Riesgos ambientales (Contratos creadores de riesgos y principio de precaucin)

I) Los hechos del caso: en el 2000 se suscribi un contrato entre INVAP SE (Investigacin Aplicada
Sociedad del Estado) y la Organizacin Australiana para la Ciencia y Tecnologa Nuclear
ANSTO (Australian Nuclear and

Technology Organization). El mismo consistia en la

construccin de un reactor, pero a demas se inclua como condicinpara las empresas participantes
que ofrecieran una estrategia de gestin del combustible usado y la posibilidad de que a solicitud
de Australia se enviara el combustible empleado en la operacin del reactor para proceder al
procesamiento del mismo, y luego se lo regrese a Australia para su disposicin final.
En el 2001 Argentina firm un convenio con Australia (Cooperacin en los Usos Pacficos de la
Energa Nuclear) donde se establece que si as fuere solicitado, la Argentina asegurar que dicho
combustible sea procesado o acondicionado mediante arreglos apropiados a fin de hacerlo apto para
su disposicin en Australia... La ratificacin del acuerdo por el Congreso argentino dio lugar a una
accin de amparo colectivo en la cual un vecino de la Provincia de Buenos Aires solicit se declare
la nulidad de la clusula de dicho contrato, de modo que no se permita el ingreso de los
combustibles usados del reactor nuclear.
II) La hermenutica jurdica de la clusula de riesgos derivados de residuos del artculo 41 de la
Constitucin Nacional
1. Un contrato con un objeto tecnolgico: El objeto de los contratos ha evolucionado con el tiempo.
Desde las teoras que consideraban al objeto del contrato como una cosa o un servicio se da un
proceso de desmaterializacin de los bienes y de aumento de la reflexibilidad.
Es el contrato de locacin de obras el que se vincula ms directamente con la potencialidad de
creacin del hombre. Es decir a travs de este contrato que el Derecho moderno capta la posibilidad
de que se realice una creacin, una cosa nueva, un artefacto. La ciencia y la tecnologa son
construcciones sociales; en particular las tecnologas son productos humanos, artefactos, y en
consecuencia guardan una silenciosa relacin con el contrato de obra.
En la locacin de obra el objeto consiste en un opus tcnico final. Los contratos de transferencia de
tecnologa y de innovacin constituyen locaciones de obra en las que el opus tcnico final es una
determinada construccin social, la tecnologa.
El contrato con Australia es un contrato que encierra dos locaciones de obra estrechamente
vinculadas: a) La construccin del reactor nuclear, y b) el eventual reciclaje del combustible usado.
El nivel de especialidad y complejidad de la tecnologa que se transfiere por el contrato proporciona
a esta locacin de obra tambin una extrema complejidad, todo lo cual hace que el sistema jurdico

tenga una gran dificultad para internalizar y regular esa porcin de realidad social creada por el
contrato. Por lo tanto, pone en cuestin la relacin entre Derecho y Ciencia.
2. El problema de la calificacin del combustible usado como desecho radioactivo: el artculo 41, 4
prrafo de la CN, regula el riesgo derivado de los residuos peligrosos y radioactivos, estableciendo
cundo stos son aceptables y cundo no.
El problema es entonces que el objeto de este contrato inclua una locacin de obra
(reacondicionamiento en Argentina del combustible usado) y que desde una perspectiva
medioambiental significaba importar desechos radioactivos.
La calificacin es importante pues si se los considera combustibles usados no habra impedimento
en el Derecho positivo para que mediante una norma expresa se realizara la locacin de obra
contratada. En cambio, si se los califica como desechos radioactivos, tanto la legislacin como la
CN estaran inhibiendo la posibilidad de llevarla adelante.
