Jornal Do 55 Congresso Brasileiro de Direito Do Trabalho

JORNAL
54 CONGRESSO BRASILEIRO DE
DIREITO DO TRABALHO
Ndice das teses

painis do congresso
1 Painel
A teoria do domnio do fato, do Direito Penal
aplicvel ao Direito do Trabalho?
BOSKOVIC, Alessandra Barichello
O direito de greve no Brasl: Condies e limitaes....................................................... 7
MAGALHES, Aline Carneiro
OLIVEIRA, Jos Ourismar Barros de
O acidente do trabalho e a anlise da aplicabilidade da teoria do domnio do fato na
seara juslaboral............................................ 9
2 Painel
Terceirizao de servios
MARTINIUK, Daiane
DISSENHA, Leila Andressa
Cooperativas de trabalho: Anlise jus administrativa Licitude e desvirtuamento...... 12
MELO, Tatiana Guedes
Apontamentos sobre terceirizao de servios: Eficincia ou lucratividade da empresa
no mundo concorrencial e reflexos nas relaes de trabalho........................................ 14
FERREIRA, Teresinha Soares Abreu
Terceirizao de servios............................. 17
PELEGRNI, Mri ngela
Responsabilidade na terceirizao O ovo
de Colombo................................................. 19
3 Painel
Acidentes do trabalho Responsabilidades
AMARAL, Hugo Cesar
A leso esttica e a reparao de natureza
moral e material: Uma tentativa de esclarecimento........................................................ 33
LOPES, Emanoel Alesandro da Cruz Sampaio
A reiterao de acidentes de trabalho e a relao com culpa e o nexo causal.................. 35
CHARO, Anderson Pereira
A impossibilidade de cumulao entre o
dano moral e o existencial........................... 37
GONALVES, Tiago de Arajo
Dano moral e dano esttico: Natureza jurdica e possibilidade de cumulao.............. 39
MUOUAH, Renato de Almeida Oliveira
O labor na lei de execuo penal e os acidentes do trabalho: Breves questes............ 42
ARAJO, Maria Gilda de Freitas
Qual a responsabilidade do empregador por
acidentes causados por terceiros?................ 45
BECK, Carolina
O meio ambiente do trabalho sadio e equilibrado: Um direito fundamental e humano
do trabalhador............................................. 47
4 Painel
A arbitragem trabalhista
BARBOSA, Magno Luiz
CHAGAS, Bruno Anunciao das
Terceirizao, efeitos nocivos ao trabalhador e impactos na durao do trabalho....... 27
A arbitragem trabalhista e a experincia

canadense.................................................... 50
MAXIMILIANO, Ana Maria
VILLATORE, Marco Antnio Csar
GONALVES, Tiago de Arajo
necessria a regulao da terceirizao de

servios?...................................................... 30
Conciliao judicial trabalhista: Tcnica e

excelncia.................................................... 53
LTr - Jornal do Congresso
MASSONI, Tlio de Oliveira

SANTORO, Gabriel Henrique
A arbitragem e a durao razovel do processo trabalhista........................................... 56
GOMES, Mara Neiva

A organizao sindical, a Conveno n. 87
da OIT, o pluralismo e a necessidade de
emergncia das singularidades.................... 85
6 Painel
Temas atuais
KEUNECKE, Manoella Rossi

A aplicabilidade da lei de arbitragem (Lei n.
9.307/96) na resoluo de conflitos individuais trabalhistas......................................... 58
CECCON, Flvia Teles
Breves consideraes sobre a conveno de
arbitragem....................................................
62
5 Painel
Liberdade sindical
JOAQUIM, Camila S. C.
A quem incumbir o nus da prova da jornada cumprida em processos em que a litiguem o domstico e seu empregado............ 88
MARTINS, Igor Zwicker
Alcance da expresso outras controvrsias
decorrentes da relao de trabalho, inserta no inciso IX do art. 114 da Constituio
Federal......................................................... 90
SILVA, Leda Maria Messias da
INOJOSA, Anne Helena Fischer
PITONI, Leonardo de Abreu
SANTOS, Andr Luiz Ferreira

No concesso de frias Horas extras
Dano existencial.......................................... 93
Mecanismos para garantir a liberdade de

expresso no modelo sindical brasileiro...... 64
NICOLADELI, Sandro Lunard
GACEK, Stanley Arthur
Liberdade sindical no Brasil e a OIT: A
questo da clusula assistencial do PN
119 ao caso 2739 Uma dupla perspectiva.......................................................... 67
FRANA, Robson Luiz de
Reestruturao do mundo do trabalho: A
organizao do estado e sua participao
no financiamento dos sindicatos no Brasil.. 70
MASSONI, Tlio de Oliveira
Autoritarismos e falcias na defesa da unicidade sindical............................................. 73
GOMES, Mara Neiva
Pequenas reflexes sobre a democracia
sindical...................................................... 75
NICOLADELI, Sandro Lunard
Democracia sindical: Elementos constitutivos do modelo brasileiro............................. 77

Indispensabilidade da CNDT nas contrataes pblicas por rgos da Justia do Trabalho, ainda que luz do art. 32 da lei de
licitaes...................................................... 95
MOREIRA, Adriano Jannuzzi
MAGALHES, Aline Carneiro
Breves notas sobre o dano existencial.......... 98
O desafio brasileiro de manter uma magistratura forte e independente, corolrio do
estado democrtico de direito...................... 101
LOPES, Emanoel Alesandro da Cruz Sampaio
Assdio processual....................................... 104
O retrocesso social na reduo da base de
clculo do adicional de periculosidade dos
eletricitrios................................................. 106
BENTO, Flvio
LIMA, Gilzana
FERNANDES, Cleyton Eduardo Todesco D.
MAIA, Janaina Aparecida do Nascimento Munhoz
SANTOS, Lucas Rafael de Menezes

Empregado domstico e nus da prova da
jornada de trabalho...................................... 109
possvel defender a manuteno da unicidade sindical?.............................................. 82

4

O direito dos trabalhadores ao adicional de
insalubridade quando h mera exposio
a raios solares............................................... 111
MALULY, Luis Felipe Carneiro
nus da prova da jornada Domstico x
empregador.................................................. 114
O falso servio voluntrio e a servido disfarada na lei geral da copa.......................... 116
COSSERMELLI, Noemia Galdurz

A busca da verdade sobre o dano existencial
nas relaes de trabalho............................... 123
ALVES, Sandra Mara Freitas
Estabilidade Gestante: gravidez no curso
do aviso prvio............................................ 126
7 Painel
O processo juducial eletrnico
SANTOS, Euseli
O tempo de concentraao de um jogador
deve ser considerado hora extra?................ 119
ALMEIDA, Ronald Silka de
COSTA, Jssica Chaves

A (im)penhorabilidade do bem de famlia
na execuo trabalhista e aplicao do princpio da proporcionalidade como soluo... 121
AMARAL, Hugo Cesar
A modernizao do direito e as novas dimenses para o acesso ao judicirio............ 128
Processo eletrnico e acesso ao judicirio... 130
1 Painel
O DIREITO DE GREVE NO BRASIL: CONDIES E LIMITAES
Alessandra Barichello Boskovic
Doutoranda e Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica do Paran (PUCPR) e Especialista em Direito e
Processo do Trabalho pelo Centro Universitrio Curitiba
(2009). Advogada e Professora do curso de Direito na
Universidade Positivo e na Faculdade de Educao Superior
do Paran (FESP). Coordenadora do curso de Especializao
em Direito e Processo do Trabalho na Universidade Positivo.
Em se pretendendo compreender o funcionamento do direito de greve no Brasil, necessria

a anlise das condies e requisitos para que
sua ocorrncia prime pela observncia da legalidade. Tais limitaes encontram-se disciplinadas no ordenamento jurdico brasileiro, tanto na
esfera constitucional quanto no mbito infraconstitucional.
Foi com o advento da Lei n. 7.783, de 28
de junho de 1989, que Legislador ptrio efetivamente fixou os limites ao exerccio do direito de
greve (tal como requisitado pelo art. 37, VII, da
Constituio Federal).
Da Lei em anlise pode-se observar que
so dois os requisitos legitimidade da greve no
Brasil: (i) frustrao de negociao coletiva ou
impossibilidade de recurso arbitragem; e (ii)
aviso prvio ao empregador (ou organizao empresarial).
A negociao apresenta-se, portanto, como
uma condio para a utilizao do direito greve. A ausncia daquela torna ilcito o exerccio
deste. Amauri Mascaro Nascimento (1989, p.
49-51) elucida que:
a negociao coletiva no teria por si expresso sem o correlato direito de greve, j que
bastaria a recusa empresarial em negociar e o
pleito terminaria sem outras consequncias.
Desse modo, a greve est diretamente relacionada com a negociao coletiva e nesse sentido
que ambas as figuras integram o campo maior
dos direitos coletivos dos trabalhadores, definidos pela Constituio, dentre outros, o expresLTr - Jornal do Congresso
so reconhecimento das convenes coletivas de

trabalho (CF, art. 7, XXVI) e obrigatoriedade de
participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho (CF, art. 8, VI).
O art. 114 da Constituio Federal, em
seus 1 e 2, confirma o carter implcito da
frustrao da negociao coletiva para ajuizamento de qualquer dissdio coletivo, inclusive o
de greve.
Registre-se que a via arbitral, por sua natureza jurdica equivalente ao dissidio coletivo
(heterocomposio), no constitui requisito
para o exerccio da greve. Advoga Nascimento
(1989, p. 53):
so hipteses alternativas, tanto que na redao da lei frustrada a negociao ou verificada a impossibilidade de recurso via arbitral,
o que significa que a proposta de arbitragem
recusada pelo empregador tem o mesmo efeito
da frustrao da negociao. Se o sindicato dos
trabalhadores demonstrar que props, e no foi
atendido, a soluo do conflito pela arbitragem,
estar tambm legitimado para a deflagrao da
greve.
O ajuizamento de qualquer dissdio coletivo, inclusive o de greve, tem como condio
da ao (alm da condies da ao inerentes a
todo e qualquer processo possibilidade jurdica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual) a frustrao da negociao coletiva. Carlos Henrique Bezerra Leite (2000, p. 60)
assevera que a frustrao da negociao coletiva
7
pode ocorrer por recusa negociao ou desacordo no curso dela. Leciona o autor:
A recusa em negociar pode ser tcita, que
se caracteriza pela ausncia de resposta ao pleito
sindical no prazo assinalado, ou expressa, que
pode ser verbal ou escrita. Na primeira, o empregador simplesmente comparece ao local declinado pelo sindicato e diz que no pretende
negociar; na segunda, h trocas de expedientes
(cartas, ofcios etc.) entres as partes.
O segundo requisito apontado legitimidade da greve a comunicao prvia. Bezerra
Leite (2000, p. 61) esclarece que a finalidade da
notificao, ou aviso prvio, conceder ao empregador um tempo mnimo para as providncias que julgue necessrias (tais como o cumprimento de obrigaes contratuais, relacionamento com clientes e logstica de mercadorias
ou servios) antes da paralisao. Essa exigncia
da notificao prvia se faz legal para tornar invlida a greve de surpresa.
A Lei de Greve (Lei n. 7.783/89) no impe
a forma a ser observada pela notificao (assim,
apesar de no recomendvel, a forma verbal
permitida), mas estabelece os prazos para sua
realizao.
O primeiro deles a regra geral, prevista no
art. 3, pargrafo nico, da Lei. Este dispositivo
estipula que quarenta e oito horas antes da greve
a entidade patronal ou os empregadores diretamente interessados devero ser notificados sobre
sua ocorrncia.
O segundo prazo tem carter excepcional,
e refere-se s atividades consideradas essenciais
pelo art. 10 do diploma em anlise. Nestes casos, a comunicao em tela dever ser efetuada
setenta e duas horas antes do incio das paralisaes (art. 13).
Para estas atividades essenciais, o legislador
tratou de estender a necessidade de notificao
prvia tambm aos usurios do servio que se
pretende paralisar, para que possam eles tomar
as providncias alternativas que julguem necessrias enquanto durar o movimento grevista.
Ainda, tambm no que tange aos servios
essenciais, estabeleceu o legislador a vedao
paralizao total das atividades (art. 11). Nestes casos, empregadores e trabalhadores ficam
obrigados a garantir, durante o perodo de gre8
ve, a prestao dos servios indispensveis ao

atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, assim consideradas aquelas que, se
no atendidas, coloquem em perigo iminente a
sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao.
Em que pese seja considerada um direito
fundamental, a greve no um direito absoluto. Existem limitaes, as quais podem ser de
ordem objetiva ou subjetiva. As limitaes objetivas encontram previso na Constituio Federal(1) e nas Leis ordinrias(2), ao passo que as
limitaes subjetivas dizem respeito aos abusos
eventualmente cometidos.
O ordenamento jurdico brasileiro considera abuso no exerccio do direito de greve a
inobservncia das normas estabelecidas na Lei
n. 7.783/89, bem como a manuteno da paralizao aps a celebrao de acordo coletivo, conveno coletiva ou deciso da Justia do Trabalho. (LEITE, 2000, p. 66).
Embora a doutrina conceitue abuso de
direito como o uso do direito para objetivos
contrrios ao seu fim (NASCIMENTO, 1989,
p. 124), a Lei de Greve a descreve como a
mera inobservncia das normas nela contidas
(art. 14).
Nesta seara, Bezerra Leite (2000, p. 67)
destaca que o diploma legal em anlise acabou
por confundir o conceito de abusividade com o
de ilegalidade. Assim, assevera o autor, basta que
no se cumpra um dos dispositivos previstos na
Lei para que j se configure o abuso no exerccio
do direito de greve.
H que se ressaltar, contudo, no que tange
paralisao coletiva na vigncia de acordo coletivo, conveno coletiva ou sentena normativa, que no caracterizar ela abuso de direito
quando tiver por objetivo exigir o cumprimento
de clusula ou condio desrespeitada. O mesmo ocorrer quando a paralisao for motivada
pela supervenincia de fato novo que modifique
substancialmente a relao de trabalho.
De todo modo, em qualquer hiptese,
respondero os grevistas e/ou o sindicato por
(1) Menciona-se, como exemplo, o art. 9, 1, da Carta
Maior.
(2) Aponta-se, a ttulo ilustrativo, o art. 6, 1, 2 e 3,
da Lei de Greve.
quaisquer atos ilcitos ou crimes cometidos no

curso da greve, os quais sero apurados. Esta
responsabilidade no se restringe esfera trabalhista, podendo abarcar tambm o mbito civil
ou criminal.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A greve como

direito fundamental. Curitiba: Juru, 2000.
Referncias
MELLO, Maildes Alves de. A greve no Direito

Positivo Brasileiro. Porto Alegre: Sntese,
1980.
LAVOR, Francisco Osani de. A greve no contexto democrtico. In: Revista Sntese Trabalhista, n. 82, abril/96, Porto Alegre.
GUNTHER, Luiz Eduardo. Princpios sobre greve. Curitiba, 2008.
LEITE, Joo Antonio G. Pereira. Estudos de Direito do Trabalho e Direito Previdencirio.

Porto Alegre: Sntese, 1979.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Comentrios

lei de greve. So Paulo: LTr, 1989.
. Compndio de direito sindical. 4. ed. So
Paulo: LTr, 2005.
O ACIDENTE DO TRABALHO E A ANLISE DA APLICABILIDADE DA

TEORIA DO DOMNIO DO FATO NA SEARA JUSLABORAL
Aline Carneiro Magalhes
Doutoranda e Mestre em Direito do Trabalho pela Pontifcia
Universidade Catlica de Minas Gerais. Professora
universitria. Advogada. Articulista e palestrante.
Jos Ourismar Barros de Oliveira

Professor de Direito Penal e Criminologia. Assessor Jurdico
do Ministrio Pblico de Minas Gerais. Especialista em
Direito Penal e mestrando em Direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais.
A temtica relativa aos infortnios laborais

no nova e desde a poca da Revoluo Industrial um grave problema no s trabalhista,
mas, social.
As estatsticas nos do a dimenso de quo
grave a situao, o que faz com que o Brasil
ocupe a terceira posio dentre os pases do G20
em quantidade de acidentes do trabalho, perdendo apenas para China e ndia.(3)
(3) Informao colhida no I Seminrio Nacional de
Preveno de Acidentes do Trabalho promovido pelo
TST em 2011. Disponvel em: <http://www.tst.jus.br/web/
trabalhoseguro/exposicao>. Acesso em: 22.4.2014.
De acordo com os Anurios Estatsticos de

Acidentes do Trabalho do Ministrio da Previdncia Social e do Ministrio do Trabalho e Emprego(4) nos ltimos quatro anos(5) houve uma queda
(4)
Disponvel
em:
<http://www.tst.jus.br/web/
trabalhoseguro/entenda-os-numeros>.
Acesso
em:
1.2.2014.
(5) Em 2009, em um mercado com 41.207.546
trabalhadores formais, ocorreram 733.365 acidentes do
trabalho, sendo 424.498 acidentes tpicos, 19.570 doenas
do trabalho e 2.560 acidentes fatais. Em 2010, com
44.068.355 trabalhadores formais, ocorreram 709.474
acidentes do trabalho, sendo 417.295 acidentes tpicos,
17.177 doenas do trabalho e 2.753 acidentes fatais. Em
no nmero dos acidentes tpicos(1), doenas do

trabalho e acidentes fatais, o que pode representar avano no trato do problema, mas, ainda,
aqum do nvel aceitvel para o sculo XXI e em
um pas que vive sob a gide de uma Constituio fundada nos princpios da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho.
Diante do elevado nmero de acidentes do
trabalho e seus deletrios efeitos repercusses
psicolgicas, econmicas, sociais e previdencirias para a toda a sociedade, foi possvel observar, nos ltimos anos, o incremento dos estudos e debates sobre o tema.
A reduo progressiva dos acidentes do trabalho vem sendo, paulatinamente, buscada por
meio de aes do Poder Pblico, em suas trs esferas, em especial do Judicirio Trabalhista (Programa Trabalho Seguro Programa Nacional
de Preveno de Acidentes do Trabalho) e atravs da busca da conscientizao dos empregadores e empregados sobre o papel da preveno
(direito fundamental insculpido no art. 7, XXII,
da CR/88) enquanto importante ferramenta de
combate dos infortnios laborais.(2)
comparao com o ano anterior, aumentou o nmero
de trabalhadores formais e caiu o nmero de acidentes
tpicos e doenas ocupacionais, entretanto, o nmero de
bitos foi majorado. J no ano de 2011, o mercado de
trabalho contava com 46.310.631 trabalhadores formais
e ocorreram 711.164 acidentes do trabalho, sendo
423.167 acidentes tpicos, 15.083 doenas do trabalho e
2.884 acidentes fatais. Em comparao ao ano anterior,
aumentou o nmero de trabalhadores formais, o nmero
de acidentes tpicos e fatais. A quantidade de doenas
ocupacionais apresentou queda. Por fim, em 2012 foram
registrados 705. 239 acidentes do trabalho, sendo 423.935
tpicos, 14.955 doenas ocupacionais e 2.717 acidentes
fatais, todos os nmeros inferiores em comparao ao ano
anterior.
(1) Segundo o art.19 da Lei n. 8.213/91, acidente do
trabalho tpico o que ocorre pelo exerccio do trabalho
a servio da empresa ou pelo exerccio do trabalho,
provocando leso corporal ou perturbao funcional que
cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou
temporria, da capacidade para o trabalho. E, nos termos
do art. 20, consideram-se acidente do trabalho a doena
profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada
pelo exerccio do trabalho peculiar a determinada atividade
e a doena do trabalho, assim entendida a adquirida ou
desencadeada em funo de condies especiais em que
o trabalho realizado e com ele se relacione diretamente.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
l8213cons.htm>. Acesso em: 22.4.2014.
(2) De acordo com a doutrina a experincia demonstra que
a maior parte destes acidentes so previsveis AL-TUWAIJRI
apud OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Indenizaes por
10
Neste contexto ganha relevo as discusses sobre a aplicabilidade da teoria do domnio

do fato do Direito Penal frente aos acidentes do
trabalho. A teoria idealizada inicialmente por
Hans Welzel (o pai do finalismo penal), mas
desenvolvida plenamente com o penalista alemo Claus Roxin(3) em 1963 para resolver dois
problemas no contexto do nacional socialismo
alemo. O primeiro o problema de os tribunais
alemes de responsabilizar os executores dos
homicdios dos judeus como meros partcipes,
isso em razo da severidade da pena do homicdio qualificado poca: pena de morte ou priso
perptua. E ao afirmar a mera participao do
executor evitavam-se essas penas severas. O outro problema era o de enquadramento de mero
partcipe do mandante do crime, os comandantes do nazismo.
Mas antes de aprofundarmos, a pergunta
A Teoria do Domnio do Fato, do Direito Penal
aplicvel ao Direito do Trabalho? aproxima-se
ao que o filsofo Umberto Eco chamou de perguntas verdadeiras, ou seja, perguntas irrespondveis. Como se perguntasse: felicidade existe?
impossvel responder essa pergunta sem saber
o significado de felicidade e tambm de existncia. Assim, preciso delimitar a problematizao
que a pergunta quer trazer.
Acreditamos que a formulao dessa pergunta foi deduzida do que se vem discutindo
atualmente sobre a teoria do domnio do fato
com o julgamento pelo STF do caso mensalo,
em que se utilizou a citada teoria para a incriminao dos superiores hierrquicos dirigentes
do Partido dos Trabalhadores pelos atos cometidos pelos deputados membros do partido.
Aprofundemos. Domnio do fato significa
apenas umas das formas de autoria. A construo terica subdivide-se:
(a) domnio da vontade: em que o homem
de trs domina a vontade do homem da frente.
Por exemplo, algum querendo matar outrem
acidente do trabalho ou doena ocupacional. 5. ed. (rev.,
ampl. e atual.). So Paulo: LTr, 2009, p.30.
(3) Na obra Autora y Domnio del Hecho em Derecho
Penal. Traduo da stima edio alem por Joaqun
Cuello Contreras e Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo,
publicada no ano de 2000 pela editora Marcial Pons
(Madrid-Barcelona). Ttulo original: Tterschaft und
Tatherrschaft.
entrega arma de fogo para um doente mental,

dizendo que se apontar para a vtima a arma disparar flores. O doente mental aperta o gatilho
matando a vtima. O doente mental o executor
direto, mas irresponsvel pelo fato em razo de
sua doena. Quem entregou a arma o execuprincpio da finalidade social no s compatorO indireto
homem de trs o verdadeiro
tvel com o novo dispositivo do Cdigo de Processo
responsvel
pelo
homicdio
por autoria
mediata.
Civil como justificador
de sua aplicao
subsidiria.
Tal princpio pressupe uma viso social do sistema
(b) domnio funcional do fato: ocorre nos
processual do trabalho, valorizando mais as questes
casos
queoshproblemas
diviso de
para a realide justia em
do que
de tarefas
legalidade.
zao
fato criminoso.
Por exemplo,
num rouSob do
o prisma
desse princpio,
Jos Eduardo
Fa(4)
a banco
quea uma
umamagistratura
pessoa ficacom
com
ria bo
ressalta
queem
cabe
umcarro
conhecimento
multidisciplinar
e poderes
decisrios
amplia- e
em frente
ao banco para
fugir com
o dinheiro
dos responsabilidade de reformular a partir das prprias
outra pratica
de ameaa
e subtrao
dodos
dicontradies
sociais oosato
conceitos
fechados
e tipificantes
nheiro.
Ambos
iro
responder
por
roubo,
como
sistemas legais vigentes.
autores,
pois,
muito
embora apenasa um
tenha
Se numa
anlise
infraconstitucional
aplicabilidade
do art.
475-Jo do
sidodao multa
executor
direto,
foi Cdigo
apenas de
emProcesso
razo de
Civil
j diviso
admitida
inmeros autores, a argumenuma
depor
tarefas.
tao torna-se mais consistente quando analisada a luz

da principiologia
constitucional,
principalmente,
aps
(c) domnio
do fato: determina
quem
o
a Emenda
Constitucional
n.
45/04,
pela
qual
se
asseautor do fato. E autor do fato aquele que tem
gurou a razovel durao do processo como direito
a execuo
em os
suas
mos, (art.
quem
determina
fundamental
a todos
brasileiros
5, LXXVIII,
CF).o
se
e ointerpretao
como da ps-positivista
ao. Enquanto
o partcipe
Numa
do processo,
os
tem
apenas
uma
relao
acessria
com
o fato, ele
princpios constitucionais devem irradiar sua aplicabilidade
a todos
os o
subsistemas,
como, por
o Dino
decide
se ou o como
daexemplo,
execuo,
ele
reito Processual do Trabalho. Nesse vis quaisquer inter
dependente
do
se
ou
do
como
da
execuo
pretaes dadas legislao infraconstitucional devem
realizada
pelo autor.
concretizar
o esprito
dos comandos constitucionais.
Em suma, a teoria do domnio do fato no

(4) FARIA,
Eduardo.
Ordem legalresponsabilidade
X Mudana social: a crise
do
serveJos
para
fundamentar
penal.
judicirio e a formao do magistrado. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.).
A
responsabilidade
penal
definida
pela
anDireito e Justia: a Funo Social do Judicirio. So Paulo: tica, 1997,
p. 101-102.
lise de todos os elementos da teoria do delito.
Para ser mais preciso, o elemento que serve para
atribuir um ato a algum o elemento imputao, que, conforme o art. 13 de nosso Cdigo Penal, imputa-se o resultado a quem lhe deu
causa, e causa toda ao ou omisso sem a qual
o resultado no teria ocorrido. Ou seja, o efeito
(resultado) pertence a quem lhe deu causa. Al-
gum pode dar causa a um resultado de forma

principal ou acessria, e para determinar se esse
algum causa principal ou acessria para o resultado que se utiliza a teoria do domnio do
fato. causador principal do fato (autor) aquele
que produtor principal do resultado. Mas
foroso, entretanto, reconhecer que a mera apliimportante!
essa anlise s feita aps ter decao subsidiria do art. 475-J do Cdigo de Processo
finido
quem pertence
o fato
Civil nodeProcesso
do Trabalho
no(resultado).
ser a soluo para
todos os problemas de concretizao dos direitos traEstabelecidas
premissas,
balhistas,
mas j ser estas
um passo
adiante. tentemos
responder:
aplica-se a teoria do domnio do fato
O intrprete no deve se quedar inerte diante da
ao
direito
trabalho?e Algumas
soinletargia
dos do
legisladores
diante dos respostas
percalos da
corporao de novos procedimentos. O Processo do Trapossveis:
balho deve oferecer ao seu jurisdicionado-hipossufienSe se de
trata
de de
uma
simples
transposio
te e credor
bens
natureza
alimentar
um da
pro(5)
cesso mais
gil e eficaz
.A
do a
art.
teoria
do Direito
Penal
aoaplicao
Direito subsidiria
do Trabalho,
475-J do Cdigo de Processo Civil, fundamentada no
resposta
depende de outra pergunta: transportar
princpio constitucional da razovel durao do propara
que?
Para
atribuir
responsabilidade
civil ou
cesso (art. 5,
LXXVIII,
CF)
e nos princpios constitucionais justrabalhistas,
pode ajudar
a processualstica
trabalhista
do empregador
por acidentes
do trajustrabalhista
a
alcanar
esse
desiderato.
balho ocorridos no mbito de sua empresa? A
O mtodo
colmatao
de lacunas,
a identifiresposta
: no,deporque
a teoria
do domnio
do
cao da omisso celetista e a percepo da coerncia
(4)
fato
no
serve
para
atribuir
responsabilidades.
dos princpios do Processo do Trabalho com a redao
do novo
um meiodadeteoria
concretizao
dos
Se dispositivo
se tratar deso
aplicao
do domprincpios destacados acima.
nio do fato para verificar se o acidente do trabaEnfim, a busca da verdadeira efetividade deve
lho
gera responsabilidade
penal
do empregador,
tornar-se
um objetivo comum
principalmente
dentre
aos resposta
tambm
:
no.
A
teoria
serve
Magistrados e os Advogados para queno
a sociedade
nuncaatribuir
perca a responsabilidade.
esperana de que ter seus direitos tutepara
lados pelo Poder Judicirio.
A teoria do domnio do fato somente ser

aplicada
na seara trabalhista quando se tratar de
(5) CARVALHO, Luis Fernando Silva de. Lei n. 11.232/2005: Oportunidade
de em
maiorespecial:
efetividadeacidente
no cumprimento
das sentenas
fato
do trabalho
trabalhispretas. In: CHAVES, Luciano Athayde. Direito Processual do Trabalho:
visto
tipicamente
como
crime
e
haja
a
necessiReforma e efetividade. So Paulo: LTr, 2007, p. 249-275.
dade de diferenciar quem autor ou partcipe.
E no se aplicar para determinar a responsabilidade individual penal do empregador pelos
acidentes.
(4) Sem prejuzo, obviamente, da possibilidade de estudo
comparativo da teoria de modo a servir para aperfeioar
os critrios de responsabilidade na seara trabalhista.
11
2 Painel
COOPERATIVAS DE TRABALHO: ANLISE JUS ADMINISTRATIVA
LICITUDE E DESVIRTUAMENTO
Daiane Martiniuk
Graduanda do Curso de Administrao da PUCPR.
Leila Andressa Dissenha

Doutora e Mestra em Direito pela PUCPR; professora do
Mestrado do PPGCOOP Programa de Ps-Graduao em
Gesto de Cooperativas da PUCPR; professora dos Cursos
de Graduao em Direito e Administrao da PUCPR e da
UNINTER; pesquisadora convidada da UNIFE Universit
degli Studi di Ferrara (Itlia/2011); professora dos Cursos
de Especializao da UNIARP/SC, UnC Concrdia/SC e da
EMATRA IX. Advogada.
Sob o ponto de vista Jurdico, fcil defender o Direito e nem mesmo se cogita a
possibilidade de justificar formas ilcitas de
atuao. Mas a racionalidade jurdica, embora seja um dever de todos, nem sempre a
norteadora de todas as atitudes. No universo
Empresarial, a tomada de decises administrativas pode considerar mltiplas variveis
e o Direito no pode ignorar que o desrespeito s leis e suas consequncias tambm
so ponderados.
A ilicitude, contudo, tem um preo
alto para a administrao de um empreendimento: custos econmicos e sociais que,
sob o ponto de vista jurdico, nunca valero
a pena; o que se pretende demonstrar neste breve estudo que, partindo da anlise do
Direito e da Administrao, busca compreender os motivos que levam empreendimentos a utilizar Cooperativas de Trabalho como
instrumentos de fraude de intermediao de
mo de obra.
Uma pesquisa de 2012, da Fundao
Getlio Vargas e da Confederao Nacional
das Empresas(1), feita em uma empresa do
setor txtil, demonstrou que o empregado
custa para a empresa cerca de trs vezes mais

que seu salrio, ou seja, um peso de 183% do
seu salrio. Destes custos, parte do investimento em treinamento e desenvolvimento;
outros 30% ficam por conta dos encargos e
benefcios e 27% respondem por licena maternidade entre outros. Outro aspecto importante que segundo a mesma pesquisa,
o trabalhador rende em seus primeiros trs
meses apenas 75%, pelo fato de ainda estar
em treinamento.
Alm destes percentuais, h as disposies da CLT, que rege as relaes empregatcias desde a criao do contrato de trabalho
at como se deve proceder com os benefcios
e demais questes que abrangem o cotidiano da empresa e, por conseguinte o do empregado. Por si s, essas orientaes da CLT,
sob o ponto de vista administrativo, configuram uma grande parte dos custos financeiros
que a empresa precisa despender.
A alta carga tributria, os altos custos
sociais de contratao de mo de obra, a
competitividade marcante do mercado atual
e, principalmente, a falta de incentivos para
desenvolvimento(2) impulsionam empres-
(1) Dados disponveis em: <http://veja.abril.com.br/noticia/

economia/custo-de-trabalhador-e-de-ate-183-do-salariodiz-fgv>. Acesso em 05 de abril de 2014.
(2) Cita-se, por exemplo, a divulgao de pesquisa, do incio

deste ano, da OCDE, de que o Brasil apresenta a segunda
maior carga tributria da Amrica Latina. Disponvel em:
12
rios e administradores a tentar a diminuio

de seus custos com manobras ilcitas, dentre
elas, a utilizao das Cooperativas de Trabalho como instrumentos de fraude para intermediao para a mo de obra subordinada.
O Cooperativismo teve incio na Europa, com a juno dos ideais do liberalismo
e do socialismo, sendo que a primeira cooperativa moderna foi a de Rochdale-Manchester, em 1844, formada pela reunio de
teceles que tinham por objetivo melhorar
suas condies de vida.(3)
No Brasil, o movimento cooperativista
comeou a se propagar por volta de 1841,
especialmente por influncia da imigrao
europeia, e ganhou respeito e notoriedade
como forma associativa que objetiva a unio
de esforos coordenados para a realizao de
determinado fim.(4)
Alm dos artigos 146, inciso III, alnea
c e 174, 2, da Constituio de 1988(5),
as cooperativas so regulamentadas pela Lei
n. 5.764/1971 que define o seu regime jurdico e, principalmente, os princpios que as
regem: a livre adeso, a gesto democrtica,
a participao econmica dos membros, a
autonomia, a independncia, a educao, a
informao, a formao, a intercooperao
e, por fim, o interesse na comunidade.
As Cooperativas de Trabalho, por suas
especificidades, so regulamentadas por lei
prpria (Lei n. 12.690, de 19 de julho de
2012), sendo uma forma relevante de gerao de renda e melhoria das condies de
vida de seus membros.(6)
<http://g1.globo.com/economia/noticia/2014/01/cargatributaria-brasileira-e-2-maior-da-america-latina-mostraocde.html>. Acesso em 29 de abril de 2014.
(3) LIMA NETO, Arnor. Cooperativas de trabalho. Curitiba:
Juru, 2004, p. 124.
(4) DISSENHA, Leila Andressa; NACLE, Isabella Cristina
Costa. Cooperativas de Trabalho: Experincia Nacional e
Comparada. Jornal do 48. Congresso de Direito do Trabalho
da LTr. So Paulo, 2008.
(5) Conforme AMARAL, Lris Silvia Zoega T. do.
Cooperativa de trabalho. Jus Navegandi, Teresina, ano 6, n.
58, agosto de 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.
br/doutrina/texto.asp?id=3138>. Acesso em: 16 de abril de
2014.
(6) Conforme SINGER, Paul. Cooperativas de trabalho.
Disponvel em <http://www.mte.gov.br>. Acesso em 16 de
abril de 2014.
De acordo com o art. 2 da Lei n.

