Punto 1: Contrato y modernidad

Texto: DURHEIM EMILI (2003), Decimoquinta Leccin El derecho contractual. Dcimo sexta
Leccin La moral contractual (continuacin). Decimosptima El derecho contractual (fin).
Decimoctava Leccin La moral contractual (fin). En Lecciones de sociologa.
El primer texto explica cmo se remite el derecho de propiedad a las viejas concepciones religiosas,
donde ese carcter religioso que adopta el individuo, al volverse sagrado, se extiende hacia las cosas
con las que est en estrecha y legtima relacin; existe una comunicacin que constituye la
apropiacin.
Antao la propiedad era colectiva, pero hoy los caracteres que fundan la propiedad residen en la
persona.
Cuando se dice que la propiedad individual es sagrada, no se hace ms que enunciar de manera
simblica un axioma moral incuestionable; porq, segn este autor, la propiedad individual es la
condicin material del culto al individuo (donde el hombre es dios para el hombre).
Existen dos tipos principales de apropiacin: el contrato y la herencia (esta ltima q se relacionan
tmb con la donaciones testamentarias). A travs del contrato creamos nuevos objetos de propiedad,
a travs de la herencia adquirimos la propiedad completamente acabadas. Sin olvidar que las cosas
no son ms que la recompensa del trabajo, el trabajo engendra la propiedad por va de intercambio.
Una de estas dos fuentes de la propiedad parece estar en contradiccin con el principio mismo sobre
el que se funda la propiedad actual; es decir la propiedad individual, la cual tiene su origen en el
individuo que posee y solo en l. Entonces, por definicin, la propiedad q resulta de la herencia,
proviene de otros individuos, lo q hace pensar que la herencia es una supervivencia necesaria de la
propiedad colectiva.
DEL CONTRATO: la teora del contrato social se basa en la idea de que el lazo social, que une a
los individuos en una misma comunidad, habra sido producto de un contrato. Todo se basa en los
hechos sociales; tal como lo dijeron los juristas, el origen de todas las obligaciones se reduce al
delito, o bien al contrato.
L a idea del contrato es de una extrema complejidad y no es fcil ver como se ha formado. Primero
hay que plantearse en qu consiste un lazo moral jurdico?: Se denomina as a una relacin que la
conciencia pblica concibe entre dos sujetos, individuos o colectivos, o incluso entre estos sujetos y
una cosa, en virtual de la cual uno de los trminos tiene al menos un derecho determinado sobre el
otro. Muy generalmente hay derechos de ambos lados. Ahora bien, esos lazos pueden tener dos

fuentes diferentes: o bien dependen de una estado afectivo (sea de la cosas, sea de la personas que
participan en la relacin, etc con tal q sea de manera crnica) o bien dependen de un estado de las
cosas o de las personas an no realizado, sino simplemente deseado por ambas partes. En este caso,
el derecho consiste simplemente en realizar lo que ha sido querido. Y por otra parte, el derecho que
ejerzo surge de un derecho consumado. Solo hay dos voluntades que pueden bastar para engendrar
obligaciones y derechos. A los lazos que nacen de este modo, debe llamrselos contractuales.
Entonces presentamos, por un lado relaciones jurdicas que tienen como fundamento el estado de
las cosas o las personas o de las modificaciones ya contenidas en ese estado; por el otro, relaciones
jurdicas que nacen de las voluntades concordantes en vistas de modificar ese estado.
As se deduce que el contrato es, por excelencia, el instrumento a travs del cual se efectan estas
mutaciones. Implica que al menos dos personalidades jurdicas ya estn constituida y organizadas,
que entran en relacin, y que esta relacin altera su constitucin; que algo que perteneca a la una
pasa a la otra y viceversa.
En esta evolucin es importante entender que las sociedades han llegado muy lentamente a
sobrepasar la fase inicial del derecho puramente estatutario y agregarle un derecho nuevo; as
podemos decir muy generalmente que hubo numerosos cambios en los miembros de una mismo
clan, de una misma familia, en cuanto a sus deberes recprocos, marcados por ritos religiosos, de
sangre, o costumbres q hacen participar de un mismo dios, sellando as los contratos.
Los derechos y obligaciones que tengo respecto de una cosa, dependen del estado de esta cosa, de
su situacin jurdica. Si est comprendida en el patrimonio de otro, debo respetarla; si, a pesar d
eso, ingresa en mi patrimonio, debo restituirla o restituir un equivalente. ( contratos reales)
Pero lo q verdaderamente importa es que lo que constituye el contrato es la concordancia expresa de
las voluntades. Pero tmb es necesario que se haya creado inmediatamente un estado de las cosas o
de las personas que tanga la capacidad de producir efectos jurdicos.
Para que exista contrato no es necesario un compromiso de prestaciones reciprocas, porq tamb
existen contratos unilaterales. (ni el contrato de locacin , ni el contrato de prenda implican un
intercambio).
Pero tmb hay otra va a travs de la cual nos acercamos mas al contrato, la afirmacin de las
voluntades, q se da a travs de la palabra, del juramento. Es necesario que las voluntades sean
conocidas para que la sociedad pueda adjudicarle un carcter moral, y esta manifestacin exterior,
como ya dijimos antes, se realiza a travs de la palabra (que tiene poder de litigar y constreir a
quienes la han pronunciado), desde entonces se vuelven sagradas. Sin dudas es el origen de los