Marco normativo y argumentos:
La ley 25.612 que establece los presupuestos mnimos de proteccin ambiental sobre la gestin
integral de residuos de origen industrialen su artculo 5 indica que Quedan excluidos del
rgimen de la presente ley y sujetos a normativa especfica c) Los residuos radiactivos... En
Argentina la normativa especfica es la ley 25.018 de 1998, que regula el Rgimen de gestin de
residuos radiactivos.Esta adopta la concepcin amplia de residuo radioactivo y establece con
claridad qu debe entenderse por tal. En efecto, se entiende por residuo radiactivo todo material
radiactivo, combinado o no con material no radiactivo, que haya sido utilizado en procesos
productivos o aplicaciones, para los cuales no se prevean usos inmediatos posteriores en la misma
instalacin, y que, por sus caractersticas radiolgicas no puedan ser dispersados en el ambiente de
acuerdo con los lmites establecidos por la Autoridad Regulatoria Nuclear (art3). Aunque en su
artculo 1 lo limita a los producidos en Argentina.
Otro conjunto normativo de importancia es la ley 25.279/2000 por la cual Argentina ratific la
Convencin Conjunta sobre Seguridad en la Gestin del Combustible Gastado y sobre la Seguridad
en la Gestin de Desechos Radiactivos. En la cual se diferencia entre la gestin del combustible
gastado y la gestin de los desechos radioactivos.
La CN en su artculo 41, 4 prrafo, establece una prohibicin para el ingreso al territorio nacional
de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.
En fin, el debate se ha trabado en torno a: a) si el combustible gastado es un residuo radioactivo o
no; b) si el ingreso al territorio nacional es tal o no, pues los combustibles regresarn a Australia
para su disposicin final y slo permanecern temporalmente en Argentina.
En la sentencia se dice al respecto: los elementos radiactivos, que luego de utilizarse como
combustibles de un reactor nuclear, son desplazados por resultar ineficientes a ese fin. Los
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combustibles son el elemento central de un reactor, conteniendo el material nuclear que hace
posible la reaccin en cadena. La primera categora es el combustible gastado, que tambin se los
califican como quemados. Los desechos de alto nivel y el combustible quemado, son muy
radiactivos. Luego, en la segunda categora se hallan los residuos radiactivos, que son los que se
originan en las operaciones posteriores al retiro del combustible gastado, tambin se los han
denominado desechos radiactivos.
Todo este material nuclear retirado del reactor se diferencia, segn su peligrosidad y duracin, en
tres grandes grupos:
a) Residuos de alta actividad: emiten altas dosis de radiacin y estn formados, por los restos de
uranio que se usa como combustible en las centrales nucleares y otras sustancias que estn en el
reactor
b) Residuos de baja actividad: es el generado por los hospitales, laboratorios e industrias, as como
tambin del ciclo de combustible nuclear. No es peligroso de manejar, pero se debe tener ms
cuidado que con los residuos normales.
c) Residuos de media actividad: contienen las ms altas cantidades de radiactividad y pueden
requerir blindaje especial. Comprende resinas, lodos qumicos y componentes del reactor, as como
materiales contaminados producto del desmantelamiento del reactor. Todos los elementos que
nacen de la utilizacin de combustible para que funcione un reactor nuclear es materia radiactiva.
En el voto del doctor Planes se explica que: en lo referente a la naturaleza que reviste el
combustible gastado que ha sido retirado del reactor nuclear, considero que el concepto de residuo
radiactivo es claro en la ley 25.018, y debe ser tenido en cuenta.
Por lo tanto resultara irrazonable que el combustible nuclear originado en el pas y sujeto a la
misma etapa de gestin para su disposicin final sea considerado de manera diferente segn haya
sido irradiado en un reactor dispuesto geogrficamente en Argentina o en Australia. Por ello,
considero que lo que debe entenderse por residuo radiactivo ...todo material radiactivo, combinado
o no con material no radiactivo, que haya sido utilizado en procesos productivos o aplicaciones,
para los cuales no se prevean usos posteriores en la misma instalacin, y que por sus caractersticas
radiolgicas no puedan ser dispersados en el ambiente... aqu se ve con evidencia la complejidad
que tiene la relacin entre ciencia y Derecho, por lo que los operadores del campo jurdico se
encuentran en una posicin que no les permite apartarse del conocimiento que en aquel campo, es
decir que existe una fuerte subordinacin por parte del Derecho respecto de la ciencia.