12.690/12, considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituda por trabalhadores para o exerccio de suas atividades
laborativas ou profissionais com proveito
comum, autonomia e autogesto para obterem melhor qualificao, renda, situao
socioeconmica e condies gerais de trabalho. A Cooperativa de Trabalho apontada,
atualmente, como uma das melhores solues para o equilbrio entre desenvolvimento econmico e social da sociedade.
As Cooperativas de Trabalho podem,
perfeitamente, prestar servios aos tomadores que assim desejarem, dentro dos parmetros da Smula n. 330 do TST e desde que
sua constituio ocorra de acordo com os
princpios que regem tal empreendimento,
em especial, a livre adeso. Contudo, alguns
empresrios tm feito apostas muito mais
arriscadas: tm transformado seu quadro de
empregados em pseudo Cooperativas de
Trabalho ou utilizado tais instituies para a
terceirizao de suas atividades fins, em profundo e flagrante descompasso com a Smula acima mencionada na busca pela reduo
dos custos de mo de obra.
As consequncias jurdicas de tais tomadas (equivocadas) de deciso podem ser
bastante gravosas: alm do reconhecimento
direto de vnculo empregatcio com a tomadora, as multas administrativas e at a responsabilizao criminal (art. 203 do Cdigo
Penal) podem ser desencadeadas por esta
escolha.
Analisando a Lei n. 12.690/2012, identificamos no art. 3 os princpios que norteiam as Cooperativas, dentre eles, a adeso
voluntria e livre e a autonomia e independncia, princpios estes que so afrontados quando os empregados de uma empresa so obrigados a se tornarem cooperados,
desrespeitando o disposto no art. 5 da Lei
n. 12.690, que afirma no ser possvel a utilizao da Cooperativa como intermediao
de mo de obra subordinada.
No so juristas que tomam as decises
frente de um empreendimento e, muitas
vezes, so os critrios econmicos e no
jurdicos que direcionam as escolhas de
13
empresrios e administradores e, em que pesem todos os argumentos acerca das consequncias jurdicas da ilicitude, muitos esto
dispostos a enfrent-la.
Juridicamente, a melhor forma de combater a ilegalidade a fiscalizao e a punio; administrativamente, contudo, tendo
em vista a realidade atual do mercado e sua
competitividade, a melhor forma de combate demonstrar as desvantagens econmicas
da ilegalidade e criar mecanismos reais de in-
centivo aos empreendedores, especialmente,

aos pequenos empreendedores, responsveis
por boa parte da contratao de mo de obra
no Brasil atual. A punio e a retribuio so
as formas que o Direito encontra de dirigir
as condutas licitude e a combinao bem
sucedida destas formas pode determinar,
igualmente, o equilbrio entre o necessrio
desenvolvimento empresarial e o respeito
aos direitos sociais consolidados em nossas
normas.
APONTAMENTOS SOBRE TERCEIRIZAO DE SERVIOS: EFICINCIA

OU LUCRATIVIDADE DA EMPRESA NO MUNDO CONCORRENCIAL E
REFLEXOS NAS RELAES DE TRABALHO
Tatiana Guedes Melo
Advogada e Assessora Jurdica Municipal. Ps-graduada em
Metodologia do Ensino Superior. Ps-graduanda em Direito
Pblico.
Para alcanar uma melhor compreenso

sobre o que a Terceirizao de Servios pode
proporcionar s empresas no mundo concorrencial, incluindo os impactos sobre as relaes de
emprego, faz-se necessria a anlise de alguns
conceitos.
Simplificadamente, terceirizar uma atividade repassar a terceiros a sua consecuo;
cometer a outrem (pessoas fsicas ou jurdicas,
como as sociedades cooperativas) atividades
acessrias que no lhe so essenciais e, portanto,
no fazem parte do negcio principal da empresa tomadora de servios; antes, do-lhe suporte.
Srgio Pinto Martins (2009, p. 176), mais
extensamente, conceitua:
Vrios nomes so utilizados para denominar a contratao de terceiros pela empresa para
prestao de servios ligados a sua atividade-meio. Fala-se em terceirizao, subcontratao,
14
filializao, desverticalizao, exteriorizao do

empregado, focalizao, parceria etc. consiste a terceirizao na possibilidade de contratar
terceiro para a realizao de atividades que no
constituem o objeto principal da empresa. Essa
contratao pode compreender tanto a produo
de bens, como de servios, como ocorre na necessidade de contratao de empresa de limpeza,
de vigilncia ou at para servios temporrios.
A ttulo de exemplo, Amauri Mascaro Nascimento (1999, p. 172) explica: Se um colgio se vale de empresa de limpeza, a atividade
contratada meio, mas se contrata empresa de
professores a situao caracteriza-se como contratao de atividade-fim, porque as aulas so a
finalidade do colgio.
A terceirizao de servios pode ocorrer
mediante a contratao das Cooperativas de
Trabalho. De acordo com a Smula n. 331 do
TST, aplicvel s cooperativas, a terceirizao s

permitida quando se tratar de atividade-meio.
Conforme Pedro Manus (2009, p. 125):
a permisso de terceirizao na atividade
empresarial privada d-se, de acordo com o entendimento sumulado, nas atividades de limpeza
e conservao e no caso de servios especializados. Todavia, mesmo nesses casos, preciso que
o servio contratado refira-se atividade-meio e
que tambm no se verifique pessoalidade e subordinao direta.
Acerca das cooperativas de trabalho, estas
so uma sociedade constituda por trabalhadores
para o exerccio de suas atividades laborativas
ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogesto para obterem melhor qualificao, renda, situao socioeconmica e condies
gerais de trabalho, conforme o art. 2, da Lei n.
12.690/2012.
A promulgao da referida Lei representa
um marco regulatrio na iniciativa de regulamentar as cooperativas de trabalho, o que foi um
grande avano para mitigar o desvirtuamento
dos princpios e valores do cooperativismo trabalhista, enumerados no art. 3.
Consoante, Snia Mascaro Nascimento,
(...) a totalidade da lei demonstra sua inteno
de evitar o desvirtuamento das cooperativas de
trabalho, definindo os termos para a organizao
e funcionamento regular da sociedade cooperativa, prevendo formas de identificao da fraude trabalhista por meio delas, assim como sua
punio(7)
A Organizao Internacional do Trabalho
(OIT) j havia tratado oficialmente do Cooperativismo na sua Recomendao de nmero 127,
publicada em 1966. O objetivo da referida recomendao foi acolher propostas relativas funo das cooperativas no florescimento social e
econmico das naes em desenvolvimento.
Amilcar Barca Teixeira Jnior (2002, p.

107) explica que: A cooperao nasce da necessidade de sobrevivncia dos grupos, constituindo-se ajuda mtua em um dos pilares bsicos
dessa peculiar forma de atuao no meio social.
De fato, o cooperativismo contribui para o
enfrentamento do desemprego e do trabalho informal, uma vez que o estmulo organizao de
pessoas em sistema de cooperativa mobiliza cidados e lideranas na formao de pequenas clulas cooperativas. uma estratgia que envolve
um nmero crescente de trabalhadores, reduz
a informalidade, colaborando, inclusive, com a
ampliao da base de contribuio Previdncia
Social. Contrape assim os impactos da crise
financeira mundial na economia.
Conforme verificado no Seminrio Nacional de Cooperativismo de Trabalho(8), realizado
em Fortaleza, em dezembro de 1998, p. 157,
existem vantagens e importncia nas Cooperativas, quais sejam:
Eliminao de intermedirios entre o
capital e o trabalho, com cada trabalhador aportando parte do seu capital para constituir em
empreendimento comum.
Melhoria de renda dos associados.
Grande contribuio das cooperativas
para uma educao cooperativa e como exemplo
para a sociedade, de experincia de trabalho coletivo.
Enquanto todas as tecnologias atuais de
gesto de negcios empenham-se em conseguir
que o empregado vista a camisa da empresa,
sem que ele, no entanto, tenha acesso ao capital,
nas cooperativas, naturalmente o associado participa, contribui.
As empresas, maiores concorrentes das
cooperativas, esto sujeitas CLT, que tira sua
flexibilidade, o que no acontece com as cooperativas.
Logo depois, foi editada no nosso ordenamento jurdico a Lei n. 5.764/1971, que definiu a
Poltica Nacional de Cooperativismo e instituiu
o regime jurdico das sociedades cooperativas.
Por outro lado, a OIT temia o surgimento

de falsas cooperativas:
(7) NASCIMENTO, Snia Mascaro. Apontamentos sobre a

nova Lei n. 12.690 e as cooperativas de trabalho. Disponvel
em:
<http://www.amaurimascaronascimento.com.br>.
Acesso em: 30 de abril de 2014.
(8) Disponvel em: <http://www.oitbrasil.org.br/sites/

default/files/topic/cooperative/pub/cooperativas_
mudancas_oportunidades_desafios_219.pdf> Acesso em:
30 de abril de 2014.
Com a terceirizao, o vnculo de emprego

com o tomador de servio e o grau de depen-
15
dncia e subordinao do trabalhador tm de ser

cuidadosamente avaliados, pois pretensas cooperativas tentam mascarar a relao de emprego,
negando aos supostos cooperados, e em verdade
empregados, os direitos previstos na legislao
trabalhista.
H, no processo de terceirizao, uma ameaa de instrumentalizao das cooperativas de
trabalho, seja para realizarem determinadas polticas do Estado, seja para permitirem mais lucros
para os empresrios privados.(9)
Terceirizar determinados servios uma
tendncia das empresas, pois implica possibilidade de concentrao na sua atividade-fim, aumento da sua especializao; melhora da sua eficcia gerencial; maior produtividade; viabilidade
de reduo e controle de custos operacionais; os
custos fixos so transformados em variveis; redirecionamento de verbas mediante a disponibilidade de capital para investimentos; reduo de
perdas; aumento da flexibilidade e da agilidade
da organizao na tomada de decises; e potencializao do espao fsico.
Destarte, qual seria, de fato, o objetivo da
terceirizao de servios: aumentar a lucratividade ou a eficincia da empresa no mundo concorrencial? Responder a esse questionamento
requer uma digresso histrica.
A globalizao, como um fenmeno viabilizado pela evoluo e alargamento da tecnologia de informao, das tcnicas de comunicao
por satlites, dos meios de transportes e da telefonia, propiciou uma conjuntura extremamente
favorvel para o acentuamento das relaes socioeconmicas em mbito mundial.
Diante da ruptura das fronteiras mercadolgicas, a competitividade e o acirramento da
concorrncia produziram nas empresas a necessidade de maior eficincia. As companhias tiveram de rever seu modelo de gesto, imbudas da
demanda por capital para a ampliao das suas
atividades e seu aperfeioamento tecnolgico,
com preos favorveis no mercado.
Esse movimento projetou reflexos tambm
nas relaes de trabalho. As corporaes passa(9) Disponvel em: <http://www.oitbrasil.org.br/sites/
default/files/topic/cooperative/pub/cooperativas_
mudancas_oportunidades_desafios_219.pdf>, p. 155 e
156. Acesso em 30 de abril de 2014.
16
ram a desenvolver estratgias de modificao

nas relaes de trabalho, a fim de diminuir o
custo do trabalho, conforme dizeres de Pedro
Manus (2002, p. 124).
Para se tornarem competitivas, as empresas
devem ser eficientes. Precisam focar na sua atividade-fim, investindo em alta tecnologia, o que
demanda capital disponvel, e tambm diminuir
seus custos fixos, garantindo preo razovel para
o seu produto.
Assim, a terceirizao veio para as empresas como um caminho para, ao mesmo tempo,
viabilizar sua eficincia e aumentar sua lucratividade. So duas faces da mesma moeda. Para
tornar-se mais eficiente, a empresa deve dispor
de maior capital, alcanado com o aumento da
lucratividade, para investir em tecnologias mais
eficientes.
As cooperativas de trabalho entram nesse
cenrio enfrentando o desemprego e a informalidade de um lado e provocando diminuio do
custo da mo de obra, de outro, em virtude da
eliminao de intermedirios entre o capital e
o trabalho. Alm disso, no existindo contrato
trabalhista, desaparecem os encargos do empregador, o que impacta as relaes de emprego de
um modo geral.
A contratao das cooperativas para terceirizao de servios, com o objetivo de flexibilizar as relaes de trabalho, contribui para maior
lucratividade do tomador de servio que pode
investir o capital disponvel para obter maior
eficincia da sua produo e obter maior competitividade no mundo concorrencial. Entretanto,
preciso cautela para que as cooperativas no
venham a se configurar como uma forma de intermediao da mo de obra, com a presena de
pessoalidade e subordinao, descaracterizando
sua destinao legal e implicando fraude lei.
Bibliografia
MANUS. Pedro Paulo Teixeira. Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 7 edio. So
Paulo: Atlas, 2002.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 25
edio. So Paulo: Atlas, 2009.
TEIXEIRA JNIOR, Amilcar Barca; CIOTTI, Lvio Rodrigues. Participao de cooperativas
em procedimentos licitatrios. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2002.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao
Direito do Trabalho. 25 edio, revista e
atualizada. So Paulo: LTr, 1999.
NASCIMENTO, Snia Mascaro. Apontamentos
sobre a nova Lei n. 12.690 e as cooperativas
de trabalho. Disponvel em <http://www.
amaurimascaronascimento.com.br>. Acesso em: 30 de abril de 2014.
Organizao Internacional do Trabalho. Cooperativas: Mudanas, Oportunidades e Desafios. Editado por Armand Pereira; em
colaborao com Lucienne Freire e Lizzie
Lagana 1 ed. Braslia: OIT, 2001.
Disponvel em: <http://www.oitbrasil.org.
br/sites/default/files/topic/cooperative/pub/
cooperativas_mudancas_oportunidades_
desafios_219.pdf>. Acesso em: 30 de abril
de 2014.
TERCEIRIZAO DE SERVIOS
Teresinha Soares Abreu Ferreira
Oficial de Justia Federal da Seo Judiciria da Bahia.
Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de
Direito. Graduada pela Universidade Federal da Bahia.
1. Terceirizao Lcita
Trata-se de um fenmeno crescente pelo
qual o empresrio, vislumbrando convergir esforos na realizao da sua atividade principal,
opta por entregar a terceiros, em geral outras
empresas, a concretizao de atividades acessrias ao processo produtivo, com o benefcio de
que estas sero realizadas com mais qualidade e
celeridade, por pessoas especializadas, pois especificamente treinadas para tal atividade.
Terceirizar significa ter tranquilidade de
que aquela janela aberta no processo produtivo ser preenchida com maior excelncia do que
se o servio fosse realizado internamente. Isso
gera uma reduo de custos pois a tomadora gastaria mais inserindo na sua cadeia produtiva tal
atividade acessria. No o fazendo, pode incrementar de forma mais agressiva a sua atividade
principal, o seu nico foco, sua nica preocupaLTr - Jornal do Congresso
o. A grande vantagem para a tomadora, portanto, o engessamento de custos, respondendo

sem tantos prejuzos e de forma rpida a uma
crise no mercado.
As terceirizaes como solues de mercado so lcitas e necessrias ao empresrio, por
exemplo o processo de construo de um edifcio seria muito dificultado sem a possibilidade
de se terceirizar os servios relacionados aos elevadores, altamente especializados. Esse tipo de
terceirizao no tem o condo de macular direitos trabalhistas. Ao contrrio, um terceirizado,
como habitualmente reconhecido, labora para
uma empresa terceirizada, fornecendo servios
para vrias outras empresas. empregado como
qualquer outro, com os mesmos direitos. So os
nicos trabalhadores de uma empresa, podendo
reunir-se para reinvindicar seus direitos junto ao
empregador, pertencem a uma categoria profissional identificada, com sindicato representativo.
17
2. Terceirizao Ilcita
A terceirizao de servios passou de um
mtodo de organizao da cadeia produtiva, para
se tornar uma excentricidade repressiva da dignidade da pessoa humana. Isso ocasionado pelo
desvirtuamento do instituto, uma vez que as empresas esto terceirizando atividades principais,
com o nico propsito de no formao do vnculo empregatcio, no arcando com o custo dos
direitos trabalhistas, situao geradora de efeitos
malficas para os trabalhadores terceirizados.
Independente de laborarem no ambiente da terceirizada ou no espao fsico da tomadora, a subordinao e pessoalidade saltam aos olhos, inclusive porque muitas vezes a terceirizada presta
servios unicamente para uma tomadora.
A mais comum consequncia jurdica do
desvirtuamento do instituto a diferena salarial
entre os trabalhadores terceirizados e os empregados da tomadora, quando realizam idnticas
funes, ferindo o princpio da isonomia (art. 5
da CF). Nesses casos, o art. 12 da Lei n. 6.019/74
utilizado analogicamente concluindo-se pelo
direito ao salrio equitativo, e tambm, garantindo-se aos terceirizados o vnculo empregatcio direto com a tomadora.
Outro efeito malfico detectado na terceirizao ilcita serem os terceirizados considerados inferiores pelos demais trabalhadores, e
pior, nutrirem em seu ntimo esse sentimento de
serem trabalhadores de segunda categoria. Isso
porque, dentro da normalidade, usufruem de
menos direitos que os empregados da tomadora
a exemplo de terem uma jornada mais extensa e
uma contrapartida salarial menor.
Ademais, os terceirizados so literalmente
arremessados no exerccio das atividades sem
qualquer treinamento, o que ocasiona um elevado nmero de acidentes de trabalho entre esses trabalhadores. Ocorre que a tomadora sabe
ou pelo menos deveria saber que a prestadora
de servios no tem capacidade econmica para
equipar e dar cursos de treinamento aos seus
funcionrios, devendo responsabilizar-se por
tais danos.
Outro efeito malfico identificado, e muito
grave, trata-se da dificuldade que o trabalhador
tem de identificar o sindicado que o representa pois tampouco tem cincia exata de quem
18
responsvel pela sua contratao. Tambm no

sabe quem so os seus verdadeiros colegas de
trabalho (afinal muitos no ambiente do trabalho
chamam-no de o terceirizado). Esse trabalhador no se sente includo na rede de funcionrios da empresa tomadora, sofrendo com a sndrome do trabalhador de segunda classe. Assim,
no consegue firmar uma conscincia coletiva,
perdendo a noo de grupo, enfraquecendo, desse modo, a reinvindicao de seus direitos.
Infelizmente, esse instituto transformou-se num instrumento predatrio de direitos.
Seguem algumas situaes recorrentes: 1. h
trabalhadores que no usufruem frias h anos,
uma vez que, embora prestem servios para a
mesma tomadora, a prestadora muda, mudando tambm o seu contrato de trabalho; 2. como
na maioria das vezes a empresa terceirizada no
tem capital suficiente para a contratao de um
robusto quadro de funcionrios, no raro encerram suas atividades sem o pagamento das verbas
rescisrias; 3. para se evitar a comprovao do
vnculo empregatcio, muitos tomadores exigem
que cargos, como ajudante geral, sofram rodzio,
fazendo com que cada semana eles laborem em
um tomador; 4. o empregado terceirizado tem
dificuldade em ingressar em juzo, uma vez que
no consegue identificar quem na realidade o
seu patro; 5. ademais, ocorre o absurdo de um
terceirizado prestar servios em So Paulo sem
no entanto auferir o salrio mnimo regional
porque a empresa terceirizada tem sua sede no
Paran.
Em suma, a terceirizao tornou-se vantajosa financeiramente porque as tomadoras ficam
libertas da mais grave consequncia jurdica da
relao entre capital e trabalho que a tenso
social, transferindo para terceiros esse conflito.
3. Ordem jurdica aplicvel
O TST promulgou a Smula n. 331 no intuito de regularizar a terceirizao desenfreada,
utilizando como balizador o critrio da atividade-meio, que consiste na atividade de suporte
principal, no fazendo parte do processo criativo
do produto final ou que no seja essencial dinmica empresarial do tomador dos servios. Segundo o entendimento jurisprudencial, somenLTr - Jornal do Congresso
A smula se apresenta insuficiente para

uma normatizao plena, porm foi a frmula
alada pelo TST a fim de dar um direcionamento
aos julgados. E vem surtindo efeito pois os julgadores tm sido bastante felizes em identificar em
cada segmento quais as atividades-meio e quais
as atividades-fim, trabalho muitas vezes um tanto complexo.
O Ministrio Pblico do Trabalho, as Centrais Sindicais e o Judicirio Trabalhista so terminantemente contra referido projeto, que volta
tona por conta da presso dos empresrios. O
ordenamento jurdico internacional reprime a
utilizao do trabalhado como mercadoria
Declarao Referente aos Fins e Objetivos da
OIT (Filadlfia 1944). A Constituio Federal dispe acerca dos princpios da igualdade
(art.5) e da dignidade da pessoa humana (art.
1). A CLT prev em seus arts. 2 e 3 a formao
de vnculo empregatcio direto com o tomador
de servios no caso de haver subordinao.
Ocorre que, h um projeto de lei em trmite no Congresso Nacional, PL n. 4.330/04, que

prev uma abertura sem limites terceirizao,
admitindo-a em qualquer segmento econmico,
sem nenhuma limitao quantitativa, e em qualquer atividade, inclusive na atividade-fim. Caso
aprovado, passa a ter base legal, por exemplo, a
absurda hiptese de uma padaria terceirizar os
servios de padeiro.
Ou seja, o PL n. 4.330/04 no tem validade, ferindo princpios e regras do ordenamento

jurdico interno e internacional, maculando os
direitos de uma gama de trabalhadores, sendo indecorosa a promulgao de uma lei nesses termos.
Kant j preconizava que os homens devem ser
um fim em si mesmos. Que sejam respeitados os
direitos desses trabalhadores, o que desejamos
e esperamos que se concretize.
te esse tipo de atividade e mais as de limpeza,

conservao, vigilncia e trabalho temporrio
podem ser terceirizadas. E, com a exceo deste
ltimo, desde que no presentes a pessoalidade
e subordinao.
RESPONSABILIDADE NA TERCEIRIZAO O OVO DE COLOMBO

Mri ngela Pelegrni
Jornalista, Juza Titular de Vara do Trabalho, vinculada ao
TRT 15 Regio, Mestre em Direito das Relaes Sociais
pela PUC-SP, Professora Universitria e autora do livro
Trabalhadores Sem Vnculo Do Cais ao Campo
(Ed. LTr) e de vrios artigos jurdicos.
Parecem evidentes os vrios motivos daqueles que levam os defensores da terceirizao

empunharem a bandeira na defesa da aprovao de lei que regulamente a matria, exceto a
classe trabalhadora. Sem contar a possibilidade
de reduo de impostos a partir da emisso de
notas fiscais entre empresas entender o porqu
da febre empresarial na defesa da terceirizao
irrestrita, de onde brota o projeto de lei sobre o
tema, exige pouco esforo intelectual.
O incentivo para a aprovao vem, principalmente, da gama de usurios do sistema, os

chamados tomadores de servios, levantando a bandeira de sua licitude ampla. Tambm
de fcil entendimento que queiram continuar a
operar indistintamente em todos os seus setores,
desde os operacionais aos administrativos, ainda mais se possvel, tambm na atividade-fim, j
que, de incio, o que vislumbram a possibilidade de se verem livres dos encargos trabalhistas e
19
fiscais e a imediata reduo de custos, ou driblar

a necessidade de criao de cargos e concursos
no setor pblico.
No se desconhece, enfim que dentre os
motivos que impulsionam a terceirizao, alm
do primeiro pontuado, reduo de custos alguns
sejam bem compreensveis: no querer lidar com
diferentes tipos de mo de obra contratados diretamente, facilitar seu enquadramento sindical,
racionalizar servios no departamento pessoal,
no estender os direitos/benefcios. O salrio
pode at ser, disfaradamente equivalente, mas
os benefcios indiretos nem de perto os igualam,
tais como: plano de sade, seguro, treinamentos,
etc. Cria-se uma segunda classe dentro do mesmo local de trabalho, a categoria terceirizada e
a categoria preponderante e cabe ao empresrio
sentir se isso vale a pena. E o termmetro a
motivao da equipe.
Todas as vertentes da terceirizao na atualidade caminham por vrias teorias, mas, a verdade, infelizmente, uma s: economia de custos!
Mas, o barato pode sair caro. No s pela condenao, mas na queda vertiginosa da prpria
qualidade dos servios que decorre, fato, do
descontentamento gerado aos trabalhadores envolvidos, fruto da odiosa diferenciao e discriminao entre iguais.
S no terceirizaram, ainda, toda a empresa, inclusive no mbito do governo, por terem
o desconfortvel freio da atuao eficiente, por
parte do Ministrio Pblico do Trabalho (particularmente sente-se falta de atuao no setor
pblico, como adiante se pontua) e da Justia do
Trabalho, diante da possibilidade da efetiva condenao subsidiria nas aes trabalhistas.
No raro, inclusive, que vrios empresrios e governantes incentivem, eles prprios,
a criao destas empresas, muitas vezes integradas por scios de suas relaes buscando
uma troca de interesses. Mas, outra verdade incomoda: no h nenhuma autonomia real por
parte das empresas terceirizadas. A dependncia aos contratantes incontestvel e a prtica
tem apontado que, na maioria das vezes, estas
empresas no tm nenhum patrimnio ou lastro financeiro. Vivem uma relao simbitica,
quando no parasitria, com os contratantes,
como as plantas que se enroscam no tronco de
uma velha rvore.
20
Quando no se acha qualquer vnculo afetivo ou familiar nesta teia, pode apostar que este
espao ser preenchido, muitas vezes, evidentemente guardadas as excees louvveis, por
algum gatuno. Essas pessoas espertas e dadas
ao ganho de dinheiro fcil, so animadas com
a hiptese de poderem ganhar intermediando
mo de obra, sem pegar no pesado, valendo-se
no de sua prpria fora de trabalho. E natural
que pessoas com esse perfil sejam atradas neste
mister. Dizem que quem trabalha no tem tempo de ganhar dinheiro. preciso ter tempo para
pensar. Fazer estratgias. Ter reservas financeiras para iniciar. E para isso contam at com assessorias especializadas.
Frise-se que no se desconhece que muitas
empresas terceirizadas so idneas e com boas
intenes (ou deveriam ser), embora nem sempre com patrimnio compatvel. Some-se a isso
o fato de que ocupam o espao que a prpria legislao lhes oferece. Normalmente quem acaba
manchando o trabalho srio de algumas, comea
pela tendncia de que os que so atrados para
form-las deslumbram-se pela facilidade com
que iro, pelo menos a princpio, prestar servios com a fora de trabalho de outros e no de
si mesmo ou quando no, e o que pior, visam,
como se diz no ditado popular: mamar nas tetas gordas dos governos, crendo que nenhuma
responsabilidade tero.
A regulamentao da terceirizao, pois, a
nosso sentir, no caminha pela orientao do PL
n. 12.690/12 em definir/alterar os conceitos de
atividade-fim ou atividade-meio e nem para ampliar ou restringir suas possibilidades. A regulamentao da terceirizao dos servios, como
adiantamos, norteia-se, ou deveria, pela necessidade de um nico artigo, que sem muita tcnica
e com muita ousadia, ousamos sugerir:
Art. 1 solidria a responsabilidade entre
todos os tomadores de servios e empresas terceirizadas, equiparando-se todos como integrantes
de um grupo econmico para os fins de pagamento
e garantia de eventuais direitos e ou crditos trabalhistas pendentes em relao aos trabalhadores
que lhes prestam ou prestaram servios relativos ao
respectivo perodo laborado, independentemente de
sua integrao inicial no polo passivo das aes,
que poder ser feita mesmo depois da primeira
audincia, desde que seja dada a oportunidade de
defesa, aps citao especfica, inclusive de ofcio,

podendo o juiz definir se a entrega da defesa ser
at uma hora antes da audincia de instruo em
se tratando de processo judicial eletrnico, ou no
prazo de 15 dias, permitida a arguio de exceo
de incompetncia em razo do lugar por petio.
Esta ltima, independente da audincia presencial
dever ser apreciada aps a rplica, em igual prazo, com base exclusivamente na prova documental,
salvo requerimento de prova oral especfica, antes
do prosseguimento da instruo principal.
A seguir tenta-se justificar sugesto to radical, sem adentrar no mrito da exceo, pois
daria uma outra tese. sabido que no setor pblico as terceirizaes se disseminaram nos recursos pblicos como se fossem uma praga, lembrando as quase extintas cooperativas de mo
de obra (pelo menos no batem tanto mais s
portas do judicirio como num passado recente
e sombrio para os trabalhadores por ela explorados). E elas no se extinguiram a toa ou por falta
de gatunos, e sim porque as empresas que dela
se valeram foram obrigadas a arcar com a conta
final (o passivo trabalhista).
Assim como elas, que foram podadas, arrancadas pela raiz como uma erva daninha,
graas a atuao do Ministrio Pblico do Trabalho, em esmagadora maioria fraudulenta, a
ponto de serem apelidadas pelo nosso saudoso
ex-presidente do TRT15, Adilson Bassalho Pereira no campo, como gatooperativas, agora,
na cidade, outras terceirizaes esprias se proliferam e recebem outro nome: consrcios ou
parcerias pblico-privadas. Camufladas em forma de ONG (Organizao No Governamental)
e OCIPS. A novidade no Pontal do Paranapanema, por exemplo, o consrcio intermunicipal
para contratao de mdicos para os municpios
integrantes.
E pior, com um verniz legal assim como as
antigas cooperativas de mo de obra no passado,
reforada pela incluso de malfadado artigo na
CLT que proclamava a inexistncia de vnculo
entre as cooperativas e seus cooperados. (Pargrafo nico do art. 442 da CLT) elas seguem se
multiplicando.
Assim como as cooperativas, que tiveram,
sem xito prtico para a vitria dos trabalhadores por conta da jurisprudncia dos tribunais
trabalhistas, (nada de cooperado tinham) levanLTr - Jornal do Congresso
tados pelos braos fortes da primeira instncia,

agora a terceirizao se alastrou no setor pblico
e na mesma esteira da suposta legalidade veio
a tentativa de reforo no vitorioso lobby que
pugnou pela declarao de constitucionalidade
do art. 71, 1, da Lei n. 8.666/93 Lei de Licitaes e valeu, pelo menos em parte o esforo
empresarial.
No julgamento pelo STF da Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) n. 16,
jogou-se uma p de cal na impossibilidade, em
regra, de condenao do ente pblico. Mas, a
poro de cal veio muito fina e no teve como
resultado o enterro da velha discusso, como se
esperava. Um olhar profundo trouxe tona uma
verdade inconveniente: os vcios das licitaes.
Em grande parte, infelizmente, o jogo de cartas
marcadas faz da licitao um teatro, cujo ltimo
ato todos conhecem. Vence aquele que se quer
que vena, alternam-se nos contratos, os mesmos grupos, como tem revelado a mdia nacional numa sequncia de escndalos.
Evidente que os julgadores no podem salvar o sistema, mas para alvio dos juzes, desembargadores e ministros do trabalho, em geral, e
dos trabalhadores em particular, preciso agradecer, em coro, a inspirao do STF que, a par da
deciso polmica, certamente pressionado pelas
prprias deficincias, (que apontaremos abaixo)
parece ter sido obrigado a declarar a constitucionalidade do artigo da lei de licitaes que
impedia a condenao subsidiria dos entes pblicos, felizmente, com ressalva.
Para desgosto dos entes pblicos e seus
procuradores, pelo menos deixou uma prudente
brecha para a condenao, ausentes os pressupostos bsicos de sua aceitao. E assim o fez levando a alterao da redao da Smula n. 331,
em seu inciso V, permitindo a condenao, desde
que configurada a conduta culposa. Relegou aos
juzes a difcil tarefa de procurar o erro, a culpa.
Tarefa difcil, quando no impossvel, porque em
cada caso concreto e cada vez mais, inspirados
na smula, ao perceberem que as terceirizadas
esto s vsperas de serem defenestradas, comeando a no pagar os trabalhadores, passam os
entes pblicos, orientados por seus departamentos jurdicos, a montar dossis para provar o que
at ento pouco lhes preocupava.
21
E a culpa para os documentos invisvel. O

mesmo erro/culpa que nasce na fonte no prprio
processo de licitao, gerando forjadas exigncias de explicaes dos atrasos pelos tomadores
aos seus contratados resulta na prtica em um
engodo orquestrado. No raro, o prprio tomador sabe o motivo do atraso/inadimplemento
das obrigaes. Exemplo a informao de que
no mais ser renovado o contrato por algum vcio. Um exemplo emblemtico, tambm fruto de
esquema de fraude em licitaes, foi o caso apelidado no de mfia das casinhas no interior de
So Paulo, que dispensa maiores comentrios.
ralizado da sociedade com a (in) eficincia dos

servios pblicos. Neste cenrio a livre concorrncia avanou sobre o povo brasileiro numa
poca em que os servidores pblicos, foroso
reconhecer, sem dar valor no maior bem que um
trabalhador pode conquistar, a estabilidade, deixaram a desejar na prestao de servios. Feito
camelos cansados, muitos se arrastavam como se
estivessem num deserto para ir at um balco,
fazendo a sofrida populao acreditar que estavam fazendo favor aos contribuintes que lhe pagavam os salrios, embora no exerccio de uma
obrigao.
Com dificuldade, enfim, pe-se o juiz do

trabalho na primeira instncia a buscar a culpa, em cada caso concreto garimpando os requisitos para a condenao do tomador: a) por no
escolher bem (em licitaes viciadas com cartas
marcadas, no grande libi da administrao pblica e s o Ministrio Pblico poder mostrar
os ns desta teia); b) a no vigilncia (mesmo
deixando de lado o requisito anterior, imposto
pelo menor preo, sobrou para o aplicador do
direito do trabalho uma importante vlvula de
escape, encontrar falhas no descumprimento do
ato de fiscalizar, sob pena de culpa e ai sim, ser
condenado subsidiariamente)
A privatizao, no se nega, arejou este

comportamento, trouxe um novo conceito e nesta onda de mais eficincia, j que at ento no
tinham a presso de metas da economia privada,
otimizao e gestes que hoje, aos poucos, implanta-se e uma pequena diferena, aos poucos,
j se faz sentir nos resultados da administrao
pblica (alis, de maneira exagerada para quem
praticamente nunca fiscalizou a ponto de j se
cogitar em assdio moral no servio pblico).
Deram com uma mo e tentaram tirar com

a outra. O cerco se fechou no inciso VI da Smula n. 331 do TST ao exigir que a magistratura
no condene o ente pblico pelo simples fato
de no terem sido honradas as verbas trabalhistas. Parece pouco o mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada. Regularmente contratada? Ser? Quem pode garantir que fora supostamente regularmente contratada com as
licitaes viciadas que temos? No bastasse, no
pagar verba alimentar mero inadimplemento? Mas, a magistratura h de achar a sada. E
tem achado.
Embora no vinculante, enfim, a fora das
smulas e orientaes jurisprudenciais, s evidncias, resultam no impedimento da discusso
da matria em mbito nacional e isso a torna,
na prtica, vinculante por tabela. Azar da classe trabalhadora quando no encontra julgadores
antenados com tais estratgias.
De outra parte, no final da dcada de 90
havia uma sensao de descontentamento gene22
A partir de cobrana de metas e gesto por

