringir o alcance da norma, pode-se dizer que cachorro, rato e barata so animais silvestres.
Por vezes, o legislador fala menos do que pretende, e.g., o caput do artigo 5 menciona
a garantia a direitos aos estrangeiros residentes no Brasil. Isso significa que os estrangeiros
que estiverem de passagem no tero direitos? Evidentemente que no
No se acredita mais naquela mxima de que, caso a norma seja clara, no precisar de
interpretao. A interpretao imprescindvel em qualquer norma!
Diante do exposto, verifica-se a possibilidade de se utilizar os mtodos de
interpretao legal para interpretar a constituio. Vejamos, agora, os princpios especficos de
interpretao constitucional:
2. Interpretao Constitucional
a) Supremacia da Constituio: se o sistema jurdico hierarquicamente organizado, a
Constituio encontra-se em seu pice. a norma mais importante do ordenamento jurdico,
razo pela qual no pode ser interpretada a partir da lei, mas sim o contrrio (a lei deve ser
interpretada a partir da Constituio).
* Interpretao Conforme Constituio
Isso leva interpretao conforme constituio, que , ao mesmo tempo, um
princpio de hermenutica constitucional (deve-se interpretar a partir da C.F.), uma tcnica de
controle de constitucionalidade, bem como um princpio de conservao das normas
(presume-se a constitucionalidade de todos os atos normativos, mas uma presuno
relativa). Significa que, se for possvel interpretar uma norma de duas maneiras, e uma delas
agredir a Constituio, optar-se- pela outra, mesmo que seja menos bvia.
Exemplo: imagine uma lei que determina que todos os homens tm direito a um
banheiro limpo em estdios de futebol.
Interpretao 1 Apenas os seres do gnero masculino possuem tal direito.
Interpretao 2 Homem deve ser entendido como espcie humana, logo, o direito
tambm aplicvel s mulheres.
Adotando a interpretao conforme, evidente que a interpretao 1 deve ser
desprezada. Dessa forma, em eventual ADIN, O STF julgaria improcedente a ao, afinal, no
a norma que inconstitucional, mas sim a interpretao conferida a ela. Contudo, saliente-se
que, caso no fosse possvel a segunda interpretao, a sim o STF julgaria procedente a
ADIN.
Por essa razo que o efeito vinculante das decises constitucionais no se resume ao
dipositivo. Os motivos determinantes da deciso tambm so vinculantes!
Isso, contudo, diferente da declarao parcial de inconstitucionalidade com reduo
de texto. Este instituto se assemelha interpretao conforme, mas no idntico, afinal,
nesta, eventual ao seria julgada improcedente, enquanto na declarao parcial, o pedido
parcialmente procedente. O que se quer dizer que uma das aplicaes da norma, isto , um
de seus efeitos inconstitucional, mas no a norma como um todo, e.g., quando da edio da
CPMF, a Unio comeou a tributar a movimentao financeira entre estados-membros, o que
vedado dada a imunidade tributria destes. Diante disso, foi declarada a
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Note que, na maioria dos casos, a escolha entre direitos complicada. No h como afirmar qual medida
mais importante: o oferecimento de vagas em uma escola, ou a construo de uma ponte (sob pena de ilhar a
cidade)
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No Tribunal de Nuremberg os responsveis pelo Nazismo se defenderam alegando o estrito cumprimento das
leis alems. Constatou-se, ento, que o Direito no cabia na norma.
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- Objetiva: foi reconhecida no caso Lth julgado pela Corte Constitucional alem 15. O caso
teve origem, pois, na dcada de 50, o alemo Veit Harlan dirigiu um filme romntico. Ocorre
que, poca do nazismo, o diretor havia retratato os judeus de forma odiosa em um filme.
Diante disso, Eric Lthic Lth, um judeu que presidia o Clube de Imprensa escreveu um
pesado manifesto contra o cineasta, conclamando os alemes decentes a no assistirem ao
filme.
Evidentemente os investidores e o prprio cineasta tiveram um grande prejuzo e
levaram o caso Justia, pleiteando uma reparao de danos com base no Cdigo Civil.