contratos formalistas y solemnes. La formula produce el lazo, es solemne a la cual no pueden

apartarse, el formalismo jurdico es un sucedneo del formalismo religioso. El valor moral del
compromiso, no surge directamente del consentimiento de las voluntades, sino de la frmula
empleada. Nadie puede separase de ellas, de otro modo, el contrato no tiene fuerza obligatoria. En
estos contratos, la irrevocabilidad de la voluntad est asegurada; tiene, moral y jurdicamente, el
derecho de considerar que la promesa ha de ser cumplida.
Dado que las palabras son la expresin inmediata de la voluntad, no quedaba otra condicin exterior
al consentimiento mismo ms que el carcter determinado de la formula en que este consentimiento
deba expresarse y las virtudes especiales y los caracteres particulares asociados a esta frmula. Si
esta virtud se reduce a nada, y por consiguiente, desaparece toda exigencia relativa a la forma verbal
empleada por los contratantes, estamos en presencia del nacimiento del contrato propiamente dicho,
el contrato consensual. Se trata de otra etapa por la q pasa esta evolucin.
Muchos factores han intervenido para producir este resultado, en primer lugar el desarrollo de los
intercambios, su frecuencia , su variedad, no podan adecuarse fcilmente al engorroso formalismo
del contrato solemne Se realizaban a travs del contrato nuevas relaciones a las que ya no podan
convenir las formulas estereotipadas, consagradas por la tradicin. Era necesario que las
operaciones jurdicas se volvieras ms flexibles, para poder acomodarse a la forma de la vida social.
Cuando las compras y las ventas son incesantes, cuando no hay momento en que el comercio deje
de funcionar, no puede pedirse a cada comprador y a cada vendedor que presten juramento, que
recurran a tal o cual formula definida. Por lo tanto, no era suficiente que el contrato consensual
fuera requerido por los progresos de la vida econmica; era necesario que se produjera un cambio
en las ideas, ya que las necesidades de una vida ms activa tendan a reducir la importancia de las
solemnidades.
Este nuevo tipo de contratos, permite hacer sobrevivir el vnculo que tiene su raz en el derecho del
individuo, ya que bastaba con establecer que la simple declaracin de voluntad, cuando era hecha
sin reservas, sin reticencias, sin condiciones hipotticas, cuando, en una palabra, se presentaba
como irrevocable, era irrevocable; desde entonces poda producir sobre los individuos el mismo
efecto que cuando estaba rodeada de solemnidades, tena la misma fuerza obligatoria.
Por esto decimos que el contrato consensual es un contrato que surge del solmene cuyos efectos
tiles se conservan, pero obtenindolos de otra manera. Si el segundo no hubiese existido, no
habramos podido formarnos una idea del primero, no habramos podido concebir que la palabra de
honor (fugitiva y revocable) pudiese ser fijada, sustancializada. Pero mientras el contrato solemne