parte do CNJ no judicirio, por exemplo, embora nem sempre com a necessria contrapartida
(criao de cargos, compatvel com o volume
de servio e correo da remunerao pelo menos na reposio da inflao, incoerentemente
exigindo isso dos empresrios brasileiros) aliado aos pertinentes portais de transparncia que
tambm auxiliam na fiscalizao dos servios,
sentiu-se que a sociedade ganhou em seu clamor
por mudanas.
Neste cenrio a terceirizao encontrou terreno frtil para proliferar. Com equivocada sensao de que a privatizao trouxe o melhor dos
mundos, a terceirizao trouxe, como a privatizao, aparentes bons resultados, frise-se no incio,
cujos malefcios foram sentidos mais tarde.
Por exemplo na rea da telefonia, trouxe
aparente bons resultados inicialmente a ponto
de ter havido vidos defensores e comparaes
calorosas. Diziam: temos que reconhecer que
antes da privatizao demorvamos um sculo para instalarem uma linha telefnica e a um
preo muito caro. Sim. Mas, depois de um sculo, exageros parte, ela era sua. Pagava-se
preo justo pela utilizao. No se tinha esses
milhes de call centers (amontoado de seres que
se organizam em apertadas salas para incomodar

outros seres), nem os preos exagerados e nem a
incluso das telefonias como campes de reclamaes no PROCON. Saudades das estatais na
rea, depois da nova invaso espanhola da era
moderna foi uma constante.
No se quer ser bairrista. Se possvel que
os espanhis, portugueses, etc, sejam todos melhores na telefonia, ou tenham tido dinheiro
para injetar na compra das estatais, vencendo os
leiles e se era isso que os brasileiros queriam,
ou lhes foi enfiado goela abaixo est ai um caminho sem volta no mundo globalizado. Impe-se aguardar o desenrolar da (in)eficincia com o
passar dos anos e da sociedade a pacincia, mas
no sob o sangramento dos milhes de terceirizados, o que se espera, inclusive para instalar
linhas telefnicas, sem nenhum vnculo ou proteo, na esteira do mesmo exemplo. Hoje em
dia o que mais tem so falsos autnomos.
Infelizmente os prprios tribunais do trabalho, integrante do ente pblico Unio, tem
tambm sua parcela de culpa, no que pontuamos como exemplo de deficincia que adiantamos acima. S a ttulo exemplificativo cita-se
a terceirizao dos servios de limpeza e copa
em toda a Justia do Trabalho. Retirou de sua
estrutura os concursos para copeiras, por exemplo, os antigos contnuos do servio pblico.
Fiis servidores que acompanhavam vrias administraes. Eles, ou elas, ainda existem, agora
terceirizados e de l para c nada mudou. Nada
quanto ao servio. O que mudou foi o pagamento precrio, a falta de estabilidade e a angstia a
cada troca de terceirizada.
Nas varas do trabalho copeiras convivem
com os juzes, por dcadas, muitas vezes sem
gozo efetivo de frias ou sem recebimento das
verbas rescisrias em cada troca da empresa terceirizada. Chega-se ao cmulo de entrar com
reclamao verbal na prpria vara para receber
seus direitos. Como diria o filsofo Bris Casoi:
uma vergonha!
Sobre as OCIPS, por exemplo, h inmeros
stios na rede mundial de computadores onde
novo ramo de assessoria, originada dessa necessidade de legalizaes desenfreadas e pior,
permitida na lei, sem nenhum escrpulo ( legal
apregoam), oferecem ajuda para fecund-las em
laboratrios jurdicos privados.
Basta acessar o Dr. Google e l vem, na

cabea da pgina virtual inmeros links onde
vrios prestadores de servios destas incubadoras, definindo sua origem e facilidades para gestao desses inspitos embries. Aleatoriamente, acessou-se uma delas, no topo da pgina, a
primeira que aparece, assim se expressa:
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP). Alm dos registros obrigatrios, que qualquer entidade deve providenciar,
h tambm uma gama de procedimentos facultativos, que podem acarretar benefcios financeiros,
administrativos e ou polticos entidade. Entre eles
est a qualificao como OSCIP, que pode ser
qualificada como OSCIP a qualquer momento ou
iniciar suas atividades j como OSCIP. (sem grifos
no original). [] Alm disso, previu a existncia
do termo de parceria, que pretende facilitar e
desburocratizar o acesso das organizaes da sociedade civil sem fins lucrativos a fundos pblicos.
Atualmente, o instrumento jurdico que regula
os repasses de recursos pblicos para as organizaes da sociedade civil para que executem polticas pblicas chama-se convnio, instrumento
considerado inadequado para regular essa relao. (grifamos) [...]A Lei n. 9.790/99, apesar de
ser tecnicamente clara e apresentar alguns avanos, causou imensos debates e dvidas entre as
ONGs, principalmente pelo contexto poltico em
que foi gestada e pelos temas que toca: identidade
das ONGs, relao com o Estado, acesso a fundos pblicos, transparncia e prestao de contas.
Depois de mais de seis anos da publicao da Lei
n. 9.790/99 e com centenas de entidades qualificadas, vrios termos de parceria entre a administrao pblica e organizaes qualificadas como
Oscips esto sendo firmados em mbito federal,
estadual e municipal. Deve-se dizer tambm que a
qualificao como Oscip comea a ser exigida em
algumas situaes concretas, como condio de
acesso a fundos pblicos (exemplo: Programa de
Formao de Telecentros financiado com recursos do Fundo para a Universalizao dos Servios
de Telecomunicaes (Fust)) ou como condio
para a concesso de isenes fiscais (exemplo: lei
do Estado de Pernambuco que concedeu a iseno do ITCMD s organizaes do Estado sem
fins lucrativos qualificadas como Oscip). A qualificao de pessoas jurdicas como Oscip regida
pela Lei n. 9.790/99, regulamentada pelo Decreto
n. 3.100/99 e pela portaria n. 361/99.
23
Quantos aos principais benefcios conferidos aos portadores da qualificao de OSCIP,

a informao tambm tentadora para os interessados:
Incentivo fiscal a doaes A Medida Provisria n. 2.158-35/2001, em seu artigo
59, estabelece que as organizaes qualificadas
como Oscips tambm podem, assim como as
organizaes portadoras do ttulo de Utilidade
Pblica Federal, receber doaes de empresas
dedutveis do imposto de renda. Assim, doaes
efetuadas s Oscips podem ser deduzidas do imposto de renda das empresas doadoras tributadas sob o regime do lucro real at o limite de 2%
sobre o lucro operacional dessas empresas, antes
de computada a sua deduo, nos termos e condies estabelecidos pelo inciso III do pargrafo
2 do art. 13 da Lei n. 9.249/95.
Termo de parceria As parcerias firmadas entre as Oscips e o Estado podem ser regidas
pelo termo de parceria, instrumento institudo
pela Lei n. 9.790/99, que estabeleceu critrios
mais transparentes e eficientes para o repasse de
recursos pblicos para entidades sem fins lucrativos, que at ento eram regidos pelos convnios.
Possibilidade de remunerao de dirigentes Uma grande inovao da Lei n.
9.790/99 a possibilidade de a organizao instituir remunerao para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gesto executiva
e para aqueles que a ela prestem servios especficos, respeitados, em ambos os casos, os valores
praticados pelo mercado.
A Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de
2002, trata de iseno fiscal para Oscips que remuneram dirigentes. Segundo ela, as Oscips que
optam por remunerar seus dirigentes que atuam
efetivamente na gesto executiva e aqueles que
a ela prestam servios especficos e que tenham
vnculo empregatcio com a organizao podero ter iseno do imposto de renda e receber
doaes dedutveis das empresas doadoras. Cabe
ressaltar que a no-remunerao de dirigentes
continua sendo uma exigncia obrigatria para
se registrar no CNAS, obter o ttulo de Utilidade
Pblica Federal e o Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social.
Podem receber bens apreendidos, abandonados ou disponveis, administrados pela
Receita Federal Portaria 256 de 15 de agos24
to de 2002, do Ministrio da Fazenda (Disponvel em <http://www.vieiraconsultoria.com.

br/?path=quem_img1.php>. Acesso em 20.4.14).
No precisa muita elucubrao mental para
perceber que uma tima alternativa para sobreviver e ficar enraizado no servio pblico, sem
que se tenha o contratante qualquer responsabilidade pela no realizao dos necessrios concursos pblicos.
Um exemplo de nossa experincia pessoal foi a desapropriao de um hospital universitrio, antes ligado universidade onde atuamos, pelo ento governo Serra. Como um passe
de mgica viu-se a transformao em Hospital
Universitrio privado em Hospital Regional Estadual, no municpio paulista de Presidente Prudente. Simplesmente por meio de uma destas
parcerias, de forma habitual ligada igreja catlica (virou uma tradio nos servios de sade
aps a infiltrao deste segmento inicialmente
nas santas casas), todos os empregados que lhe
eram simpticos continuaram a administrar e ou
prestar servios para o novo ente pblico estatal,
sem nenhum concurso.
Desde auxiliares de enfermagem, enfermeiros e mdicos, foram todos mantidos ou contratados pela indicao dos padres e sua rede de
administrao. Fcil. Primeiro no se cumpre
promessa de campanha para a construo de
mais um hospital. Desapropria-se um e pronto.
Discute-se anos na justia o preo a pagar, passa-se uma mo de tinta para mudar as cores e l
dentro trabalham quem a OCISP quiser.
Sempre houve uma tentativa de fiscalizao acirrada pelos rgos competentes e espera-se que o Ministrio Pblico do Trabalho continue firme em sua misso e as condenaes subsidirias, quem sabe transformadas em solidrias
na utopia da sugesto que se fez, impondo aos
tomadores que arquem com os prejuzos deixados pelas empresas terceirizadas, sem nenhuma
capacidade financeira (penhora-se o Vaticano?).
A guisa de mais um exemplo pessoal, professora de uma instituio de ensino h quase
duas dcadas, presenciei ao longo dos anos as
tentativas de terceirizao no campus universitrio e sua volta ao estado anterior, por conta das
desvantagens da terceirizao que a intuio de
seus administradores para o mal que a cercam,
demonstrou-se sabedoria em saber que o time
estava ruim e algo deveria ser feito. Havia laranjas podres que podiam contaminar as boas.
No sei se lenda ou verdade. Conta-se no
campus que o antigo reitor, quando da invaso
de uma de suas fazendas teria convocado a vigilncia universitria para garantir a ordem em sua
propriedade e foi informado que a terceirizada
no teria autorizado o deslocamento dos vigilantes em seus postos de trabalho, restritos nos
limites da contratao aos seus campus e no
em propriedade particular. Diz ainda a mesma
lenda que, inconformado, no dia seguinte teria
recontratado diretamente seus homens. E assim
fez com outros setores. E sua deciso, para melhor, pode ser vista por todos. Os campus esto
limpos, os vigilantes conhecem praticamente todos os alunos, funcionrios e professores (no se
corre o risco de cada dia um vigilante estar em
uma empresa contratante). Enxergou, enfim, o
que grandes empresrios sentiram na carne: os
empregados diretamente contratados vestem a
camisa do grupo econmico e nela esto para o
que der e vier. Passam a fazer parte dela. Dedicam-se ao seu crescimento, qualificam-se, harmonizam-se e lhes so, na maioria, gratos. No
h diferenas de vrias categorias precarizados e
os da preponderante. Se tero que se responsabilizar pela contratada, ainda assim, mesmo com
a aparente reduo de custos, abriro mo de ter
seus subordinados diretos?
Agora, com a nova lei dos motoristas, que
passa por uma fase de transio e necessrias
adaptaes realidade, o setor de transportes
est sendo a bola da vez, o novo alvo de tentativas de terceirizaes por parte de grandes empresas, inclusive alimentcias. Via de regra tambm retrocedendo. o que se tem notcia. Nem
mesmo o transporte de carga perecvel, e a necessidade de controle absoluto sobre as entregas
e a qualidade com que chegaro seus produtos
tem desmotivado estas tentativas, muitas vezes
frustradas.
No setor sucroalcooleiro, por exemplo,
com o entendimento dominante de que seus
motoristas, devem necessariamente estar vinculados aos sindicatos de trabalhadores rurais,
nada mais vantajoso do que lhes enquadrar na
categoria diferenciada, muitas vezes mais unidade e com piso salarial mais salgado. Terceirizar
o transporte, inclusive de funcionrios, tem sido
uma falsa economia. Normalmente as empresas

terceirizadas, visando adequar os custos, ningum faz milagre, no tem mantido a frota em
bom estado e acidentes fatais tem levado os empresrios a repensar a opo e a falsa economia.
H na verdade, nos grandes grupos mais
atentos ao custo final, inclusive multinacionais,
um movimento inverso de terceirizao. Desde
o departamento pessoal, o jurdico e todos os
prestadores de servios que retornam dedicao exclusiva e direta ao tomador de servios.
Quem, em s conscincia, podendo pagar
bem, por exemplo contratar um escritrio de
advocacia que cuida de vrias empresas se poder pagar, mediante prova seletiva especfica e
rigorosa, um bom advogado empregado e com
dedicao exclusiva? evidente que um bom
escritrio, por melhor que seja a sua preparao,
no estar inserido no seio empresarial para,
como um antigo mdico de famlia, estar disponvel a maior parte de seu tempo para um nico
interesse.
A terceirizao do departamento jurdico
dos banqueiros, por exemplo, os empregadores
que tm um tino especial para a economia, que
se iniciou na dcada de 90 retrocedeu (presenciei
esta transio pessoalmente, antes de ingressar
na magistratura, como advogada do conglomerado Ita) a ponto de manter em sua central seu
corpo jurdico, deixando para os terceirizados
apenas parte da responsabilidade, sempre com
menor potencial de risco.
O Bradesco, salvo engano, naquela poca
de ventos de flexibilizao, demorou um pouco mais para enxergar que seu corpo jurdico
prprio e central precisaria ser mantido, mas
tambm retrocedeu e hoje, pelo que se v no dia
a dia das varas do trabalho, os grandes bancos
contam com a terceirizao apenas em parte do
servio nas pontas quando extremamente necessria a atividade descentralizada de suas sedes, com restries.
No importa quantas mil terceirizadas um
tomador queira contratar. Desde que em cada
uma das mil possa ser condenado solidariamente por irregularidades trabalhistas e quaisquer
pendncias em relao aos trabalhadores que lhe
prestaram servios tudo estar dentro dos eixos.
Ora, a responsabilidade solidria no se
presume, decorre de lei, ento que venha a lei
25
que imponha tal responsabilidade e nenhum

problema mais existir na tal necessidade de
terceirizao e a tal liberdade ao pleno emprego
e livre iniciativa. Se para a locao o coitado do
fiador pode ter sua prpria casa, o bem de famlia, penhorado, por fora da responsabilidade solidria legal, numa fora lobista do setor imobilirio, sem precedentes, porque no os tomadores
de servio? Corram o risco da condenao e ai
veremos se a euforia continua. No so idneos
seus prestadores de servio? Se tm cautela na
escolha e na vigilncia por que temer? Pulverizem suas empresas em mil pedaos e sintam na
carne o que os trabalhadores terceirizados sentem sem o bem maior, a estabilidade: uma insegurana diria e a certeza de que, num futuro
prximo tudo pode vir por gua abaixo, mesmo
antes da tomadora de servio se manter viva, o
que, alis, num pas to injusto com as heroicas
empresas brasileiras, j um alento.
A discusso sobre o que atividade-meio
ou fim ser, pois, de menor importncia. Alis, j . Na prtica j se terceiriza tudo e aos
olhos de todos. Multinacionais terceirizam os
auxiliares de toda a sua administrao, desde a
contabilidade ao almoxarifado. Todos so terceirizveis. Se solidria por lei a relao, acaba-se com essa frentica investigao e tantas
especulaes. Algum pagando a conta no final.
Mal nenhum h.
O que importa ao mundo jurdico e s relaes de trabalho, que todos sejam responsveis.
Do contrrio, teremos mais proteo s relaes
de consumo. Uma empresa quer terceirizar (e
26
correr o risco de ser condenada por aquele que

no administrou bem) que o faa afinal.
Quem tambm lucrar (j lucram) com
isso so os sindicatos, ou melhor, candidatos
sindicalistas. Cada novo desmembramento, um
novo sindicato. Talvez em breve a universidade
ir terceirizar seus professores. Sindicato dos
professores terceirizados.
Em concluso, no sejamos hipcritas, na
economia privada a terceirizao visa reduzir
custos e na pblica, alm disso, driblar a falta de
verbas e vagas criadas por lei, entre outras benesses que permitem a empregabilidade espria.
Defende-se, pois, a instituio da responsabilidade solidria, ou na pior das hipteses, subsidiria em um nico artigo de lei que, quem sabe,
h de vir e ai sim teremos a verdadeira regulamentao de sua existncia.
Tal artigo nico sugerido no incio desta
tese, embora polmico, certamente faria cair por
terra qualquer especulao tornando totalmente
desnecessria qualquer regulamentao.
E se assim e se o trabalhador no pode
ficar a ver navios quando estas empresas, que
rotulamos no nosso jardim jurdico de simbiticas, dependentes de seus tomadores de servio
que, via de regra, descontentes com seus desempenhos, acabam rescindindo seus contratos, retendo valores at ento devidos, nossa sugesto,
responsabilidade solidria, nos faz lembrar o ovo
de colombo. Nada ser preciso mudar, encontrar, descobrir ou regulamentar. Basta dividir a
responsabilidade e de preferncia solidariamente. Aos inimigos, como diria Maquiavel, a lei.
TERCEIRIZAO, EFEITOS NOCIVOS AO TRABALHADOR E IMPACTOS

NA DURAO DO TRABALHO
Magno Luiz Barbosa
Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP, mestre
em Direito das Relaes Econmico-Empresariais pela
Universidade de Franca (2005) UNIFRAN, especialista
em Direito Civil (1999) e Direito Processual Civil (1998),
pela Universidade Federal de Uberlndia UFU, graduado
em Direito no ano de 1997. Autor da LTr, Livro Manual
do Trabalho Domstico e Livro Reduo da Durao do
Trabalho, scio do Escritrio Barbosa e Arajo Advogados
Associados, professor de Direito do Trabalho e Direito
Processual do Trabalho da Universidade Federal de
Uberlndia/MG UFU.
A terceirizao, na acepo da palavra, o

ato de transferir a terceiros; no Direito do Trabalho significa que uma empresa transfere, parte
de suas atividades, a outra empresa.
A terceirizao constitui uma relao jurdica triangular, em que se verificar a figura da
empresa tomadora dos servios, a empresa ir
fornecer o trabalho dito terceirizado e o trabalhador ir prestar servios para a empresa tomadora, porm sob vnculo empregatcio com a
empresa terceirizada.
Sobre o fato de a empresa prestadora de servio ser denominada terceirizada, Romita (1992)
ressalta que terceiro no parte da relao jurdica e indaga: No contrato entre a empresa
de prestao de servios e a empresa tomadora,
h apenas o primus e secundus. Onde est o tertius?... E conclui:
O vocbulo terceiro, utilizado neste contexto para designar a empresa prestadora de servios, denota uma preocupao com a possvel
existncia de relao empregatcia entre a empresa tomadora e os empregados da empresa prestadora dos servios. Mas, se se afirma a autonomia
e a plena validade jurdica do contrato (de natureza civil) de prestao de servios, ento no
teria sentido atribuir ao prestador dos servios a
qualidade de terceiro(10).(Grifos do autor)
Esse tipo de contratao descaracteriza o
vnculo empregatcio direto, que, sem dvida
(10) ROMITA, Arion Sayo. A terceirizao e o direito
do trabalho. Revista LTr. So Paulo: LTr , p. 273,

mar./1992.
alguma, o objetivo principal do Direito do Trabalho. Nesse sentido, Teixeira Filho (2000) na
obra com Sssekind, dispe: constitui exceo
ao estabelecimento do vnculo empregatcio diretamente entre quem exerce o poder de comando e aquele que executa, mediante salrio, uma
atividade laboral de que se representa empresa
tomadora.(11).
Delgado (2011) dispe que terceirizao
um neologismo, oriundo da palavra terceiro,
construdo pela rea de administrao de empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralizao empresarial de atividades
para outrem, um terceiro, a empresa(12).
H que se ressaltar que, no Brasil, a terceirizao somente permitida em atividades consideradas de segundo plano, dentro de determinada atividade empresarial, conforme posicionamento de Barros (2009), ao dissertar que o fenmeno da terceirizao consiste em transferir para
outrem atividades secundrias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa sua atividade principal.
Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio.(13).
Observa-se que, ao se possibilitar a terceirizao, ocorre consequentemente uma excluso
de trabalhadores aos direitos reservados a determinada categoria. Um exemplo disso foi o que
(11) SSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de direito do
trabalho. 19. ed. So Paulo: LTr, 2000, v. 1. p. 280.
(12) DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do
trabalho. 10. ed. So Paulo: LTr, 2011, p. 426.
(13) BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do
trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2009, p. 452.
27
ocorreu na administrao pblica, ou seja, antes

da possibilidade de terceirizao dos servios de
vigilncia, os campus universitrios tinham a sua
segurana garantida por vigilantes concursados,
que gozavam de todos os direitos dos servidores
pblicos, a estabilidade no emprego, inclusive,
o que foi substitudo por contratao interposta, desonerando sobremaneira a administrao
pblica, no que tange a encargos trabalhistas e
questes previdencirias.
Para muitos autores, como Teixeira Filho
(2000), a terceirizao foi muito utilizada para
explorar o trabalhador, a baixo custo e sem lhe
oferecer as garantias bsicas:
Vasta produo jurisprudencial se formou
em torno da extensa gama de hipteses de subministrao de mo de obra a baixo custo e de
explorao da energia de trabalho, por um terceiro, como se mercadoria fosse (marchandage),
burlando a legislao do trabalho. Contemplava-se desde a contratao de mo de obra por meio
de empresas inidneas at a escancarada substituio de trabalhadores prprios por vinculados
a empresa interposta, inobservando a legislao
especial editada naquele ento(14).
Manus (2007), quando trata do assunto,
ressalta com propriedade que o que motiva o
empresrio a buscar o concurso desse terceiro,
bvio, diminuir o custo da mo de obra, o que
lhe permite ampliar seu lucro, ou no mnimo,
manter-se no mercado de forma competitiva, garantindo preo razovel a seu produto.(15).
O certo que a terceirizao ainda campo
frtil para discusso sobre a garantia dos direito bsicos ao trabalhador. Afinal, quando uma
empresa opta por utilizar a terceirizao de algum servio, o faz com a inteno de migrar dos
contratos de relao direta de emprego para os
contratos de natureza civil com a empresa interposta, a fim de diminuir os seus custos e as suas
responsabilidades.
Gandra Filho (2008) elenca os efeitos da
terceirizao na relao de emprego, como benficos para a empresa, pois possibilita a concentrao da empresa em sua atividade-fim,
(14) SSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de direito do
trabalho. 19. ed. So Paulo: LTr, 2000, p. 281/282,v.1
(15) MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do
trabalho. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 127.
28
proporcionando reduo dos encargos sociais,

economia de custos, simplificao da estrutura
da empresa e sua horizontalizao, permitindo maior competitividade, o que poder gerar
maior lucratividade.
Com relao ao empregado, elenca os efeitos da terceirizao, como danosos, pois, ao passo que reduz o salrio do empregado terceirizado, deteriora as condies de higiene e segurana do trabalho, gera maior rotatividade dos empregados, ocasionando desemprego peridico,
causa a pulverizao sindical, que impossibilita
a integrao do empregado na empresa(16).
No h dvidas de que a terceirizao
um instrumento de precarizao da relao de
emprego, visto que os seus efeitos somente so
positivos para os detentores do capital, que tem
nesse tipo de trabalho a possibilidade de diminuio de custos e encargos, sociais, trabalhistas
e tributrios.
Hodiernamente, com o fenmeno da globalizao os grandes grupos econmicos procuram se instalar nos pases onde tero menos
encargos e, consequentemente, menores custo
de produo.
Assim, pases que adotam a terceirizao
so alvos de empresas multinacionais, que buscam aumentar a lucratividade custa do achatamento dos direitos dos trabalhadores.
H pases, como a Frana, que vedam a
contratao de trabalhadores por meio da intermediao de mo de obra, exceto para o exerccio do trabalho temporrio (cf. art. 125-3 do
Cdigo do Trabalho francs)(17).
Sobre o fenmeno da terceirizao, o Ministro do Superior Tribunal do Trabalho, Pedro Paulo Teixeira Manus, faz uma interessante
abordagem:
fato que, no existindo contrato de trabalho, os encargos do empregador desaparecem
e, portanto, de imediato, pode-se at pagar mais
pelo servio prestado. Todavia, as garantias do
contrato de trabalho desaparecem, porque esse
instituto deixa de existir.
(16) MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual
esquemtico de direito e processo do trabalho. 16 ed. So
Paulo: Saraiva, 2008, p. 61-62.
(17) BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho.
5. ed. So Paulo: LTr, 2009, p. 457.
Lembre-se de que a terceirizao situao

imposta pelo fenmeno da globalizao, medida que a competitividade aumenta com esse
processo que introduz entre ns outros competidores, como as empresas multinacionais, tornando o mercado altamente difcil para a empresa nacional, impondo-lhe medidas drsticas para
poder manter-se em atividade(18).
Alis, verifica-se que a durao diria do

trabalho nos servios de segurana est entre as
mais elevadas no ramo de servios. Geralmente utiliza-se, neste caso, o sistema de escala de
12x36, em que o obreiro trabalha doze horas
e folga 36 horas consecutivas. Tal fato se deve
tambm ao trabalho de vigilncia estar relacionado ao trabalho intermitente.
Importante salientar que o item IV da Smula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho

dispe que a terceirizao no pode, em hiptese
alguma, significar uma blindagem ao empregador, que opte por essa forma de contratao, pois
o descumprimento das obrigaes trabalhistas,
pela empresa interposta, responsabiliza, subsidiariamente, o tomador dos servios, perante o
obreiro que prestou os servios.
Independente da atividade em que o obreiro esteja prestando os seus servios, em regra,

trabalhadores das empresas de intermediao de
mo de obra tem apenas a garantia dos direitos
bsicos previstos na Constituio Federal e na
CLT, como, por exemplo, a durao semanal do
trabalho de 44 horas, com pequenas vantagens
eventualmente previstas em convenes coletivas de trabalho.
Assim, empresas que se utilizam dessas

contrataes tem o dever de fiscalizar as empresas que oferecem a prestao de servio. O
trabalhador, por sua vez, ao ingressar na Justia
do Trabalho, pleiteando verbas trabalhistas no
pagas na relao de emprego, deve necessariamente colocar no polo passivo da demanda a
empresa tomadora do servio, conforme previsto no referido item IV da Smula n. 331 do TST.
Giglio (2011) pondera que provavelmente
tenhamos que nos adaptar terceirizao, como
resposta natural e espontnea da sociedade s
novas imposies das atividades produtivas modernas.. E acrescenta que dever haver melhor
regulao da terceirizao para que se diminuam
os malefcios aos trabalhadores(19).
No que tange ao contraponto durao do
trabalho e terceirizao, h que se observar que,
indubitavelmente, o empregado que labora por
meio de empresa interposta no ter os direitos
reservados aos empregados contratados diretamente pela empresa tomadora, Por exemplo,
quando uma instituio financeira contrata uma
empresa interposta para lhe fornecer o servio
de segurana, o empregado terceirizado, apesar
de estar nas dependncias dessa empresa tomadora, no ter a durao do seu trabalho diferenciada, reservada aos bancrios.
(18) MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 11.
ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 127.
(19) GIGLIO, Wagner D. Terceirizao. Revista LTr. So
Paulo: LTr, p. 394, abr./2011.
Destarte, indiscutvel que a reduo da

durao padro de trabalho seria benfica aos
trabalhadores de empresas interpostas, o que poderia tambm culminar na necessidade de novas
contrataes, aumentando o nmero de postos
formais de trabalho. Entretanto, o ponto crucial
quanto terceirizao est relacionado s questes de representao coletiva.
O modelo de trabalho, por meio de empresa interposta, faz com que o trabalhador seja
colocado em um ambiente alheio sua representatividade coletiva, ou seja, os empregados da
empresa tomadora, como bancrios, por exemplo, esto vinculados a normas coletivas que no
se aplicam aos empregados terceirizados daquela
instituio financeira, colocando os terceirizados em flagrante condio de inferioridade, sem
a garantia de direitos bsicos do outro trabalhador, que presta servios no mesmo ambiente.
Nesse sentido, Coura (2011) acentua que:
por todos os ngulos que se analise a terceirizao, ela parece ser um instrumento de efetivao
da mxima maquiavlica: a terceirizao dividiu os trabalhadores, ruiu valiosas conquistas e
criou muralhas entre eles(20).
Destarte, no caso da terceirizao, um dos
fatores mais expressivos em relao valorizao do trabalho por meio de empresas interpostas, est em uma representatividade coletiva
(20) COURA, Solange Barbosa de Castro. O capitalismo
contemporneo e suas transformaes o impacto da
terceirizao trabalhista. Revista LTr. So Paulo: LTr, p.
1.460, dez./2011.
29
forte, capaz de alcanar direitos para os terceirizados, equiparados aos direitos dos empregados
que trabalham na empresa tomadora de servios.
Referncias bibliogrficas
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2009.
COURA, Solange Barbosa de Castro. O capitalismo contemporneo e suas transformaes
o impacto da terceirizao trabalhista.
Revista LTr. So Paulo: LTr. dez./2011.
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito
do trabalho. 10. ed. So Paulo: LTr, 2011.
GIGLIO, Wagner D. Terceirizao. Revista LTr.

So Paulo: LTr, p. 394, abr./2011.
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual
esquemtico de direito e processo do trabalho.
16 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
ROMITA, Arion Sayo. A terceirizao e o direito
do trabalho. Revista LTr. So Paulo: LTr.
mar./1992.
SSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de direito
do trabalho. 19. ed. So Paulo: LTr, 2000,
v. 1.
NECESSRIA A REGULAO DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS?

Ana Maria Maximiliano
Ps-graduada em Direito Administrativo (Instituto
Brasileiro de Estudos Jurdicos/UNIBRASIL/2000) e em
Direito Constitucional (Academia Brasileira de Direito
Constitucional/UNIBRASIL/2013); Graduada pela PUCPR;
Membro da Comisso de Direito do Trabalho OAB/PR
2013/2015. Procuradora do Municpio de Curitiba.
Marco Antnio Csar Villatore

Ps-Doutorando em Direito Econmico pela Universidade
de Roma II, Tor Vergata, Doutor pela Universidade
de Roma I, La Sapienza/UFSC e Mestre pela PUC/SP.
Professor da UFSC e da UNINTER. Professor Titular do
Curso de Mestrado e do Doutorado em Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Paran. Lder do Grupo de Pesquisa
Desregulamentao do Direito, do Estado e Atividade
Econmica: Enfoque Laboral. Advogado (Disponvel em:
<http://www.villatore.pro.br>).
Consideraes iniciais
A relao de trabalho tpica, a bilateral, formada entre empregado e empregador, h muito
deixou de ser a nica no cenrio nacional, sus30
tentando-se, de um modo geral, que tal moldura

incompatvel com o intuto expansionista das
empresas, em razo da necessidade de inser-las
em um processo econmico competitivo, prprio do regime capitalista.
Conforme J. Schumpeter(21), os capitais esto sempre busca de lucros extraordinrios, e

para tanto criam novas formas de produzir, organizar a empresa e relacion-la com outras e
assim o capitalismo, movido por um impulso
que o mantm em funcionamento, vai engendrando novas formas de organizao, visando,
principalmente, diminuir os custos e melhorar a
qualidade do produto ou do servio. O fenmeno da terceirizao uma das expresses dessa
complexidade.
Contexto da terceirizao e o estado democrtico de direito
As pesquisas publicadas pelo Centro de
Estudos Sindicais e de Economia do Trabalho/
Instituto de Economia CESIT/IE, em especial O trabalho em regime de subcontratao no
Brasil e Transformaes estruturais e emprego
nos anos 90, demonstram o crescimento da terceirizao no pas em todos os mbitos, seja na
indstria, no setor bancrio, na Administrao
Pblica, etc.(22)
Alm dessas pesquisas, h outras circunstncias fticas que merecem ser apontadas. A
um, a anomia at os dias atuais de legislao
que trate da terceirizao de forma ampla, pois
h legislao especfica para os casos de vigilncia, limpeza e conservao, imps uma trajetria jurisprudencial no tocante ao tratamento da
responsabilizao do tomador nos casos de no
cumprimento, pelo contratado, das obrigaes
trabalhistas perante os empregados envolvidos
na consecuo do ajuste, veja-se neste sentido
a Smula n. 331 do TST. A dois, a ocorrncia
do movimento de retorno aos ajustes de natureza civil, como empreitadas, contratos de faco, projetos de fomento, que podem significar
formas criativas de ocultamento e simulao, no
(21) SCHUMPETER, J. Capitalismo, socialismo e democracia.
New York: Harper & Row, 1975. p. 82-83 apud BIAVASCHI,
Magda Barros. A dinmica da Smula n. 331 do Tribunal
Superior do Trabalho: a histria da forma de compreender
a terceirizao. In: REIS, Daniela Muradas; Mello, Roberta
Dantas de; Coura, Solange Barbosa de Castro (Coords.).
Trabalho e justia social. So Paulo: LTr, 2013. p. 175;
BIAVASCHI, Magda Barros. Terceirizao e a justia do
trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Braslia,
v. 74, n. 4, p. 67/88, out./dez. 2008. p. 81-82.
(22) Disponvel em: <www.eco.unicamp.br/cesit/index.
php/publicacoes/433>. Acesso em: 29.4.2014.
mais das vezes eximem de responsabilidade os

verdadeiros beneficirios da fora de trabalho.(23)
A par dessas situaes, que se caracterizam como evidentes terceirizaes de servios,
o Estado se omite de editar norma heternoma
e transfere para os trabalhadores e empregadores
a responsabilidade pelo gerenciamento de tais
relaes jurdicas, o que reflete, aps, no Poder
Judicirio.
Assim que a dimenso que a terceirizao tomou reclama a elaborao de regulamentao a fim de no se tornar a anttese da marca
do Direito do Trabalho, na afirmao de Mrcio
Tlio Viana, na medida em que no se asseguram expressamente os respectivos direitos trabalhistas.
Percebe-se, portanto, que o n grdio das
crticas ao instituto da terceirizao recaem na ausncia de legislao protetiva dos direitos sociais
do trabalhador.
Consideraes finais
O mundo do trabalho no esttico.
A fim de acompanhar as inmeras mudanas dos nossos tempos, que so questes de
todos os matizes, as de repercusso poltica e
social em especial tm sido judicializadas, ou
seja, no sendo resolvidas pelas instncias polticas tradicionais que so o Congresso Nacional
e o Poder Executivo, sero decididas pelo Poder Judicirio.
Tal judicializao no corresponde ao Estado Democrtico de Direito, na medida em que
se caracteriza como ativismo antidemocrtico e
prprio das democracias delegativas.(24)
Essa transferncia de poder para os magistrados, redunda em uma esperada alterao significativa na linguagem, na argumentao e no
modo de participao da sociedade.
Com efeito, em um Estado Democrtico de
Direito essencial se assegurar o exerccio dos
(23) BIAVASCHI, Magda Barros. Terceirizao e a justia do
trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Braslia,
v. 74, n. 4, p. 67-88, out./dez. 2008. p. 74.
(24) ODONNELL, Guilhermo. Democracia delegativa?
Novos Estudos. CEBRAP, n. 31, p. 25-40, out. 1991. Disponvel
em: pt.scribd.com/doc/22584776/O-Donnel-1991-CebrapDemocracia-Delegativa. Acesso em: 29.4.2014.
31

processual do trabalho, valorizando mais as questes
de justia do que os problemas de legalidade.
direitos sociais, sem solues implcitas, estas