Ganhou nas primeiras instncias, mas, ao ser provocada sobre o assunto, a Corte
Constitucional inverteu o jogo a favor do boicotador (Lth). Em sua deciso, a corte entendeu
que no possvel interpretar um dispositivo de direito privado sem levar em considerao
que, de outro lado, h um princpio constitucional, no caso, a reparao de danos conflitava
com a liberdade de expresso, sendo que esta prevaleceu.
A partir da deciso paradigmtica, os direitos fundamentais deixaram de ser uma mera
classe de direitos e passaram a ser informadores do sistema jurdico. Tambm constatou-se
que nem sempre o Estado que lesa um direito fundamental (eficcia vertical), mas que os
particulares tambm podem faz-los (horizontal).
Ou seja, a partir do caso Lth constatou-se que todos (Estado e particulares) devem
respeitar os Direitos Fundamentais. Da mesma forma, o Estado est obrigado a proteger tais
direitos (deveres de proteo).
* Eficcia Irradiante
A eficcia horizontal (entre particulares) tambm conhecida como eficcia
irradiante, a qual impe que os Direitos Fundamentais limitam a autonomia da vontade,
e.g., casso do arremeso de anes: mesmo que anes consintam em serem arremessados, por
meio de um canho, em um espetculo circense, tal evento dever ser proibido, por atentar
dignidade humana., e.g., 2. Nem com a justificativa candente de que, no pas de origem eles
no comiam, possvel aceitar que os bolivianos sejam escravizados em So Paulo. Nem essa
justificativa e a anuncia dos escravos possibilita a violao a direitos fundamentais.
* Eficcia Imediata
Em que pese ter sido decidido no caso Lth que os direitos fundamentais somente
podem ser aplicados por meio de lei (eficcia mediata), atualmente no se cogita adotar tal
postulado. Basta lembrar o que ocorreria se o Defensor Pblico dependesse da edio de
determinadas leis para fazer valer os direitos fundamentais da populao. Justamente por isso,
no concurso, deve-se defender a eficcia imediata dos direitos fundamentais, o que se escora
no 1 do artigo 5.
* Deveres de Proteo
Da eficcia horizontal dos direitos humanos16, surge para o Estado o dever de proteo
dos direitos fundamentais, mesmo aqueles ameaados por particulares.
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- Caso Aborto I
Este caso deve ser recebido com certa ressalva em relao ao concurso da Defensoria.
Em 1974, permitiram o aborto na Alemanha, nos 4 primeiros meses de gestao, sem qualquer
justificativa. At ento a antiga lei apenas permitia o aborto nos casos de proteo vida e
sade da mulher (no Brasil, s a vida), de violncia, planejamento familiar (precisava
demonstrar miserabilidade). Era uma lei descriminalizadora, portanto. Surpreendentemente, a
deciso da Corte Constitucional Alem, em 1975, reconheceu a inconstitucionalidade dessa
lei. Isso porque tanto o feto quanto a me possuem direitos fundamentais. A lei, at ento,
trazia um certo equilbrio, pois previa poucas excees que permitiam a violao de direitos
fundamentais do feto. Essa deciso importante, pois fixou os deveres de proteo, inclusive
no mbito penal.
O Estado no tem liberdade de descriminalizar um comportamento se a criminalizao
visava proteger direitos fundamentais. Note que essa concepo rompe com paradigmas
populares de que o direito penal seria um mal em si. Alis, Haberle chega a afirmar que o
critrio de proteo aos direitos fundamentais a proteo penal. E mais, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos entende que a no aplicao da lei penal para uma
pessoa que violou um direito humano uma nova ofensa aos direitos humanos. Tanto que o
Brasil foi condenado no caso Damio Gimenez (deficiente mental morto com sinais de
tortura, mas agentes no foram processados no Brasil).
Em relao Defensoria Pblica, deve-se ter em mente que a Instituio feminista e
que, portanto, favorvel ao aborto. Logo, no se pode falar que o crime de aborto seria um
bem. Tampouco pode-se afirmar que o direito penal necessrio...
Essa lio da Corte Alem consagrou uma releitura do princpio da proporcionalidade.
Os deveres de proteo no prescindem de qualquer meio que seja imprescindvel, includas
as sanes penais. No caso Aborto I, uma lei descrimininalizadora foi considerada
institucional! Ento o princpio da proporcionalidade fica acrescido de um novo elemento.
