Punto 4: Tutela constitucional del contrato (Lorenzetti)

Interaccin entre constitucin y contrato: existe un proceso de constitucionalizacin creciente de

las esferas pblicas y las privadas.
a) Intervencin de orden pblico por razones de emergencia econmica: el legislador modifica lo
dispuesto por las partes, en razn de una situacin de emergencia econmica, por lo que surge el
problema de determinar hasta que punto el contrato puede ser intervenido.
b) Influencia de los derechos fundamentales sobre el contrato: los derechos individuales como la
discriminacin, el derecho de las prestaciones, tienen influencia en los contratos.
c) Influencia sobre el objeto y la causa: la CN consagra valores y principios que tienen una clara
influencia sobre la consideracin del objeto y la causa.
d) Proteccin de la capacidad y voluntad: ha tomado importancia a partir de la aprobacin de
tratados sobre derechos humanos que se refieren a los nios, personas con incapacidad mental, etc.
e) Proteccin constitucional del consumidor: varios de los derechos de los consumidores se refieren
a los contratos.
f) Contratos sobre bienes colectivos: la CN, al receptar los bienes de incidencia colectiva, establece
prioridad a la esfera social, lo cual influye sobre los contratos que tienen por objeto estos bienes.
g) Tutela de la autonoma privada: el contrato tiene una tutela constitucional, y por esto su
intervencin es admisible.
h) La argumentacin constitucional en casos contractuales: se da un proceso de materializacin de
la regla contractual, se la coloca en un contexto de principios y valores de rango constitucional, de
gran importancia para el razonamiento legal.
Tutela constitucional de la libertad contractual
En la Constitucin no hay una mencin expresa de la libertad de contratacin, pero se pueden
desarrollar argumentos para fundar su recepcin como derecho implcito:
- el desarrollo de la autonoma personal (art. 19 CN) ya que la libertad importa autodeterminacin.
La libertad individual se debe ejercer teniendo en cuenta el lmite recproco que presentan las
dems libertades ejercidas por los otros individuos, por lo tanto la libertad tiene una funcin de
coordinacin. Este argumento impide al Estado dictar regulaciones que anulen la posibilidad de
contratar, pero no que se limite para que sea ejercida en un marco de sociabilidad, esto por ejemplo
justifica restricciones basadas en la buena fe, en el abuso del derecho, etc.
- la libertar de trabajar y de ejercer toda industria lcita, ya que para hacerlo es preciso contratar.

- es parte de la libertad econmica, y siendo la competencia un bien de incidencia colectiva (art. 43

CN) toda lesin a la libertad de competir, da derecho a un recurso de amparo.
- es una posicin jurdica, y como tal integra el concepto de propiedad constitucionalmente
protegido (art. 17 CN). El contrato importa la disposicin de derechos y en este sentido es
asimilable a la propiedad.
El contenido de un contrato puede ser reglamentado, porque no es absoluto:
-

si se persigue un inters general

para asegurar el inters general en un momento determinado

por razones de emergencia econmica

La libertad puede ser reglamentada validamente en tanto se cumpla:

-

la persecucin de un fin pblico

la demostracin de la razonabilidad de la restriccin

la no desnaturalizacin del derecho afectado

la igualdad en el reparto de las cargas

el debido proceso sustantivo

la proporcionalidad entre la situacin y los medios tomados, ya que se deben tender

directamente a la satisfaccin del inters alegado y debiendo demostrarse que cualquier otro
medio hubiera sido ineficaz.

La libertad de contratar tiene entonces proteccin constitucional y puede ser reglamentada,

siguiendo principios que aseguren la proporcionalidad y la no desnaturalizacin.
Primera parte: Principios aplicables a los contratos
Los principios y clusulas generales en materia contractual
De las reglas determinadas a las clusulas generales: la tcnica de regulacin de los contratos ha
evolucionado, prefiriendo la utilizacin de conceptos jurdicos indeterminados que permitan la
flexibilidad y la adaptacin. Es decir una teora contractual basada en principios, ms simples, ms
sinceros y capaz de reformular los actuales fundamento.
Principios:
-

Son normas, establecen juicios de deben ser.

Son normas prima facie sin una determinacin acabada, y por lo tanto flexible, susceptibles
de ser completadas.

Son mandatos de optimizacin, ya que ordenan que se realice algo en la mejor medida
posible.

Son normas que receptan valores.

Su funcin es la de adaptabilidad diacrnica o sincrnica para receptar la pluralidad de

valores.

La materializacin de la regla contractual: la clusula general permite que el juez y las partes
incorporen valores, costumbres, otras normas. En cambio la regla determinada contiene una
valoracin que hace el legislador.
Por lo que se pasa de una regla formal que se limita a aplicar lo que las partes hicieron, a una
regla material, que incorpora esas otras fuentes. Esto produce un enorme grado de apertura del
ordenamiento jurdico.
Esta vaguedad genera algunos problemas:
-

falta de reglas de legitimacin del discurso, da la impresin de que todo es defendible y no

hay manera de encontrar criterios autnomos.