Sob o prisma desse princpio, Jos Eduardo Fa(4)no presente estudo consubstanciadas na edio
ria ressalta que cabe a uma magistratura com um conhecimento
multidisciplinar
e poderes
decisrios
amplia- e
de smulas
pelo Tribunal
Superior
do Trabalho
dos responsabilidade de reformular a partir das prprias
questionadas perante o Supremo Tribunal Fedecontradies sociais os conceitos fechados e tipificantes dos
ral, sendo
necessria a edio de legislao que
sistemas
legais vigentes.
osSe
preserve
frente infraconstitucional
terceirizao.
numa anlise
a aplicabi-
lidade da multa do art. 475-J do Cdigo de Processo

EstadoporDemocrtico
de Direito,
os diCivil j No
admitida
inmeros autores,
a argumentao
torna-se
mais devem
consistente
analisada
a luz
reitos
sociais
ser quando
exigncias
crescenteda principiologia constitucional, principalmente, aps
mente satisfeitas, passando o Estado a agir como
a Emenda Constitucional n. 45/04, pela qual se assefomentador
participao
pblicacomo
na construgurou
a razoveldadurao
do processo
direito
fundamental
a
todos
os
brasileiros
(art.
5,
LXXVIII,
CF).
o de um projeto de sociedade. Nesse sentido
todos os problemas de concretizao dos direitos trabalhistas, mas j ser um passo adiante.
Referncias
letargia dos legisladores e diante dos percalos da incorporao de novos procedimentos. O Processo do TraBIAVASCHI,
MagdaaoBarros.
Terceirizao e a jusbalho deve oferecer
seu jurisdicionado-hipossufiente e credor
de trabalho.
bens de natureza
alimentar
um
protia do
Revista
do Tribunal
Supecesso mais gil e eficaz(5). A aplicao subsidiria do art.
rior
do
Trabalho,
Braslia,
v.
74,
n.
4,
p.
88, out./dez.
2008.da razovel durao do proprincpio
constitucional
cesso (art. 5, LXXVIII, CF) e nos princpios constituci____.
A dinmica da Smula n. 331 do Tribunal
onais justrabalhistas, pode ajudar a processualstica
Superior
do Trabalho:
a histria da forma
justrabalhista a alcanar
esse desiderato.
de
compreender
a terceirizao.
In:a REIS,
O mtodo
de colmatao
de lacunas,
identificao Daniela
da omisso
celetista eMello,
a percepo
da coerncia
Muradas;
Roberta
Dandos princpios
do Processo
do Trabalho
redao
tas de; Coura,
Solange
Barbosacom
de aCastro
do novo dispositivo so um meio de concretizao dos
(Coords.).
Trabalho
princpios
destacados
acima.e justia social. So
interpretao
do processo,
osNuma
fundamentos
e osps-positivista
fins definidos
nos arts.os1
princpios constitucionais devem irradiar sua aplicabilie a3todos
da CRFB/1988
devem
parmetro
da
dade
os subsistemas,
como,ser
poroexemplo,
o Direitoatuao
Processual
do Trabalho. Nesse vis quaisquer interpoltica.
Portanto,
que constitucionais.
no h necessidaconcretizar
o espritoconclui-se
dos comandos
Paulo:
2013.
173-182.efetividade deve
Enfim, LTr,
a busca
da p.
verdadeira
tornar-se
um
objetivo
comum
principalmente dentre
Disponvel em: <www.eco.unicamp.br/cesit/inos Magistrados e os Advogados para que a sociedade
Acesso
nuncadex.php/publicacoes/433>.
perca a esperana de que ter seus
direitosem:
tutelados 29.4.2014.
pelo Poder Judicirio.
de de se recorrer ao ativismo judicial ou a qualquer Jos

outra
tcnica
delegal
cunho
subjetivo,
poisdo a
(4) FARIA,
Eduardo.
Ordem
X Mudana
social: a crise
realidade
social
reclama
pela
regulamentao
da
Direito e Justia: a Funo Social do Judicirio. So Paulo: tica, 1997,
p. 101-102.
terceirizao de servios, certamente no como
insculpido no Projeto de Lei n. 334/2004.
ODONNELL, Guilhermo. Democracia delegati(5) CARVALHO,

LuisEstudos.
Fernando Silva
de. Lei n.
Oportuva? Novos
CEBRAP,
n.11.232/2005:
31, p. 25-40,
nidade de maior efetividade no cumprimento das sentenas trabalhisout.
1991.
Disponvel
em:
pt.scribd.com/
tas. In: CHAVES, Luciano Athayde. Direito Processual do Trabalho:
Reforma
e efetividade. So Paulo: LTr, 2007, p. 249-275.
doc/22584776/O-Donnel-1991-Cebrap-Democracia-Delegativa. Acesso em: 29.4.2014.
32
97
3 Painel
A LESO ESTTICA E A REPARAO DE NATUREZA MORAL E

MATERIAL: UMA TENTATIVA DE ESCLARECIMENTO
Hugo Cesar Amaral
Bacharel em Direito e Especialista em Direito Constitucional
pela Faculdade de Direito da UFU/MG. Procurador do
DMAE de Uberlndia. Advogado.
Toda pessoa est sujeita a um infortnio

que venha a causar-lhe leso de natureza esttica, trazendo-lhe uma depreciao de sua imagem perante a sociedade e especialmente perante si mesmo.
Seja o trabalhador em seu ambiente de labor, seja o transeunte caminhando pelas vias pblicas, seja o motorista trafegando por uma rua
qualquer enfim, a qualquer momento podemos
ser acometidos por um evento do qual sobrevenham leses fsicas que promovam o afeiamento
do indivduo ou qualquer sorte de dano corpreo que venha a prejudicar a imagem da pessoa.
A leso de natureza esttica, que inicialmente sequer era digna de reparao, conforme
estudo histrico apresentado por Yussef Sahid
Cahali, fl. 198 da 4 edio de sua j clssica
obra Dano Moral, foi galgando junto aos tribunais e doutrina espao e aceitao sendo j h
um certo tempo digna da adequada tutela junto
ao judicirio brasileiro.
Impende, por hora, questionar se a leso
esttica(1) pode ser cumulada com o dano moral,
ou se ela est inserida neste?
A questo um tanto quanto intrincada e
nossa jurisprudncia majoritariamente tem caminhado no sentido de admitir a cumulao das
indenizaes, o que no nos parece ser o mais
acertado.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justia
vai tendo sua jurisprudncia uniformizada no
(1) Preferimos a terminologia leso esttica a dano
esttico. A profuso do uso da palavra dano, em sede de
responsabilidade civil, pode gerar confuses.
sentido de que cabvel a cumulao de danos

morais com danos estticos quando, ainda que decorrentes do mesmo fato, so passveis de identificao em separado.(2)
A seu turno, o Tribunal Superior do Trabalho orienta-se no sentido de que h possibilidade de cumulao do dano moral com o dano esttico, uma vez que, embora oriundos do mesmo
fato, os bens tutelados so distintos.(3)
Embora seja a jurisprudncia uma relevante fonte do direito, idnea a ilustrar e fomentar
o debate jurdico, temos que no est imune a
equvocos, ainda que caminhe no sentido de
uma dita uniformidade. Alis, se inquestionveis
fossem os entendimentos emanados dos tribunais engessado restaria o direito, tolhida a sua
necessria e imperativa evoluo.
Pois feita esta ponderao, passemos
apreciao, breve por sinal, da questo em tela.
Segundo pensamos a leso esttica o fato
gerador do direito reparao, a qual poder
tanto ter natureza moral, dado o inegvel sofrimento que impe pessoa, quanto poder repercutir materialmente, como por exemplo nos
casos em que caber a condenao do autor da
leso a custear cirurgias reparadoras ou outros
gastos para minimizar o dano.
(2) REsp 659715/RJ Recurso Especial 2004/0096845-6,
Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha, rgo Julgador:
Quarta Turma, Data do Julgamento: 14.10.2008, Data da
Publicao/Fonte: DJe 3.11.2008, RSSTJ vol. 35 p. 422.
(3) Processo: AIRR 209000-66.2008.5.15.0115 Data
de Julgamento: 12.3.2014, Relator Ministro: Guilherme
Augusto Caputo Bastos, 5 Turma, Data de Publicao:
DEJT 21.3.2014.
33
Teresa Ancona Lopez, citada por Rui Stocco(4), assevera com aguada propriedade que o
dano esttico passageiro no dano moral e sim
dano material, facilmente indenizvel e facilmente supervel. Rui Stocco, mais adiante, expressa
que o dano esttico h de apresentar uma certa
definitividade, ou seja: se possvel de ser reparado,
resolve-se como dano patrimonial4.
A leso que repercute sobre a beleza fsica
da pessoa h de dar ensejo ou ao dano moral
ou ao material. Tem o condo de ensejar o dano
moral a leso que se revela perene, que acompanhar a pessoa para sempre. Sendo reparvel, ou
seja, no sendo definitiva, resolve-se em danos
materiais(5). Em resumo, a leso esttica propiciar ou o dano moral, ou o dano material.
Um trao peculiar da leso esttica que
o corpo fsico atingido, podendo desta situao repercutir consequncias dignas de tutela
pelo direito. Assim, o sofrimento imposto pessoa repara-se a ttulo de danos morais, ao passo
que os gastos que o infortnio tenha lhe causado, tais como medicamentos, cirurgias, consultas
etc corresponderiam ao dano material. Enfim,
segundo nosso modesto pensar, da leso esttica
h de resultar dano moral, ou dano material, ou
at mesmo os dois. No podemos, no entanto,
conferir uma natureza especial leso esttica,
enquadrveis que estaro suas consequncias em
um das duas modalidades de dano existentes.
Toda e qualquer consequncia da leso esttica, valorvel juridicamente, constituir ou
dano moral, ou dano esttico, e assim ser indenizada. No se trata o dano esttico de um tertio
genus!
Concluses
A leso esttica, segundo a concebemos,
poder dar ensejo reparao de natureza moral, aqui ponderada e sopesada toda a repercus(4) Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e
Jurisprudncia, Tomo II, 9 ed. Editora RT, p. 923.
(5) Pedimos vnia aqui para divergir pontualmente dos
autores na medida em que mesmo sendo temporria a
leso no se pode afastar uma proporcional indenizao
por danos morais, face ao sofrimento vivenciado, ainda que
passageiro.
34
so que o fato trouxe para o aspecto psquico da

vtima, devendo ser apreciadas a dor vivenciada, a dimenso dos prejuzos advindos da leso
imagem da pessoa e poder, igualmente, dar
ensejo reparao de natureza material, quanto
s repercusses de carter patrimonial que advenham do fato, aqui, por sua vez, includos os
custos com tratamentos de reparao ou diminuio da leso esttica, a perda ou reduo da
capacidade laborativa etc.
Conceber-se que no se deve cumular o
dano esttico com o dano moral no gera prejuzo algum vtima, pois no se est deixando
de indeniz-la pela leso de natureza esttica,
mas apenas se est circunscrevendo o fato (leso esttica) a uma das duas formas de reparao
aceitveis juridicamente, quais sejam, a indenizao por dano moral, e a indenizao por dano
material.
Alis, outra no poderia ser a concluso, na
medida em que a prpria Constituio Federal de
1988, em seu art. 5, inc. V, assegurou a reparabilidade dos danos materiais, morais e imagem,
no se podendo conceber a vedao indenizao
por dano esttico, sob pena de retroagirmos ao
pensamento que prevalecia no STF at a primeira
metade do sculo XX.
Ainda que a jurisprudncia hoje reinante
entenda o contrrio, a melhor orientao sobre
o tema, a nosso ver, no sentido de que a leso
esttica o fato gerador do direito reparao
moral, dado a diversidade de sofrimentos dela
decorrentes e o dano material, dadas as questes
patrimonialmente mensurveis, que rodeiam o
fato, donde se depreende ser ilgico indenizar,
em separado, a leso esttica(6).
Aguardemos a evoluo jurisprudencial,
no sentido de um tratamento lgica e cientificamente mais bem apurado do tema.
(6) Sobre o tema j dissertamos, em artigo intitulado O
acidente do trabalho e a questo da cumulatividade das
indenizaes por dano moral e esttico decorrentes de
um mesmo fato, publicado no Publicado em Jornal do 4
Congresso Brasileiro de Segurana e Sade no Trabalho, fls.
37/39, evento realizado em So Paulo entre os dias 24 e 25
de novembro de 2003, sob a coordenao do Dr. Leondeo
F. Ribeiro Filho.
A REITERAO DE ACIDENTES DE TRABALHO E A RELAO

COM A CULPA E O NEXO CAUSAL
Emanoel Alesandro da Cruz Sampaio Lopes
Especialista em Responsabilidade Civil pela Universidade
Estcio de S, Graduado na Universidade Federal de Sergipe,
Advogado Trabalhista.
1. Introduo
O trabalho do ser humano manifesto na
expresso de seus talentos, de seus dons, da busca da realizao pessoal e da garantia de sobrevivncia na sociedade. O trabalho gera dignidade
ao ser humano.
Em contra ponto, o acidente de trabalho
atinge a expresso de trabalho do ser humano,
afetando-o individualmente e coletivamente,
seja gerando incapacidade para o trabalho de
forma total ou parcial; seja limitando o trabalhador de crescer em sua capacidade produtiva e intelectual; seja causando reduo da
capacidade financeira e outras consequncias
negativas.
Apesar das inmeras normas de proteo
do trabalhador insculpidas na Constituio Federal art. 7, inciso XXII, na CLT atravs dos
arts. 154 a 159, atravs da Lei n. 8.213/91, e nas
Normas Regulamentadoras (NR) relativas segurana e medicina do trabalho do Ministrio do
Trabalho e Emprego e demais legislaes, alguns
empregadores vem reiteradamente descumprindo as normas de proteo e sade do trabalho
causando acidentes de trabalho.
Os acidentes de trabalho possuem nmeros alarmantes no Brasil, o Ministrio da Previdncia Social divulgou os dados estatsticos de
acidentes de trabalho, sendo que em 2010 foram
registrados cerca de 701.496 acidentes, em 2009
foram registrados 733.365 acidentes e em
2008 foram registrados 755.980 acidentes, totalizando nestes trs anos o total de 2.190.919
acidentes registrados(1).
(1) Disponvel em: <http://www.previdencia.gov.br/
estatisticas/>. Acessado em 30.4.2014.
2. A reiterao de acidentes de trabalho e a relao com a culpa e o nexo causal

Os arts. 19 e 20 da Lei n. 8.213/91 trazem
o conceito legal de acidente de trabalho, que
pode ser dividido em: acidente tpico, doena
profissional e doena do trabalho. Sebastio Geraldo de Oliveira(2) define com propriedade as
espcies de acidente de trabalho.
Diante dessa dificuldade conceitual, a lei
definiu apenas o acidente do trabalho em sentido estrito, tambm denominado acidente tpico ou acidente-tipo. No entanto, acrescentou
dispositivo com sentido mais amplo, indicando
outras hipteses que se equiparam ao acidente
tpico para os efeitos legais. Isso porque a incapacidade tambm pode surgir por fatores causais que no se encaixam diretamente no conceito estrito de acidente do trabalho, tais como:
enfermidades decorrentes do trabalho; acidentes ou doenas provenientes de causas diversas,
conjugando fatores do trabalho e extralaborais
(concausas); acidentes ocorridos no local do
trabalho, mas que no tm ligao direta com
o exerccio da atividade profissional; acidentes
ocorridos fora do local da prestao dos servios, mas com vnculo direito ou indireto com
o cumprimento do contrato de trabalho e acidentes ocorridos no trajeto de ida ou volta para
o local de trabalho. Como se v, o legislador
formulou um conceito para o acidente do trabalho em sentido estrito, o acidente tpico, e
relacionou outras hipteses que tambm geram
incapacidade laborativa, os chamados acidentes do trabalho por equiparao.
(2) OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Indenizaes
por acidente de trabalho ou doena ocupacional, 5 ed.
rev.,ampl. Atual. So Paulo: LTr, 2009, p. 39.
35
O problema aqui apresentado consiste na

reiterao de acidentes de trabalho pelo mesmo empregador, quando este no toma medidas
para evitar os acidentes. O questionamento gira
entorno da seguinte indagao: existe omisso
da empresa em garantir a segurana do trabalhador? E por conseguinte, existe culpa e nexo de
causalidade entre o acidente e o labor?
A anlise da conduta do empregador de
fundamental importncia nas aes indenizatrias por acidente de trabalho, onde aplica-se, de
regra, a responsabilidade civil subjetiva, da qual
so pressupostos: a conduta culposa, o nexo de
causalidade e o dano. A anlise da culpa consiste
na observncia da obrigao de proteger a sade
e segurana do trabalhador no ambiente de trabalho por parte do empregador.
As normas previstas na CF, CLT, NR, Lei n.
8.213/91 e outras legislaes so de fundamental
importncia na preveno dos acidentes de trabalho e devem ser cumpridas efetivamente em
proteo a sade e segurana do trabalhador. O
empregador tem o dever legal de cumprir com o
que estabelece a lei para proteger a sade e segurana do trabalhador.
A anlise da culpa e do nexo causal nos infortnios laborais no deve se restringir apenas
ao acidente de trabalho objeto de ao judicial,
mas torna-se necessrio expandir o exame da
culpa para o histrico do empregador de acidentes de trabalho ocorridos no mesmo ambiente
laboral, a fim de buscar a real conduta do agente.
Com o infortnio laboral, o empregado
acidentado v-se desamparado, pelo causador
do acidente, que de regra, se confunde com seu
empregador, que alm de no evitar o dano, no
assume as responsabilidades civis e trabalhistas
com o acidentado, restando apenas a este procurar o judicirio para solucionar o seu problema.
O tema tem relevante importncia pela
grande dificuldade que o Judicirio brasileiro,
especialmente a Justia do Trabalho, tem de enfrentar e encontrar a responsabilidade do empregador nos acidentes de trabalho, principalmente
a conduta culposa do empregador e o nexo de
causalidade, mesmo quando reiterados os acidentes em um mesmo ambiente de trabalho.
A reiterao de acidentes de trabalho dentro de um mesmo ambiente laboral de funda36
mental importncia para a anlise da culpa do

empregador e do nexo causal, pois no se considera normal vrios acidentes no mesmo ambiente de trabalho.
O exame da repetio dos infortnios laborais no mesmo ambiente de trabalho traz respostas sobre o cumprimento ou descumprimento das obrigaes do empregador de prevenir os
acidentes de trabalho. O axioma que se defende
que o empregador dever evitar o acidente desde o primeiro momento, devendo promover todos os esforos possveis para evitar a reiterao
de acidentes no ambiente de trabalho.
Uma vez reiterados os acidentes de trabalho na mesma empresa chega-se a concluso de
que o empregador est descumprindo com as
normas de proteger o trabalhador, isto , no
agiu com a cautela necessria para evitar acidentes, agindo com conduta culposa.
Estando presente a conduta culposa do
agente empregador, bem como os outros elementos da responsabilidade civil: nexo causal e
dano, pode e deve o empregador buscar a restituio ao estado anterior atravs de ao judicial
contra o empregador, pleiteando danos materiais, morais e estticos, todos estes com fundamentos nos arts. 186, 927, 950 do Cdigo Civil,
art. 7 inciso XXVIII.
Reitera-se que a quantidade de acidentes de
trabalho contra o mesmo empregador deve ser
levada em conta para apurar a conduta culposa e o nexo causal, uma vez que os nmeros de
acidentes na empresa trazem indcios do cumprimento e descumprimento das normas de proteo ao trabalhador.
A repetio dos acidentes de trabalho no
mesmo ambiente laboral demonstra a omisso
do empregador em preservar a sade fsica e
emocional do trabalhador, em evitar infortnios
laborais.
Uma vez violada a obrigao legal de cumprir com as normas de segurana e sade do trabalhador e gerado o dano resta caracterizado o
ilcito nos moldes do art. 186 do Cdigo Civil
(CC), e a responsabilidade de restituir o acidentado ao estado anterior, cabendo ao judicial
contra o empregador parar reparar danos materiais, estticos e morais.
3. Bibliografia
Cavalieri Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 10 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 4: responsabilidade civil, 7
ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoas humana: uma leitura civil consti-
tucional dos danos morais. Rio de Janeiro:

Renovar, 2009.
OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Indenizaes
por acidente de trabalho ou doena ocupacional, 5 ed. rev.,ampl. Atual. So Paulo: LTR,
2009, p. 39.
VENOZA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3 ed. So Paulo: Atlas,
2003, p. 23.
A impossibilidade de cumulao entre o dano moral

e o existencial
Anderson Pereira Charo
Bacharel em Direito pela PUC-RS. Ps-graduado em Direito
e Processo do Trabalho pela IMED/CETRA. Assessor Jurdico
no Banco do Brasil S/A.
Com o decorrer dos anos temos experimentado uma mudana drstica nas relaes de
trabalho, com a revoluo tecnolgica h uma
aproximao cada vez maior entre empregado e
empregador.
J no se pode afirmar, com segurana,
que existe o completo desligamento mental
das atividades laborais aps a jornada regular
de trabalho, pois, caso o empregador deseje, o
obreiro facilmente alcanado atravs do celular ou do e-mail, fazendo com que suporte
sobrecarga psquica e passe a apartar de sua
rotina os momentos em famlia e o lazer, negligenciando a sua prpria existncia em sociedade.
H um inevitvel desgaste biolgico e da
integridade humana em tal situao. O Tribunal
de Cassao italiano foi o primeiro a observar a
necessidade de se estipular uma nova modalidade de indenizao frente a essa nova situao at
ento desconhecida. O referido tribunal, atravs
das sentenas 500/99 e 7.713/2000 chegou
concluso de que a leso aos direitos da personalidade configura um dano prpria existncia
da pessoa.
Segundo Jlio Csar Bebber, o dano existencial uma espcie de dano extrapatrimonial
que altera, negativamente, a perspectiva de vida
atual e futura da pessoa(1). Mrcia Novaes Guedes vai ainda mais longe ao conceituar o referido dano como a injusta privao do indivduo
de manter-se ou tornar-se protagonista de sua
prpria histria(2). Impede que a pessoa desenvolva atividade que lhe d prazer e realizao
pessoal(3).
Conforme antes dito, o dano existencial
uma modalidade de dano extrapatrimonial e em
razo de sua recente introduo na jurisprudn(1) BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico,
biolgico e existencial): breves consideraes. Revista LTr,
So Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009, p. 28.
(2) GUEDES, Mrcia Novaes. Terror psicolgico no
trabalho. 3. ed. So Paulo: Ltr, 2008, p. 129.
(3) GUEDES, Op. Cit.
37
cia brasileira(4), muitas dvidas ainda existem,

em especial com relao possibilidade de sua
cumulao com o dano moral.
uma modificao negativa do modo por meio do

qual o indivduo desenvolve sua prpria personalidade.(9)
Para estender essa possibilidade ou no,

cabe trazer alguns conceitos bsicos.
Boucinhas Filho relata que o dano existencial nas relaes de trabalho verifica-se quando
o empregador impe um volume excessivo de
trabalho ao empregado, impossibilitando-o de
estabelecer a prtica de um conjunto de atividades culturais, sociais, recreativas, esportivas,
afetivas, familiares, etc., ou de desenvolver seus
projetos de vida nos mbitosprofissional, social
e pessoal.(10)
Dano moral pode ser conceituado como

sendo a leso aos sentimentos que determina dor
ou sofrimentos fsicos, inquietao espiritual, ou
agravo s afeies legtimas e, em geral, a toda
classe de padecimentos insuscetveis de apreciao
pecuniria.(5)
Carlos Alberto Bittar assevera que os danos
morais podem ser compreendidos como turbaes de nimo, em reaes desagradveis, desconfortveis ou constrangedoras, ou outras desse
nvel, produzidas na esfera do lesado.(6)
Paulo de Tarso Sanseverino conceitua o
dano moral como sendo a modalidade mais difundida de prejuzo extrapatrimonial derivado de
ofensa sade e integridade corporal, compreendendo a dor ou o sofrimento fsico ou psicolgico
padecidos pela vtima direta em consequncia do
evento danoso.(7)
O conceito de dano moral pode ser resumido como um sentir, um sofrimento, uma angstia, advindos de algum ato praticado por um
terceiro.
J o dano existencial, como preleciona
Matteo Maccarone citado por Amaro Alves de
Almeida Neto, uma frustrao ao projeto de
vida do ser humano, que o coloca em situao
de inferioridade.(8)
Para Maria Rita Trazzi o dano existencial
vem a ser uma categoria autnoma de danos extrapatrimoniais, atinente s repercusses pessoais e existenciais de qualquer espcie de ilcito,
(4) O primeiro julgamento do TST a aplicar o dano existencial
foi o Recurso de Revista n. TST-RR-727-76.2011.5.24.0002.
(5) ALSINA, Jorge Bustamante. Teoria General de La
Responsabilidad Civil. 1993, p. 97.
(6) BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil por Danos
Morais. 1994, p. 31.
(7) SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Princpios de
reparao integral indenizao no Cdigo Civil. So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 298.
(8) ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano Existencial A
tutela da finidade da pessoa humana. Disponvel em: <http://
www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/cao_consumidor/
doutrinas/DANO%2520EXISTENCIAL.doc>. Acesso em:
2.3.2014.
38
Os conceitos acima trazidos nos do elementos para verificar a existncia de autonomia

do dano existencial frente ao dano moral.
Com relao ao dano moral, no residem
maiores dvidas, pois, indiscutivelmente, ele
existe de forma independente a todas as demais
modalidades de dano esttico, material, etc.
Conforme acima conceituado, o dano existencial pressupe uma reprogramao da vida
do indivduo, que lhe impossibilita do convvio
com a sua prpria famlia e a sociedade, frustrando o projeto de vida que tal pessoa desejava
realizar.
Ora, s da leitura dos elementos acima destacados j se pode concluir que o dano existencial tambm acarreta uma frustrao ao indivduo, um sentimento de tristeza ou impotncia,
sentimentos esses inerentes ao dano moral.
No se cogita a existncia de um sujeito
que tem sua rotina modificada, afastando-se dos
seus entes queridos por imposio de seu empregador, sem que isso acarrete nenhuma consequncia lesiva psquica, posto que o ser humano
dotado de sentimentos e no uma mquina que
consegue divorci-los de seu agir ou de seu padecer.
(9)
TRAZZI, Maria Rita. Il danno esistenziale:
elementi
e
definizioni.
www.filodiritto.com/diritto/
penale/dannoesistenziale. (consulta em 01.03.2014)
unautonoma categoria di danni non patrimoniali,
riguardanti i risvolti personali ed esistenziali di qualunque
genere di illecito, una modificazione negativa delle modalit
atraverso le quali il soggetto esplica la propria personalit.
(10) BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. ALVARENGA,
Rubia Zanotelli de. O dano existencial e o direito do
trabalho.
Disponvel
em:
<http://www.lex.com.br/
doutrina_24160224_O_DANO_EXISTENCIAL_E_O_
DIREITO_DO_TRABALHO.asp>. Acesso em 2.3.2014.
A pedagoga Anna Carolina Florncio da

Rocha assevera que o sofrimento psquico gerado no trabalhador devido presso que submetido diariamente em busca de lucros, competio, eficcia e da manuteno do emprego. O trabalhador
se sente apavorado por no conseguir manter sua
energia fsica e mental adequada para seu desempenho no trabalho, e esse pavor uma forma em
que se manifesta o sofrimento psquico.(11)
Hidemberg Alves da Frota e Fernanda Leite
Bio vo mais fundo ao conclurem que a existncia humana digna (em conformidade com o princpio da dignidade da pessoa humana) se vincula no
apenas incolumidade fsica, sobrevivncia biolgica, automanuteno financeira e ao exerccio
dos direitos sociais, econmicos e culturais como
tambm integridade psquica e ao bem-estar psi(11) ROCHA, Anna Carolina Fonseca da. O estresse
no ambiente de trabalho. Disponvel em: <http://www.
pedagogiaemfoco.pro.br/pemp05.htm>.
Acesso
em:
3.3.2014.
colgico da pessoa natural, bem assim ao direito do

indivduo de escolher e realizar atividades (inclusive de concretizar metas) que do sentido sua vida
e, ao mesmo tempo, no atentam contra o ordenamento jurdico.(12)
Ante todo o exposto, conclui-se que o dano
ao sentimento ( moral) inerente tambm ao
dano dignidade da pessoa humana (existncia),
logo, com a devida vnia em relao aos doutrinadores que pregam a sua autonomia, esse ltimo possui sim relao direta com o dano moral,
motivo pelo qual impossvel a cumulao de
condenaes entre as duas figuras, em razo do
dano existencial ser um brao do dano moral,
sob pena de caracterizao do enriquecimento
ilcito, o que expressamente vedado pelo art.
884 do Cdigo Civil.
(12) FROTA, Hidemberg Alves da. A dimenso existencial da
pessoa humana, o dano existencial e o dano ao projeto de vida:
Reflexes luz do direito comparado. Disponvel em: <http://
www.unigran.br/revista_juridica/ed_anteriores/23/artigos/
artigo07.pdf>. Acesso em: 03/03/2014.
DANO MORAL E DANO ESTTICO: NATUREZA JURDICA

E POSSIBILIDADE DE CUMULAO
Tiago de Arajo Gonalves
Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania, linha
de pesquisa Atividade Empresarial e Constituio:
Incluso e Sustentabilidade Pela UNICURITIBA
Centro Universitrio Curitiba; Especializando em Direito
do Trabalho e Processual do Trabalho pela PUCPR;
Especializando em Direito Processual Civil pelo Instituto
de Direito Romeu Felipe Bacellar; Bacharel em Direito pela
PUCPR; membro do Grupo de Pesquisa Desregulamentao
do Direito, do Estado e Atividade Econmica: enfoque
laboral da PUCPR; Advogado.