* Elementos da Proporcionalidade
- Necessidade
A proporcionalidade estuda o espao de interveno do Estado. Percebe-se que o
Estado no pode atuar sempre por capricho, sempre h alguma limitao. Ele sempre tem que
atuar em situaes nas quais a restrio a algum direito ou liberdade seja necessria.
- Adequao
Essa atuao, todavia, no pode ser feita por qualquer meio (no pode criar priso
perptua). Da vem o elemento adequao.
- Proibio de Excesso
Ainda que atue adequadamente, o Estado no pode se exceder (ubermassverbot)
- Proporcionalidade em sentido estrito
Tambm chamada de justa medida, o exerccio realizado
- Proibio da proteo insuficiente
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o quinto elemento includo pela corte Alem, mas que no de aceitao geral na
doutrina brasileira. Todavia, crucial para os Defensores que demandam implementao de
polticas pblicas e tambm invocado a contrario senso quando o Defensor defende algum
criminalmente.
* Proporcionalidade como regra
A proporcionalidade sempre qualificada como princpio, o que derivaria da obra de
Alexy. Contudo, ao observar a verso traduzida desta, constata-se que o autor no menciona a
proporcionalidade como princpio, mas sim como regra. muito mais uma tcnica, um
mtodo, do que um princpio.
* Razoabilidade x Proporcionalidade
H um debate na doutrina brasileira sobre se a proporcionalidade o mesmo que
razoabilidade. Na verdade, a proporcionalidade advm da doutrina alem, enquanto a
razoabilidade provm da doutrina norte-americana.
O professor entende que a razoabilidade se assemelha proporcionalidade em sentido
estrito. Logo, a proporcionalidade tem uma acepo mais ampla.
6. Direitos x Garantias
Direitos so situaes de vantagem. As garantias so mecanismos de proteo destas
situaes de vantagem. Essa proteo assume mltiplas formas e pode ser exercida em
situaes e lugares diversos, e.g., a liberdade um direito fundamental. A reserva de lei
(ningum obrigado a fazer algo, seno em virtude de lei) uma garantia de liberdade.
As garantias podem ser extrajudiciais e judiciais. Podem ser, tambm, institucionais.
O Direito de petio uma garantia fundamental, mas no de tipo judicial, pois o
direito de peticionar se deduz face a todos os Poderes, no somente em relao ao Judicirio.
Por outro lado, o direito de ao uma garantia judicial (pode-se procurar a jurisdio sempre
que h uma ameaa ou leso a direito).
As institucionais so situaes reconhecidas pela Constituio que servem, embora
indiretamente, para proteo de direitos fundamentais, e.g., famlia, Defensoria Pblica,
Ministrio Pblico, foras armadas. Veja que no acaso que essas instituies constumam
ser apresentadas nas Constituies seguidas da expresso instituio permanente,
justamente por ter essa funo de garantia.
bvio que nos interessa mais o estudo das garantias judiciais, especialmente a classe
dos remdios constitucionais.
7. Remdios Constitucionais
Hbeas Corpus
Hbeas Data
Mandado de Injuno
Ao Popular
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- Todavia, parte da doutrina defenda que seja um assistente facultativo (e a seria uma hiptese
de interveno de terceiros). O professor entende que no assistente, pois no tem
prerrogativas processuais que eventuais intervenientes teriam, e.g., se no for admitido, no
cabe recurso.
- Apenas dois recursos so admitidos: i) agravo em caso de indeferimento da inicial (no
agravo de instrumento). ii) embargos de declarao.
- No cabe ao rescisria.
* Pode haver litisconsrcio nessas aes?
Pode! Quando dois legitimados ajuzam juntos a ao.
b) Legitimao
o rol do art. 103 da C.F:
I) Legitimados Universais
- Presidente da Repblica
- Mesa do Senado
- Mesa da Cmara
- Partido Poltico com Representao no Congresso Nacional
- Procurador Geral da Repblica
- Conselho Federal da OAB
Podem propor qualquer ao.
II) Legitimados Interessados
- Governador de Estado ou do D.F.
- Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Distrital
- Entidade de classe de mbito nacional
- Confederao Sindical
Necessitam demonstrar pertinncia temtica.
* O Governador de SP pode propor uma ADIN contra uma lei do Estado do Maranho?