La conexin con otros subsistemas, transforman la complejidad externa en interna, y ello

afecta la previsibilidad de los contratantes.

Por esta razn, la utilizacin de principios y clusulas generales, si bien es beneficiosa, debe
ajustarse a una metodologa que permita encontrar una estructura de razonamiento estable,
contrastable y legitima dentro del ordenamiento. Por ello es necesario el juicio de ponderacin
entre principios competitivos.
LA LIBERTAD: EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
Caracteres:
El contrato es expresin de la libertad para auto-obligarse, de all que el primer principio que
fundamenta todo el sistema es el de la libertad.
La libertad significa que ambas partes pueden elegir entre contratar y no hacerlo; y poder disponer
del contenido de la obligacin segn sus intereses. Esta decisin de auto-obligarse requiere una
declaracin de voluntad (autonoma de la voluntad).
- Las partes declaran su voluntad de auto-obligarse en forma bilateral.
- Una vez que existe una declaracin de voluntad bilateral, esta es obligatoria porque hay un deber
de respetar la palabra empeada (auto-responsabilidad). Por esto se requiere seguridad jurdica.
- Hay contrato cuando hay autonoma y cuando las partes pueden hacer una regla que exprese sus
intereses particulares. En este caso, la ley opera como lmite de coordinacin, proteccin y
direccin. La relacin entre la autonoma y la heteronimia es clave para entender que grado de
libertad existe en un ordenamiento jurdico.
- Hay regla contractual cuando existe, de alguna manera, una expresin de los intereses de las
partes.

- La autonoma de la voluntad cumple con una funcin primordial al constituirse en factor de

atribucin de la obligacin contractual: slo cuando las partes declaran su voluntad de obligarse
hay obligacin.
- Es un derecho fundamental de rango constitucional operativo, que permite defender esa libertad
cuando es atacada, por lo que el titular tiene una pretensin inhibitoria y resarcitoria.
- Es un principio de interpretacin del contrato, que obliga al juez a tenerlo en consideracin.
Campo de aplicacin:
a) libertad de celebracin del contrato: las partes tienen libertad de obligarse o no.
Hay dos limitaciones:
-

responsabilidad precontractual: cuando realizan una oferta o crean una expectativa

razonable en la otra parte, pueden tener responsabilidad contractual. En este caso siguen
tendiendo libertad de no obligarse, pero deben indemnizar a la otra parte. Es decir el
ejercicio de la libertad tiene un costo: pagar la indemnizacin del dao al inters negativo o
de confianza.

obligacin de contratar: son supuestos excepcionales; por ejemplo, los servicios pblicos
domiciliarios, donde no pueden negarse a prestar el servicio. O en la ley de abastecimiento
donde se obliga a producir y comercializar mercaderas o servicios destinados a necesidades
primarias. Tambin es censurada la negativa de contratar sobre bases discriminatorias.

b) libertad de configurar el contenido: las partes tienen libertad para determinar el contenido de las
obligaciones que estn dispuestas a asumir. Las disposiciones de orden pblico pueden establecer
que determinadas obligaciones son prohibidas por contrariar el principio de sociabilidad del
contrato, o el orden econmico.
En los contratos de consumo hay restricciones mayores, porque las obligaciones son controladas de
dos maneras:
-

control de incorporacin de las clusulas abusivas, donde se obliga al oferente a informar y

advertir sobre las clusulas.

control del contendido de las clusulas abusivas, donde se le permite al legislador establecer
nulidad a determinadas clusulas; y al juez declarar su nulidad parcial.

Tambin se imponen obligaciones de origen legal, tanto en el perodo precontractual (por ejemplo,
regulacin de la publicidad) como en el contractual (deberes de informar, de comportarse de buena
fe, de seguridad) y obligaciones poscontractuales (garantas legales de servicio tcnico y
reparacin).
c) libertad de determinar las formas: las partes pueden expresarse oralmente o por escrito, mediante
carta o documento solemne, o a travs del fax, o medios electrnicos o la declaracin tcita. Esta