3. Las reglas jurdicas de contenido tcnico-cientfico:
La norma del artculo 41, 4 prrafo, es una clusula jurdica de contenido cientfico ya que remite a
unos conceptos y clasificaciones que son elaborados en el campo de la ingeniera nuclear.
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El fenmeno consiste en producir una especie de delacin del contenido de las normas jurdicas
hacia los saberes cientficos. En efecto, cada vez ms nuestras leyes se ven invadidas de
tecnolenguajes, lo que constituye un sntoma de que extramuros del sistema jurdico, en el campo
de los sistemas cientficos, se le otorga un contenido concreto a la regla jurdica. Las normas
jurdicas, tanto los principios como las reglas que reglamentan determinadas materias, estn
especialmente impregnadas de ciertos conocimientos cientficos. Esto profundiza an ms la
subordinacin del Derecho a las ciencias. En el caso que nos ocupa ocurre que la norma
constitucional, que siempre es principal, hace referencia a un concepto tcnico: residuos
radiactivos. La definicin de este aspecto es siempre una cuestin de la ciencia y no del Derecho;
de ah que el juez deba recurrir a la voz de los cientficos para cerrar el principio (la referencia al
conocimiento experto es insoslayable), lo que produce una dificultad adicional para el juez, ya que
la ciencia es incierta; y debido a la formacin de los juristas, la actitud de los cientficos la
existencia de estudios cientficos que avalan las diferentes posturas, las limitaciones institucionales
en acciones como las del amparo, se coloca al juez en una difcil posicin para acceder al debate
cientfico, lo que incide en dos aspectos: la determinacin de los hechos y la aplicacin del
Derecho. De modo que el problema al que finalmente se asiste es que la delimitacin de los riesgos
tolerables o intolerables queda en manos de los cientficos.
4. Los planos dogmtico y cientfico en la decisin jurdica
La cuestin acerca de si el combustible usado en un reactor es, tcnicamente, un residuo radioactivo
o no, subyace en la cuestin dogmtica. Lo que ocurre es simplemente que el Derecho se vale de las
ciencias para construir su regulacin.
Aqu el debate es cul es para el Derecho la interpretacin de la frase ingreso al territorio nacional
(art. 41, Const. Nac.); especficamente, si incluye slo la importacin definitiva o tambin abarca la
entrada al pas de residuos radioactivos aunque luego se los disponga finalmente en otro pas, y qu
debe entenderse por residuo radiactivo. Y en concreto, si en el concepto estn incluidos los
combustibles usados.
Si estas expresiones se interpretan en sentido amplio, la clusula del contrato INVAP-ANSTO es
inconstitucional.
Esta hermenutica entonces resulta relevante, pues tratndose de una accin de amparo, es
necesario acreditar la violacin de una norma fundamental.
La normativa inferior de Argentina sirve para saber cmo se han clasificado internamente los
diferentes tipos de residuos, y como se explic, existen dos interpretaciones posibles, pues la ley
25.018 parece avalar la posicin amplia respecto del concepto residuo radioactivo, mientras que la
ley 25.279 la ampla.
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Este tema es fundamental pues es a partir de esta discusin que el tribunal decide aplicar el
principio de precaucin.
Existen en el campo cientfico dos tesis con sus debidos fundamentos: para unos, el combustible
usado que se extrae de un reactor nuclear es slo eso, un combustible usado, pero no un desecho
radioactivo; mientras que para otros, siempre un combustible usado que es acondicionado produce
dos cosas: una parte se transforma en combustible acondicionado y la otra en desecho radioactivo.
III. Sobre la aplicacin del principio de precaucin
1. Un contrato con un objeto constitucionalizado: es necesario prestar atencin relectura de la
licitud del objeto de este contrato desde la perspectiva constitucional, es decir coordinar el objeto de
este contrato con las normas fundamentales.