Mestrado do PPGCOOP Programa de Ps Graduao em
EMATRA IX; advogada.
39
O momento histrico atual marcado pelo

turbo capitalismo(1), um momento de busca incessante pelo sucesso financeiro que leva s empresas ao enfrentamento dirio de uma batalha
por seu espao, pelo lucro que lhe garantir sobrevivncia. Nesta batalha, os mtodos para chegar lucratividade so os mais diversos: estratgias sobre eliso e evaso fiscais, concorrncia
lcita e desleal e gesto de mo de obra motivadora ou aviltante so cogitadas diariamente e,
nem sempre, a escolha se d de forma racionalmente jurdica.
S esta presso pela competitividade e sobrevivncia empresarial explicaria, em boa medida, o flagrante aumento do nmero de aes
trabalhistas que pleiteiam a indenizao por
danos morais sofridos, decorrentes das mais variadas formas de aviltamento laboral: descumprimentos contratuais, rigor excessivo, trabalho
extenuante, assdio moral, doenas laborais e
acidentes de trabalho so apenas alguns exemplos de situaes que desencadeiam tal pedido
e so evidncias claras de que a competitividade
do mundo empresarial j parte do cotidiano
laboral.(2)
Alm do pleito de indenizao, h situaes
em que h mais que a dor moral a ser indenizada: quando alm do sofrimento, as marcas do
fato permanecem, indelveis, no semblante e/ou
no corpo do trabalhador, lembrando-lhe, dia aps
dia, o ocorrido. Seja decorrente de doena laboral, acidente ou agresses, o dano esttico causa
uma dor que perpassa o prprio fato danoso.
A CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil, assegura a proteo honra, imagem, sade, intimidade, sendo que
a violao a uma destas dimenses passvel
de indenizao por danos morais, conforme
art. 5, incisos V e X.(3) Alm disto, a legisla(1) Conforme SEVCENKO, Nicolau. Destino dos Manequins.
So Paulo: Carta Capital, 29 de dezembro de 2004, pp. 6869.
(2) Conforme MINHOTO, Antonio Celso Baeta.
Globalizao e direito: o impacto da ordem mundial sobre o
direito. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 34 e 43.
(3) CRFB. Art. 5 (...) V assegurado o direito de
resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por
dano material, moral ou imagem;X so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao.
40
o infraconstitucional tambm tutela os mesmos valores, notadamente o Cdigo Civil, nos

arts. 186 e 927. Na CLT, a ttulo de exemplo,
tem-se tal proteo, ao tratar das hipteses das
faltas graves cometidas pelo empregador que
ensejam a resciso indireta do contrato de trabalho, no art. 483, alnea e, protege a honra do
trabalhador.(4)
Da doutrina extrai-se que o dano moral
tem por funo resguardar o patrimnio imaterial do sujeito, tendo por definio o seguinte:
a privao ou diminuio daqueles bens
que tm um valor precpuo na vida do homem e
que so a paz, a tranquilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade fsica, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que
afeta a parte social do patrimnio moral(honra,
reputao, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimnio moral (dor, tristeza, saudade,
etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante,
etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.).(5)
O dano esttico, por sua vez, definido
como qualquer modificao duradoura ou permanente na aparncia externa de uma pessoa,
modificao esta que lhe acarreta um enfeamento e lhe causa humilhaes e desgostos, dando
origem, portanto, a uma dor moral.(6)
A partir da anlise dos conceitos e disposies legais acima, possvel defender que a
indenizao por dano moral e o esttico possui
fundamento a proteo da integridade fsica e
psquica da pessoa. Contudo, embora tenham
o mesmo fundamento, tratam-se de tutelas com
objetivos diversos, pois a primeira visa reparar
o abalo psicolgico do indivduo, e a segunda a
reparar os danos corporais, conforme se ver no
aresto do TRT9, de autoria de Desembargador
Cssio Colombo Filho, abaixo transcrito.
(4) CTL. Art. 483 O empregado poder considerar
rescindido o contrato e pleitear a devida indenizao
quando:e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra
ele ou pessoas de sua famlia, ato lesivo da honra e boa
fama;
(5) CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. Editora Revista dos
Tribunais, SP, 1998, 2 edio. p. 20.
(6) LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Esttico. Editora
Revista dos Tribunais. 3 edio 2004. p 46.
Contudo, no faltam argumentos em contrrio, para defender a impossibilidade de cumulao de pedidos a ttulo de dano moral e esttico, alegando que ambos tm a mesma natureza,
como explica Alex Sandro Ribeiro:
Descabe tentar encontrar no ba conceitual qualquer espcie de firula expressional com o
fito de dizer que se est diante de umbis in idem.
Impossvel conceder-se diversas indenizaes da
mesma natureza pelo mesmo fundamento como
se se tratassem de coisas distintas. A indenizao
por dano moral e por dano esttico, em geral,
da mesma natureza.(7)
E, que pese a existncia de tal argumento,
do ponto de vista jurisprudencial, o dano moral e
o dano esttico no se confundem. Neste sentido
o posicionamento do Superior Tribunal de Justia na medida em que possibilita a cumulao
das respectivas indenizaes, conforme verificamos Resp 49.913, Resp 904.025, Resp 705.457,
REsp 254.445, REsp 910794, Resp 899.869, e
Smula n. 387, que dispe o seguinte: lcita
a cumulao das indenizaes de dano esttico e
dano moral.(8)
No mbito da Justia do Trabalho, verifica-se que o TRT da 9 Regio possui entendimento
alinhado ao do STJ, a saber:
TRT-PR-26-02-2013 Dano moral Dano
esttico Cumulao Possibilidade. Faz-se
possvel a cumulao de dano moral e esttico, j que seu fundamento diverso, ainda
que a gnese destes seja a mesma o acidente
causado por culpa da reclamada na demanda.
Verifica-se que o dano moral advm da dor, da
angstia, do sofrimento da reclamante. O dano
esttico, todavia, refere-se s leses corporais
visveis, ou seja, quelas cicatrizes que alteraram seu corpo e a viso que ela mesma e as
demais pessoas tm sobre ele so as anomalias causadas pelo acidente que justificam a
compensao do dano esttico, independente,
(7) RIBEIRO, Alex Sandro. No se cumulam danos
estticos com danos morais e ou materiais. Jus Navigandi.
Disponvel
em:<
http://jus.com.br/artigos/4777/naose-cumulam-danos-esteticos-com-danos-morais-e-oumateriais#ixzz2zkfisL4J>. Acesso em 23 de abril de 2014.
(8)Disponvel
em:
<http://www.dji.com.br/normas_
inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0387.
htm>, acessado em 9.1.2014.
mas cumulvel, com a ofensa ao seu patrimnio imaterial, moral. Assim, prevalecem ambas
as indenizaes na condenao patronal.(9)
No obstante, o TST Tribunal Superior
do Trabalho tambm consideram o dano moral e
esttico so institutos diversos:
Ementa: Recurso de revista. Dano esttico.
Cumulao. Possibilidade. I) A jurisprudncia
desta Corte se firma no sentido da possibilidade
de cumulao da indenizao por leso esttica
com aquela relativa ao dano moral.
II)No mais, reitera-se que, segundo a jurisprudncia dessa Corte, a imisso, por meio
de pretenso posta em Recurso de Revista, no
montante em que se arbitra a reparao de danos
se limita aos casos de desrespeito aos limites superiores ou inferiores da razoabilidade, o que no
caso no se configura.
II) No caso presente, o trabalhador perdeu
4 dedos da mo direita, despontando como razovel e necessria a reparao de danos estticosno montante de R$50.000,00.(10)
Se a possibilidade de cumulao dos pedidos matria um pouco menor controvertida nos
Tribunais laborais, uma outra preocupao crescente acerca do tema diz respeito possibilidade
de banalizao da alegao de dano esttico, a
exemplo do que j ocorre com o dano moral. Da
mesma forma que qualquer mero dissabor no
pode ser confundido com o dano moral, o dano
esttico deve constituir-se de algo que realmente cause desconforto justificvel ao trabalhador.
A ttulo de exemplo, trazemos as consideraes
de Nelson Hungria que, em seus estudos sobre
leso corporal, assim se manifesta acerca do que
seja uma deformidade permanente:
no se trata de um conceito objetivo, mas,
a um s tempo, objetivo e subjetivo [...] se da
apreciao objetiva passamos subjetiva, cumpre fixar, desde logo, o seguinte: a deformidade
deve ser tal que cause uma impresso, se no
de repugnncia ou de mal-estar, pelo menos de
(9) TRT-PR-03472-2009-965-09-00-0-ACO-05188-2013
4 Turma, Relator: Cssio Colombo Filho, Publicado no
DEJT em 26.2.2013.
(10) TST RR 9954400-49.2006.5.09.0242 5 Turma
Relator: Emmanoel Pereira,Data de Publicao em
DEJT15.10.2010.
41
desgosto, de desagrado. a cicatriz que acarreta

chocante assimetria, a desfigurao notvel.(11)
Neste tocante, vale destacar que jurisprudncia no TRT9 no sentido de que a indenizao por dano esttico devida quando a leso
decorrente do acidente de trabalho compromete ou
pelo menos altera a harmonia fsica da vtima(12)
e que nus do empregado trazer aos autos elementos de prova que atestem a condio pessoal da
vtima ou alterao esttica relevante (...)(13), sob
pena do pedido por indenizao por dano esttico ser julgado improcedente.
(11) ob. cit., p. 328
(12) TRT-PR-02086-2010-892-09-00-0-ACO-39332-2011
2 Turma, Relator: Paulo Ricardo Pozzolo, Publicado no
DEJT em 30.9.2011.
(13) TRT-PR-00581-2012-670-09-00-2-ACO-42693-2013
1. Turma, Relator: Clio Horst Waldraff, Publicado no
DEJT em 25.10.2013.
Superada a questo principal, no sentido

da possibilidade da cumulao das indenizaes
de moral e esttico, haja vista possurem fundamento diverso uma da outra, a controvrsia
desloca-se para o enquadramento do que efetivamente seria dano esttico ou mero dissabor, ante
a amplitude subjetiva que permeia tais fatos, caber a doutrina, cumprindo seu papel de doutrinar os conceitos jurdicos, conceituar o que seria
o mero dissabor esttico com vistas a nortear a
jurisprudncia.(14)
(14) Ou seja, necessrio dizer quando a Corte Suprema
de um pas erra. Para que ela no continue errando. dever
da doutrina. As palavras no refletem a essncia das coisas,
sabemos. A palavra gua no molha. Nem a palavra bomba
explode. Mas a palavra doutrina... deveria significar que-adoutrina-doutrina. STRECK, Lnio Luiz. Doutrina: direito
ou dever de apontar os erros do STF? Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2014-abr-24/senso-incomumdoutrina-direito-ou-dever-apontar-erros-stf>. Acesso 30 de
abril de 2014.
O labor na Lei de Execuo Penal e os acidentes

do trabalho: breves questes
Renato de Almeida Oliveira Muouah
Professor de Direito do Trabalho da Graduao e
Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Uberlndia (UFU). Mestre e Doutor em Direito
do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo (USP). Membro do Instituto Brasileiro de
Direito Social Cesarino Jnior. Ex-Pesquisador da
FAPESP.
lugar-comum ouvir-se falar, mancheia,

em ressocializao ou reintegrao social do
preso (pessoa privada em sua liberdade, pelo
Estado, por condenao relacionada prtica de
um crime). Uma das mais conhecidas formas de
reintegrao sociedade, dizem os especialistas,
42
d-se pelo trabalho: tem este finalidade educativa e tambm produtiva. Diz-se que a Lei de
Execuo Penal (Lei n. 7.210/84), ao contrrio
da legislao anterior que no previa sequer
remunerao ao trabalho do preso, sendo tal trabalho obrigatrio agora coloca o labor peniLTr - Jornal do Congresso
tencirio sob um dado regime jurdico(1). S no

se sabe ao certo qual seria este regime.
o prprio art. 28, 2 da Lei n. 7.210/84
que anula qualquer possibilidade de o trabalho
do preso ser regido pela Consolidao das Leis
do Trabalho, negando qualquer relao empregatcia ainda que precria com empresas
ou associaes que venham a explorar esse trabalho com finalidade econmica. Ainda conforme a prpria Lei que permite o uso desta
mo de obra barata indiscriminadamente o
dinheiro recebido pelo labor no direcionado
ao preso de maneira direta. Antes, dever atender (conforme art. 29 da citada Lei) eventual
indenizao fixada em razo do crime cometido,
assistncia famlia e ao ressarcimento do Estado pelas despesas realizadas com a manuteno do condenado. O restante da pecnia (acaso
sobre) ser conferido ao preso para pequenas
despesas pessoais e depsito numa caderneta de
poupana, qual o detido ter acesso quando
posto em liberdade.
A pessoa condenada em definitivo est
obrigada ao trabalho, ao passo que para o preso
provisrio o labor facultativo. Ainda conforme
especialistas, o primeiro caso no significa trabalho forado(2), embora no se consiga encontrar
nenhuma justificativa plausvel para admitir a
diferena entre as figuras. Com direito de receber ao menos trs quartos do salrio mnimo, o
trabalho do preso poder ser interno ou externo.
Nesse ltimo caso o detido requerer autorizao para trabalhar no no estabelecimento prisional, mas nas dependncias de alguma empresa ainda assim, sem configurar vnculo empregatcio.
Elionaldo Fernandes Julio, em pesquisa
de campo sobre o tema, afirma que muitos dos
Coordenadores de Presdios veem a possibilidade de o preso trabalhar como algo que sirva apenas para escapar ociosidade. Por outro lado,
alguns Coordenadores consideram que se houver educao voltada para o trabalho, associada
execuo deste, as chances de reinsero social
sero maiores(3). No entanto, ainda cabe a per(1) MARCO, Renato. Curso de Execuo Penal. 11. ed.
So Paulo: Saraiva, 2013. p. 59.
(2) Idem, p. 60.
(3) Sistema penitencirio brasileiro: a educao e o trabalho
na Poltica de Execuo Penal. Rio de Janeiro: FAPERJ,
gunta: por que o trabalho no crcere no segue

o regime da Consolidao das Leis do Trabalho?
possvel notar, na Lei de Execuo Penal, uma
relao promscua entre trabalho e pena, pois a
segunda palavra define o primeiro vernculo. A
relao de troca: conforme art. 126, II, da Lei n.
7.210/84, a cada trs dias trabalhados, se ganha
um dia de remio da pena. Literalmente, a pessoa paga por sua pena com trabalho. Ser esta,
pois, a melhor forma de se inserir um detido no
mercado de trabalho, negando direitos elementares e os trocando pela pena imposta?
Nesse sentido, Jorge Luiz Souto Maior tece
comentrios com os quais se concorda integralmente: ainda que o trabalho seja realizado
de forma obrigatria, em nada esta suposta ausncia de vontade afasta a incidncia das normas trabalhistas, que so de ordem pblica. O
elemento da liberdade, no campo do contrato de
emprego (nitidamente um contrato de adeso),
sempre restou mitigado. Afinal, se no trabalho
do presidirio este submetido a uma explorao econmica aceita pela sociedade, talvez
nunca mais acredite nesta mesma sociedade e
jamais recupere sua condio de cidado por
inteiro(4). O trabalho do preso, seja realizado
interna ou externamente, s pode mesmo configurar-se a partir da subordinao qual se submete o detento para sua insero social, o que s
poder engendrar, de maneira muito alva a olhos
quaisquer, um contrato de emprego.
No plano emprico das penitencirias, porm, h problemas que enfrentam soluo ainda
mais tormentosa. Fato que, no cenrio global,
o trabalhador vive o que se sente em todo o
mundo: uma nova forma de ser para o trabalho. Cada vez trabalha-se menos, ao contrrio
dos tempos da Revoluo Industrial, mas cada
vez com maior frequncia a massa trabalhadora aceita empregos ou trabalhos em contratos
precrios da falar-se em trabalho precarizado
ou em atividades quase prximas escravido(5). O trabalho exercido pelos presidirios,
2012. p. 297.
(4) SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Curso de Direito do
Trabalho: a relao de emprego. So Paulo: LTr, 2008. v. 2.
p. 66.
(5) ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho? Ensaio sobre
as metamorfoses e a centralidade no mundo do trabalho.
15. ed. So Paulo: Cortez, 2011. p. 103-104.
43
portanto, insere-se nesta lgica de precarizao

estrutural do labor, de maneira a satisfazer a lgica do capital: menor custo e a maior produtividade possveis.
No entanto, como em qualquer atividade
produtiva, os afazeres efetuados pelos presos
poder trazer o tema dos acidentes do trabalho
como discusso central. Num olhar mais grosseiro, o problema aparenta estar solucionado: o
art. 126, 4 da Lei n. 7.210/84 estabelece que o
preso acidentado continue a beneficiar-se da remio da pena. Todavia, o que haver de receber
o detento pelos dias sem trabalhar e pelas leses,
e de quem cobrar esses valores, vez que sequer
salrio propriamente dito existe?
Ora, ainda no sculo XIX foi justamente o
acidente do trabalho que propiciou as primeiras
normas de proteo laborativa. Objetivaram-se
os danos causados aos trabalhadores, no ambiente de execuo dos trabalhos, como acidentes
e no simples casos fortuitos. Foi a viso nesse
sentido que propiciou a repartio social de um
bem comum, qual seja: abandonou-se a viso
do bem ou do mal atribudo a cada um; em
verdade, estado todos os trabalhadores sujeitos a
acidentes, a vtima deve ser mantida pelo custeio
social de todos. Esta foi e a prova mais cabal de
que o homem vive em sociedade(6).
Problema bastante comum torna-se aquele relacionado ao INSS: dever a autarquia arcar
com os custos do acidente do trabalho? Houve
um tempo (de 2003 a 2009) em que o Decreto n.
3.048/99 previa a obrigatoriedade da contribuio social a toda pessoa que, em regime fechado ou semi-aberto, prestasse servios a uma ou
mais empresas. Tratava-se de contribuinte individual. Muito se questionou acerca da legalidade
da cobrana desta contribuio social, visto ter
sido instituda por decreto, e no pela via legal.
No entanto, a partir de 2009, no mesmo Decreto
n. 3.048/99, art. 11, XI, passou-se a prever que
a pessoa recolhida priso poder contribuir facultativamente Previdncia Social. Noutro falar:
ainda que o presidirio venha a acidentar-se no
trabalho, nem mesmo o benefcio de auxlio-doena lhe ser pago.
(6) EWALD, Franois. LEtat Providence. Paris: Bernard
Grasset, 1986. p. 18-19.
44
O art. 19 da Lei n. 8.213/91 j conceitua o

que vem a ser acidente do trabalho, mas a legislao brasileira equipara a este algumas doenas.
A doena profissional, por exemplo, aquela
patologia particularmente ligada a certa atividade ou profisso; exemplo o do empregado de
mineradora que, exposto ao p de slica, contrai
silicose. H tambm a doena do trabalho, cujo
maior exemplo a LER/DORT: no se liga a uma
profisso ou atividade especfica, mas ao modo
como se realiza esta atividade. O trabalhador
acidentado, para alm de todas estas doenas incapacitantes, poder apresentar leses das mais
diversas naturezas, mormente estticas(7). Por
encontrar-se detido, no ter direito percepo
de qualquer valor em razo desse acidente?
Muito recentemente o Tribunal de Justia
do Estado de Gois conheceu de um caso de acidente do trabalho de presidirio e julgou, por assim dizer, de maneira esquizofrnica. Ao constatar que o detido perdeu de forma total e irreversvel a funcionalidade de sua mo esquerda
enquanto exercia seu ofcio, o Tribunal responsabilizou o Estado de Gois pelo pagamento de
valores a ttulo de danos morais, vez que o preso
encontrava-se disposio do Estado, prestando
funo laboral, fato que permite concluir que o
ente pblico chama para si a responsabilidade
pela integridade fsica da vtima. No entanto, o
mesmo Tribunal indeferiu o pagamento de penso vitalcia ao trabalhador presidirio pela ausncia de provas de que este recebia salrio, vez
que inexistente qualquer relao de emprego,
nos termos da Lei de Execuo Penal(8).
Como se pode observar, o obstculo dogmtico e cultural maior encontrado no direito
brasileiro o de reconhecer a ilegalidade dos da
Lei n. 7.210/84 no que tange proibio de reconhecimento de relaes de emprego entre presidirios e empresas que contratam trabalho com
as penitencirias, pois as normas trabalhistas so
de ordem pblica, para alm da inconstitucionalidade destas disposies, eis que negam ao trabalhador a garantia de direitos sociais previstos,
sobretudo, nos arts. 7 e 8 da Carta Magna.
(7) OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Proteo jurdica
sade do trabalhador. 5. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 224225.
(8)Dirio de Justia Eletrnico de Gois, v. 6, n. 1329,
Seo I. p. 323-325. Publicado em 25 jun. 2013.
O Tribunal de Justia de Gois andou

bem em reconhecer a responsabilidade civil
do Estado pelo acidente do trabalho, mas existe, em verdade, responsabilidade solidria do
ente com a empresa tomadora de servios: o
art. 942 do Cdigo Civil, aplicvel subsidiariamente legislao trabalhista, prev que
respondero solidariamente os autores que
causarem dano a outrem. Ora, como a relao
do trabalhador presidirio d-se com a empresa (a qual objetiva obteno de lucros), e esta
relao supervisionada na totalidade pelo
Estado, advm o dever de ambos indenizarem
solidariamente. A competncia para julgar,
porm, deve ser da Justia do Trabalho: talvez desta forma reconhea-se, enfim, o liame
empregatcio existente entre o detento e quem
lhe toma os servios.
QUAL A RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR POR

ACIDENTES CAUSADOS POR TERCEIROS?
Maria Gilda de Freitas Arajo
Analista Judiciria (TRT-6 Regio); Profa. (UPE).
Com a Emenda Constitucional n. 45/2004,

ampliou-se a competncia material da Justia
do Trabalho que passou a alcanar entre outras
questes, as lides que tm por objeto acidentes
do trabalho, disso resultando para os tribunais
do trabalho um nmero cada vez maior de aes
que diariamente nos mesmos so protocoladas.
disso resultando para os tribunais do trabalho
um nmero cada vez maior de aes que diariamente nos mesmos so protocoladas.
A sade do trabalhador, e, consequentemente um adequado ambiente de trabalho, tem
status de direito fundamental social, inserido no
art. 7, inciso XXII, da CF/88 que assegura reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio
de normas de sade, higiene e segurana.
Apesar de o nosso ordenamento contar
com um bem estruturado arcabouo de normas
jurdicas voltadas para o combate e a preveno
da infortunstica, alarmante a estatstica anual relacionada a acidentes do trabalho, instituto
regulamentado pela Lei n. 8.213/1991, cujo art.
19 dispe que
Acidente do trabalho o que ocorre pelo

exerccio do trabalho a servio da empresa ou
pelo exerccio do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando leso corporal ou perturbao funcional que
cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho.
Castro e Lazzari (2013, p. 613-614) afirmam que a definio da lei no satisfatria,
propondo uma definio que reputam ser mais
elucidativa. Assim, acidente do trabalho seria
... um fato violento, no sentido de que produz violao integridade do indivduo. da
violncia do evento que resulta a leso corporal
ou a perturbao funcional que torna o indivduo incapaz, provisria ou definitivamente, ou
lhe cause a morte. O acidente que no gera danos integridade do indivduo no integra, portanto, o conceito.(1)
(1) CASTRO, Carlos Alberto Pereira de: LAZZARI, Joo
Batista. Manual de Direito Previdencirio. 15 Ed. Rio de
Janeiro; Forense, 2013, p. 612.
45
provvel que o legislador no tenha

definido um conceito preciso para o acidente
de trabalho, porque pretendia contemplar a
doena profissional e a doena do trabalho,
respectivamente, incisos I e II, do art. 20, da Lei
n. 8.213/1991, sendo que o primeiro infortnio
resulta do tipo de atividade que o obreiro realiza,
enquanto o segundo, resulta das condies adversas em que o labor exercido.
uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. A doutrina
do risco pode ser, ento, assim resumido: todo
prejuzo deve ser atribudo ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de
ter ou no agido com culpa. Resolve-se o problema na relao de causalidade, dispensvel qualquer juzo de valor sobre a culpa do responsvel,
que aquele que materialmente causou o dano.(2)
Em face das aluses at aqui expendidas,

pergunta-se: na hiptese de estar-se diante de um
acidente de trabalho, conforme enquadramento
na letra do art. 19 da Lei n. 8.213/91, isto , em
sua feio ftico-violenta, como deve ser apurada a responsabilidade do empregador, mormente
quando o acidente causado por terceiros?
Veja-se que o risco a fundamentar a imputao da responsabilidade objetiva, no apenas

aquele inerente atividade empresarial, como
o caso de uma fbrica de explosivos, por ex.
Em verdade, o risco, algumas vezes, despoja-se
da natureza da atividade para prender-se s circunstncias nas quais dita atividade executada, sendo no bojo deste contexto que residem as
condies para o acidente de trabalho causado
por terceiros.
Grande parte das decises no sentido de

aplicar espcie, a responsabilidade subjetiva,
tendo por fundamentos o art. 7, inciso XXVIII,
da CF/88, que diz ser direito dos trabalhadores
seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenizao a que
este est obrigado, quando incorrer em dolo ou
culpa, e, ainda, o art. 186 do CC/02, segundo o
qual aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito.
So trs, pois, os requisitos para a aferio da
culpa e, por consequncia, para imputao do dever de reparar patrimonialmente o prejuzo: a materializao do dano; o nexo causal entre o dano e
o evento e, por fim, a conduta culposa do agente.
Ocorre que o pargrafo nico do art. 927
do CC/02, veio apresentar outra alternativa reparatria para os acidentes de trabalho, desta feita consubstanciada na responsabilidade objetiva
do empregador.
Art. 927 [...]
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por natureza, risco para os direitos de outrem.
O enunciado acima baseia-se na teoria do
risco para a qual
...Risco perigo, probabilidade de dano,
importando, isso, dizer que aquele que exerce
46
Um exemplo elucidar melhor o que foi

dito no pargrafo retro: cumprir uma jornada
diria sobre uma motocicleta, fazendo entrega
de alimentos, vista apenas sob este prisma, a atividade no se enquadra como de risco. No entanto, o enfrentamento das vicissitudes de nosso
trnsito, aonde em cada esquina esto reservadas novas surpresas como a de um condutor de
veculo que invade a faixa contrria e colide com
o veculo que vem em sua direo, para o exemplo dado este veculo a motocicleta, fatos dessa
natureza imprimem a essa atividade uma elevado potencial de risco.
No obstante a frequncia de acidentes
causados por terceiros, ainda so tmidos a doutrina e os julgados quanto a possibilidade de
aplicar-se espcie, a responsabilidade objetiva,
de modo que seus opositores argumentam que
...O pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil no se aplica ao acidente de trabalho,
pois o inciso XXVIII do art. 7 da Lei Maior dispe que a indenizao s devida em caso de
dolo ou culpa. Se a Constituio regulamenta
de forma clara a responsabilidade no acidente
de trabalho, no pode a norma infraconstitucional dispor de forma contrria...(3)
(2) CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade
Civil. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 128.
(3) MARTINS, Srgio Pinto. Responsabilidade Civil no
Acidente do Trabalho. Revista LTr. 77-04/446, vol. 77, n.
04, abril de 2013.
Para os seus defensores, contudo, a aplicao do artigo civilista encontra fundamento

na prpria Constituio Federal vigente, art. 5,
2, o qual dispe que, os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que
a Repblica Federativa do Brasil seja parte. ...O
que ir presidir aplicao do art. 7, XXVIII ou
a do art. 5, 2 da Carta Magna, o fundamento
da responsabilidade civil. No primeiro caso, substancia-se na culpa lato sensu e, no segundo, no
risco promanado da natureza da atividade...(4)
guisa de considerao final, em virtude

da gritante estatstica de acidentes do trabalho,
mesmo sendo causados por terceiros estranhos
relao empregatcia, para efeito da obteno
de uma indenizao, no se deve to somente
sujeitar o vitimado comprovao da culpa empresarial ao argumento da inexistncia de base
jurdica para a aplicao da responsabilidade
objetiva. A pensar assim, estar-se- desconsiderando o princpio basilar da relao de trabalho,
qual seja a proteo quele que despojado da
propriedade dos meios de produo, pactua o
ajuste to somente com a sua fora de trabalho.
(4) SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann. Acidentes do

Trabalho breves reflexes sobre a tutela jurdica
do trabalhador e a quantificao da indenizao do dano

moral. Revista LTr. 76-06/660, vol. 76, n. 06, junho de 2012.
O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO SADIO E EQUILIBRADO: UM DIREITO FUNDAMENTAL E HUMANO DO TRABALHADOR

Carolina Beck
Mestre em Direito pela UCS
(Universidade de Caxias do Sul).
Um dos assuntos de maior evidncia e preocupao dos dias atuais a preservao do meio
ambiente em todos os seus aspectos, inclusive
quanto ao aspecto do trabalho. A busca pelo
pleno desenvolvimento sustentvel no cessa, e
a superao de problemas sociais, dentre eles o
meio ambiente laboral, parte central do processo de desenvolvimento. Veja-se que a cada ano,
cerca de quatro mil trabalhadores perdem suas
vidas em decorrncia de acidentes laborais, diga-se, poderiam ser evitados. Ainda, o Brasil o
quarto pas do mundo com a maior ocorrncia
de acidentes do trabalho(1). A partir destes dados
(1) Fonte: Anurio Brasileiro de Proteo 2010. Dados
Globais. Perfil da acidentalidade no mundo exclui o Brasil das
estatsticas atualizadas da OIT. Disponvel em: <http://www.
protecao.com.br/site/content/materias/materia_detalhe.
php?pagina=1&id=JyyJAc.>.
que se viu a necessidade do estudo acerca dos

fundamentos que propiciam as mnimas garantias do trabalhador, qual seja, um meio ambiente
do trabalho equilibrado, seguro e saudvel, reconhecido como direito humano e fundamental
do trabalhador. A busca pela proteo ao meio
ambiente do trabalho surge na dcada de 1930,
quando passam a ocorrer as primeiras intervenes sindicais no Brasil. Em 1943, temos a consagrada publicao do Decreto lei numero 5453
de 1 de maio de 1943, o qual aprova a Consolidao das Leis do Trabalho, vigente at os dias
atuais. Porm, as efetivas propostas quanto s
condies laborais surgem apenas nas dcadas de 1960 e 1970, a exemplo, a Conferncia
das Naes Unidas de Estocolmo, em 1972. Evidente que o Direito do Trabalho um ramo em
crescente evoluo, com grandes conquistas. As
47
condies do meio ambiente laboral passam a ter

cada vez mais nfase e proteo, ainda mais, face
ao entrelace com o direito ambiental, o qual consagra por meio da Lei n. 6.938/81, a responsabilidade objetiva para todo e qualquer dano ambiental causado. Neste sentido, o meio ambiente
do trabalho, no diferente dos outros aspectos,
um direito fundamental do cidado trabalhador e
parafraseando Anzio Pires Gavio Filho(2), tem
como objeto o bem coletivo integridade ambiental. No se trata de um direito trabalhista, e sim
de direito difuso, que merece proteo do poder
publico e da sociedade organizada. Trata-se de
direito que deve ser de pronto tutelado juridicamente e com a maior efetividade que a deciso
puder conferir a esta tutela. Deve-se destacar a
importncia do meio ambiente do trabalho como
requisito indispensvel para se alcanar a real
proteo ao trabalho humano. Essencial ao homem trabalhar, mas trabalhar com condies
ambientais dignas e salubres. Trabalho e sade
se entrelaam na vida do homem trabalhador. O
Trabalho, nas palavras de Hannah Arendt, uma
das trs atividades humanas fundamentais (fundamental por corresponder a uma das condies
bsicas pela qual a vida foi dada ao homem, alm
da ao e do labor)(3).
(1)
Nesta seara, o meio ambiente do trabalho

salubre no pode ser lido como mero direito
trabalhista face natureza da sua proteo. Em
nosso ordenamento, a tutela do meio ambiente
do trabalho, encontra respaldo na Poltica Nacional do Meio ambiente (lei 6938/81), na consolidao das Leis do Trabalho, em seu captulo
V, do Ttulo II, que traz uma srie de artigos que
cuida especificamente da Segurana e Medicina do Trabalho, na Lei n. 3214/78, na Conveno n 155/81 da OIT e em especial, na Carta
Magna, ao citar o artigo 200. A Constituio
Federal brasileira resguarda ainda, a defesa do
meio ambiente e a proteo ao trabalho humano
como princpios gerais da atividade econmica,
dispostos no caput do art. 170, VI e VIII, j que
assegura a livre iniciativa econmica, desde que
observados os princpios que norteiam a dignidade humana. Ainda na Constituio Federal de 1988, em seu art. 7, inciso XXII, no ttu(2) GAVIO FILHO, Anizio Pres. Direito fundamental ao
ambiente, p. 54. 2011.
(3) ARENDT, Hannah. A condio Humana. p. 15. 2009.
48
lo dos Direitos e Garantias Individuais, Captulo

dos Direitos Sociais, prev que so direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, a reduo dos
riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. A Organizao Internacional do Trabalho (OIT) tambm
expressa a sua preocupao com a matria, ao
aprovar a Conveno n. 155/81, ratificada pelo
Brasil. Em sendo assim, o meio ambiente do trabalho, como j afirmado, direito indisponvel
de forma absoluta, no podendo haver qualquer
tipo de composio, conciliao, transao ou
renuncia acerca das garantias constitucionais
deferidas ao trabalhador (meio ambiente equilibrado, seguro e saudvel), por constituir tutela
de interesse pblico, no se reduzindo seara
da proteo particular. Importante ainda ressaltar a proteo ao meio ambiente do trabalho por
meio dos princpios ambientais da precauo e
da preveno e ainda o da sadia qualidade de
vida, presentes tanto no art. 225 da CF/88, em
declaraes internacionais, como na Conferncia das Naes Unidas de Estocolmo e outros
princpios da Poltica Nacional, presentes na Lei
n. 6938/81.
A adoo de sistemas de preveno e/ou
precauo por parte do empregador, conduta obrigatria, sendo que os valores sociais do
trabalho que juntamente com a dignidade da
pessoa humana, constituem fundamentos do
prprio Estado Brasileiro (art. 1, III e IV, da
Constituio da Repblica).
Para a construo de um meio ambiente
do trabalho seguro e saudvel, indispensvel
aplicao do principio da indisponibilidade dos
direitos e do principio da precauo, por meio de
instrumentos protetivos do meio laboral, vislumbrando a manuteno da integridade fsica e moral do trabalhador. Sabe-se que o principal bem
protegido pelo direito ambiental, a vida. A vida
digna e saudvel. A par do estudo ora realizado,
resta inexorvel que o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a sadia qualidade de vida
so bens protegidos pela Constituio Brasileira,
a qual impe tanto ao poder publico quanto coletividade a obrigao de defend-los e preserv-los. No se pode olvidar que o empregador
responsvel pelo meio ambiente do trabalho que
dispe aos seus empregados, sendo imperioso
que preserve a salubridade do meio ambiente do
trabalho, sob pena de sofrer graves sanes.
contradies sociais os conceitos fechados e tipificantes dos

sistemas legais vigentes.
Se numa
anlise
infraconstitucional
aplicabiPode-se
concluir
que a sade e aa integridalidade da multa do art. 475-J do Cdigo de Processo
dejfsica
do trabalhador
soautores,
diretamente
atingiCivil
admitida
por inmeros
a argumendas
quando
noconsistente
observadas
as normas
por aparte
tao
torna-se
mais
quando
analisada
luz
da principiologia
constitucional,
principalmente,
do empregador.
Neste aspecto
conclui-seaps
tama Emenda Constitucional n. 45/04, pela qual se assebm, que o empregador no poder nem dever
medir custos
para
a adoo de
eficazes
fundamental
a todos
os brasileiros
(art.prticas
5, LXXVIII,
CF). e
impeditivas,
visandops-positivista
sempre e emdoprimeiro
Numa interpretao
processo,plaos
princpios
constitucionais
irradiar
aplicabilino, garantir
a sade devem
e higidez
fsicasua
e emocional
dade
todos os subsistemas,
como, a
por
exemplo, odeste.
Didoa trabalhador,
assegurando
dignidade
reito Processual do Trabalho. Nesse vis quaisquer interDiantedadas
de tais
ponderaes,
imprescindvel
que
pretaes
legislao
infraconstitucional
devem
os empregadores
cada
vez maisconstitucionais.
adotem polticas
concretizar
o esprito dos
comandos
de gesto pessoal com equipes multidisciplina(4) FARIA, Jos Eduardo. Ordem legal X Mudana social: a crise do
p. 101-102.
cesso mais gil e eficaz(5). A aplicao subsidiria do art.

princpio constitucional da razovel durao do prores,
especial,
de segurana
medicinaconstitucido tracessoem
(art.
5, LXXVIII,
CF) e noseprincpios
onais justrabalhistas,
pode ajudar
a processualstica
balho,
atuando em conjunto,
visando
programas
justrabalhista
a alcanar esse
desiderato.
efetivos
de preveno.
A proteo
do bem am-
O mtodo
de colmatao
lacunas,
a identifibiental
em questo,
ou seja,de
a sadia
qualidade
de
vida essencial, imprescindvel. No pode o
trabalhador
aceitarso
condies
fora dos
do novo dispositivo
um meio laborais
de concretizao
dos
princpiosprotegidos
destacados tampouco
acima.
padres
renunciar o dia busca
da verdadeira
reito Enfim,
a este bem
comum,
devendoefetividade
sempre e deve
de
tornar-se
um
objetivo
comum
principalmente
dentre
forma incansvel buscar meios de assegurar a
os Magistrados e os Advogados para que a sociedade
concretizao
do ideal de
previsto
nosso
ordenunca perca a esperana
que terem
seus
direitos
tutenamento,
quando
ento teremos trabalhadores
lados pelo Poder
Judicirio.
vitoriosos e sem perdas.
(5) CARVALHO, Luis Fernando Silva de. Lei n. 11.232/2005: Oportunidade de maior efetividade no cumprimento das sentenas trabalhistas. In: CHAVES, Luciano Athayde. Direito Processual do Trabalho:
Reforma e efetividade. So Paulo: LTr, 2007, p. 249-275.
97
49
4 Painel
A ARBITRAGEM TRABALHISTA E A EXPERINCIA CANADENSE

Bruno Anunciao das Chagas
Advogado, Bacharel em Direito pela Universidade Federal do
Par (UFPA).
1. Um Raio x da jurisdio trabalhista no Brasil