regla es muy limitada a los contratos de consumo, en los celebrados con los servicios pblicos, en
los vinculados al Estado en donde el legislador dispone formalidades obligatorias.
d) la regla de la libertad en los contratos de empresas y de consumo: la autonoma de la voluntad
tiene plena vigencia en los contratos entre iguales, partitarios o discrecionales.
- Hay una mayor restriccin en los celebrados por adhesin a condiciones generales. - Y est
severamente restringida en los contratos de consumo, por lo que la autonoma privada esta
sometida (adems de las reglas generales) al mantenimiento del equilibrio de la relacin de cambio.
Fundamentos de la libertad
Esta libertad es una defensa del individuo frente a cualquier intervencin externa a su propia
voluntad.
- La autonoma de la voluntad como derecho preestatal: la soberana de la voluntad es un principio
del Derecho Natural, previo a la organizacin del Estado, lo cual no impide su control, pero se
reconoce que todo esta limbrado a la auto-responsabilidad.
- La autonoma de la voluntad reconocida por el Estado: no hay una soberana preestatal sino una
delegacin del Estado a la autonoma privada, y en consecuencia puede ser controlada en sus
excesos.
- La autonoma de la voluntad como derecho fundamental: se considera que la libertad es anterior a
la constitucin misma del Estado, y que en la carta constituyente se ha plasmado la libertad de
autodeterminacin como un derecho fundamental del individuo. Un derecho de rango
constitucional directamente operativo.
- En la actualidad hay coincidencia en que la autonoma de la voluntad es un principio general del
Derecho, de fuente constitucional.
Fundamentos de los lmites
Existe un campo de tensin entre el principio de la autonoma privada y la necesidad de
compatibilizarla con el orden pblico.
Esto se relaciona con la posicin que se adopte sobre el fundamento:
Individualista liberal: la voluntad no admite sino restricciones mnimas, aqu el Derechos
Constitucional tiene una funcin facilitativa, supletoria de lo que las partes no han previsto. La ley
tiene una funcin formal imponiendo reglas que garanticen el justo juego. Critica a la teora
intervencionista, ya que considera que slo el individuo est en condiciones de decidir acerca de
los usos que deben dar a los recursos conforme a un sistema de preferencia que solo l conoce, por

lo que el Estado o el juez no cuentan con la informacin suficiente para saber que es lo mejor para
el individuo. Da primaca a la libertad.
Tesis intervencionista: el Derecho es un correctivo de las aspiraciones individuales, ya que
considera que los hombres siempre estn en dudas frente a los que les conviene o no. Por lo que
postula la regulacin del contrato a travs de obligaciones representativas de valoraciones
colectivas que se imponen a los contratantes. Prioriza la igualdad.
Tesis normativa: el negocio jurdico es el poder de autorregulacin de los propios intereses
reconocido por el Derecho y que se manifiesta a travs de una declaracin o de un comportamiento,
los cuales son normas y no manifestaciones del querer interno. Son normas jurdicas creadas por la
autonoma, son inmodificables; por lo que esta tesis restringe la posibilidad de restaurar el
equilibrio contractual.
El contrato como fundamento de recepcin
El acto contractual supone una actividad creadora, pero la misma es un acto de recepcin de reglas
preexistentes, porque el contratante particular reordena en funcin del propsito prctico.
Postura intermedia: la autonoma de la voluntad es un principio fundamental, que admite
restricciones que no la desnaturalicen, que las limitaciones son menos admisibles en lo referente a
la libertad de celebrar o no el contrato; que son toleradas cuando se trata de compatibilizar las
acciones privadas en la accin colectiva.
Busca un juicio de ponderacin de principios que tomando como regla la libertad, sea corregida por
la igualdad en cuanto sea necesario.
Tambin debe notarse el diferente concepto de libertad:
Postura liberal: hay libertad contractual, cuando hay una expresin de la voluntad en ausencia de
fraude o coercin fsica.
Postura intervencionista: la libertad requiere, adems, ausencia de desinformacin y de presiones
econmicas. Esta ltima postura admite regulaciones que refuerzan la libertad eliminando las
desigualdades.
Limites en el Derecho vigente
La autonoma privada ha sido limitada en los siguientes aspectos:
-

orden pblico como garanta procesal al consentimiento pleno (lo pactado no es vlido si no
hubo capacidad o si hay vicios en la voluntad)

orden pblico de proteccin de la parte dbil (buena fe, ejercicio abusivo de los derechos,
lesin)

orden pblico de coordinacin (art. 1198. La autonoma de la voluntad no puede contrariar

la moral y las buenas costumbres, debe ajustarse a la buena fe)

orden pblico de direccin de la economa (autorizacin estatal previa para celebrar algunos
contratos o constituir personas jurdicas).

LA SEGURIDAD JURDICA
Es esencial al funcionamiento del contrato.
Las partes se obligan mutuamente a hacer algo, lo que requiere como contrapartida la autoresponsabilidad, es decir, que se cumpla lo pactado y que no se cambien las reglas. El principio se
refiere a la previsibilidad, a la certeza, al saber a que atenerse, lo que consiste en la que la
contraparte cumpla la palabra empeada (efecto vinculante) y que no cambien las reglas generales
que regulen lo pactado.
Efecto vinculante del contrato
La libertad importa auto-responsabilidad las partes son esclavas de lo que dicen, el contrato es
ley para las partes. El efecto de esta declaracin es el surgimiento de una ley privada. El principio
tiene elementos que lo califican:
-

la existencia de un contrato vlido (el efecto obligatorio se produce si hay un contrato

celebrado mediante la expresin plena del consentimiento, sin ningn defecto, error, dolo,
violencia)

la obligacin es inmodificable, salvo que concurran hechos extraordinarios e imprevisibles

que vuelven las prestaciones excesivamente onerosas, o se frustre el fin para el cual ha sido
concebido.