El problema puede explicarse as: los contratos no pueden tener un objeto que sea ilcito (arts. 953 y
1162, Cd. Civ.); si al objeto del contrato le falta el requisito de licitud es nulo; se trata de un
contrato ineficaz, especficamente invlido, pues existe un defecto en un elemento estructural. Se
plantea que la evaluacin de la ilicitud no debe realizarse slo a nivel de la coordinacin del
contrato con las leyes nacionales sino tambin con la CN. Por lo tanto los contratos, no pueden
tener un objeto que viole los derechos fundamentales. En este caso concreto, el contrato no puede
violar el derecho fundamental de los argentinos al acceso y disfrute de un medio ambiente sano ni la
regla de su artculo 41, prrafo 4, que seala que Se prohbe el ingreso al territorio nacional de
residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Se sostiene que la obra
contratada puede causar un riesgo para el medio ambiente y la salud humana, y aparece la discusin
acerca de si se trata o no de importar residuos radioactivos en violacin a la clusula ambiental de la
Constitucin Nacional (art. 41 in fine), el objeto del contrato se constitucionaliza
(constitucionalizacin del Derecho Privado)
2. Contratos y riesgos: gobernar riesgos, crear riesgos: El contrato, siempre fue observado como un
mecanismo de gobierno de los riesgos mediante, las reglas de responsabilidad, de modo que puede
afirmarse que a mayor fortaleza de la regla de responsabilidad, mayor control de riesgos. La
posibilidad de contratar sobre riesgos y la nueva relacin entre contrato y riesgo, mucho ms
familiar que antes, han abierto camino a considerar el contrato como un riesgo, como un productor
de riesgos y no slo como un instrumento para el control y la prevencin de los mismos.
Existen contratos que procuran prevenir o precaver respecto de un riesgo ambiental. El ejemplo ms
claro es el contrato de seguro ambiental. A travs de este contrato se procura prevenir
colectivamente los riesgos ambientales derivados de determinados emprendimientos o actividades
contaminantes.
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Los contratos tambin pueden contribuir a crear riesgos, ya que mediante este negocio surge para la
ciudadana argentina y su medio ambiente un riesgo de sufrir una contaminacin. El problema de
este contrato desde la perspectiva de la teora de los riesgos es que se trata de un riesgo colectivo
que no puede ser gobernado mediante una racionalidad propia del gobierno de los riesgos
individuales como es la racionalidad contractual.
En efecto, existe acuerdo en que respecto de los riesgos colectivos, donde los mismos deben ser
organizados sobre premisas que garanticen la decisin ms democrtica posible.
Lo que se procura es que las decisiones que se toman a travs del sistema de democracia
representativa se vean renovadas en sus procedimientos a partir de instrumentos de democracia
representativa que garanticen la participacin ciudadana. Pero, tambin cabra sealar que cuando
se convoc a la Asamblea General Constituyente en 1994 y se incorpor la clusula ambiental en el
artculo 41 y, en particular, la regla final respecto de los residuos peligrosos o radioactivos, ha
habido una decisin democrtica respecto de qu riesgos colectivos en relacin a los residuos de
este tipo estn los argentinos dispuestos a aceptar; y el contenido de la decisin parece claro: si se
trata de residuos radioactivos producidos por el propio pas, se trata de un riesgo aceptado, en
cambio si los residuos son producidos en otro pas, se est ante un riesgo socialmente inaceptable.
La regla es irreprochable, pues la Asamblea General Constituyente acta soberanamente. Luego, la
decisin legislativa del Congreso de la Nacin si bien puede reglamentar la decisin de la
constituyente, no puede hacerlo de manera irrazonable (art. 28, CN), lo cual incluye contradecirla.
En este sentido, conviene recordar brevemente que el principio de razonabilidad o proporcionalidad
consiste en una mxima procedimental que la CN establece, dirigida al legislador para que ste, al
reglamentar una norma fundamental, no pueda modificarla en su esencia. No se trata pues de un
principio, sino de una norma procedimental.
3. Contratos sobre bienes colectivos: El contrato incluye en su objeto la realizacin de una obra
reacondicionamiento de los combustibles usados que posee un objeto ambiental, dicha obra
consiste en tratar una cosa el combustible usado que lleva nsito un riesgo para el medio
ambiente ya que es contaminante.

Por lo tanto, la obra entra en contacto y se vincula con un bien

colectivo: el medio ambiente argentino.