Segundo o relatrio Justia em Nmeros
do Conselho Nacional de Justia (CNJ), confeccionado em 2013, mas com referncia ao ano de
2012, a despesa com recursos humanos, na Justia do Trabalho, corresponde a 92,2% (noventa
e dois vrgula dois por cento) de todo o seu oramento (BRASIL, 2013, p. 152)(1).
De acordo com o levantamento do CNJ
(BRASIL, 2011, p. 88), em mdia, cada reclamao trabalhista nova custa R$ 3.218,00 (trs
mil, duzentos e dezoito reais) e, no Brasil, tem-se uma mdia de 1.446 (um mil, quatrocentos
e quarenta e seis) casos novos por 100.000 (cem
mil) habitantes (BRASIL, 2012, p. 267).
A par deste grande numerrio, o Brasil possui apenas 1,7 (um vrgula sete) magistrados por
100.000 (cem mil) habitantes, em mdia (BRASIL, op. cit., p. 267).
A pesquisa do CNJ afirma que a Justia
Obreira julgou 98% (noventa e oito por cento)
dos casos novos que entraram no ano de 2012
(BRASIL, 2013, p. 152)(2). At o ano de 2013, a
Justia Laboral no conseguiu julgar a quantidade dos processos que ingressam no sistema.
Essa taxa de congestionamento implica em
um saldo de aes ingressadas e no julgadas
(1) O art. 20, I, b, da Lei Complementar n. 101/00 (Lei
de Responsabilidade Fiscal) impede o aumento da despesa
com recursos humanos.
(2) Em nmeros, dos 3.859.621 (trs milhes, oitocentos
e cinquenta e nove mil e seiscentos e vinte e um) de casos
novos, a Justia Especializada julgou 3.747.326 (trs
milhes, setecentos e quarenta e sete mil e trezentos e
vinte e seis), ou seja, 112.295 (cento e doze mil, duzentos
e noventa e cinco) aes ingressadas em 2012 no foram
julgadas no mesmo perodo.
50
na Justia do Trabalho ao longo dos anos que

hoje totaliza 3.328.433 (trs milhes, trezentos
e vinte e oito mil, quatrocentos e trinta e trs) de
demandas.
Dito de outro modo, para que a Justia
Obreira conseguisse liquidar todos os processos
pendentes de julgamento, seria necessrio que
ela mantivesse seu ndice de produtividade e que
no se permite o ingresso de novas reclamaes
trabalhistas por um ano inteiro, o que obviamente invivel.
No que diz respeito ao tempo de soluo
do litgio, na Justia do Trabalho, os julgamentos, em cada instncia, no superam 04 (quatro)
anos, em mdia (BRASIL, 2013, p. 10).
Como se pode perceber, necessrio o
desenvolvimento de meios alternativos de resoluo de controvrsias trabalhistas, a fim de
diminuir a quantidade de demandas que ingressam na Justia Especializada, bem como reduzir
o saldo de processos pendentes de julgamento.
Neste interim, a mediao e a arbitragem ganham realce como interessantes opes para resolver o impasse jurisdicional.
2. Experincia Canadense
Brito (2010, p. 24-25) relata que nas Provncias de British Columbia, New Brunswick e
Saskatchewan, por exemplo, os governos fornecem mediadores (settlement officers) para assistir empregadores e sindicatos na resoluo
de conflitos antes de se recorrer arbitragem e
aps exaurimento das negociaes diretas entre
as partes.
Na Provncia de Ontrio, um levantamento
feito em um determinado perodo mostrou que
67,7% (sessenta e sete vrgula sete por cento)

das disputas submetidas mediao foram resolvidas com a ajuda desses profissionais, a um custo mdio de US$ 245,00 (duzentos e quarenta e
cinco dlares) para cada parte, o que significa
US$ 1.550,00 (um mil, quinhentos e cinquenta
dlares) a menos do que a despesa de uma arbitragem tradicional. Alm disso, estima-se que
os acordos da resultantes foram alcanados em
um prazo de at 03 (trs) semanas, ou seja, 06
(seis) meses mais rpido do que o tempo mdio
de uma arbitragem convencional.
risprudncia laboral ptria (BRASIL, 2009; BRASIL, 2009) ainda majoritariamente resistente
utilizao da arbitragem como mtodo de resoluo de controvrsias para dissdios individuais.
Para tanto, aduz-se que o carter alimentcio das
verbas trabalhistas, ao lado da indisponibilidade
dos direitos em discusso e da hipossuficincia
do trabalhador, impedem o uso irrestrito do instituto para dirimir tais controvrsias.
Como resultado disso, no Canad, o percentual de sucesso da mediao trabalhista

de cerca de 80% (oitenta por cento), isto , 08
(oito) em cada 10 (dez) conflitos trabalhistas
submetidos mediao so resolvidos. E mesmo quando a mediao no soluciona o conflito,
ela contribui para isso mediante a identificao
precisa das questes debatidas e por meio da gerao de ideias.
Em verdade, os mesmos motivos que permitem o instituto da conciliao judicial na Justia Laboral tambm devem admitir o uso da arbitragem para dirimir controvrsias.
Elliot (1994 apud BRITO, 2010, p. 13) assevera que tamanha a conscientizao da sociedade canadense sobre Alternative Dispute Resolution (ADR) que uma pesquisa encomendada pela
Law Society of Upper Canada, em 1992, apontou
que 85% (oitenta e cinco por cento) da opinio
pblica na Provncia de Ontrio apoiava a utilizao de mtodos alternativos de soluo de
conflitos. A mesma pesquisa tambm constatou
que 97% (noventa e sete por cento) dos entrevistados achavam que os advogados tinham obrigao de informar os clientes a respeito dessas
formas alternativas de resolver disputas.
Muitas iniciativas no campo de ADR tm
sido adotadas no Canad. Organizaes de mbito nacional ou provincial tm sido ativas em
programas de treinamento e encorajamento do
uso desses mecanismos. O Governo canadense
tambm tem encampado ADR, embora com mais
comedimento que a iniciativa privada. Em 1994,
havia 39 (trinta e nove) leis federais fazendo referncia resoluo de disputas por meio de negociao, mediao e arbitragem.
3. A justia do trabalho brasileira e a arbitragem
Em que pese o art. 83, XI, da Lei Complementar n. 75/93 estatuir que o Ministrio Pblico
do Trabalho pode atuar como rbitro nos dissdios de competncia da Justia do Trabalho, a juLTr - Jornal do Congresso
Ocorre que a praxe forense nos mostra que

esses argumentos no inviabilizam a conciliao
judicial. Por qu?
As partes podem transacionar direitos trabalhistas no abarcados pela indisponibilidade

absoluta(3). Dito de outro modo, o direito que
no caracterize um padro civilizatrio mnimo (DELGADO, 2009, p. 203) pode ser enfoque de arbitragem.
Importa dizer que a arbitragem s ter
validade ela advier de vontade livre e posterior
ao trmino do contrato de trabalho (BRASIL,
2011), ou seja, nulo o compromisso arbitral
realizado no momento do pacto laboral (conveno contratual), uma vez que o interesse do
trabalhador em conseguir o emprego vicia sua
vontade e, portanto, no possui validade.
4. Concluso
A experincia canadense, aliada aos dados
levantados pelo CNJ, mostra que conveniente (e constitucional) a utilizao da arbitragem
extrajudicial para reduo dos processos trabalhistas, desde que seja por livre opo das partes,
aps o trmino do contrato, e que verse sobre
direitos trabalhistas no abarcados pela indisponibilidade absoluta.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho (TST).
RR - 159900-98.2005.5.02.0022. Relator
Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan
(3) A ttulo ilustrativo, Sssekind (2000, p. 215) assevera
que a estabilidade no suscetvel de transao e, por
conseguinte, no pode ser alvo de sentena arbitral, por
fora do art. 1 da Lei n. 9.307/96.
51
Pereira, Data de Julgamento: 16.9.2009,

3 Turma, Data de Publicao: 2.10.2009.
Disponvel em: <http://aplicacao5.tst.jus.
br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?act
ion=printInteiroTeor&format=html&hig
hlight=true&numeroFormatado=RR%20
-%20159900-98.2005.5.02.0022&base=a
cordao&rowid=AAANGhAAFAAAuqUAA
M&dataPublicacao=02/10/2009&query=>.
Acesso em: 21 dez. 2013.

52
. Tribunal Superior do Trabalho (TST).

AIRR - 122940-23.2004.5.05.0014. Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira
de Mello Filho, Data de Julgamento:
18.11.2009, 1 Turma, Data de Publicao: 27.11.2009. Disponvel em:
<http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printI
nteiroTeor&format=html&highlight=tr
ue&numeroFormatado=AIRR%20-%20
122940-23.2004.5.05.0014&base=aco
rdao&rowid=AAANGhAAFAAAxygA
AD&dataPublicacao=27/11/2009&que
ry=>. Acesso em: 21 dez. 2013.
. Tribunal Superior do Trabalho (TST). RR
- 144300-80.2005.5.02.0040. Relator Ministro: Antnio Jos de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 15.12.2010, 4
Turma, Data de Publicao: 4.2.2011. Disponvel em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/
consultaunificada2/inteiroTeor.do?actio
n=printInteiroTeor&format=html&high
light=true&numeroFormatado=RR%20
-%20144300-80.2005.5.02.0040&ba
se=acordao&rowid=AAAN
GhAA+AAALsnAAD&dataPublicacao=04/02/2011&query=>.
Acesso em: 21 dez. 2013.
. Conselho Nacional de Justia (CNJ).

Departamento de Pesquisas Judicirias.
Justia em Nmeros. 7. ed. Braslia: [s.n],
2011. Disponvel em <http://www.cnj.
jus.br/images/programas/justica-em-numeros/2010/rel_justica_numeros_2010.
pdf>. Acesso em: 21 dez. 2013.
. Conselho Nacional de Justia

(CNJ). Departamento de Pesquisas Judicirias. Justia em Nmeros.
8. ed. Braslia: [s.n], 2012. Disponvel em: <https://docs.google.com/
uc?export=download&confirm=no_
antivirus&id=0BxR2dZ_NKZKSR1o0VE9rUDhVTU0>. Acesso em: 21 dez.
2013.

Metas Nacionais do Poder Judicirio
2013. Braslia: [s.n.], 2013. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/
Metas%20prioritarias%202013_11-092013.pdf>. Acesso em 21 dez. 2013.

Departamento de Pesquisas Judicirias.
Justia em Nmeros. 9. ed. Braslia: [s.n],
2013. Disponvel em: <http://www.cnj.
jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/relatorio_jn2013.pdf>. Acesso
em: 21 dez. 2013.
BRITO, Rildo Albuquerque Mousinho de. Mediao e Arbitragem de Conflitos Trabalhistas no Brasil e no Canad. So Paulo: LTr,
2010.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito
do Trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr, 2010.
SSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de Direito
do Trabalho. 19. ed. So Paulo: LTr, 2000. 1 v.
CONCILIAO JUDICIAL TRABALHISTA: TCNICA E EXCELNCIA

Mestrado do PPGCOOP Programa de Ps Graduao em
EMATRA IX; advogada.
Tiago de Arajo Gonalves

Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania, linha
de pesquisa Atividade Empresarial e Constituio:
Incluso e Sustentabilidade Pela UNICURITIBA
Centro Universitrio Curitiba; Especializando em Direito
do Trabalho e Processual do Trabalho pela PUCPR;
Especializando em Direito Processual Civil pelo Instituto
de Direito Romeu Felipe Bacellar; Bacharel em Direito pela
PUCPR; membro do Grupo de Pesquisa Desregulamentao
do Direito, do Estado e Atividade Econmica: enfoque
laboral da PUCPR; Advogado.
A conciliao aclamada h anos como a

melhor forma de soluo de conflitos e as razes
para tanto so notrias: maior aceitabilidade,
rapidez na soluo, menor impacto emocional,
custo social reduzido e aguamento da sensao
de efetiva Justia na prestao jurisdicional.(1)
A Justia do Trabalho apresenta uma vocao histrica para a conciliao(2), pois tem sua
origem como Juntas de Conciliao e Arbitragem e, desde a CLT de 1943 j previa a figura
dos Vogais, cujas funes abarcavam tambm a
conduo de tentativas de conciliao.
A conciliao tem origem to remota quanto a prpria humanidade e, no Brasil, est presente desde as Ordenaes Portuguesas(3); ao
lado da mediao e da arbitragem, ela a grande
(1) Conforme SANTOS, Altamiro J. dos. Comisso de
Conciliao Prvia: Conviviologia Jurdica e Harmonia Social.
So Paulo: LTr, 2001, p. 11.
(2) Conforme MELEK, Marcelo Ivan; HASSON, Roland.
Fundamentos sociais e econmicos na homologao de
transao extrajudicial no direito processual do trabalho:
limites e possibilidades; In VILLATORE, Marco Antnio
Csar; HASSON, Roland.[coord.]; ALMEIDA, Ronald
Silka de. Estado e atividade econmica: o direito laboral em
perspectiva. Curitiba: Juru, 2010, v. 2, p. 371.
(3) Conforme PACHECO, Iara Alves Cordeiro. Os Direitos
Trabalhistas e a Arbitragem. So Paulo: LTr, 2003, p. 13.
aposta para o aperfeioamento do acesso Justia e do prprio Poder Judicirio.

Vale destacar que tanto prestgio dedicado, neste momento, conciliao judicial, pois
a extrajudicial encontra-se em franco declnio:
as Comisses de Conciliao Prvia, que outrora
representavam a esperana de desafogamento da
Justia do Trabalho, hoje, apresentam-se praticamente em desuso, sendo reconhecida como
facultativa(4) a passagem da futura demanda trabalhista por tais instituies para tentativa de
acordo.(5)
As razes para este declnio so claras e
justificveis: a falha metablica legal que no
obriga o comparecimento da parte requerida
tentativa de conciliao uma delas e agravada
pela possibilidade de posterior questionamento
judicial do acordo realizado no mbito das Comisses, gerando total ineficcia e insegurana
em relao aos trabalhos destas instituies.(6)
(4) Atualmente, por fora das Aes Diretas de
Inconstitucionalidade n. 2139 e 2160, tal passagem

considerada facultativa.

So Paulo: LTr, 2001, p. 179.
(6) Conforme MELEK, Marcelo Ivan; HASSON, Roland.
53
Assim, por melhor inteno que tenha havido

quando da instituio das referidas Comisses,
fato que, na prtica, elas no alcanaram o objetivo almejado de ser um filtro de demandas
trabalhistas e acesso Justia para as partes.(7)
A impossibilidade de homologao de acordos extrajudiciais pelo Magistrado Trabalhista,
conforme se apreende da leitura do art. 114 da
CRFB/88 e da aplicao do princpio da proteo, tambm gera consequncias de alta relevncia: no so poucos os casos desmantelados pela
Justia do Trabalho de conluio entre empresas
e trabalhadores para validar acordos a partir de
falsas reclamatrias trabalhistas, um problema
social e economicamente alarmante.
Todavia, como j mencionado, a ascenso
da conciliao nos dias atuais est no mbito judicial, onde ela ocorre sob o auspcio do Estado
e das garantias dos princpios processuais e materiais trabalhistas... ou, pelo menos assim que
deveria ser.
Jorge Souto Maior e Lutiana Nacur Lorentz(8), por exemplo, questionam os maus
acordos judiciais: situaes de flagrante renncia unilateral de direitos sob o argumento do
fator tempo, ou seja, a demora do processo.
Quando um trabalhador abre mo parcialmente
de um direito que sabe devido (valores de FGTS
no depositados durante o vnculo, por exemplo) sob o argumento de que haver uma demora de anos para que a prestao judicial chegue
s suas mos, os autores acima mencionados,
afirmam que se est diante de um mau acordo
que no deveria ser homologado judicialmente.
No mesmo esteio encontram-se os argumentos sobre o despreparo de alguns Magistrados para conduzir a conciliao. A conciliao
um procedimento eminentemente tcnico,
mas vem sendo utilizado com bastante empiFundamentos sociais e econmicos na homologao de
transao extrajudicial no direito processual do trabalho:
limites e possibilidades. In VILLATORE, Marco Antnio
Csar; HASSON, Roland .[coord.]; ALMEIDA, Ronald
Silka de. Estado e atividade econmica: o direito laboral em
perspectiva. Curitiba: Juru, 2010, v. 2, p. 379.
(7) Conforme CARRION, Valentin. Comentrios
Consolidao das Leis do Trabalho. 29. ed., So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 471.
(8) Conforme LORENTZ, Lutiana Nacur. Mtodos
Extrajudiciais de Soluo de Conflitos Trabalhistas. So
Paulo: LTr, 2002, p. 78
54
rismo por diversos profissionais da rea jurdica: forma, linguagem e ambiente de abordagem
das partes (raport), distanciamento emocional,
considerao do iceberg comportamental e
utilizao de cincias auxiliares, como a anlise
comportamental da Psicologia, ou a anlise econmica de custos de transao da Economia, so
apenas alguns dos mltiplos detalhes que compem os estudos mais aprofundados acerca da
atual Conciliao. Conciliar significa muito mais
que reunir as partes para question-las acerca da
possibilidade de acordo, sendo que esta a prtica forense mais comum atualmente.
Tal limitao de atuao dos Magistrados
pode advir de diversos fatores, dentre ele o prprio desconhecimento da tcnica, mas, certamente, ocorre com muito mais justificativa em
razo das limitaes judiciais quanto ao dever
de imparcialidade. A conciliao consiste na
mera aproximao das partes para que elas, por
si prprias, cheguem melhor soluo para seu
conflito.(9) Diferentemente da mediao, na conciliao no possvel ao conciliador propor solues para o caso. O Magistrado trabalhista est
autorizado constitucionalmente a atuar como
conciliador, mas encontra restries para ser
mediador: ao formular a proposta do juzo, o
Magistrado corre o risco de macular sua imparcialidade e ser acusado de pr-julgamento. Eis
o principal motivo para que sua atuao como
conciliador encontre obvias restries.
Uma perspectiva de atuao cada vez mais
aprimorada dos Magistrados na conciliao de
conflitos advm das disposies do Conselho
Nacional de Justia que vem auxiliando no
aprimoramento da vocao natural dos Magistrados para a Conciliao, incentivando seu
constante aprimoramento e excelncia na conduo de procedimentos de conciliao, o que,
certamente, colaborar para o aperfeioamento
do Poder Judicirio e da prpria distribuio da
Justia.(10)
So Paulo: LTr, 2001, p. 179.
(10) DISSENHA, Leila Andressa. A Consolidao das leis do
trabalho e as formas alternativas de soluo de conflitos. In
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; VILLATORE,
Marco Antnio Csar. CLT 70 anos de consolidao: uma
reflexo social, econmica e jurdica. So Paulo: Atlas, 2013,
p. 268.
Vale mencionar que as dificuldades

no aprimoramento das prticas conciliativas no se restringem, de forma alguma, aos
Magistrados, mas, tambm, aos Advogados.
Muitos profissionais do Direito foram forjados
pelas Faculdades de Direito e pela prtica
forense tradicional a atuarem como verdadeiros
gladiadores e no esto preparados para uma
postura negocial. O posicionamento agressivo
de um Advogado pode restringir significativamente as possibilidades de sucesso na tentativa
de conciliao e comprometer, inclusive, a defesa dos direitos de seu cliente.
Com relao aos Advogados, a boa perspectiva encontra-se na disseminao, cada vez
maior, de Disciplinas de Direito Negocial (Mediao/Conciliao/Arbitragem) nas Faculdades de Direito e em cursos ofertados por rgos
como a prpria Ordem dos Advogados do Brasil,
preparando profissionais para esta forma de soluo de conflitos to salutar na defesa dos interesses de seus patrocinados. mais um indcio
de que caminhamos para a excelncia na aplicao das prticas de conciliao, cujas vantagens,
j elencadas, so inegveis.
Uma nova boa perspectiva para os defensores da conciliao judicial a crescente defesa
da tese de aplicabilidade subsidiria do art. 277,
1, do Cdigo de Processo Civil ao Processo
do Trabalho. Tal artigo dispe que A conciliao
ser reduzida a termo e homologada por sentena, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador,
o que abriria a possibilidade de contratao de
Conciliadores para auxlio dos Magistrados trabalhistas.

Como explica Rogrio Neiva(11), o art. 769
da CLT impe a observncia de dois critrios
para aplicabilidade subsidiria de normas: omisso e compatibilidade. Como inexiste norma especfica sobre o tema, resta a discusso acerca
da possibilidade de compatibilizao. O autor
explica que o prestgio da conciliao no texto
consolidado, a obrigao legal do juiz de empenhar esforos na conduo de uma soluo conciliatria dos conflitos e a melhor utilizao do
tempo no Processo do Trabalho demonstrariam
a existncia de compatibilidade.
Tal auxlio no aperfeioamento das prticas
de conciliao judicial no est isento de dvidas
e crticas, especialmente pelo receio de comprometimento da parcialidade da Justia Laboral. Da
mesma forma, tal medida, ainda que venha a ser
implementada sem maiores questionamentos,
no elide a necessidade de estimular a Justia do
Trabalho, seus Magistrados e os profissionais da
Advocacia a revisitarem seus conceitos de atuao e estarem disponveis ao constante estudo
de formas de alternativas soluo de conflitos,
eis que a pacificao , por excelncia, a funo
primordial de todos.
(11) NEIVA, Rogrio. Resoluo de Conflitos: preciso
discutir o conciliador na Justia Trabalhista. Consultor
Jurdico. Disponvel em: <http://www.conjur.com.
br/2012-dez-03/rogerio-neiva-preciso-discutir-adocaoconciliador-justica-trabalhista>. Acesso em 28 de abril
de 2014.
55
A arbitragem e a durao razovel do processo trabalhista

Tlio de Oliveira Massoni
Professor da UNIFESP. Doutor em Direito do Trabalho pela
USP. Advogado.
Gabriel Henrique Santoro

Professor do Curso de Estgio Profissional de Advocacia
do Complexo Educacional FMU. Mestrando em Direito do
Trabalho pela PUC/SP. Advogado.
1. Formas alternativas de soluo de conflitos

no quadro do acesso justia
Polmica a aceitao da arbitragem em
dissdios individuais trabalhistas, ramo no qual,
tradicionalmente, as normas so vistas como absolutamente indisponveis. Mas se os direitos trabalhistas so indisponveis e irrenunciveis, por
ostentarem natureza alimentar (CTN, art. 186),
como admitir que, na prtica, um trabalhador
demore tantos anos para receber, judicialmente,
os referidos crditos? Ou, ainda, como aceitar
que sejam celebrados acordos perante a Justia
em valores to nfimos?(1) A arbitragem poderia
ser uma soluo para o problema da morosidade
judicial? Ou agravaria ainda mais a postura negligente ante os direitos trabalhistas?
A arbitragem mtodo alternativo de soluo de conflitos em crescente expanso em diversos ramos do direito. Liga-se ao movimento de
acesso Justia em uma concepo contextual
e tridimensional do direito, como prope Mauro Cappelletti(2). Dentro da teoria de Cappelletti
de acesso Justia, ele menciona os obstculos
processuais, entendendo-os como o fato de que,
(1) Como adverte Antonio Rodrigues de Freitas Jr., a
tese da indisponibilidade absoluta de direitos no tem
fundamento, eis que o mesmo direito que no pode ser
renunciado na mediao no poder s-lo em jurisdio,
sendo o contrrio tambm verdadeiro (Conflitos de Justia
e limites da mediao para a difuso da cultura da paz,
2009).
(2)CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos alternativos de
soluo de conflitos no quadro de movimento universal do
acesso Justia. Revista de Processo n. 74. abr/jun. 1994.,
p. 82-97. Para o autor, a primeira dimenso reflete o
problema, uma exigncia social; a segunda reflete a resposta
ou soluo jurdica (normas e instituies para atender
quela necessidade); e uma terceira, que avalia os impactos
e resultados da resposta jurdica pensada.
56
em certas reas ou espcies de litgios, o processo

tradicional em juzo pode no ser o melhor caminho para a vindicao efetiva de direitos. Da o incentivo a formas extrajudiciais de composio de
conflitos, como novos caminhos para tratar as demandas fora do sistema formal (conciliao, mediao e arbitragem), proposta a que, juntamente
com o Prof. Bryan Garth, denominou de terceira
onda no movimento de acesso Justia.(3)
Obviamente, a busca de tais vias alternativas deve ser cercada de cuidados(4) para que atinja
sua finalidade e no sofra desvirtuamento: quais
sero as instituies a promov-las e mediante
quais procedimentos; quais pessoas integraro os
referidos rgos; como controlar a independncia e a imparcialidade destas pessoas; quais os padres e garantias mnimos a serem mantidos nesses canais alternativos de modo a evitar que eles
proporcionem uma justia de segunda classe.
2. Arbitragem nos dissdios individuais trabalhistas: Brasil e Itlia
Desde os tempos antigos a figura de um
terceiro, outrora denominado rbitro, j era
reconhecida pela sociedade. Amauri Mascaro
Nascimento considera a arbitragem uma forma
quase sempre facultativa e voluntria de soluo
de conflitos por um terceiro investido de poder
(3) CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso
Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1998.
(4) Como ressaltou o Ministro Seplveda Pertence, no
voto proferido no AGRSE 5.206-7, o que preocupa no
a legitimidade constitucional da arbitragem instituda
consensualmente, mas a necessidade de predispor cautelas
eficazes contra o risco de que, sob o plio da liberdade
contratual, se imponha na realidade o poder da parte
economicamente mais forte.
decisrio pelas partes conflitantes, o rbitro.(5)

Octvio Bueno Magano, por sua vez, define arbitragem como a deciso de um conflito levada
a efeito por pessoa ou pessoas escolhidas pelas
partes nele envolvidas.(6) Para alguns, a arbitragem possui natureza heterocompositiva, ao lado
da jurisdio, haja vista a posio suprapartes do
rbitro, que o autoriza a adotar uma soluo e
imp-la s partes. Outros ressaltam a natureza
voluntria do instituto, expressa no acordo de
vontades para escolha do rbitro ou rbitros que
decidem o conflito, caracterizando a arbitragem
como procedimento de autocomposio. Mas
ambas as correntes reconhecem que a deciso
arbitral, uma vez prolatada, figura como ttulo
executivo judicial (CPC, art. 475-N). No que
tange amplitude, o objeto da arbitragem pode
ser delimitado pelas partes, sendo nula a sentena arbitral proferida fora dos limites fixados (art.
32, IV, da Lei n. 9.307/96), bem como aquela
proferida por rbitro incompetente ou nos casos
de prevaricao, corrupo passiva ou concusso (art. 32, II e VI, da Lei n. 9.307/96). A figura
da arbitragem est prevista em diversos dispositivos legais do ordenamento jurdico brasileiro,
inclusive no campo trabalhista(7).
A posio do TST, ainda majoritria, recusa
a arbitragem em dissdios individuais, com base
no art. 1 da Lei n. 9.307/96, que prev o uso da
arbitragem apenas em relao aos bens patrimo(5)NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de
Direito Sindical. 4. edio. So Paulo: LTr, 2005, p. 295.
(6)MAGANO, Octvio Bueno. Manual de direito do trabalho:
direito coletivo do trabalho. Vol. 3. So Paulo: LTr, 1993, p.
219. O referido autor destaca como elementos nucleares da
sua definio o carter privado do juzo arbitral e a natureza
voluntria do instituto.
(7) A Lei n. 12.815/2013, que regula o trabalho nos
portos, traz previso expressa da aplicao da arbitragem
para dirimir os conflitos decorrentes da relao entre o
trabalhador porturio e o rgo gestor de mo de obra
(art. 37 da Lei n. 12.815/2013). Da mesma forma, a Lei n
10.101/00, que trata da participao dos trabalhadores nos
lucros ou resultados das empresas, prev em seu art. 4,
inciso II, que no caso da negociao resultar em impasse,
as partes podero utilizar-se da arbitragem de ofertas finais,
como meio de soluo do litgio. Destaca-se tambm a
Lei Complementar n 75/93, a qual estabelece em seu art.
83, IX, que compete ao Ministrio Pblico do Trabalho
atuar como rbitro, se assim for solicitado pelas partes,
nos dissdios de competncia da Justia do Trabalho, no
fazendo qualquer meno se em dissdios coletivos ou
individuais. Por fim, tem-se o art. 114, 1, da CF, que
determina que as partes podero recorrer arbitragem
quando frustrada a negociao coletiva.
niais e disponveis.(8) Entretanto, h precedentes

da mais alta Corte trabalhista sinalizando uma
mudana de perspectiva sobre o tema, entendendo ser relativa a indisponibilidade dos direitos
patrimoniais, autorizando a arbitragem em dissdios individuais, em especial quando j extinta
a relao empregatcia, pois cessada a vulnerabilidade do trabalhador, quando houver a participao do sindicato profissional na escolha deste
procedimento e as partes estiverem assistidas
por advogados, bem ainda quando inexistirem
vcios de consentimento(9).
Com efeito, a preocupao com a durao
razovel do processo no uma exclusividade
brasileira. Na Itlia, a Lei n. 183, de 4 de novembro de 2010, incentivou formas extrajudiciais de
soluo de conflitos, em especial a conciliao
(art. 30) e a arbitragem em matria justrabalhista (art. 31), modificando os arts. 409 a 412 do
Cdigo de Processo Civil italiano. H a arbitragem prevista pela lei, como um desdobramento
do procedimento conciliatrio frustrado (art.
31, 1 a 5), e a arbitragem alternativa, prevista em contrato coletivo de trabalho (art. 31,
6 a 11). A celebrao da clusula compromissria no curso do contrato de trabalho, apenas ser vlida se prevista no contrato coletivo e,
necessariamente, aps o perodo de experincia
(periodo di prova), conforme art. 31, 10 da lei
supracitada. Quanto ao objeto, no esto sujeitas arbitragem as controvrsias relativas cessao do contrato de trabalho, tema que, por sua
importncia, a lei italiana optou por excluir do
mecanismo arbitral.
3. Algumas propostas para reflexo
No podemos negar as vantagens da arbitragem no atual cenrio de morosidade judicial.(10) Antes de abandonar a ideia de forma
(8)TST RR n. 217400-10.2007.5.02.0069, 5 Turma
Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, DEJT de 19.12.2011;
TST RR n.106500-58.2008.5.15.0005, Rel. Min. Dora
Maria da Costa, 8 Turma, DEJT 9.9.2011; TST AIRR:
58500-26.2009.5.15.0091, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani
de Fontan Pereira, 3 Turma, DEJT 7.8.2012.
(9)TST RR n. 1799/2004-024-05-00 4 Turma Rel.
Min. Barros Levenhagen, DEJT 19/06/2009; TST AIRR
1475/2000-193-05-00; 7 Turma Rel. Min. Pedro
Paulo Manus, publicao: DJ 17.10.2008.
(10) Como lembra Mauro Cappelletti, h dois modos de
recusar mudanas: uma simplesmente dizer no s
reformas, o outro talvez menos ostensivo exigir a
perfeio (o enfoque do tudo-ou-nada).
57
peremptria, talvez seja possvel a introduo

da arbitragem para conflitos individuais, observando-se os resultados empricos, e, se necessrio, corrigindo os desvios de percurso que surgirem. Mas a introduo do mecanismo arbitral
dever se cercar de cuidados mnimos, ora propostos: a) previso em contratos coletivos de
trabalho; b) as partes estarem acompanhadas de
advogados, evitando vcios de consentimento;
c) estipulao da clusula arbitral apenas aps
o rompimento da relao de emprego, dado que
no h, no Brasil, uma proteo efetiva dispensa imotivada; d) composio paritria do
rgo arbitral; e) participao do MPT, eis que

a LC n. 75/93 (art. 83, IX) no diferencia os dissdios em que o referido rgo pode atuar como
rbitro (se individuais ou coletivos); e) custeio
dos gastos pelas entidades sindicais, que devem
prestar assistncia jurdica aos membros da categoria; f) excluso, do objeto da via arbitral,
de certos direitos (como os direitos de personalidade) ou delimitao, pela via da negociao coletiva de trabalho, de outros temas que se
considerem infensos via arbitral; g) criao de
regras procedimentais claras e zelosas do contraditrio e da ampla defesa.
A APLICABILIDADE DA LEI DE ARBITRAGEM (LEI N. 9.307/96)

NA RESOLUO DE CONFLITOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS
Manoella Rossi Keunecke
Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina. Especialista em Direito Constitucional pela
UNIDERP. Especialista em Direito Material e Processual do
Trabalho pela UNIDERP.
Ao lado da mediao, conciliao e a jurisdio, a arbitragem um meio de soluo

de conflitos institudo e regulado pela Lei n.
9.307/96. Em suma, as partes previamente elegem rbitro imparcial para solucionar o conflito de forma definitiva. A soluo apresentada
atravs de laudo arbitral, cuja exequibilidade em
Juzo permitida pelo inciso IV do art. 475-N
do CPC.
A polmica inicia-se por parcela minoritria da doutrina e jurisprudncia defenderem
suposta afronta ao princpio da inafastabilidade
da jurisdio(1). Parece, na verdade, uma falsa
problemtica, eis que a arbitragem meio facultativo de soluo de conflitos, no sendo permitido obrigar-se algum, contra sua vontade,
a utilizar o procedimento arbitral. No entanto,
(1) Inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal.
58
uma vez eleito, renuncia-se o direito de acesso

ao Poder Judicirio quanto s questes materiais
postas anlise arbitral, sendo ainda possvel,
entretanto, a discusso judicial de nulidades
procedimentais.
No h renncia de direitos materiais trabalhistas, mas de mtodo de resoluo de conflitos. Observa-se que o direito de ao no um
dever, no sentido de que todo e qualquer litgio
deve ser submetido ao Poder Judicirio. Sobre a
inexistncia de conflito entre a aplicabilidade da
Lei n. 9.307/96 e os princpios constitucionais
do acesso justia, inafastabilidade da jurisdio e do juiz natural j se manifestou o Supremo
Tribunal Federal (SE 5.206-Espanha, AgRg, rel.
Min. Seplveda Pertence, 12.12.2001).
Sobre a perspectiva coletiva, h autorizao constitucional para que o conflito possa ser
dirimido por arbitragem ( 1 do art. 114). Em
mbito infraconstitucional, no h regra que

proba a utilizao da arbitragem nos conflitos
individuais trabalhistas. Ao inverso, h regras
que permitem o uso da arbitragem para conflitos
trabalhistas desportivos (Lei n. 9.615/98) e pelo
Ministrio Pblico do Trabalho (LC n. 75/93);
e que determinam a obrigatoriedade de arbitragem de ofertas finais pelos destinatrios da Lei
dos Portos (Lei n. 12.815/2013).
A segunda problemtica sobre a admissibilidade da utilizao deste mtodo heterocompositivo perante litgios trabalhistas recai, mormente, na limitao feita pelo prprio art. 1 da
aludida Lei quanto natureza do direito posto
ao rbitro: As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios
relativos a direitos patrimoniais disponveis.
Isso porque tambm h dissenso sobre a natureza indisponvel dos direitos trabalhistas.
Parcela expressiva da doutrina e jurisprudncia(2) dos Tribunais Regionais do Trabalho
percebe os direitos trabalhistas como dotados de ampla indisponibilidade. Pode-se citar
grandes juristas como Carlos Henrique Bezerra
Leite, Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto
de Quadros Pessoa Cavalcante, cujas palavras
transcreve-se, respectivamente:
O art. 1 da Lei n. 9.307/1996 vaticina
que a arbitragem s pode resolver conflitos em
envolvendo direitos patrimoniais disponveis,
o que, em linha de princpio, inviabiliza a sua
aplicao como mtodo de soluo dos conflitos individuais trabalhistas. (BEZERRA LEITE,
2012, p. 116)
Parece no restar dvidas de que se est
quando se analisa o Direito do Trabalho diante de um direito que no comporta, em princ(2) TST, AIRR, 415/2005.039.02.40.9, Relator Min.
Horcio Raymundo de Senna, 6 Turma, data de julgamento
17.6.2009, data de publicao 26.6.2009; RR 10290048.2007.5.04.0012 Data de Julgamento: 29.10.2012,
Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3 Turma,
Data de Publicao: DEJT 9.11.2012; RR 9050078.2008.5.05.0031 Data de Julgamento: 29.10.2012,
Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3 Turma,
Data de Publicao: DEJT 31.10.2012; AIRR 26971.2011.5.18.0052 Data de Julgamento: 20.6.2012, Relator
Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2 Turma,
Data de Publicao: DEJT 29.6.2012.]; AIRR 25970012.2009.5.09.0654 Data de Julgamento: 7.12.2011, Relator
Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6 Turma, Data de
Publicao: DEJT 16.12.2011.
pio, a faculdade da disponibilidade de direitos

por ato voluntrio e isolado do empregado. Assim, o Direito do Trabalho no se coaduna com
a Lei n. 9.307/96, no admitindo a arbitragem
como mecanismo de soluo dos conflitos individuais de trabalho. (JORGE NETO E CAVALCANTE, 2007, p. 158)
A questo que revolve o princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas questo
de direito substancial e sobre estes o Ministro e
jurista Maurcio Godinho Delgado (2014, p. 214
e 215) os divide em: direitos de indisponibilidade absoluta e relativa.
A primeira espcie de direitos trabalhistas
constituem um patamar civilizatrio mnimo,
merecendo tutela de nvel de interesse pblico,
como o direito anotao da CTPS, ao salrio
mnimo, incidncia das normas de proteo
sade e segurana do trabalhador. J os direitos
de indisponibilidade relativa sobre os quais
poderia haver transao so os que traduzem
interesse individual ou bilateral simples, que
no caracterizam um padro civilizatrio mnimo, isto , so aqueles direitos que podem ser alterados durante a vigncia da relao de trabalho
desde que no importem em prejuzo.
Os disponveis so aqueles sobre os quais
as partes podem transigir e dispor. Segundo Nlson Nery Jnior (2003, p. 1.430), Em suma,
todo o direito que puder ser objeto de transao
pode ser examinado e julgado por meio do juzo
arbitral. O prprio Maurcio Godinho Delgado
conclui que Somente ser passvel de transao
lcita parcela juridicamente no imantada pela
indisponibilidade absoluta [...] (2014, p. 216).
Conclui-se, portanto, que os direitos transacionveis so os de indisponibilidade relativa.
No se pode perceber como sinnimos a
imperatividade das normas trabalhistas e a indisponibilidade indiscriminada destas. O fato de
existirem normas de ordem pblica no Direito do
Trabalho (art. 9, 444, e 468, da CLT), no significa dizer que os Direitos Trabalhistas so indisponveis. (SCHIAVI, p. 8). Amrico Pl Rodriguez
(2000, p. 151) igualmente corrobora a possibilidade de transacionar-se direitos trabalhistas.
Pertencendo ao Direito Privado, a parcela
de direitos trabalhistas de disponibilidade relativa pode ser livremente transacionada pelas partes contratuais, desde que no haja prejuzo ao
59
empregado, parte hipossuficiente na vigncia de

relao de trabalho. A prpria CLT prev, no art.
625-D, a passagem j tendo sido declarada
pelo STF sua facultatividade(3) pela Comisso
de Conciliao Prvia, em que h transao de
direitos e cuja exequibilidade judicial(4) amplamente aceita pelo TST(5), possuindo, inclusive,
eficcia liberatria geral quanto a todo o perodo
contratual.
A distino entre a Comisso e a arbitragem que nesta a deciso sobre o direito posto
direcionada a um terceiro eleito, em comum
acordo, pelas partes, e no por elas transacionada. Entretanto, as semelhanas aspecto de
maior relevncia entre estas formas de resoluo de conflitos que no se trata de renncia
de direitos materiais e a submisso a ambas facultativa, de livre eleio das partes.
Se a legislao permite e a jurisprudncia
chancela a validade da conciliao, no s via
CCP, mas principalmente durante o trmite processual em Juzo (art. 846 e 850 da CLT), a doutrina no deve rechaar, de imediato, a aplicabilidade da arbitragem nos conflitos trabalhistas
individuais. A questo mais complexa e sua
anlise deve ser cindida em aspectos que tomem
em considerao o tempo da obrigao de submisso arbitragem e as condies qualificativas
dos sujeitos compromissados.
A subordinao e hipossuficincia do empregado grande empecilho para que se considere vlida clusula compromissria pactuada anteriormente ao conflito ou compromisso
arbitral eleio posterior ao dissenso de
forma indiscriminada. De fato e de regra, presume-se a mcula na livre manifestao de vontade
do empregado que elege o Juzo Arbitral no momento da pactuao do contrato de trabalho at
(3) ADIs n. 2139 e 2160.
(4) Pargrafo nico do art. 625-E da CLT.
(5) AIRR 180900-76.2008.5.02.0014 Data de Julgamento:
15/02/2012, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7
Turma, Data de Publicao: DEJT 2.3.2012; RR 11280042.2007.5.01.0011 Data de Julgamento: 16.5.2012, Relator
Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7 Turma, Data de
Publicao: DEJT 18.5.2012; RR 690-72.2010.5.04.0024
Data de Julgamento: 7.8.2012, Relator Ministro: Ives
Gandra Martins Filho, 7 Turma, Data de Publicao:
DEJT 10.8.2012; ARR 325000-82.2003.5.02.0020 Data
de Julgamento: 22.8.2012, Relator Ministro: Ives Gandra
Martins Filho, 7 Turma, Data de Publicao: DEJT
24.8.2012.
60
o termo final deste, com a resciso contratual.