El principio del efecto relativo

Importa a la seguridad jurdica que una persona no pueda ser demandada por un acuerdo en el que
no intervino. THE PRIVITY OF CONTRACT: cuando una persona que es parte de un contrato
puede ser demandada con base en l. Los efectos son relativos, entre las partes, ya que el contrato
no puede perjudicar a terceros. (RES INTER ALIOS ACTA) EXCEPCION: los contratos conexos.
La teora de los juegos de agencia
Si la ley favorece al deudor en sus incumplimientos, sin una buena razn, naturalmente habr
menos seguridad y menos contratos. El fundamento de la justicia es la fidelidad, la firmeza y
veracidad en las palabras y contratos. Esto se puede explicar del siguiente modo, hay un bien y dos
partes, que podran tomar las siguientes decisiones:
-

Los dos contratantes no se deciden a contratar y por lo tanto ninguno de los dos gana nada.

El primer contratante-oferente decide si pondr o no un activo valioso bajo el control del

segundo jugador-consumidor.

El segundo jugador-contratante que recibe el bien, puede decidir: cooperar, desarrollar la

prestacin solicitada, obteniendo un beneficio por ello, que consistir en el precio pactado.

Al cooperar, las partes producen un excedente cooperativo que dividen entre s, ambos ganan un
poco. La cooperacin es productiva.
Apropiarse del bien recibido, con lo cual no coopera, en este caso, uno gana y el otro pierde. La
apropiacin es redistributiva.
Si no hubiera Derecho de los contratos que asegure el cumplimiento de las obligaciones, el oferente
no entregar nada porque no arriesgar; y si lo entrega es probable que el segundo jugador se
apropie del bien. Para que las partes se decidan a cooperar y por lo tanto a celebrar un contrato, es
importante que la promesa sea exigible, y de esta manera los jugadores vern que lo mejor para
ellos es cooperar. Es decir, el individuo se decide a cooperar cuando la promesa es creble; para
logar esto el Derecho permite la ejecucin de los contratos y la indemnizacin en caso de
incumplimiento.
Previsibilidad de las reglas contractuales
El contrato es un acto mediante el cual las partes programan su futuro, administran sus recursos,
ordenan sus preferencias, controlan sus riesgos. Si se cambian las reglas de funcionamiento del
mercado, se modifican los contratos, afecta la previsibilidad, lo que lleva a que naturalmente
disminuya la cantidad de contratos, si una persona no tiene parmetros estables, se siente insegura
y no interviene en el futuro.
LA IGUALDAD: EL PRINCIPIO PROTECTORIO DE LA PARTE DBIL
El principio protectorio es competitivo con el principio de la libertad contractual. La libertad ha
sido siempre la regla general y la misma fue limitada para proteger al deudor, luego a la parte dbil,
a categoras de contratantes, y al consumidor, pasndose de una aplicacin caso por caso a una
regla general de proteccin basada en fallas estructurales del mercado. Los pasos son los
siguientes:
1- EL PRINCIPIO FAVOR DEBITORIS donde se protege al deudor de crditos abusivos,
usurarios.

2- EL FAVOR DEBILIS, en la sociedad moderna se advirti que muchos deudores son

fuertes y otros acreedores son dbiles (ejemplo: obreros acreedores-dbiles y sus
empleadores - deudores-fuertes en relacin al salario).
3- PROTECCIN RELACIONADA CON LA POSICIN CONTRACTUAL. Las nociones
de acreedor o deudor, atienden a la situacin de un sujeto en una relacin bilateral. En
cambio los nuevos conceptos como trabajador o locatario, toman en cuenta la posicin
estructural del mercado, este fenmeno se ve a travs de las numerosas leyes que se van
sancionando, las cuales protegen estas categoras de sujetos que son definidos por su
posicin en un contrato; los adquirientes de viviendas, los locatarios.
4- PROTECCIN VINCULADA A UN HECHO JURDICO: EL CONSUMO. La nocin de
consumir se relaciona con un hecho jurdico, que es el de consumir. Toma en cuenta
especficamente la posicin de debilidad estructural en el mercado.
5- PROTECCIN BASADA EN EL ESTATUTO DE LA PERSONA, lo cual tiende a basarse
en criterios ms amplios:
-

El individuo particular, su calidad de vida, se refiere a la persona, sea que trabaje o no,
que consuma o no.

El individuo no profesional, la no profesionalidad es un criterio negativo de ms fcil

utilizacin que los criterios positivos.

La persona: sostiene la divisin entre contratos entre personas y de empresas.

Las primeras requieren una proteccin, poniendo especial nfasis en el estatuto de la persona, de lo
que derivan importantes elementos:
La empresa que no cumple es excluida del mercado, mientras que la persona no puede ser excluida.
Existen lmites a la ejecucin por incumplimiento, desde el Derecho Romano, hasta la actualidad.
La persona acreedora tiene expectativas ms amplias que las reconoce el estatuto del acreedor
comn.
Las relaciones jurdicas no pueden constituirse en un modo de restriccin de aspectos esenciales de
la autonoma personal.
6- LOS CUESTIONAMIENTOS AL PRINCIPIO PROTECTORIO, la proteccin ha sido
llamada paternalismo, y criticada por el liberalismo desde el punto de vista de sus
fundamentos. En este sentido hemos sealado nuestra inclinacin por una proteccin basada
en reglas generales que neutralicen fallas del mercado sin tener efectos distributivos
especficos, para las cuales el planificador estatal
instrumentos eficaces para lograrlo.