En fin, es necesario repensar la teora contractual de modo de dar cuenta de esta relacin que los
contratos pueden tener con el medio ambiente.
4. Sobre la aplicacin del principio de precaucin en el caso: Se ha pensado originariamente a la
accin de amparo como una accin sustancial de tutela inhibitoria, es decir, para obtener la
prevencin del dao, y aqu se sienta la regla de que la accin de amparo es el mbito adecuado no
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slo para la prevencin sino para la precaucin. En realidad lo que parece ocurrir es que en el
Derecho y en este proceso no se pudo establecer con precisin si se trataba de un riesgo cierto o
incierto lo que constituye el valladar entre el principio de precaucin y el principio de prevencin:
Es claro, entonces, que la introduccin en el territorio de combustible quemado, de los que derivan
tanto los residuos y/o desechos radiactivos, encuentra su valla en la prohibicin constitucional.
Cul es el riesgo en el caso? pues se conoce que los residuos radioactivos son riesgosos; se
conocen los riesgos y las probabilidades, y la prueba de todo ello es que tanto en el campo cientfico
como en el jurdico se han diseado gran cantidad de dispositivos de prevencin que apuntan a
gobernar este riesgo.
Si es as, no correspondera aplicar el principio de precaucin.
Deben diferenciarse con claridad el principio de precaucin y el principio de prevencin: en la
prevencin el dao es probable, en la precaucin es posible; en la prevencin en general la medida
consiste en un mandato de abstencin o prohibicin, mientras que en el caso de la precaucin la
medida de gobierno puede consistir en una abstencin pero tambin en una accin positiva.
Ambos obedecen a diferentes racionalidades; en efecto, el principio de prevencin se vincula con la
racionalidad de la modernidad del siglo XX, en la cual el Estado organiza sistemas de control del
dao de manera de distribuirlos colectivamente, mientras que el principio de precaucin se
relaciona con la segunda modernidad, en la cual los riesgos se han desbordado, donde asistimos a
una proliferacin de los hbridos, es decir de grandes embrollos de ciencia, poltica, economa,
Derecho, religin, tcnica, ficcin han aparecido nuevos riesgos, los riesgos fabricados o
manufacturados por el hombre.
Adems plantean una relacin diferente con la ciencia. El principio de precaucin se basa en un
modelo de decisin que confa en la ciencia, estima que la ciencia es capaz de llevar hacia el
progreso; una ciencia que mediante la estadstica y el clculo actuarial pueden establecer las
probabilidades. Mientras que el principio de precaucin se basa en un modelo de ciencia incierta;
mucho ms impotente; ms parlamentario en el sentido de reconocer que su funcionamiento
interno se asemeja cada vez ms a los parlamentos polticos, pues all tambin existen partidos
que son los diferentes sectores cientficos que con sus estudios y fundamentos sostienen diferentes
posiciones sobre un mismo tema.
El funcionamiento de ambos principios se da en mbitos diferentes. El principio de precaucin se da
en el campo en el cual existe incerteza cientfica en el sentido de que hay un debate entre los
cientficos acerca de si se producen o no daos para el medio ambiente o la salud humana, pero en
ambos casos existen pruebas cientficas que avalan las posturas. No es una mera hiptesis de dao.
El principio no puede ser aplicado sin que la hiptesis de riesgo sea seria. En cambio, el principio

de prevencin trabaja para gobernar riesgos que est probado cientficamente que existen; existe un
consenso sobre los mismos; se conoce con cierto grado de probabilidad que van a ocurrir.
Emplean dispositivos jurdicos diversos. As el principio de prevencin emplea el clculo actuarial y
la estadstica; el deber de informacin; las agencias estatales de control previo, seguros y seguridad
social; fondos pblicos de reparacin; seguros obligatorios; efectos secundarios; balance
riesgo/beneficios, etctera. A su tiempo el principio de precaucin recurre a diversas tecnologas
jurdicas para la implementacin: moratorias; construccin de sistemas de trazabilidad y vigilancia
epidemiolgica; audiencias pblicas; proteccin del lanzador de alerta; reglamentacin de los
mnimos de tolerancia.