Sim, desde que demonstre que aquela lei afeta os interesses da populao de seu
Estado. Isso pertinncia temtica.
* H necessidade de advogado para que os legitimados proponham essas aes?
No concurso deve-se defender que sim, pois o advogado essencial administrao
da Justia (a corrente contrria defende que estas aes no so de administrao da Justia).
c) Vigora o princpio do pedido
O Tribunal somente se pronunciar sobre a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade que tenha integrado o pedido do autor. Isso uma aplicao do
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No ano seguinte, o STF entende que o tributo constitucional. Se prevalece a coisa julgada, o
autor ser beneficiado perante seus concorrentes. Nessa linha, seria possvel ajuizar ao
rescisria com lastro na deciso do STF. Porm, se no for mais possvel a ao rescisria
(coisa julgada firme), h quem entenda que deciso vinculante deve prevalecer, pois traz um
efeito rescisrio, mas com eficcia ex nunc, isto , a proteo da coisa julgada vai at o
momento em que a deciso publicada.
Na Defensoria Pblica pode-se defender que a coisa julgada favorvel ao ru no pode
ser mitigada, ainda que seja lastreada em uma lei inconstitucional.
5.2. Ao Declaratria de Constitucionalidade
A ADIN e a ADC so dplices. Quando surgiu a ADC, causou polmica, pois seria
uma ao que contrariasse a presuno de constitucionalidade da leis e atos normativos. Pra
que uma ao que confirmasse a presuno? Todavia, a poca do surgimento da ADC coincide
com a poca das privatizaes, momento no qual havia muita divergncia entre a
constitucionalidade das leis de privatizaes, sendo que alguns juzes as declaravam
constitucionais e outros inconstitucionais.
Atualmente, os legitimados so os mesmos, mas somente cabe ADC na legislao
federal. O trmite igual, mas no h a presena do AGU, pois no precisa sustentar a
constitucionalidade da norma.
Pode ser que haja a propositura de uma ADIN e uma ADC sobre a mesma norma.
Nesse caso deve haver um julgamento conjunto. A Lei 9.868 determina que o julgamento da
primeira ser o julgamento da segunda. Se uma ADIN for julgada procedente, a ADC ser
improcedente e vice-versa. Da serem chamadas de ao de carter dplice. aquela na qual
o defendente (ru) pode deduzir sua pretenso contra o autor, sem necessidade de
reconveno.
Desse carter dplice, a doutrina extrai que, aquilo que est previsto para a ADIN,
tambm cabe para a ADC, independentemente de ordem expressa, e.g., cabimento do amicus
curiae.
Essa discusso importante em razo de uma caracterstica das cautelares proferidas
na ADC. Em todas as aes do controle abstrato admite-se a cautelar. Na ADC a cautelar
implicar na suspenso de todos os processos sobre aquele assunto, pelo prazo de 6 meses.
Muitos defendem que essa possibilidade seja tambm aplicada ADIN.
5.3. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental
Divide-se em duas aes, a prevista no caput do art. 1 (preventiva) da Lei 9.882, e
outra prevista no 1 (reparatria) do mesmo artigo.
A prevista no caput possui uma finalidade especfica: evitar ou reparar a leso a
preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico. um controle do caso concreto. J
no 1 h o controle abstrato: permite-se a propositura da ADPF para cobrir lacunas deixadas
pela ADIN.
Isto porque a ADIN possui uma limitao relevante em seu campo material. Quando
cabe uma ADIN? Cabe em face de uma lei nacional ou federal, genrica e abstrata, vigente,
editada posteriormente ao parmetro de controle (C.F. 88), ou em face de uma lei (em sentido
amplo) ou ato normativo estadual ou distrital no exerccio de competncia estadual. Em outras
palavras, o objeto da ADIN lei nacional 17, federal18, estadual ou distrital (no exerccio da
competncia estadual), em vigor aps o parmetro de controle.
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Logo, ficam de fora do campo material da ADIN: leis municipais e as leis distritais
de tipo municipal19. Alm disso, as normas editadas antes da Constituio de 88 (no se
admite o controle de constitucionalidade superveniente). A ADPF surgiu justamente para
suprir essa lacuna.