Durante este lapso temporal, h posio de desvantagem e ntida dependncia do empregado
em relao ao empregador.
A situao diversa quando a eleio ocorre mediante compromisso arbitral tomado aps
o fim do contrato de trabalho, ocasio em que
no h vulnerabilidade, dependncia ou subordinao que singularizam a tpica relao empregatcia. O clima de ampla liberdade e, por
isso, no se poderia presumir vcio de vontade
na escolha de submisso de conflito arbitragem. Neste sentido, h especial jurisprudncia
do Tribunal Superior do Trabalho:
Dissdio individual Sentena arbitral
Validade Efeitos Extino do processo sem
resoluo do mrito Art. 267, VII, do CPC. I
O art. 1 da Lei n. 9.307/96, ao estabelecer ser a
arbitragem meio adequado para dirimir litgios
relativos a direitos patrimoniais disponveis, no
se constitui em bice absoluto sua aplicao
nos dissdios individuais decorrentes da relao
de emprego. II Isso porque o princpio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas deve
ser examinado a partir de momentos temporais
distintos, relacionados, respectivamente, com o
ato da admisso do empregado, com a vigncia
da pactuao e a sua posterior dissoluo. III
Nesse sentido, sobressai o relevo institucional
do ato de contratao do empregado e da vigncia do contrato de trabalho, em funo do qual
impe-se realar a indisponibilidade dos direitos
trabalhistas, visto que, numa e noutra situao,
ntida a posio de inferioridade econmica do
empregado, circunstncia que dilucida a evidncia de seu eventual consentimento achar-se intrinsecamente maculado por essa difusa e incontornvel superioridade de quem est em vias de
o contratar ou j o tenha contratado. IV Isso
porque o contrato de emprego identifica-se com
os contratos de adeso, atraindo a nulidade das
chamadas clusulas leoninas, a teor do 424 do
Cdigo Civil de 2002, com as quais guarda ntima correlao eventual clusula compromissria
de eleio da via arbitral, para soluo de possveis conflitos trabalhistas, no ato da admisso do
trabalhador ou na constncia do pacto, a qual
por isso mesmo se afigura jurdica e legalmente
invlida. V Diferentemente dessas situaes
contemporneas contratao do empregado e
vigncia da pactuao, cabe destacar que, aps
a dissoluo do contrato de trabalho, acha-se

minimizada a sua vulnerabilidade oriunda da
sua hipossuficincia econmico-financeira, na
medida em que se esgaram significativamente
os laos de dependncia e subordinao do trabalhador face quele que o pretenda admitir ou
que j o tenha admitido, cujos direitos trabalhistas, por conta da sua patrimonialidade, passam
a ostentar relativa disponibilidade. VI Desse
modo, no se depara, previamente, com nenhum
bice intransponvel para que ex-empregado e
ex-empregador possam eleger a via arbitral para
solucionar conflitos trabalhistas, provenientes
do extinto contrato de trabalho, desde que essa
opo seja manifestada em clima de ampla liberdade, reservado o acesso ao Judicirio para dirimir possvel controvrsia sobre a higidez da manifestao volitiva do ex-trabalhador, na esteira
do art. 5, inciso XXXV da Constituio. VII
Tendo em conta que no acrdo impugnado no
h nenhum registro sobre eventual vcio de consentimento do recorrido, ao eleger, aps a extino do contrato de trabalho, a arbitragem como
meio de composio de conflito trabalhista, uma
vez que a tese ali sufragada ficara circunscrita
inadmissibilidade da soluo arbitral em sede de
dissdio individual, no se sustenta a concluso
ali exarada sobre a nulidade do acordo firmado
pelas partes perante o Tribunal Arbitral. Recurso
conhecido e provido.(6)
Neste sentido, seguem as doutrinas de
Mauro Schiavi (2014, p. 64), Luiz Carlos Amorim Robortella (1997, p. 147) e Jorge Luiz Souto Maior (2000, p. 147), que tambm percebem
oportunidade de considerar-se vlido compromisso arbitral eleito por empregados de alta qualificao, alto escalo, graduados e executivos,
cuja dependncia demasiadamente rarefeita.
H precedente jurisprudencial que distinga empregados pela sua qualificao a fim de apurar
o grau de subordinao e hipossuficincia para,
finalmente, entender pela validade da eleio
do Juzo Arbitral (TRT 15 R. Proc. 10482004-032-15-00-0-RO Ac. 9503/06 11 C
Rel. Flvio Nunes Campos DOESP 3.3.06).
brio de eventual hipossuficincia pode ser tambm sanado pela presena do rgo sindical ou
Ministrio Pblico do Trabalho no momento da
assuno do compromisso arbitral, assim como
acontece com as rescises de contratos de trabalho de durao superior a 1 ano ( 1 do art. 477
da CLT). Muitas das Convenes Coletivas j
preveem a faculdade da arbitragem s categorias
e o assessoramento sindical.
A questo da aplicao da arbitragem nos
conflitos individuais trabalhistas como visto,
aqui defendida em especficas hipteses , possui carter de exceo e, portanto, deve aguardar estabelecimento de parmetros doutrinrios
e jurisprudenciais mais bem delimitados. O que
no se pode rechaar-se em absoluto a possibilidade de sua aplicao sem uma anlise pormenorizada dos institutos apenas debatidos. As
vantagens de sua utilizao so inmeras e as
condies de aplicabilidade pouco estudadas ou
aprofundadas.
Referncias
BEZZERA LEITE, Carlos Henrique. Curso de
direito processual do trabalho. 10 ed. So
Paulo: LTr, 2012.
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa;
JORGE NETO, Francisco Ferreira. Direito
Processual do Trabalho. Tomo I. 3 ed. Rio
de Janeiro: Lmen Jris Editora, 2007.
do trabalho. 13 ed. So Paulo: LTr, 2014.
NERY JNIOR, Nlson. Comentrios ao Cdigo
de Processo Civil. 7 ed. So Paulo: RT, 2003.
PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de Direito do Trabalho, 3 ed So Paulo: LTr,
2000.
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Soluo
extrajudicial dos conflitos do trabalho. In:
Revista Trabalho & Doutrina n. 14. So
Paulo: Saraiva, 1997.
O grau de certeza da validade da escolha,

higidez da vontade do empregado e do equil-
SCHIAVI, Mauro. Aspectos polmicos e atuais

da arbitragem como meio de soluo dos
conflitos trabalhistas. Disponvel em: <lacier.com.br>. Acessado em: 1.5.2014.
(6) RR 144300-80.2005.5.02.0040 Data de Julgamento:

15.12.2010, Relator Ministro: Antnio Jos de Barros
Levenhagen, 4 Turma, Data de Publicao: DEJT 4.2.2011.
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Temas de Direito Processual do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000.
61
Breves Consideraes sobre a Conveno de Arbitragem

Flvia Teles Ceccon
Mestre em Direito PUC-PR; Especialista em Direito
Processual Civil PUC-PR; Especialista em Direito Pblico
UniBrasil; Especialista em Administrao Pblica
UniCesumar; Advogada, Professora Universitria.
Com o intuito de assegurar e facilitar o

acesso Justia a todos os brasileiros foram
concebidos meios alternativos de soluo de
conflitos, os quais so uma opo queles que
no desejam procurar o Poder Judicirio para
resolver questes que importunem a vida em
sociedade. Tal escolha pode decorrer por conta da necessidade de solues mais rpidas ou
tambm pela grande especializao de determinadas matrias. Nestes casos, se a questo for
enviada apreciao do Judicirio precisar de
laudos periciais e infelizmente tal meio de prova pode ser bastante oneroso em determinadas
situaes especficas.
Os meios alternativos englobam a conciliao e o arbitramento. Contudo, existem certos
casos que no podem ser analisados de tal forma
precisando ser julgados pelo Poder Judicirio.
Trata-se de pretenses que [...] necessariamente so sujeitas a exame judicial para que possam
ser satisfeitas [...] se referem a direitos e interesses regidos por normas de extrema indisponibilidade [...].(1)Respeitando-se tais excees os
meios alternativos podem ser teis na soluo
de muitas questes empresariais, especialmente
nas que envolvem litgios trabalhistas de ordem
meramente patrimonial.
Seguindo o exemplo de vrios pases do
mundo, o Brasil editou a Lei n. 9.307 em 23 de
setembro de 1996 para regulamentar a arbitragem. Tal assunto tambm tratado no ordenamento jurdico ptrio nos arts. 851 a 853 do Cdigo Civil de 2002 e pelo Decreto n. 4.311/2002
e Decreto Legislativo n. 52/2002. O ilustre doutrinador Andr Luiz Santa Cruz Ramos explica
didaticamente que a arbitragem no se confun(1) CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada
Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do
Processo. 17. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros Editores,
2001. p. 31.
62
de com a mediao nem com a conciliao. Na

arbitragem, o rbitro julga o litgio a ele submetido e impe s partes uma soluo definitiva, tal
como ocorre no processo jurisdicional. Na mediao, [...], o mediador apenas se limita a tentar aproximar as partes, criando condies para
que elas cheguem sozinhas a um consenso sobre
o litgio submetido ao mediador. [...]. Por fim,
a arbitragem tambm no deve ser confundida
com a conciliao, j que nesta o conciliador vai
alm do que faz o mediador, influindo no nimo
das partes, apontando vantagens de um determinado acordo, [...].(2)Aspecto importante na arbitragem que a sentena proferida pelo rbitro
no sujeita a recurso ou homologao pelo Poder Judicirio, conforme dico do art. 18 da Lei
n. 9.307 de 1996. A convenincia ou no de tal
ponto deve ser analisada pelas partes envolvidas
em virtude da sua irreversibilidade.
Nas relaes trabalhistas h o conflito de
duas partes: daqueles que entregam sua fora de
trabalho e dos que dela precisam para desenvolver sua atividade empresarial. O equilbrio s
alcanado quando ambas se conscientizam da
necessidade da cooperao mtua. Na resoluo de possveis litgios no pode ser diferente.
A arbitragem extrajudicial s ser interessante
para reduzir os processos trabalhistas se as partes envolvidas se conscientizarem de que tero
que fazer concesses para o bem de todos. Caso
uma delas queira insistir na lide e a no ceder
em nenhum aspecto parece ser mais conveniente
a procura pelo Poder Judicirio, pois l a parte
ter espao para interpor recursos e discutir a
questo por mais tempo caso se sinta injustiada
ou prejudicada por eventuais erros.
(2) RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial
Esquematizado. 3. ed. rev.atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: MTODO, 2013. p. 603.
Outro ponto crucial, que no pode ser esquecido, recai sobre a seleo dos rbitros. Eles
devem ser imparciais para garantir a justia das
decises. Desta forma, parece prudente que no
exista qualquer forma de interferncia ou presso que possa vir a interferir ou inviabilizar seu
trabalho. Especialmente, porque o art. 2, pargrafo primeiro(3), da Lei em anlise permite que
as partes escolham com liberdade as regras de
direito que sero aplicadas na arbitragem. Isto
pode ser prejudicial quele, que detenha menor
conhecimento jurdico sobre os temas que ali
sero debatidos tornando a figura do rbitro essencial para garantir a justia da deciso.
Podem optar pela arbitragem as pessoas
capazes de contratar, conforme o art. 1 da Lei
anteriormente citada(4). Escolhe-se tal caminho
pela conveno de arbitragem, que engloba a
clusula compromissria e o compromisso arbitral.(5) O prprio art. 4 da Lei n. 9.307 de 1996
conceitua a clusula compromissria como sendo [...] a conveno atravs da qual as partes
em um contrato comprometem-se a submeter
arbitragem os litgios que possam vir a surgir,
relativamente a tal contrato. Ressalta-se que tal
clusula deve ser convencionada por escrito. O
compromisso arbitral foi trazido no art. 9 da
mesma lei: [...] a conveno atravs da qual as
partes submetem um litgio arbitragem de uma
ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. Ento, aquela um acordo sobre uma
lide que pode nunca vir a ocorrer e este opera
sobre uma questo j existente. Todavia, em ambos os casos instaura-se a arbitragem que exclui
a apreciao da matria pelo Judicirio. Por isso,
importante que se divulgue amplamente tal informao s partes envolvidas nas relaes trabalhistas para que ningum siga tal opo sem a
(3) Texto do artigo citado: A arbitragem poder ser
de direito ou de equidade, a critrio das partes.
1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de

direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que no
haja violao aos bons costumes e ordem pblica.
(4) O art. 1 diz: As pessoas capazes de contratar podero
valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a
direitos patrimoniais disponveis.
(5) Neste sentido, o art. 3 da Lei n. 9.307 de 1996:
As partes interessadas podem submeter a soluo de
seus litgios ao juzo arbitral mediante conveno de
arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o
compromisso arbitral.
devida orientao jurdica sobre eventuais consequncias de sua escolha.

Parece salutar que ao instituir a clusula compromissria os participantes da relao
contratual j faam a previso de certos pontos
como, por exemplo, a previso das regras que
sero aplicadas para dirimir as futuras questes.
Assim, agilizam o processo e no precisam convencionar o compromisso arbitral posteriormente. Em tais situaes qualquer uma das partes
pode submeter o caso diretamente arbitragem
no precisando fazer a notificao da outra para
instaur-la.
Diante disto, verifica-se a utilidade da arbitragem como um verdadeiro meio de dar celeridade resoluo de conflitos propiciando a concretizao do acesso justia. Pois, conforme a
lio de Luiz Guilherme Marinoni, a temtica
do acesso justia, sem dvida, est intimamente ligada noo de justia social.(6) Principalmente, no Direito do Trabalho que envolve
questes de sobrevivncia do trabalhador, do
empresrio e de toda sociedade. Porque, quando
o Estado tutela estes assuntos no ignora que os
mesmos acarretam reflexos diretos em aspectos
econmicos e sociais que podem ser nefastos
sociedade como um todo. Portanto, ao criar
meios alternativos de soluo de conflitos almejou facilitar e agilizar a concretizao dos direitos fundamentais dos cidados. Desta maneira,
no se pode afastar os processos trabalhistas de
tal escopo.
Bibliografia
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17.
ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 31.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do
Processo Civil. 4. ed. rev. ampl. So Paulo:
Malheiros Editores, 2000. p. 25.
RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 3. ed. rev. atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo:
MTODO, 2013. p. 603.
(6) MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo
Civil. 4. ed. rev. ampl. So Paulo: Malheiros Editores, 2000.
p. 25.
63
5 Painel
MECANISMOS PARA GARANTIR A LIBERDADE DE EXPRESSO NO

MODELO SINDICAL BRASILEIRO
Leda Maria Messias da Silva
Ps-doutora em Direito do Trabalho, pela Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa Portugal, Doutora e
Mestre em Direito das Relaes Sociais, Subrea de Direito do
Trabalho, pela Pontifcia Universidade Catlica de So PauloPUC-SP; professora da Universidade Estadual de Maring-PR
(UEM); professora do Mestrado em Cincias Jurdicas e da
Graduao em Direito do Centro Universitrio de MaringPR (CESUMAR); ex-professora da Universidade Cndido
Mendes, no Rio de Janeiro; ex-membro da Diretoria PR, da
Sociedade Brasileira de Biotica. Pertenceu, ainda, ao Comit
Permanente de tica em Pesquisa do Cesumar-COPEC.
Leonardo de Abreu Pitoni

Advogado e Mestrando em Cincias Jurdicas pelo
Unicesumar, Maring-PR.
Os sindicatos nasceram nas sociedades capitalistas, como resposta opresso sofrida pelas
classes trabalhadoras, fruto, estes, dos aspectos
jurdicos que determinaram o surgimento do Direito do Trabalho(1). No Brasil apenas ao final do
sculo XIX e incio do sculo XX, que passaram a
existir movimentos de trabalhadores em prol de
seus direitos. Aps um perodo de crescimento e
fortalecimento dos sindicatos, com o surgimento
de prticas pr-laboral e buscas efetivas pela melhoria das condies de trabalho, nos anos 30,
iniciou-se uma fase de forte intervencionismo
estatal, ou seja, o Governo retirou a autonomia
sindical, transformando os sindicatos em rgos
de colaborao. A extrema falta de autonomia
existente no modelo sindical brasileiro perdurou
at a Constituio Federal de 1988, atravs do
art. 8, tornando livre a associao e proibindo
a interveno estatal. Todavia, infelizmente, o
modelo atual ainda sofre sequelas do longo perodo de segregao e interveno do Estado, pois
as determinaes constitucionais exteriorizam o
seu costume e comportamento intervencionista.
(1) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito
do Trabalho. 38 ed. So Paulo: LTr, 2013, p.45.
64
Isto porque a Constituio prev a contribuio

sindical obrigatria e limita a criao de sindicatos nas bases territoriais, somente autorizando
um por municpio. Esta obrigao de unicidade
sindical retira do trabalhador o direito de escolha de filiao, pois obrigatoriamente pertencer
ao nico sindicato existente na base territorial, e
mesmo que no se filie, consequentemente ser
representado por tal rgo, cujo objeto de suas
negociaes possui efeito erga omnes sobre aquela classe trabalhadora. Esta situao gera certo
comodismo ao sindicato existente, j que a contribuio sindical obrigatria, e as empresas
tero que fazer o respectivo pagamento de cada
funcionrio de seu quadro funcional, sem que os
mesmos precisem demonstrar servio a favor
da classe que representa.
Por outro lado, sabe-se que, a liberdade
de expresso do trabalhador tolhida, por no
ter estabilidade geral no emprego, o que acaba
contribuindo para perpetuar o modelo sindical
brasileiro atual, ademais, os sindicatos no conseguem protege-lo da demisso arbitrria, pois
somente os dirigentes sindicais gozam de estabilidade.
O trabalhador individual no tem autonomia para exigir do sindicato, nem liberdade para
reclamar seus direitos, haja vista que o empregador pode promover sua demisso sem justificar
os motivos.
A Conveno n. 158 da Organizao Mundial do Trabalho visa especificamente proteger o
trabalhador contra a dispensa arbitrria, sendo
que o art. 4 da referida conveno determina
que: No se dar trmino relao de trabalho de um trabalhador a menos que exista para
isso uma causa justificada relacionada com sua
capacidade ou seu comportamento ou baseada
nas necessidades de funcionamento da empresa,
estabelecimento ou servio..
Ainda, essa Conveno da OIT, prev
proteo ao trabalhador que se insurge contra
alguma opresso ou situao imposta pelo empregador. Porm, a Conveno n. 158 da OIT,
ficou em vigncia apenas por alguns meses no
Brasil, sendo que o Governo aps muita presso das grandes corporaes denunciou o referido pacto internacional atravs do Decreto n.
2.100/1996, cessando sua validade no territrio
brasileiro, sendo um duro golpe dignidade do
trabalhador.
Dessa forma, atualmente o Poder Judicirio possui dificuldades em proteger o trabalhador nos casos de dispensa arbitrria, conforme
se v em deciso do Tribunal Superior do Trabalho: No h suporte jurdico para concesso de
reintegrao no emprego por dispensa arbitrria,
com amparo na Conveno n. 158 da OIT, porquanto denunciada pelo Decreto n. 2.100/96. Recurso a que se nega provimento (2). Infelizmente, foi um direito muito importante, momentaneamente, conquistado pelo trabalhador brasileiro,
mas que foi rapidamente extirpado pelo Estado,
deixando-o mais uma vez desamparado diante
das mazelas das relaes trabalhistas.
Definitivamente, o atual modelo sindical
brasileiro, ainda sofre com interveno estatal, e,
em via de consequncia, a liberdade de expresso neste sistema completamente limitada.
Esta condio facilmente comprovada
atravs de uma simples pergunta: possvel no
(2) Disponvel em: <http://tst.jusbrasil.com.br/jurispru
dencia/1891778/recurso-de-revista-rr-43727635199851
25555-437276-3519985125555>, acesso em 25.4.2014.
modelo atual, que um empregado reclame ou

proteste abertamente por seus direitos, sem o
risco de sofrer eventuais retaliaes? A indagao sequer precisa de resposta. E, Portanto, um
dos mecanismos que se prope para esta falta de
atuao do trabalhador junto ao Sindicato de sua
categoria, por medo de ser demitido sumariamente, seria a ratificao da Conveno n. 158.
No entanto, sabe-se que seria difcil que a Conveno n. 158 passasse a ter vigncia no ordenamento jurdico brasileiro, destarte, prope-se,
neste trabalho, uma soluo alternativa, alm
daquela que por omisso do legislador, at o momento no ocorreu, ou seja, passa de 25 anos e
a regulamentao do inciso I, do art. 7, da CLT,
ou seja, a regulamentao da dispensa arbitrria, ainda no ocorreu. Sabe-se que a dispensa
arbitrria uma espcie de dispensa sem justa
causa injusta, ou seja, quando o empregador
sem qualquer razo objetiva, como, por exemplo, porque o empregado, chefe de setor, apoiou
a greve dos empregados por melhores salrios e
condies no ambiente de trabalho, depois de
cessado o movimento, o demite sem justa causa.
Assim, h uma resciso do contrato de trabalho,
sem que se apresente qualquer razo de ordem
econmico-financeira ou qualquer das figuras
da justa causa, para o trmino do contrato de
trabalho. Ocorre que o Legislador, como j foi
dito, se posta inerte, desde que o texto deste
artigo foi inserido na Constituio Federal, em
1988, sem regulament-lo. premente, pois,
que o Legislador regulamente a dispensa arbitrria que poder trazer prejuzos irreparveis
ao trabalhador. Diante dessa premncia e da
inatividade do Legislador, nada mais justo e lgico que fazer valer um direito fundamental do
trabalhador que o de ter o seu trabalho preservado. Portanto, garantir o trabalho e a renda do
trabalhador e da sua famlia, a qual depende do
mesmo para o sustento de ambos, um direito
fundamental, indispensvel para a garantia da
dignidade da pessoa humana e como tal, independe de regulamentao, no permitindo, pois,
que o empregador assim proceda em relao ao
trmino do contrato de trabalho. A dispensa
discriminatria j considerada uma dispensa
arbitrria e a Smula n. 443 do TST, confirma
este entendimento, pelo que, poderamos aplicar
at a Smula n. 443 por analogia, pois se trata
65
de abuso do poder potestativo do empregador,

demitir aquele que exerce o seu direito.
J existem decises que consideram que
em determinadas situaes estamos diante de
um caso de dispensa arbitrria, como, por exemplo, no caso transcrito a seguir: ... a dispensa do
reclamante se deu em razo de prtica discriminatria decorrente de sua opo sexual, motivo
que, no bastasse estar totalmente desvinculado
do liame jurdico que une empregado e empregador por meio do contrato de trabalho, revela-se violador dos direitos personalssimos do ser
humano...(3). Considerando, pois, o exposto,
evidente est que a participao em movimento
sindical, no motivo para a dispensa arbitrria
e seria motivo de reintegrar o empregado, mesmo que no tenha havido a ratificao da Conveno n. 158 da OIT, conforme j foi mencionado, mas porque, no deve ser admissvel que
qualquer cidado trabalhador seja dispensado
sem um justo motivo. premente que o Judicirio faa o que o Legislador no fez e, certamente,
nesse caso no poder ser acusado de usurpar a
funo do Legislador, ou seja, o Judicirio dever conceder ao trabalhador a estabilidade geral
no emprego, face eficcia do mandamento contido no inciso I, do art. 7, da CLT, por tratar-se
de um direito fundamental e, portanto, passa a
ter vigncia imediata. Na verdade, a ausncia de
regulamentao, no pode ser motivo para manter por tanto tempo inerte a aplicabilidade de um
direito fundamental, que por analogia, podemos
comparar ao direito de greve do servidor pblico, que, embora no regulamentado, no se pode
deixar de admitir a existncia do direito. Ademais, j temos em nosso ordenamento jurdico,
a Lei n. 9.029/95, que determina a reintegrao
no emprego, para casos de discriminao. Ora, a
discriminao apenas uma espcie de dispensa
sem justa causa arbitrria e, portanto, se poder
haver a reintegrao nesses casos j citados, por
que no em outros casos, desde que, tambm,
fique constatada uma arbitrariedade no momento de optar pela resciso contratual do empregado. Podemos diante da falta de regulamentao,
face ao direito fundamental que est em jogo,
(3) Disponvel em: <http://tst.jusbrasil.com.br/jurispru
dencia/18177644/agravo-de-instrumento-emrecurso-de-revista-airr-742405320025020019-742
40-5320025020019>, acesso em 25.4.14.
66
alm de que, este direito est de conformidade

com os princpios gerais de Direito, no caso o
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, bem
como com os princpios de Direito do Trabalho,
como o Princpio da Continuidade da Relao de
Emprego, aplicar por analogia a citada Lei, para
demonstrar que os elementos contidos no ordenamento jurdico brasileiro, convergem para a
reintegrao do empregado, nessa hiptese, por
tratar-se de proteger um direito fundamental (o
direito ao emprego e, mais especificamente,
vida, pois o salrio trata de verbas alimentares).
Concluindo, dar eficcia ao inciso I, art. 7
da Constituio Federal dar voz ao trabalhador, que precisa apoiar o seu sindicato de classe para que este se sinta forte, e a Lei dispense
a contribuio sindical obrigatria para que o
Sindicato sobreviva da contribuio associativa.
Esta medida de suma importncia, pois com
trabalhadores mais participativos e sindicatos
mais atuantes, certamente, todos os envolvidos
nesse processo, somente tero a ganhar.
Assim, quando pensamos no modelo sindical atual e indagamos se existe liberdade de
expresso no modelo sindical brasileiro, a resposta que no, no existe, ou muito pfia
essa liberdade dos trabalhadores perante o seu
sindicato de classe, restringindo-se mais ao setor pblico, no tocante participao dos associados. No tocante iniciativa privada, tambm
no existe, pois para que isso ocorra a contento,
como j foi dito, ao menos deveria ser ratificada
a Conveno n. 158 da OIT ou regulamentado o
inciso I, do art. 7, da Constituio Federal, mas
enquanto isso no ocorre, o mecanismo para garantir a liberdade de expresso no modelo sindical brasileiro aplicar de imediato o Instituto da
Dispensa Arbitrria, ou seja, o inciso I, do art.
7, por tratar-se de um direito fundamental, que
independe de regulamentao para a sua vigncia, sob pena de ferir direitos de personalidade
do trabalhador, que so aqueles que garantem a
dignidade da pessoa humana.
Referncias
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao
Direito do Trabalho. 38 ed. So Paulo: LTr,
2013, p.45.
JUS BRASIL. <http://tst.jusbrasil.com.br/jurispru

dencia/18177644/agravo-de-instrumento
-em-recurso-de-revista-airr-7424053200
25020019-74240-5320025020019>, acesso em 25.4.14.
JUS BRASIL. Disponvel em: <http://tst.jusbra

sil.com.br/jurisprudencia/1891778/
re c u r s o - d e - re v i s t a - r r- 4 3 7 2 7 6 3 5 1 9 9
85125555-437276-3519985125555>,
acesso em 25.4.2014.
Liberdade sindical no Brasil e a OIT:

a questo da clusula assistencial
do PN 119 ao caso 2739 uma dupla perspectiva
Sandro Lunard Nicoladeli
Advogado trabalhista, especialista em normas internacionais
e liberdade sindical pela OIT, mestre e doutorando em
Direito pela Universidade Federal do Paran/UFPr e
professor de Direito do Trabalho na UFPr.
Stanley Arthur Gacek

Advogado trabalhista, diretor-adjunto do Escritrio da OIT
no Brasil desde 2011, membro da Ordem de Advogados do
Distrito de Columbia (Washington, D.C.) desde 1979, juris
doutor em Direito pela Harvard Law School, e professor
visitante, Harvard University, Departamento de Sociologia,
em 2008.
1. Perspectiva nacional do tema marco situacional interno(1)