no tiene ni la informacin ni los

Es en este punto donde se detiene el principio protectorio, ya que su finalidad es neutralizar las
diferencias econmicas y cognoscitivas que condicionan a las partes, pero no deben desarticular el
reparto de riesgos que definieran las partes una vez asegurada la igualdad.
LA SOCIABILIDAD: LA BUENA FE
El principio protectorio incorpora lmites a la autonoma basada en las desigualdades econmicas y
de conocimiento, en cambio la buena fe introduce la regla moral en el comportamiento.
En su acepcin jurdica presenta dos factores: lo que es digno de creencia, y que por ello produce
una expectativa jurdica susceptible de ser protegida (buena fe subjetiva creencia) y las reglas
objetivas de comportamiento leal (buena fe objetiva).
La buena fe como regla generalizada
La buena fe es una regla que se ha difundido por todo el derecho comparado y es aceptada por la
generalidad de la doctrina. En Argentina es admitida plenamente y se encuentra en el art. 1198.
Pero sobre todo la influencia del Cdigo de Defensa del Consumidor, permiti una aplicacin
generalizada de la buena fe en el derecho contractual internacional, la Convencin de Viena de
1980, sobre compra-venta internacional de Mercaderas (ley 22.765) se refiere a la buena fe en su
art. 83. Los principios de UNIDROIT establecen:
a) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional.
b) Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicacin de este deber y luego disponen que
las obligaciones contractuales pueden ser expresas o implcitas.
La buena fe como principio jurdico y como clusula general
La buena fe es un principio general porque constituye un mandato de optimizacin, en cuanto
ordena reglas de comportamiento cooperativo en la mayor medida posible en el caso. En este
sentido la buena fe asume un significado diferente en un contrato de cambio, en uno de
colaboracin y en uno gratuito.
La buena fe es una clusula general, porque constituye una regla abierta de interpretacin y de
aplicacin para que el juez la utilice en el caso, contemplando las circunstancias de tiempo, lugar y
costumbres. Es una clusula general que, al permitir la adaptacin permanente, es compatible con
una concepcin de la obligacin como proceso.
Clases:
-

BUENA FE SUBJETIVA: BUENA FE CREENCIA. Se comenz a admitir que las partes

deben confiar en las situaciones tal como se les presentan, lo cual remite a una valoracin

subjetiva, porque el juez debe considerar la intencin del sujeto, su estado psicolgico o
ntima conviccin en la relacin o la situacin dada. La buena fe se presenta como una
condicin que puede reputarse de un sujeto. Se refiere a la creencia que un sujeto tiene
respecto de la posicin de otro; significa que el adquiriente confi en la apariencia de una
situacin jurdica determinada.
-

BUENA FE OBJETIVA. Se relaciona con el comportamiento leal y honesto en el trfico; a

la manera en que las partes deben comportarse en el cumplimiento de un contrato. Es un
modelo o standard de conducta. En este sentido la buena fe es fuente de obligaciones
contractuales de origen legal, reclamando para las partes comportamientos objetivos.

Funciones:
a) Reglas de interpretacin: la buena fe ayuda a desentraar el sentido de lo acordado. Como regla
hermenutica es objetiva, ya que se refiere a lo que las partes pudieron entender conforme a lo que
es ordinario que entiendan, a las buenas costumbres negociales existentes al momento de contratar.
b) Fuentes de deberes colaterales: es fuente de derechos referidos al buen comportamiento en los
contratos segn pautas objetivas. Las partes tienen deberes secundarios de conducta (deberes
colaterales) de informacin, custodia, colaboracin, todos derivados del deber de cumplir la buena
fe. Estos deberes abarcan el perodo precontractual, contractual y poscontractual.
c) Regla de integracin: en los casos en que las partes no hayan previsto alguna cuestin y es difcil
desentraar su intencin, se debe recurrir al standard de buena fe, es decir provee al juez una fuente
de datos para integrar el contrato.
d) Lmite al ejercicio de los derechos (funcin correctiva): el comportamiento correcto definido
conforme a un standard objetivo seala un debe ser respecto de cmo actuar, y en virtud de su
origen legal e imperativo se constituye en un control y en un lmite. En los contratos de consumo,
la buena fe cumple un rol importantsimo como elemento de control de las clusulas abusivas.
e) Eximente de responsabilidad: si hay buena fe no hay culpabilidad en el obrar.
EL PRINCIPIO DE CONSERVACIN DEL CONTRATO
El principio de conservacin es un mandato de optimizacin de la autonoma privada, su aplicacin
obliga a un juicio de ponderacin tendiente a lograr su mxima satisfaccin. Para lograrlo es
preciso tener en cuenta que se basa en la autonoma privada, en tanto que es ley para las partes y se
trata de mantenerla frente a las alternativas que producen su ineficacia. Esta fundado en la
seguridad jurdica y en la buena fe lealtad.
La aplicacin est encaminada a logar que se obtenga el resultado econmico previsto manteniendo
el reparto de riesgos que las partes han realizado.