En el campo de la prevencin la actuacin del Estado es fundamental, se organiza
fundamentalmente en forma administrativa, aunque tambin a travs del Poder Judicial que, o bien
avala decisiones administrativas de tipo preventivo.
El principio de proporcionalidad se traduce en el caso en provisoriedad y una paralela actuacin
diligente tendiente a obtener las pruebas cientficas acerca de la daosidad del producto en un plazo
razonable.
Precaucin y prevencin se relacionan de diferente forma con el seguro como tecnologa de
gobierno. En el campo del principio de prevencin, como el riesgo es calculable y, por tanto
probable, pueden funcionar seguros a los fines de distribuir colectivamente el costo de prevencin.
En cambio, como en el sector en el cual funciona la precaucin slo puede establecerse la
posibilidad de la ocurrencia del dao, pero no resulta calculable y, por tanto, no es probable, el
seguro no funciona.
La precaucin en cambio pertenece a un modelo en el cual aparecen en tensin una tendencia hacia
una mayor democracia en la toma de decisiones sobre riesgos colectivos, y coincidente con una
racionalidad neoliberal que procura difundir los seguros y traspasar a los individuos la toma de
decisiones sobre riesgos individuales y colectivos, aunque en este ltimo caso sin su participacin;
en otras palabras: reindividualizar la toma de decisin sobre riesgos.
El principio de precaucin exige adems que la medida a tomar sea proporcional al riesgo; es decir,
no debe ser desmedida es adecuada. Este tipo de evaluacin no es normalmente un requisito de la
prevencin, ello se exige al decididor que tenga en cuenta las consecuencias econmico-sociales de
su medida.
Cul es el riesgo incierto? La respuesta tiene dos partes:
a) no que los residuos radioactivos sean potencialmente riesgosos para la salud humana y el medio
ambiente, pues sobre eso existe certeza;
b) sino si ingresar a la Argentina combustible usado implica introducir en el pas un residuo
radioactivo, sobre lo cual a su tiempo existen diferentes interpretaciones.
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Una perspectiva sostiene que no se puede argumentar que los residuos radioactivos producen un
riesgo que justifica la aplicacin del principio de precaucin, pues se trata de un riesgo cierto. Aqu
s corresponde aplicar el principio de prevencin que es el que desde siempre han desarrollado los
mecanismos de tutela inhibitoria, entre los cuales ocupa un lugar destacado la accin de amparo.
Es decir que no hay incertidumbre sobre el riesgo que producen los residuos radioactivos sino que
lo que es incierto es si se los estara dejando entrar al pas cuando se deja entrar un combustible
usado, pues cientficamente parecera que existen dos posturas diversas al respecto, que a su vez
han sido recogidas en la normativa vigente.
Por otro lado la idea que podra justificar la aplicacin del principio de precaucin sera argumentar
que existe incertidumbre pues cientficamente no hay consenso acerca de que la decisin de
introducir o no el combustible usado al pas importan introducir un riesgo socialmente inadmisible.
Si en la CN se ha introducido una clusula que establece que los residuos peligrosos o radioactivos
no deben ingresar al pas, es que existe un acuerdo social en que se trata de un riesgo inaceptable y
la decisin acerca de ello ha sido democrticamente tomada.
Entonces, correspondera aplicar el principio de precaucin pues existe incerteza acerca de si
introducir al pas combustible usado originado en otro pas es un riesgo admisible o no pues no
hay consenso acerca de si es un residuo radioactivo o no.
Por todo ello, en el caso, ms que una aplicacin del principio de precaucin, lo que parece
seguramente corresponder desde el punto de vista
tcnico-jurdico es elegir pensado el problema sobre la base del principio de precedencia de los
bienes colectivos por sobre los bienes individuales que podra ser la clave del razonamiento tutelar
de la salud y el ambiente. En efecto, podra sostenerse que corresponde interpretar la regla del
artculo 41, 4 prrafo, ante la duda, a favor del bien colectivo, derivando la regla del antes referido
principio de precedencia de los bienes colectivos.