Legitimao e tramitao igual a da ADIN, exceto pela no atuao do AGU.
Todavia, a ADPF uma ao subsidiria, pois somente cabe quando no houver outro meio
eficaz para sanar a lesividade. Se couber ADIN, HC, MS, etc, no se prope ADPF20.
Nem a Constituio nem a Lei definem o que seja preceito fundamental. A
jurisprudncia do STF entendia que preceito fundamental era aquilo que o STF considerava
como preceito fundamental. Posteriormente, na ADPF 33, Gilmar Mendes sustentou que os
preceitos fundamentais so os direitos e garantias individuais, clusulas ptreas e os
princpios constitucionais sensveis.
No ambiente da Defensoria Pblica, deve-se conceituar os preceitos fundamentais de
forma mais generosa, incluindo os direitos sociais.
O art. 10 da Lei determina a comunicao s autoridades responsveis pela prtica dos
atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito
fundamental. H uma corrente que entende que o STF atuaria com um poder normativo
autnomo, interpretando o preceito fundamental.
No concurso, deve-se defender que o art. 5, 2 equipara os tratados de direitos
humanos a normas constitucionais e que, portanto, existem preceitos fundamentais tambm
nesses tratados internacionais.
5.4. Controle Constitucional da Omisso
A Constituio tem muitas lacunas, pois o Constituinte relegou a matria para
deliberao infraconstitucional, at pela grande quantidade de normas de eficcia limitada.
Diante disso, h uma grande quantidade de normas pendentes de regulamentao.
A ADIN por omisso e o mandado de injuno se prestam, portanto, a sindicar a noregulamentao de normas de eficcia limitada. um instrumento para forar a edio de leis,
quando a Constituio exigir.
5.4.1. ADIN por Omisso
o controle concentrado da omisso. Implica em uma mera cientificao do rgo
competente para que o rgo edite a norma. Contudo, se a norma depender de um rgo
administrativo, o STF pode fixar um prazo de 30 dias para que a norma seja feita, e..g, norma
de uma agncia regulamentadora. Se depender de um rgo poltico, no h fixao de um
prazo.
5.4.2. Mandado de Injuno
o controle da omisso no caso concreto. usado quando o cidado no pode
usufruir do direito, em razo da lacuna legal. O campo material do Mandado de Injuno
mais restrito: nacionalidade, cidadania, soberania e direitos e liberdades constitucionais. Veja,
no toda a Constituio! Exemplo: no cabe para forar o Congresso a criar lei referente a
criao de Municpios.
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Lembre-se que o Distrito Federal um ente hbrido, que cumula competncias municipais e estaduais.
Tanto o caso do aborto de anencfalos como a lei de imprensa foram questionados no STF, por meio de ADPF.
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Federao vem da palavra latina Foedus, que significa aliana. Significa que o
Estado ser descentralizado politicamente (no uma descentralizao administrativa), isto ,
vrios centros de produo normativa, vrias ordens jurdicas coexistindo no mesmo
territrio.
As Federaes se formam de dentro para fora (Brasil), como de fora para dentro
(EUA).
Os Estados que compe a Federao no so soberanos, mas so autnomos ( um
grau menor de independncia). Compreende a auto-constituio (possibilidade de ter
constituio prpria), auto-governo (poderes prprios) e auto-administrao (funcionrios
prprios).
Para que haja uma Federao necessrio uma Constituio rgida. No pode vir por
lei, afinal, um arranjo constitucional. Ora, se h uma Constituio rgida, necessrio um
mecanismo de controle (da o controle de constitucionalidade).
Em uma Federao, as partes componentes precisam ter um mnimo de competncia e
de renda prpria (repartio constitucional de competncias e rendas). Os Estados precisam
participar da formao das normas gerais, o que justifica a existncia de um Senado.
Em suma: descentralizao poltica, constituio rgida, competncias e rendas
prprias, controle de constitucionalidade e representao federal.
No Brasil, no se seguiu o modelo clssico de Federao no qual s h Unio e
Estados, pois aqui h 4 entes federados (Federalismo Assimtrico): Unio, Estados, D.F. e
Municpios.