El principio de conservacin del contrato se ha utilizado en la esfera de los efectos (funcin) y tiene
aplicaciones en el campo de la interpretacin, integracin y prueba.
-

Es una regla de interpretacin.

En materia de ineficacia se busca conservar el vnculo, antes que la nulidad.

En la revisin, se trata de mantenerlo, aun cuando sea modificado.

En los vicios hay una fuerte tendencia al sostenimiento del vnculo, como ocurre en la
posibilidad de reajustar, en el caso de lesin.

En el campo de clusulas abusivas se sostiene la ineficacia parcial, y la posibilidad de

integrar el vnculo para mantenerlo.

En la fase del incumplimiento se exigen conductas orientadas a la conservacin del

contrato: por ejemplo en la resolucin.

Las partes pueden preferir desvincularse antes de mantener su vnculo antieconmico,

primero la revisin y si no es posible, la extincin.

LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS

En primer lugar, podemos decir que tiene por funcin proteger las razonables expectativas
generadas por los contratos. Ello crea un incentivo para celebrar contratos. En este sentido se
asegura el reparto de riesgos previsibles que las partes han acordado.
Una segunda funcin, complementaria de la anterior, es facilitar la contratacin, lo cual lleva no
slo a ejecutar los acuerdos, sino a impedir las restricciones. El derecho establece las reglas bsicas
para el funcionamiento de los intercambios entre individuos libres e iguales.
Una tercera funcin es la protectoria. Si los individuos fueran libres e iguales y el mercado real
tuviera las propiedades del modelo de competencia perfecta no habra necesidad del derecho de los
contratos. El derecho de los contratos puede funcionar como una licencia dada a una de las partes
para explotar a la otra, o bien, como un derecho protectorio de la vulnerabilidad de la otra parte, o
como una plataforma para el desarrollo de relaciones sobre la base de la confianza y la solidaridad.
El contrato tiene una finalidad protectoria en sectores especficos y debe ser compatible con el
inters pblico.
El derecho contractual tiene por funcin beneficiar a la sociedad disminuyendo los costos de
transaccin, facilitando la actividad econmica, hacindola ms eficiente, y promoviendo la
evolucin de los recursos hacia su uso ms valioso. Para que esto suceda el derecho contractual
asiste a las partes proveyendo modelos de actuacin, trminos standards y una maquinaria para
resolver conflictos. Se presenta entonces como una experiencia social consolidada en reglas de
carcter supletorio e imperativo.

CMO RESOLVER CASOS DE CONTRATOS?

LA RESOLUCIN DE CASOS DE CONTRATOS: se admite que resolver un caso no es
simplemente, subsumirlo en un concepto general definido en la ley. Se ha dicho que el Derecho es
experiencia y que debe considerarse la costumbre negocial como criterio central para las
decisiones. La cuestin es que existiendo las mismas normas, se resuelve diferente, analizando el
mismo supuesto de hecho, se opina distinto, lo cual muestra que el texto se extiende segn la
interpretacin. Consecuentemente es til develar las estructuras de pensamiento que
precondicionen al intrprete y ordenarlas para estudiar su interaccin.
El propsito de una teora analtica del contrato es constituir una racionalidad argumentativa que
sea lo suficientemente coherente y simple para guiar a las partes.
LOS MODELOS DE INTERPRETACIN: se permite organizar la estructura de interpretacin en
dos partes de modelos:
-

FORMALISTA REALISTA: esta dualidad refleja la discusin sobre si hay que atenerse
solamente a la voluntad de las partes o a otros criterios para interpretar el contrato.

INDIVIDUALISTA PATERNALISTA: expresa el debate sobre la intervencin en el

contrato, principalmente en proteccin de las partes dbiles.

LOS MODELOS FORMALISTAS Y REALISTAS

-

El formalista entiende que el contrato est constituido, solamente, por las reglas
consensuadas expresamente por las partes.

La interpretacin se orienta a descubrir la intencin de las partes, lo que tuvieron en mente

al redactar las clusulas.

Entiende las reglas contractuales como un sistema formal cerrado y lgicamente coherente,
de modo que no es reacio aceptar la costumbre, los valores.

Las reglas son aplicadas en forma estandarizadas, y no se considera necesaria una

adaptacin al caso.

En general rechaza las innovaciones y las nuevas teoras, porque afectan la coherencia del
sistema formal en que se basa.

Est orientada a las reglas y esta dispuesto a aplicarlas cualquiera sea el resultado.

Los principios que admite son la autonoma de la voluntad, la seguridad, los efectos
relativos.

El contrato es un modo de legitimacin de la transferencia de la propiedad, con

independencia si es o no justo.

Contrariamente, el modelo REALISTA, se basa en los siguientes supuestos:

-

Los elementos ms relevantes son el caso y la obtencin de una solucin razonable.

Esta orientada ms a los resultados que a las reglas.

No hay preocupacin excesiva por la coherencia del sistema, no le preocupa ser elegante
sino justo.