se fijaba por medio de procedimientos mgicos o religiosos, en el contrato consensual la palabra

adquiere la misma fijeza, la misma objetividad por el solo efecto de la ley.
La fuerza obligatoria es provista desde afuera, por lo dems, el contrato solemne no ha desaparecido
completamente; no hay cdigo en el que no se aplique. Este nos obliga ms que cualquier otro, porq
los lazos que se forman son particularmente importantes, como en caso del matrimonio (que tiene
su antecedente en la divinidad religiosa). Esto sucede, porque ese lazo, habiendo creado altos
valores morales, no puede ser abandonado al arbitrio de de los contratantes.
En definitiva, el contrato consensual es un punto de llegada en el que han confluido, al
desarrollarse, el contrato real, por un lado y el contrato verbal solemne por el otro. El principio del
contrato consensual consiste en sustituir la transferencia material que tiene lugar en el contrato real
por una simple cesin oral e incluso, ms exactamente, mental y psquica. Una vez establecido,
sustituye totalmente al contrato real, q desde entonces ya no tenia ninguna razn de ser. El rgimen
del contrato real y del contrato solemne corresponde a una fase da la evolucin social en la que el
derecho de los individuos era dbilmente respetado, no estaban suficientemente protegidos. Los
perjuicios privados q pueda causar el contrato no estaban previstos, el acreedor no tena garantas
de que la deuda seria pagada; y existen muchos antecedentes donde demuestran que el acreedor
para lograr que se le pagase la deuda solo contaba consigo mismo ( se dejaba morir de hambre en la
puerta del deudor, amenazaba con suicidarse, etc).
Esto significa que el lazo especfico creado por el contrato no tena un carcter moral muy
pronunciado, lo adquiere recin cdo aparece le contrato consensual. Entonces, la sancin de los
contratos consiste, no en que la autoridad pblica vengue la desobediencia, sino en que asegure a
ambas partes la plena y directa realizacin de los derechos que haban adquirido.
Pero no se han modificado solo las sanciones, as como la organizacin exterior del derecho
contractual, tamb la estructura interna fue totalmente transformada. En primer lugar el contrato
solemne, al igual que el contrato real, era unilateral, lo que resultaba del hecho de que una de las
partes cumpla la prestaciones de manera indirecta; no poda estar obligada para con la otra. Otra
novedad importante resulta del hecho de que los contratos consensuales se convierten
necesariamente en contratos de buena fe. Se llama as a los contratos cuyo alcance y consecuencia
jurdica debe ser determinada exclusivamente por las intenciones de las partes. (puntos que no son
tenidos en cuenta en los contratos precedentes). Las cosas deban cambiar a partir del momento en
que surgi el contrato consensual; por ejemplo, hay palabras, pero ya no tienen virtud por si
mismas, dado que pierden todo carcter religioso. Son solo signos que hay que interpretar y que

significan el estado del espritu y de voluntad que las ha inspirado. Por la misma razn, para que
haya contrato, es necesario que ya exista previamente la intencin de las partes.
Se observa como el contrato consensual constituye una revolucin jurdica, ya est sancionado, es
bilateral, es de buena fe. El contrato consensual puro implica que el consentimiento es condicin
necesaria y suficiente de la obligacin. No basta con que el contrato sea consentido, sino que
tambin debe ser justo. Esto significa, que as como el contrato solemne surge del contrato
consensual, de este ltimo surge una forma nueva: el contrato equitativo.
La existencia del contrato equitativo, ha sido revelada por la aparicin de la regla en virtud de la
cual el contrato es nulo cuando una de las partes ha dado su consentimiento bajo la presin de una
violencia manifiesta. La sociedad se niega a sancionar una declaracin de la voluntad que ha sido
obtenida a travs