Quando surgiu a Federao estadunidense, havia uma rgida distino entre as
competncias da Unio e a dos Estados. As competncias da Unio eram enumeradas e o que
sobrasse era do Estado (Federalismo Dual ou a matria era da Unio ou era do Estado, sem
nenhum mecanismo de colaborao).
Contudo, com a crise econmica de 1929, este mecanismo ficou ultrapassado, de
forma que foi necessrio criar um Federalismo Cooperativo, adotado no Brasil, isto ,
normas que so apenas da Unio, outras apenas do Estado, mas existem competncias comuns
(so de todos) e concorrentes (nas quais a Unio faz uma parte e Estados e Municpios
complementam).
H dois tipos de competncia: material (para atuar) e legislativa (para edio de
normas). Evidentemente, toda competncia material traz nsita uma competncia legislativa,
j que o Estado somente pode faze o que a lei autorizar. Essa competncia legislativa de
regramento de situaes de competncia material chamada de Competncia Legislativa
Imprpria.
A interveno da Unio nos Estados excepcional, o que confirma a igualdade entre
tais pessoas polticas.
* A Repblica no a Unio. Esta apenas uma das pessoas polticas da Repblica (formada
por Unio, Estados, D.F. e Municpios).
XII - SEPARAO DE PODERES
1. Introduo
Iniciada pelos gregos, a idia foi retomada por Montesquieu: se h diferentes funes
no Estado, elas devem ser exercidas por rgos diferentes. A partir disso, pode-se comear a
pensar em mecanismos de conteno de Poder. Justamente por serem rgos diferentes,
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composto por 11 Ministros, com mais de 35 anos de idade, notvel saber jurdico 22 e
conduta ilibada, indicados pelo Presidente da Repblica, sabatinados pelo Senado Federal
(art. 92 e seguintes da C.F.).
O mandato termina aos 65, por morte ou por impedimento.
2.1.2. Superior Tribunal de Justia
o Tribunal Superior das causas da Justia Comum, tanto da Estadual como da
Federal.
H o tero constitucional, pois 1/3 dos Ministros devem vir dos TRFs e TJs, 1/3 de
advogados e do Ministrio Pblico e 1/3 indicado Presidente da Repblica.
2.1.3. Tribunais Superiores da Justia Especializada
TST, TSE e STM.
2.1.4. Tribunais de Justia, Juzes de Direito e Juizados Especiais
Juzes so escolhidos por concurso, com 3 anos de atividade profissional posteriores
formatura.
2.1.5. Conselho Nacional de Justia
Situado abaixo do STF e acima dos Tribunais Superiores.
No mbito Estadual costuma ser entendido como um grupo de autoridades federais
interferindo em decises do mbito Estadual. A princpio, o CNJ no pode intervir na funo
prpria do Judicirio que a deciso de conflitos. Ele surge para fiscalizar financeira e
administrativamente e atuar no mbito correcional.
* Qual a natureza jurdica das decises do CNJ?
Pelo art. 103, pode expedir atos regulamentares no mbito de sua competncia. Tais
atos tm fora legal ou infra-legal?
A primeira vez que a matria foi levada ao STF foi em relao atuao do CNJ na
questo do nepotismo. Na ocasio, o STF aproximou o ato regulamentar de lei.
Posteriormente, o STF voltou a se manifestar em relao ao ato regulamentar do CNJ
referente ao teto salarial da magistratura. Porm, o STF entendeu o ato regulamentar como de
natureza sub-legal.
Independentemente dessa polmica, o CNJ tem afastado juzes que se envolvem com
corrupo ou crime organizado. Pode colocar o juiz em disponibilidade, aposenta-lo e
determinar a remoo de um local para outro. Contudo, no pode decretar a perda do cargo
(isto somente por deciso judicial transitada em julgado).
* Nos 2 anos em que o juiz no possui vitaliciedade, o CNJ poderia impedir que o juiz
seja vitaliciado, ou apenas o TJ pode desconfirm-lo?
No h precedentes. O professor entende que sim, pois seria uma deciso
administrativa do TJ, a qual tambm da alada do CNJ.
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O CNJ tambm exerce uma funo correcional que funciona como uma instncia de
recursos, ou seja, se a Corregedoria local no funcionar a contento, o interessado pode levar
a demanda at o CNJ.
Alis, o CNJ pode reabrir procedimentos disciplinares arquivados a menos de 1 ano.