Acepta la costumbre, los valores, los principios, si permiten llegar a un buen resultado
mejorando las reglas.

Se protegen las expectativas.

LOS MODELOS INDIVIDUALISTA ORIENTADA AL MERCADO Y PATERNALISTA

El modelo INDIVUALISTA, tiene las siguientes caractersticas:
-

La funcin del contrato es facilitar el intercambio en el mercado, y de este modo los

recursos evolucionaran hacia quienes ms lo valoran.

Debe respetarse la decisin individual en este aspecto, como parte de la seguridad jurdica.

Las reglas deben ser claras, no realizar adjudicaciones de riqueza ni ofertar reparto de
riesgos que hacen las partes.

Los problemas que afectan las decisiones individuales son cuestiones que pueden ser
solucionadas.

Se basa en el individualismo metodolgico, es fundamentalmente utilitarista y conductista.

El modelo PATERNALISTA tiene caractersticas diferentes:

-

Esta orientado hacia los resultados.

Entiende que el mercado es un mtodo insuficiente de asignacin.

Es paternalista, se basa en la lgica distributiva, es fundamentalmente altruista.

Est ms inclinado hacia la buena fe, la razonabilidad, las polticas de defensa del
consumidor.

Se le critica la falta de una estructura coherente, y una pluralidad de principios la cual crea
incertidumbre, permitiendo que los jueces le otorguen un significado muy distinto a cada
regla contractual.

CRISIS EN LA APLICACIN DE MODELOS

Un modelo FORMALISTA es bueno para entender una relacin contractual entre dos empresas,
donde se necesita asegurar la libertad y la seguridad, pero es incapaz de entender una relacin de
consumo.

Un modelo INTERVENCIONISTA, es bueno para proteger las partes dbiles, pero no es posible
aplicarlo a una relacin entre iguales donde, como hemos visto al examinar las criticas el
paternalismo, puede haber variaciones mltiples en la posicin dbil- fuerte. Un modelo de este
tipo aplicado a las garantas puede afectar gravemente al crdito.
CONCLUSIONES
La insuficiencia del modelo de contrato basado en el consentimiento negociado y de cambio para
explicar y regular todas las situaciones.
-

El legislador debe precisar cuidadosamente el modelo el que se refiere la regla contractual.

El juez tiene que captar la racionalidad econmica del contrato y sus finalidades, y utilizar
distintos criterios.

Los abogados tienen clara creencia de que redactar un contrato de compra-venta exige una
lgica diferente que uno de franquicia; que las relaciones de consumo exigen clusulas
distintas que las de un contrato entre empresas.

El pluralismo de fuentes, la existencia de numerosos modelos y la superposicin de lenguajes

metajurdicos afecta gravemente la coherencia del sistema de reglas contractuales.
El problema existe y es importante hacerse cargo de ella; lo cual puede ensayarse en dos campos:
-

Fuentes: se puede sostener la unificacin, en el sentido de incorporar al Cdigo Civil una

nocin de contrato comprensivo de todos los modelos.

Argumentacin dogmtica: la doctrina puede elaborar modos de razonar para resolver casos
segn sea el modelo.

Fuentes y dilogos de fuentes

Es probable que se logre coherencia a travs de la unificacin legislativa. Pero hay dos
observaciones importantes:
-

No hay duda de que este proceso no es total, por lo cual debemos acostumbrarnos al
pluralismo de fuentes. Hoy conviven, la ley provincial, la nacional, la internacional as
como la ley general y la particular. Lo que obliga a sustituir la tradicional nocin de
antinomia, por otros criterios, basados en juicios de ponderacin que se valen de principios
derramados en una multiplicidad de normas que hay que reconstruir.

La unificacin no suprime el problema, ser necesario definir cuales son los criterios para
resolver un problema dentro de cada modelo contractual.
No se trata de establecer un orden racionalista, sino de razonar en el desorden.

Estructura argumentativa
Hay una regla general y sectores con reglas particularizadas, lo cual lleva a diferentes mtodos en
la solucin de casos.
La admisibilidad de la regla general no es una cuestin emprica, sino una cuestin argumentativa,
que permite tener una regla general y los argumentos que la refuerzan o debilitan en un rea
diferenciada.
1- LA REGLA GENERAL EN LOS CONTRATOS
La regla general es que la autonoma de la voluntad es un valor jurdico y una posicin jurdica de
rango constitucional, que comprende dos aspectos:
-

la libertad de configurar un contrato, y

la de configurar su contendido.