de la amenaza; a consentir porq estamos obligados por las circunstancias,

forzados por ellas, sin que tengamos la posibilidad de elegir. Siempre hay coercin en los actos que
realizamos, en los consentimientos que damos; porque nunca coincide perfectamente con lo que
deseamos.
Pero las injusticias impuestas por la violencia no son las nicas que pueden existir en el curso de
las relaciones contractuales. Constituyen una especie en el gnero. Sabemos que existe, en cada
sociedad y en cada momento de su historia, un sentimiento oscuro pero vivo de lo que valen los
diferentes servicios sociales y las cosas que se intercambian.
Un contrato justo no es simplemente un contrato que ha sido consentido libremente, es decir, sin
coaccin formal; es un contrato en el que las cosas y los servicios son intercambiados por su valor
verdadero y normal, es decir, por su valor justo.
Y para que los contratos nos parezcan moralmente obligatorios, no solo exigimos que hayan sido
consentidos, sino tambin que respeten los derechos de los contratantes. Reprobamos todo contrato
leonino, es decir, el que favorezca indebidamente a una parte, a expensas de la otra. Y los nicos
contratos de este tipo q nos negamos terminantemente a reconoce son los contratos de usura.; fuera
de ste todas las reglas que tienden a introducirse al derecho industrial y que tiene por objeto
impedir que el patrn abuse de su situacin para obtener el trabajo del obrero en condiciones
demasiado desventajosas para l, es decir, demasiado inferiores a su verdadero valor, testimonian la
misma necesidad. De all las propuestas fundadas o no, de fijar un ingreso mnimo para los
asalariados, ellas atestiguan que no todo contrato consentido, incluso cuando no ha existido
violencia efectiva, es un contrato vlido y justo.

Todo demuestra que esta evolucin no ha terminado, que las exigencias sobre el tema se harn cada
vez ms grandes. En efecto, el sentimiento de simpata humana (que es la cualidad determinante de
este desarrollo) tendr cada vez

ms fuerza, al mismo tiempo que asumir un carcter ms

igualitario. Procuraremos que el rgimen contractual genere igualdad entre unos y otros. Exigiremos
ms justicia en los contratos.
Pero el gran obstculo con el que choca nuestros proyectos de cambio, es la institucin de la
herencia. Es evidente q sta, creando desigualdades de nacimiento entre los hombres, desigualdades
que no se corresponden con sus mritos y con sus servicios, vicia, en su misma base, todo el
rgimen contractual.
Es importante el principio de que la distribucin de las cosas entre los individuos slo es justa en la
medida en que se realiza de manera proporcional al mrito social de cada uno.
Comenzamos a darnos cuenta de la importancia que tuvo en la historia la aparicin de lo que
llamamos contrato justo, y qu grandes repercusiones deba tener esa concepcin. Se transforma
toda la institucin de la propiedad, dado que una de las fuentes de adquisicin, y una de las
principales, a saber, es la herencia, que est condenada a desaparecer, en la medida en que las nicas
desigualdades econmicas que separen a los hombres sean aquellas que resultan de la desigualdad
de sus servicios.
Y hacerla desaparecer no constituye un atentado contra la concepcin individualista de la
propiedad; al contrario. Porque la propiedad individual es la propiedad que comienza y termina con
el individuo. La transmisin hereditaria (sea por medio de testamento o cualquier otra va) es
contraria al espritu individualista.
He aqu como el desarrollo del derecho contractual entraa una refundacin de la moral de la
propiedad. Igualmente no debe identificarse al trabajo con la propiedad, ya esta identificacin
tiende a hacer predominar la cantidad de trabajo por sobre la calidad. Pero, no es la cantidad de
trabajo puesta en una cosa lo que constituye su valor, sino la manera en que esta cosa es estimada
por la sociedad.
Hecho el anlisis, es importante reconocer que las instituciones antiguas nunca desaparecen
completamente, sino que pasan a un segundo plano y se desvanecen progresivamente; y que a
medida q evoluciona la sociedad, es necesario replantearse la forma de las relaciones jurdicas q
derivan de los contratos, ya q estn en constante evolucin, redefinindose segn las necesidades de
los individuos.