2.2. Emenda Constitucional n. 45
- Instituiu o CNJ.
- Regulamentou a promoo dos Juzes (antes havia polmica quanto promoo por
merecimento).
2.3. Garantias
Vitaliciedade: somente adquirida aps 2 anos de exerccio do cargo (espcie de estgio
probatrio, ou seja, pode no ser confirmado administrativamente pelo Tribunal). Ou seja, a
perda do cargo somente pode ser realizada com sentena transitada em julgado.
Inamovibilidade: foi mitigada pela E.C. 45. Antes somente poderia afastar por votao de
maioria qualificada do TJ. Aps, exige-se votao por maioria absoluta do TJ ou do CNJ,
desde que por interesse pblico. Visa garantir a garantia do juiz natural.
Irredutibilidade dos Vencimentos: uma garantia formal. O quantum numrico no pode ser
reduzido, mas no h garantia contra inflao. A E.C. 45 procurou limitar o salrio dos juzes,
mas no tem sido aplicada.
2.4. Vedaes
- No podem receber gratificaes e honorrios nas causas em que atuem.
- No podem exercer outra funo ou cargo pblico, salvo cargo de magistrio (pode
ser professor em dois lugares, desde que no faa da Magistratura um bico).
- No podem exercer qualquer outra funo (inclusive lder da masonaria).
2.5. Quarentena
Instituiu-se uma quarentena de 3 anos (sic). Os juzes afastados so impedidos de
exercer a advocacia no Tribunal ou juzo do qual se afastou antes de decorrer 3 anos de seu
afastamento. Foi uma medida moralizadora. (ATENO: no de qualquer Tribunal,
apenas daquele do qual se afastou).
2.6. rgos Especiais dos Tribunais
Quando os Tribunais possuem mais de 5 membros, podem criar um rgo especial
(imagine se os 350 Desembargadores do TJ-SP tivessem que se manifestar em toda a
votao). Aps a E.C. 45 o rgo especial deve ser composto metade pelos Desembargadores
mais antigos e metade por votao.
2.7. Cmaras Regionais
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Essa providncia demanda uma representao feita pelo PGR perante o STJ, com base
na ineficcia das autoridades do Estado Membro.
A Defensoria Pblica favorvel Federalizao!
2.15. Advocacia Pblica
H 2 aspectos: a advocacia do Estado, bem como a advocacia que patrocina interesses
individuais de pessoas que no podem custear um advogado (aqui ingressa a Defensoria
Pblica).
At 1988 no havia clareza sobre essa distino, e.g., no mbito Federal, o Ministrio
Pblico era, ao mesmo tempo, MP e advogado do Estado. No mbito de SP, havia a
Procuradoria do Estado de SP, que exercia, ao mesmo tempo, a funo de advogado do Estado
e a funo de Defensores Pblicos. SP foi um dos ltimos Estados a cindir as Instituies. Em
parte, isto se deu pela eficincia da PAJ.
fato que o PGR ajuizou uma ADIN contra a Lei Estadual que criou a Defensoria, em
razo da possibilidade de migrao do Procurador do Estado atuante na PAJ para a D.P, mas o
STF entendeu que isso seria constitucional.
A advocacia , portanto, uma funo essencial funo jurisdicional do Estado, nos
termos do art. 133. Ora, se o advogado indispensvel, o ideal seria um Defensor em cada
rgo pblico em que se contrape um direito individual ao direito do Estado.
A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional funo
jurisdicional, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, aos
necessitados que comprovarem insuficincia de recursos (art. 134).
A organizao da DPU, do DF e dos Territrios ser regulamentada por Lei
Complementar. Esta tambm trouxe as normas gerias para as DPEs. Isto se relaciona com o
federalismo cooperativo, pois um dos mecanismos de colaborao o das competncias
concorrentes.
Nos termos do art. 134, 2, a Defensoria Pblica tem autonomia administrativa e
funcional. Tem, porm, a autonomia financeira mitigada pelo que estiver previsto na Lei de
Diretrizes Oramentrias, e.g., se quiser contratar mais Defensores, a verba deve contar da
L.D.O.
3. Poder Legislativo
3.1. Funes
Possui duas funes tpicas: legislar e fiscalizar. A funo fiscalizadora exercida,
principalmente, por meio das Comisses Parlamentares de Inqurito.