La autonoma de la voluntad es reforzada por el principio de la seguridad. El contrato es un acto

mediante el cual las partes programan su futuro, administran recursos, ordenan sus preferencias y
controlan los riesgos. Consecuentemente, el segundo paso lgico es asegurar el efecto obligatorio
del contrato entre las partes y su efecto relativo, de modo que un tercero no sea obligado por un
acto en el que l no participo.
Los principios de la libertad y seguridad fundan la regla de la obligatoriedad del consentimiento
como causa de la obligacin contractual entre iguales.
La autonoma de la voluntad es debilitada por el orden pblico, ste interviene para asegurar el
consentimiento pleno (ausencia de error, dolo, violencia, fraude, lesin) y la sociabilidad del
contrato en tanto decisin individual compatible con el funcionamiento colectivo (orden pblico de
direccin y de coordinacin). Consecuentemente, existe la carga argumentativa de demostrar la
razonabilidad de este lmite, y que no se afecta la posicin jurdica iusfundamental.
El contrato, como regla privada, es controlado por su interrelacin con la competencia, el ambiente,
la responsabilidad civil.
2- REGLA ESPECIAL EN CONTRATOS CELEBRADOS POR ADHESIN
Cuando no hay consentimiento negociado, sino mera adhesin, existe un debilitamiento de la
libertad de configuracin del contrato. Los efectos jurdicos especiales son la interpretacin contra
el estipulante y la posibilidad de declaracin de abusividad de las clusulas vejatorias.
3- REGLA ESPECIAL EN LOS CONTRATOS DE LARGA DURACIN
En este tipo de contratos se da una adaptacin de las reglas generales.

El consentimiento progresivo: formado a travs de contratos sociales, tratativas, ofertas,

consentimiento y reformulacin material a lo largo de la relacin, deberes poscontractuales, todo en
una secuencia en la que resulta difcil separar etapas.
Reciprocidad dinmica: el objeto del contrato es una operacin temporalmente extensa que
requiere comparar las ganancias iniciales, las intermedias y las finales a travs de la curva de
utilidad que las partes tuvieron presentes.
Calificacin de las clusulas procedimentales: el contrato presenta un objeto materialmente vaco,
porque en realidad se pactan procedimientos de actuacin, reglas que unirn a las partes y que se
irn especificando a lo largo del proceso de cumplimiento.
Los vnculos de larga duracin tienen un carcter procesal, en el sentido de que el objeto no es una
prestacin consistente en un dar, o en un hacer determinado, sino determinable.
4- REGLA ESPECIAL EN LOS CONTRATOS DE COLABORACIN
El contrato de cambio est regulado por la regla general y la colaboracin es un deber colateral. En
el contrato de colaboracin la funcin de cooperacin para alcanzar el fin es lo que determina el
advenimiento del contrato. Por ello en el modelo cooperativo hay una mayor censura del dolus
bonus, una valoracin de la buena fe como modo de alcanzar los objetivos de mediano plazo, y
una juridicizacin de la confianza como expectativa de cada parte sobre la conducta del otro.
5- REGLA ESPECIAL EN LOS CONTRATOS CONEXOS
En estos casos se utilizan varios contratos como instrumentos para alcanzar una operacin
econmica que les da sentido y unidad. Esta finalidad supracontractual permite tener algunas
reglas diferenciadas: la interpretacin del contrato conforme a esa finalidad, la superacin del
efecto relativo mediante la traslacin de efectos tradicionalmente inoponible, como la nulidad, la
resolucin, la existencia de obligaciones colaterales sistemticas.
6- EL MICROSISTEMA DE LAS RELACIONES DE CONSUMO
El consumidor presenta las caractersticas de un microsistema fundado en el principio protectorio
de rango constitucional, por esta razn hay una primaca de la igualdad sobre la libertad y un
modelo intervencionista basado en el orden pblico. Hay numerosas diferencias que exceden en
mucho el carcter de mera excepcin, para constituirse en un microsistema:

Nulidades

Derecho civil
Derechos del consumidor
Son expresas y conducen a la Hay nulidades virtuales y pretenden el
frustracin del negocio.

mantenimiento

del propsito prctico

Clusulas

perseguido por los contratantes.

El resguardo de la libertad y la En bsqueda de la igualdad, ejerce un

abusivas

autonoma protege lo pactado por control de las clusulas, tanto en la

las partes.

Efecto

incorporacin como en el contenido.

relativo Dise el principio de los efectos Lo destruy, al sugerir la imputacin por

de los contratos

relativos.

daos al fabricante, al distribuidor, al

mayorista, al titular de la marca, que no
han celebrado contrato alguno con el
consumidor. As

mismo

se

concede

acciones al consumidor, al usuario, a

miembros del grupo familiar, a las
asociaciones

de

consumidores,

que

tampoco tienen vnculo convencionales

El apartamiento Tiende

considerar

intempestivo de apartamiento

abrupto

que

previos.
el Facilita el apartamiento del consumidor

de

las mediante el ejercicio del derecho de

las negociaciones negociaciones previstas a un receso.

contrato
El silencio

es

un

supuesto

de

violacin de la buena fe.

El silencio puede significar Normalmente sucede lo contrario, ya que
aceptacin (art. 919).

La interpretacin

por lo general se exige el consentimiento

expreso.
La interpretacin del negocio En caso de duda, se interpreta a favor del
jurdico contractual en el derecho consumidor.
civil

intenta

desentraar

la

intencin comn.

- Heterointegracin: la oferta por medios publicitarios integra el contrato, lo que no es posible en el

derecho comn, salvo expuestos excepcionales en que se acredite una apariencia.