3.2. CPI
As CPIs tm apenas poderes judiciais de investigao, contudo, no h equiparao
com todos os poderes judiciais. A CPI pode quebrar o sigilo bancrio, mas no pode fazer
interceptao telefnica ou invaso de domiclio (reserva de jurisdio).
Pode, porm, ouvir testemunhas, requisitar diligncias, documentos, etc.
Evidentemente, se aplicam todas as restries aplicveis ao Judicirio, e.g., prerrogativas de
advogados, direito ao silncio e vedao auto-incriminao, exigncia de motivao, etc.
Alm disso, como a CPI rgo colegiado, fala-se em princpio da colegialidade das CPI.
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Somente pode prender algum em flagrante delito. Isso, contudo, no permite que
prenda algum que foi ouvido apenas a ttulo de testemunha (que no pode ficar em silncio).
Contudo, a CPI geralmente chamava o investigado como testemunha e o prendia quando este
ficava em silncio.
A CPI uma prerrogativa das minorias parlamentares. Desde que atendida a exigncia
de 1/3 dos membros, ser criada. Essa uma norma central da Constituio Federal!
Afinal, todos os Estados e Municpios devem prever do mesmo jeito. A criao no pode ser
submetida a voto majoritrio.
No , porm, uma comisso de devassa, ou seja, deve investigar fato determinado.
Este pode ser pblico ou privado. Porm, no visa responsabilizar ningum, apenas investiga
e encaminha ao MP.
3.3. Comisses
O Poder Legislativo funciona com base nas suas Comisses, no com base em seu
plenrio. As Comisses Parlamentares funcionam com base no princpio da rperesentao
proporcional, isto , as foras polticas que integram aquela casa devero ser representadas
proporcionalmente naquela Comisso. Cada Comisso funciona como se fosse um mini
parlamento.
Por isso, a C.F. autoriza expressamente que as Comisses votem projetos de lei, mas
isto deve estar regulamentado nos Regimentos Internos.
As comisses podem ser permanentes (funciona para alm da legislatura perodo de
4 anos do mandato do vereador, deputado, deputado federal, e.g., CCJ) ou temporrias
(criadas para funcionar em um perodo especfico dentro da legislatura, e.g., CPIs)
3.4. Bicameralismo
O Congresso Nacional composto por duas casas: bicameral (2 casas), igualitrio
(no h hierarquia entre Cmara e Senado23) e de tipo federativo (o Senado envolve os
representantes dos Estados, enquanto os da Cmara representam o povo dos Estados).
3.5. Processo Legislativo
As principais, fora a fiscalizao, so a atividade legislativa e o acompanhamento e
feitura da Lei Oramentria. Em ambas possvel falar em processo legislativo, que o
processo de edio de normas.
H o comum/ordinrio (feitura de Lei Ordinria e Lei Complementar) e os processos
legislativos especiais (e.g., feitura das E. Constitucionais, Medidas Provisrias e Leis
Oramentrias)
S h 2 diferenas entre LO e LC: i) h a reserva constitucional da LC, ou seja, s
cabe LC quando a C.F. menciona ii) A LO demanda maioria simples, ao passo que a LC
demanda maioria absoluta.
* Matria de Lei Ordinria feita com quorum de LC inconstitucional?
No, pelo princpio da conservao das normas. O reverso, porm, no procede. LC
feita por procedimento de LO inconstitucional.
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3.5.1. Fases
1 - Iniciativa
2 - Debates e Pareceres
3 - Deliberao:
4 - Envio: casa revisora. Geralmente, a casa iniciadora a Cmara, excepcionalmente o
Senado. A casa Revisora pode arquivar, reenviar casa iniciadora (quando h alteraes), ou
enviar para sano e veto.
* A Cmara aprovou um projeto de E.C., enviou para o Senado, que rejeitou um artigo e
aprovou outro. Porm, o artigo que o Senado rejeitou admitiria o aumento da verba pelo
nmero de vereadores, mas o artigo aprovado diria respeito ao aumento do nmero de
vereadores. Isso alteraria substancialmente a Emenda, comprometendo toda a ideologia da
proposta, de forma que a Cmara no quis promulg-la.
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