Na ltima dcada, o movimento sindical
brasileiro tem experimentado um cenrio de
agudizao das incertezas jurdicas nos seus instrumentos jurdicos acordos e convenes coletivas decorrente do ataque eficcia e consistncia das clusulas contributivas, inseridas
nos referidos pactos coletivos. O referido quadro
jurdico-poltico decorre da aplicao do Precedente Normativo n. 119 do TST(2). O mencio(1) Tpico e comentrio sob a responsabilidade exclusiva
de Sandro Lunard Nicoladeli
(2) N 119. Contribuies sindicais inobservncia de
preceitos constitucionais. A Constituio da Repblica,
em seus arts. 5, XX e 8, V, assegura o direito de livre
associao e sindicalizao. ofensiva a essa modalidade
de liberdade clusula constante de acordo, conveno
coletiva ou sentena normativa estabelecendo contribuio
nado precedente judicial tem sustentado a atuao administrativa e judicial de componentes

do Ministrio Pblico do Trabalho. O MPT, no
mbito administrativo, tem proposto e executado centenas de ajustamentos de conduta/TAC;
ou quando no, o aforamento direto de demandas judiciais: aes civis pblicas, aes anulatrias e/ou declaratrias de nulidade clusulas
de instrumentos normativos. As medidas judiciais demandam tutela jurisdicional buscando a
invalidade, nulidade das clusulas contributivas
e/ou at a devoluo dos valores descontados
a ttulo das taxas e contribuies assistenciais.
em favor de entidade sindical a ttulo de taxa para custeio
do sistema confederativo, assistencial, revigoramento
ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie,
obrigando trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas
as estipulaes que inobservem tal restrio, tornamse passveis de devoluo os valores irregularmente
descontados.
67
Diga-se de passagem, tais contribuies, em termos gerais, so aprovadas em assembleia geral

da categoria profissional, contando, inclusive,
com a participao dos trabalhadores no filiados ao sindicato; mas, por bvio, beneficirios
do instrumento coletivo, vez que as convenes
coletivas tm sua reconhecida caracterstica de
universalidade, em razo da estruturao do sistema sindical brasileiro.
digno de registro as vrias iniciativas
intentadas pelo movimento sindical brasileiro,
representado pelas centrais sindicais, no sentido de mediar tentativas de mudana de posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, via
reviso do referido precedente, ou quando no
ao menos, o retorno do entendimento residente
no ento Precedente Normativo n. 74 do TST.
Todas as tentativas restaram infrutferas, pelo
contrrio, as medidas administrativas e judiciais
intentadas pelo Ministrio Pblico do Trabalho
tm, em verdade, aumentado significativamente,
gerando, na prtica, efeitos nefastos nas finanas sindicais, pois esto compelidas a limitarem
bruscamente suas fontes de receita, por conta da
asfixia financeira, em razo da dupla interveno
estatal: a) seja pela edio do Precedente Normativo (119) que interfere na organizao sindical,
determinando a forma de arrecadao e os destinatrios/contribuintes passveis de imposio
da arrecadao das entidades sindicais; b) seja
pela atuao inquisitria de alguns membros do
Ministrio Pblico do Trabalho, impondo TAC
ou aforando medidas judiciais, sendo que tais
procedimentos determinam, inexoravelmente,
prejuzos aos trabalhadores, pois fragilizam suas
entidades de representao.
Os efeitos diretos e indiretos destas medidas, a longo prazo, resultam no desequilbrio dos
atores sociais inseridos na relao capital e trabalho; alm disso, reduzem ou suprimem diversos
servios assistenciais (sade, convnios, escolas
e etc.). Noutras palavras, h claro rebaixamento
do patamar civilizatrio dos trabalhadores e de
indesejvel enfraquecimento do sindicato como
interlocutor social responsvel pela necessria
mediao das relaes coletivas de trabalho.
Dessa forma, diante deste cenrio inspito,
materializado pelos constantes ataques ao movimento sindical, mobilizaram-se as centrais sindicais: Fora Sindical (FS), Nova Central Sindical
68
de Trabalhadores do Brasil (NCST), Unio Geral

dos Trabalhadores (UGT), Central nica dos Trabalhadores (CUT), Central dos Trabalhadores e
Trabalhadoras dos Brasil (CTB) e a Central Geral dos Trabalhadores do Brasil (CGTB), que formularam queixa perante o Comit de Liberdade
Sindical/CLS.
A queixa foi apresentada perante o CLS no
dia 2 de novembro de 2009, na sede da Organizao Internacional do Trabalho na cidade de
Genebra, Suia. A denncia alegou descumprimento dos princpios de liberdade sindical, por
conta da poltica do MPT de processar sindicatos pela incluso de clusulas de contribuies
assistenciais nos acordos e nas convenes negociadas, que tambm obrigam o pagamento
dessas contribuies pelos trabalhadores no
filiados, levando Justia do Trabalho demandas
calcadas no precedente jurisprudencial no. 119
do Tribunal Superior do Trabalho.
A queixa relata a ocorrncia de atos violadores liberdade sindical, praticadas por componentes do MPT, seja pela via administrativa
(TAC) ou reflexa, por meio de ajuizamento de
medidas judiciais conducentes s decises da
Justia do Trabalho, que chancelam a anulao e/
ou desconstituio da vigncia e/ou da efetividade das referidas clusulas contributivas previstas
nos instrumentos coletivos, em decorrncia da
aplicao do Precedente Normativo 119 do Tribunal Superior do Trabalho, sendo que alguns
casos determina-se at a devoluo dos recursos
financeiros de forma retroativa. A denncia foi
registrada e cadastrada como o caso no. 2739 do
Comit de Liberdade Sindical da OIT (CLS).
2. Perspectiva internacional do tema o sistema de controle da OIT(3)
A OIT possui sistema de controle da aplicao das normas internacionais, acionado mediante procedimento previsto nos artigos 24 e
26 da Constituio da OIT, na forma de queixa/reclamao. O Comit de Liberdade Sindical
(CLS) se insere como parte do controle especial
procedido pelo rgo, subordinado ao Conselho
de Administrao do organismo internacional,
(3) Tpico e comentrio sob a responsabilidade de
Stanley Gacek
guardio da liberdade sindical e da aplicao das

Convenes ns. 87 e 98 da OIT.
Criado em novembro de 1951 pela OIT,
o CLS constitudo no modelo tripartite, composto, portanto, por trs representantes de cada
grupo representado na OIT (trabalhadores/empregadores/governos) totalizando nove componentes, presidido por uma personalidade independente.
A misso do CLS, como rgo de controle
da OIT, a de garantir e promover o direito de
associao dos trabalhadores e empregadores,
examinando as queixas apresentadas contra os
governos por violao dos convnios e princpios
em matria de liberdade sindical. Todos os 185
estados-membro da OIT, devido autoridade
constitucional da organizao, tm a obrigao
de responder ao CLS sobre qualquer queixa registrada contra eles, sem a necessidade de ratificao das Convenes 87 (liberdade sindical)
e 98 (organizao sindical e negociao coletiva) pelo estado-membro em questo. Portanto,
o Brasil tem o dever de responder ao Comit,
mesmo sem sua ratificao da Conveno 87.
(A Conveno 98 foi ratificada pelo Brasil em
1952.)
3 Concluses do CLS anlise da queixa(4)
Aps longo procedimento de comunicaes e observaes fornecidas pelo governo
brasileiro, o CLS produziu o relatrio definitivo
no caso n. 2739 em junho de 2012, contendo
suas concluses finais(5) item 332: Quanto
questo de contribuies destinadas sustentao
da estrutura sindical, descontadas dos salrios dos
trabalhadores, inclusive dos no filiados, conforme
a uma clusula negociada numa conveno ou um
acordo coletivo aplicvel tambm aos no filiados
que aproveitam dos benefcios da representao
sindical, o Comit havia seguido em casos anteriores o seguinte princpio: se a legislao permitir a
prtica do desconto obrigatrio de contribuies
destinadas sustentao da atividade sindical, inclusive dos no filiados, a prtica tem que ser re(4) Tpico e comentrio sob a responsabilidade de
Stanley Gacek
(5) Caso No. 2739, Brasil, Relatrio definitivo, junho de
2012 Consultado em 18 de abril de 2014: <http://www.
ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002
:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:3063459>
alizada exclusivamente atravs da negociao dos

acordos e das convenes coletivas. (traduo livre do ingls: Gacek)
A transcrio do trecho supra resultado
concreto do trabalho analtico e interpretativo
levado a cabo pelo CLS. Portanto, importante
salientar que as observaes reproduzidas representam a avaliao mais atualizada do sistema
normativo da OIT em relao realidade brasileira, notadamente sobre a questo do custeio
sindical, vez que j se manifestara sobre este
tema, de forma idntica, no precedente 480,
conforme a Recopilao de decises e princpios
do CLS(6).
4. Apreciaes gerais do contexto brasileiro
Em razo do contido no relatrio definitivo do caso n. 2739, as dedues contributivas
clusulas assistenciais tambm chamadas
dedues de seguridade sindical, ou union security, em ingls, fixadas em assembleia da categoria e inseridas nos instrumentos coletivos de
trabalho e cobradas dos no filiados entidade
sindical so vlidas de acordo com a doutrina da
OIT. Dessa feita, no so contrrios aos princpios de liberdade sindical, desde que a legislao
nacional permita a prtica dos descontos obrigatrios, e exclusivamente atravs do processo de
negociao coletiva, sem a imposio direta pelas
autoridades do Estado. Portanto, vale ressaltar
que dentre as prerrogativas sindicais permitidas
pelo artigo 513, alnea b da CLT, situa-se a
competncia para celebrar convenes de trabalho, e, na alnea e, do mesmo artigo, atribuio do sindicato: impor contribuies a todos
aqueles que participam as categorias econmicas
ou profissionais ou das profisses liberais representadas.
Em geral, os rgos de controle da OIT,
alm do CLS, mais especificamente, o Comit
de Peritos pela Aplicao de Convenes e Recomendaes, tm observado e concludo que
o Estado e as autoridades governamentais tm
o dever de afastar-se da administrao e do fi(6) Organizao Internacional do Trabalho. Recopilao de
decises e princpios do Comit de Liberdade Sindical do
Conselho de Administrao da OIT. in: Direito Coletivo,
a liberdade sindical e as normas internacionais: vol. II.
reviso tcnica Sandro Lunard Nicoladeli e Tatyana Scheila
Friedrich. So Paulo: LTr, 2013 p. 125
69
nanciamento interno das organizaes sindicais,

portanto, tal entendimento de no interveno
ou abstencionista na administrao sindical
tambm definido no relatrio produzido pela
comisso de peritos da OIT(7).
Tal relatrio exemplifica os casos de ingerncias contra a autonomia administrativa e financeira sindical praticadas por parte das autoridades pblicas: (...) o poder de superviso geral
e indefinida das contas sindicais pelas autoridades
pblicas; o poder das autoridades de regular e limitar os salrios e os benefcios mximos dos empregados contratados pelos sindicatos; regulamentao do montante dos fundos repassados s federaes sindicais; (...) interveno e gerenciamento
externo na aplicao dos ativos e das contas de um
(7) General Survey on the Fundamental Conventions
Concerning Rights at Work in Light of the ILO Declaration
on Social Justice for a Fair Globalization, 2008, ILC, 101st
Session, 2012, Committee of Experts, ILO Geneva, 2012,
p. 42-44, dos Peritos da OIT, 2012. Extrado do site <www.
ilo.org/dyn/normlex> consultado em 22 de abril de 2014.
sindicato nos casos de multas e penalidades impostas na organizao.(8)

Em suma, segundo os rgos de controle da
OIT, no contrrio aos princpios de liberdade
sindical, desde que a legislao nacional permita, a cotizao sindical clusula assistencial
prevista nos instrumentos coletivos, tal contribuio , tambm, devida pelos trabalhadores
no associados. Portanto, a referida concluso
encontra-se em consonncia com os princpios
da liberdade sindical prevista nos instrumentos
da OIT, sobretudo em sintonia com o contedo
normativo da Conveno 98 da OIT sobre a organizao sindical e a negociao coletiva, tratado
internacional ratificado pelo Brasil, e da Conveno 87 sobre liberdade sindical, no ratificada
pelo Brasil, mas com os seus princpios aplicveis
ao Brasil atravs da competncia do CLS.
(8) General Survey on the Fundamental Conventions,
ILC, 101st Session, 2012, Committee of Experts, ILO
Geneva, 2012, p. 43-44, extrado do site <www.ilo.org/dyn/
normlex> consultado em 22 de abril de 2014.
REESTRUTURAO DO MUNDO DO TRABALHO:

A ORGANIZAO DO ESTADO E SUA PARTICIPAO
NO FINANCIAMENTO DOS SINDICATOS NO BRASIL
Robson Luiz de Frana
Advogado. Professor da Universidade Federal de
Uberlndia. Ps-Doutor em Poltica Educacional pela
Universidade Federal da Paraba (2010) e Universidade
da Madeira, Funchal, Portugal. Doutor em Educao
na Linha de Politicas Pblicas pela Universidade Julio
Mesquita Filho UNESP/Araraquara (2002). Mestre
em Educao pela Universidade Federal de Uberlndia
(1997). Especialista em Direito Educacional (2010).
Professor Associado da Faculdade de Educao da
Universidade Federal de Uberlndia atua do Programa
de Ps-Graduao em Educao na Linha de Pesquisa
em Trabalho, Sociedade e Educao TSE. membro do
Grupo de Pesquisa em Trabalho, Educao e Formao
Humana. Pesquisador do Centro de Investigao em
Educao CIE da Universidade da Madeira Funchal
em Portugal e desenvolve estudos e pesquisas sobre
Currculo e formao profissional, Trabalho e educao,
cidadania e precarizao do trabalho.
70
Este trabalho resulta de pesquisa vinculada ao Grupo de Pesquisa de Trabalho, Sociedade

e Educao do Programa de Ps-Graduao da
Faculdade de Educao da Universidade Federal
de Uberlndia.
Nos estudos desenvolvidos percebeu-se a
importncia de um olhar apurado na tentativa
de relacionar as questes colocadas para a educao provenientes das mudanas no mundo do
trabalho e o impacto dessas questes no processo de formao do cidado tendo em vista que
a construo de um conceito de cidadania coerente com a sociedade que se deseja pautado nos
princpios gerais do exerccio da cidadania, qual
seja: O Estado deve servir ao cidado; cada cidado deve exercer sua cidadania em sua plenitude; A lei deve ser, de fato, o instrumento de justia e se aprimorar onde no estiver cumprindo
sua finalidade; Cada brasileiro deve ter educao
bsica, cultural e de civilidade, especialmente na
infncia e adolescncia, com o envolvimento dos
seus pais; Os idosos devem ser considerados, reconhecidos e poder exercer seus direitos e obrigaes de cidadania, na fase da vida em que se
encontram; a informao precisa ser difundida
por todos os modos e meios de forma a alcanar
todos os cidados, para que estes se entendam
como tal e saibam o que isso significa, evitando-se manipulaes de qualquer natureza; o conhecimento da Histria da Nao e seus smbolos
devem servir de subsdio para o soerguimento
da cidadania brasileira; as autoridades pblicas
devem cumprir suas funes de maneira apropriada, seguindo os princpios da tica e da moralidade exigidos pelo exerccio da cidadania; a
educao deve ser a pedra fundamental para a
conscincia da cidadania e seu pleno exerccio,
atravs de programas especficos desenvolvidos
nas escolas de todos os nveis; A cidadania deve
ser tratada como instrumento de crescimento de
cada brasileiro e defendida e desenvolvida com
o apoio de todos os brasileiros, sem preveno se
qualquer natureza.
A crise do capitalismo tem afetado diretamente os trabalhadores dos diversos setores produtivos, por um lado e por outro se apresenta de
forma inexorvel a criao e reproduo dos mecanismos de controle prprios do capital pelos sindicatos que por sua vez possuem a responsabilidade
de organizar e reordenar as foras dos trabalhadoLTr - Jornal do Congresso
res em prol do desenvolvimento social. Percebe-se tambm que os movimentos sociais, figurados
neste trabalho como agentes sociais, parecem funcionar atualmente como um auxlio do capital na
precarizao e desarticulao dos trabalhadores
tendo em vista as contradies e determinaes
do capital que parecem interferir na ao dos movimentos desses agentes.
O Estado ao seu modo tem subordinado
as foras sindicais e cooptado seus agentes no
processo reducionista da formao profissional
tendo em vista a apropriao do discurso de que
o desemprego por falta de qualificao do trabalhador ou ainda o processo de qualificao por
meio de a educao consistir como o principal
meio de formao profissional do trabalhador e
como meio de manter seu emprego.
Desta forma h um discurso que precisa ser desvelado a partir do conhecimento das
propostas dos sindicatos sobre a qualificao
profissional e formao profissional a partir da
apropriao de um fundo pblico bem como
essa apropriao podem significar resistncia ou
adaptao s exigncias do capital.
Nesse sentido que o envolvimento dos
sindicatos na busca de maior financiamento pblico para a formao profissional se recoloca,
sobretudo na lgica da administrao dos fundos pblicos destinados qualificao da fora
de trabalho, apreendendo as contradies dessas
parcerias e o enfraquecimento das lutas sindicais.
A questo referente qualificao e a posio assumida pela ao sindical, diante do contexto da formao profissional; se esta comunga,
de forma ilusria, com a ideia de que a educao
caminho para que os trabalhadores escapem
do desemprego.
Pode-se perceber que os melhores empregos acabam com os mais ricos, sendo que os
menos favorecidos e com alta escolaridade ficam
desempregados alm de sofrer preconceitos raciais e de classe. necessrio que ocorra uma
expanso da escolaridade, no apenas do ponto
de vista produtivo, como tambm da cidadania.
A crise atual do capitalismo bem como o
seu processo de reorganizao e a construo
de uma nova sociabilidade no Brasil , dentro de
uma tica subalterna ao capital (Arrighi, 1997)
apresenta-se como um perodo de amplas e
71
profundas transformaes nos polos cientficos

cientfico-tecnolgico, alterao no interior dos
processos de trabalho, reorganizao dos Estados, etc.
neste contexto que se apresentam os sindicatos dos trabalhadores como os representantes dos interesses e podero estabelecer equilbrio entre o capital e o trabalho. Porm percebe-se uma alterao profunda nas linhas de atuao
dos Sindicatos no Brasil. Parece acentuar-se uma
tendncia de consistir em um aparelho do Estado e do Capital e a defesa dos afiliados nesta fora de poder apresentar-se como causa segunda.
Diversos acordos tm sido feitos em nome
dos trabalhadores, diversas propostas de formao e qualificao dos trabalhadores tem sido
implementadas e entendidas como modelos de
soluo positiva pelos dirigentes dos Sindicatos.
No entanto, vale observar que a chave dos acordos, reside, na maioria das vezes, na participao do Estado (na esfera federal e estadual), que
assume a responsabilidade de financiamento do
Sindicato e dos Projetos de Qualificao dos Trabalhadores.
a situao tem sido extremamente desfavorvel

para os trabalhadores e as estratgias sindicais
no tm conseguido formular respostas que fujam lgica desta fase do processo de expanso
capitalista. Poderamos supor que, diante desse
quadro, respostas mais consequente ofensiva
empresarial pudessem ser construdas na arena
pblica da sociedade poltica, ou seja, atravs
da ao sobre o ncleo dirigente do aparelho de
Estado, em busca de garantias gerais que impedissem as perdas sucessivas nas negociaes especficas.
Referncias
BRASIL, Ministrio do Trabalho do. Tendncias
do Mercado de Trabalho Brasileiro: rumos,
desafios e o papel do Ministrio do Trabalho. Exposio realizada na cmara dos
Deputados em 14.5.98. Homepage: <www.
mtb.gov.br>.
BUTLER, E. (1983), A contribuio de Hayek s
idias polticas e econmicas de nosso tempo. Liberal, Rio de Janeiro.
Essas experincias tm sido intensamente

debatidas nos meios sindicais, poltico e acadmico. Para os seus defensores, capitaneados pelo
Sindicato, trata-se de acordos buscam garantir
a ampliao da oferta de empregos com trabalhadores melhor qualificados. Os empresrios
defendem o acordo como um instrumento de
ampliao da oferta de mo de obra qualificada.
Analistas acadmicos vislumbraram na iniciativa
um novo patamar nas relaes de trabalho no
Brasil, com um recuo no papel arbitral do Estado e um reconhecimento mtuo entre empresrios e trabalhadores como atores legtimos no
processo de negociao, atravs da criao de
um espao democrtico de resoluo do conflito
capital-trabalho.
CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1993.
Por outro lado, a qualificao para o trabalho, mesmo que implementada em patamares
razoveis, no tm surtido o efeito desejado pelo
Governo e pelos sindicatos e principalmente pelos trabalhadores que na expectativa de garantir
o emprego ou entrar no mercado de trabalho tm
visto seus esforos redundar em precarizao do
trabalho por meio da informalidade.
MARX, Karl. O Capital, 1972.
visvel, porm, que no campo das negociaes diretas entre empresrios e sindicatos,
RIFKIN, J. (1996), O fim dos empregos. Makron

Books, So Paulo.
72
CORIAT, Benjamin. Pensar pelo Avesso: o modelo japons de trabalho e organizao. Traduo de Emerson S. da Silva. Rio de Janeiro: Revan/UFRJ, 1994.
DALLEGRAVE NETO, Jos Afonso. Os princpios do direito do Trabalho e a teoria crtica do direito. Revista Jurdica. Curitiba, ano
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REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 17 ed. So
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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos
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Autoritarismos e falcias na defesa da unicidade sindical

Tlio de Oliveira Massoni
Doutor em Direito do Trabalho pela USP. Especialista
em Direito Sindical pela Universidade de Modena, Itlia.
Bacharel em Cincias Sociais pela USP. Advogado de Amauri
Mascaro Nascimento Advocacia. Professor concursado
da UNIFESP. Professor Convidado da Universidade Tor
Vergata (Roma II) e da FGV-RJ. Professor assistente do
Programa de Ps-Graduao da PUC-SP. Autor do Livro
Representatividade Sindical(LTr, 2007) e de artigos em
revistas especializadas.
autoritrio e falacioso o discurso que

defende a manuteno da unicidade sindical sob
a pretenso de supostamente proteger a classe trabalhadora da pulverizao de entidades
sindicais inexpressivas. Tal discurso protetor,
no campo sindical, nega voz aos prprios trabalhadores, diretamente interessados. Incentiva
a perpetuao entre ns de um modelo sindical
de assujeitamento da classe trabalhadora que
engendra um sindicalismo, como j se disse, de
cofres cheios e assembleias vazias.
1. Por que a defesa da unicidade sindical constitui um discurso autoritrio?
Autoritrio porque reproduz, em pleno
sculo XXI, uma tese sustentada por Oliveira
Vianna, idelogo do Estado Novo varguista e arquiteto do corporativismo estatal, lanador das
bases do nosso modelo sindical, cujos resqucios
at hoje encontramos entre ns: sindicato nico
por categoria imposto por lei, contribuio sindical compulsria, enquadramento sindical automtico, poder normativo da Justia do Trabalho, representao legal de todos os membros da
categoria profissional ou econmica, com todos
os efeitos deletrios. Oliveira Vianna justificava,
nos anos de 1930, a necessidade deste modelo
sindical com base na incompetncia da classe
trabalhadora de se auto-organizar de forma independente e autnoma.(1) Emblemtico o diag(1) Caberia ento ao Estado organizar/controlar diretamente
os sindicatos, apagando da memria histrica todo o
movimento operrio pr-Revoluo de 1930. No Prefcio
da obra Problemas de Direito Sindical, afirma Oliveira
Vianna que o Brasil no tem povo e que no Brasil, povo
significa uma multido de homens, como porcada significa
uma multido de porcos (VIANNA, Oliveira. Problemas de
direito sindical. Rio de Janeiro: Max Limonad, 1943)
nstico de Maria Clia Paoli sobre tal discurso

autoritrio: tratava-se de um horizonte simblico que despachava os trabalhadores pobres a um
mundo do favor, da dependncia, da hierarquia
excludente; uma figura que, para ser includa na
ordem das coisas, necessitava ser um habitante
silencioso e sem interioridade, constitudo por
obra benemrita das elites.(2)
O mais escandaloso o fato de esta tese,
hoje, ser reproduzida pelo prprio movimento
sindical brasileiro (melhor dizendo: por suas lideranas) que, com a CF/88, obteve relativa liberdade de administrao interna face aos poderes pblicos: um avano em relao ao perodo
anterior, mas insuficiente uma transio incompleta por no permitir a plena liberdade organizativa e autnoma por parte dos trabalhadores.
O silncio no ausncia de palavras. Impor o silncio no apenas calar o interlocutor,
mas tambm impedi-lo de sustentar outro discurso. No mais, do ponto de vista estritamente
jurdico, convm registrar que a Conveno n.
87 da OIT considerada um direito fundamental, assim reconhecido pela Declarao de Princpios Fundamentais da OIT, de 1998. Alm disso,
de acordo com o Comit de Liberdade Sindical
da OIT, a despeito da boa inteno de se evitar
uma multiplicidade excessiva de pequenos sindicatos concorrentes entre si, prefervel que
o governo procure recomendar aos sindicatos
(2) PAOLI, Maria Clia. Trabalhadores e cidadania:
experincia do mundo pblico na histria do Brasil
moderno. Estudos Avanados, So Paulo, v. 3, n. 7, p. 4066, set./dez. 1989, p. 46. Ainda segundo Paoli, os atos de
brutalidade contra cidados que a polcia no gosta, to
conhecidos at hoje, so portanto registrados desde o final
do sculo passado e completam o quadro do paternalismo
privativista, da assistncia benemrita da elite.
73
que se associem voluntariamente e constituam

organizaes fortes e unidas e no que imponha,
pela via legislativa, uma unificao obrigatria
que prive os trabalhadores do livre exerccio de
seus direitos sindicais. (3) Ademais, o princpio
da livre escolha de organizaes de empregadores e de trabalhadores, firmado no artigo 2 da
Conveno n. 87, no foi formulado para apoiar
qualquer tese favorvel ao pluralismo sindical; tampouco serviu para respaldar a noo de
monoplio sindical; limitou-se a garantir, pelo
menos, a possibilidade da pluralidade, caso desejada. (4)
2. Por que a defesa da unicidade sindical constitui um argumento falacioso?
Primeiro, porque de fato, j temos em
nosso pas um modelo sindical extremamente
pulverizado e no-representativo, perfazendo
um nmero de quase 20 mil entidades sindicais
com vnculos fortes com o Estado e vnculos
precrios com os trabalhadores representados.
Armando Boito Jr. denuncia o curioso paradoxo
do modelo brasileiro de unicidade sindical: a
propalada virtude da unicidade sindical, que seria assegurar, segundo dizem os seus defensores,
a unidade da organizao sindical dos trabalhadores, na verdade estimula, associada regalia
das taxas sindicais obrigatrias, uma prspera
indstria da criao de sindicatos, fazendo do
sindicalismo brasileiro um dos mais pulverizados do mundo.(5)
(3) POTOBSKY, Geraldo von; BARTOLOMEI DE LA
CRUZ, Hctor G. La organizacin internacional del trabajo:
el sistema normativo internacional: los instrumentos sobre
derechos humanos fundamentales. Buenos Aires: Astrea,
1990. p. 247.
(4) ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO.
A liberdade sindical. LTr, 1993. p. 41-42. Da a diferena
fundamental entre a vigncia de um monoplio sindical
institudo e mantido por lei e a deciso voluntria
dos trabalhadores ou de seus sindicatos de criar uma
organizao nica, que no resulte da aplicao de uma lei
promulgada para esse fim (p. 42).
(5) BOITO JR, Armando. Neoliberalismo e corporativismo
de Estado no Brasil. In: ARAJO, ngela Maria Carneiro
(Org.). Do corporativismo ao neoliberalismo: Estado
e trabalhadores no Brasil e na Inglaterra. So Paulo:
Boitempo. 2002, p. 73. Srgio Amad Costa alude a uma
espcie de crculo vicioso: o imposto sindical garantia
a sobrevivncia de sindicatos fracos e, paralelamente,
mantinha financeiramente a estrutura de representao
profissional do tipo corporativo, principal responsvel
pela formao daqueles sindicatos fracos (COSTA, Srgio
74
Segundo, porque a fora do movimento

sindical decorre de suas bases democrticas, de
sua liberdade organizativa e de ao; no resulta
da unicidade sindical.
Terceiro, porque, muito embora seja indiscutvel a convenincia ttica, para os trabalhadores, de uma frente unida em seus eventuais
confrontos, inadmissvel impor, pela via legal
ou administrativa, uma unicidade forada que,
sacrificando o princpio da livre determinao
de cada trabalhador, prive o movimento de sua
espontaneidade.(6)
E, quarto, porque uma eventual pluralidade organizativa no impede uma unidade de
ao. Como adverte Amauri Mascaro Nascimento, a pluralidade sindical, isto , a coexistncia de mais de um sindicato representativo e
concorrente, pode conviver com a unidade de
ao entre as diversas entidades, quando, por
exemplo, diversos sindicatos se unem numa
atuao conjunta, embora organicamente sejam
sindicatos separados. Em suma, a auto-organizao sindical passa pela possibilidade de livre
organizao. impossvel compatibiliz-la com
o monoplio sindical orgnico. A pluralidade
pode prejudicar a unio orgnica. No impede, contudo, a unidade de ao. A unicidade
orgnica pode assegurar a unio formal. No
pode, no entanto, evitar o fracionamento da
ao.(7) Acrescente-se, ademais, que na prtica
de outros pases os termos unidade e pluralidade no so necessariamente antagnicos. A
experincia mostra que a pluralidade organizacional no impede a ao unitria e pode, s
vezes, conduzir a ela. Existem igualmente situaes complexas de pluralidade na unidade e
de unidade na pluralidade que resistem a uma
catalogao simplista. Observa-se, assim, que a
unidade pode ser alcanada sem se afastar dos
princpios da liberdade sindical. Como ensina
Alejandro Gallart Folch, a superao da diversidade sindical um problema de orientao dos
Amad. Estado e controle sindical no Brasil. So Paulo:
Queiroz, 1986, p. 182).
(6) GALLART FOLCH, Alejandro. El sindicalismo como
fenmeno social y como problema jurdico. Buenos Aires:
Zavalia, 1957, p. 176-177.
(7)NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de direito
sindical, So Paulo: LTr, 2005, p. 166-167.
trabalhadores, resolvido livremente entre esses. A resoluo de divergncias pela atividade

legislativa ou administrativa do Estado afasta
os trabalhadores, consciente ou inconscientemente, da rea da liberdade sindical e nega, na
ordem profissional, o direito divergncia, prprio de toda soluo livre.(1)
(1) GALLART FOLCH, Alejandro. op. cit., p. 177.
PEQUENAS REFLEXES SOBRE A DEMOCRACIA SINDICAL

Mara Neiva Gomes
Coordenadora do Departamento Jurdico e Coordenadora
Pedaggica do Programa de Formao Poltica Permanente
Igncio Hernandez do Sindicato dos Metalrgicos de Belo
Horizonte, Contagem e Regio. Especialista em Direito
Material e Processual do Trabalho pela Faculdade Pitgoras.
Mestre e Doutoranda em Direito do Trabalho, Modernidade
e Democracia pela PUC Minas. Professora das Faculdades
Milton Campos (graduao).
1. Introduo
O intuito desse singelo trabalho debater
as condies necessrias para que seja assegurada a democracia sindical. O que se prope
aprofundar o debate para alm do modelo sindical mais condizente com o momento atual.
A premissa da qual parte essa resenha de
os problemas no se restringem oposio entre unicidade e pluralismo, mas tambm perpassa pela necessidade de se estabilizar as relaes
sociais dos trabalhadores, de modo a permitir a
reconstruo da solidariedade coletiva.
2. Democracia sindical: unicidade, pluralismo
ou unidade?
A democracia representativa parte do pressuposto da aceitao das divergncias. S existe
realmente democracia quando ideias divergentes
encontram espao para se manifestarem.
A democracia sindical tambm se insere
nesse contexto. Para que haja democracia na
eleio de representao dos trabalhadores necessrio que seja garantido que todas as matrizes
ideolgicas se expressem.
E isso possvel tanto no regime de pluralismo, previsto pela Conveno n. 87 da OIT,

quanto no sistema de sindicato nico.
No entanto, quando se fala em regime de
sindicato nico no se remete, exclusivamente,
ao sistema de unicidade sindical.
A unicidade sindical implica na imposio
normativa do sistema de sindicato nico. A ideia
de imposio de um modelo, a priori, choca
com a prpria ideia de liberdade, to essencial
em qualquer modelo democrtico. Isso porque,
juridicamente, no se possibilita ao trabalhador
escolher qual o sindicato o representar.
Ao contrrio, quando se remete ao modelo
de sindicato nico de forma ampla tambm
se refere ao sindicato que livremente constri a
unidade, por meio do amadurecimento poltico,
que possibilita que a representao abarque as
mais diversas ideias.
Esse modelo indica um maior grau de democracia. Ele no uma imposio, uma construo madura de uma unidade necessria entre
os trabalhadores.
No entanto, h um problema extremamente
mais profundo do que a adoo ou no do plura75
lismo que busca propiciar a construo livre da

unidade no que se refere a representao sindical.
Mais do que garantir pluralismo ou eleies sindicais democrticas no modelo de sindicato nico necessrio garantir a estabilidade
das relaes sociais entre os prprios trabalhadores, tpico que se pretende discutir no prximo item.
3. A estabilizao das relaes sociais como forma de consolidar a solidariedade coletiva
Antes de um fenmeno jurdico, o sindicalismo um fenmeno psicossocial. O sindicato,
tal como o conhecemos nos sculos XX e XXI,
calcado na ideia de resistncia coletiva, construda em um mesmo espao fsico.
Para que tal resistncia se manifeste necessrio que se construa laos coletivos de solidariedade, que permita que o trabalhador se
enxergue no outro e identifique no outro, ele
mesmo.
um processo de identificao, mediado pelo
trabalho, que forma a conscincia de classe, como
proposto por Marx (1997; 2001; 2006), a partir do
desenvolvimento das ideias de Hegel (1993).
Mas para que isso ocorra se faz primordial
certa estabilizao das relaes sociais construdas pelos trabalhadores. S haver solidariedade
coletiva se o convvio dos trabalhadores se desenvolver de forma permanente e constante.
Assim, talvez, o fator mais relevante para
se garantir a democracia sindical no se restrinja
ao debate do sindicalismo nico ou plural e sim
sobre a necessidade de se combater os mtodos
que propiciam o afrouxamento dos laos sociais
construdos pelos trabalhadores.
A alta rotatividade da mo-de-obra, a fragmentao do espao produtivo so obstculos
muito maiores do que a unicidade sindical na
trajetria de reconstruo da legitimidade social
dos sindicatos.
cracia sindical. Somente sindicatos democrticos sero capazes de reconstruir os laos de solidariedade que esto se esfacelando.
Mas para se propiciar a reconstruo de tais
laos, essencial no apenas debater o modelo
de sindicalismo que mais se enquadra nos parmetros do sculo XXI. Se faz urgente tambm
debater formas de se concretizar, no plano da
realidade, a liberdade sindical que assegure a democracia sindical.
Para que isso se torne algo efetivo, talvez,
se faa necessrio, tambm ampliar o debate, de
forma a garantir a estabilidade das relaes sociais dos trabalhadores, de modo que a eles seja
permitido desenvolver, de forma mais profunda,
a solidariedade coletiva.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Independncia e dependncia da conscincia-de-si; dominao e servido. Trad. de Jos Henrique
Santos. In: SANTOS, Jos Henrique. Trabalho e riqueza na fenomenologia do esprito de
Hegel. So Paulo: Loyola, 1993, p. 125-135.
HOBSBAWM, Eric J. Era dos extremos: o breve
sculo XX 1914 1991. Trad. de Marcos Santarrita. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. 598 p.
MARX, Karl. O 18 brumrio de Lus Bonaparte.
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MARX, Karl. Misria da filosofia: resposta filosofia da misria de Proudhon. Trad. de
Paulo Ferreira Leite. 3. ed. So Paulo: Centauro, 2006. 196 p.
S haver fortalecimento das entidades

sindicais se a elas for dada a oportunidade de
reconstrurem os laos de solidariedade coletiva.
THOMPSON, E. P. A formao da classe operria:

a rvore da liberdade. Trad. de Denise Bottmann. 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
2004, 204 p. v. 1.
4. Consideraes finais

a maldio de Ado. Trad. de Renato Neto
e Cludia Rocha de Almeida. 4. ed. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 2002a, 347 p. v. 2.
Sem sombra de dvidas chegado o momento de se aprofundar o debate sobre a demo76

a fora dos trabalhadores. Trad. de Denise
Bottmann. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2002b, 440 p. v. 3.
VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia
possibilidades de autodefesa do empregado
em face do empregador. 1. ed. So Paulo:

LTR, 1996. 456 p.
VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e sindicato:
um enfoque para alm do jurdico. LTR Revista legislao do trabalho. So Paulo,
nmero 7, Ano 67, p. 775-790, jul. 2003.
DEMOCRACIA SINDICAL: ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS DO MODELO BRASILEIRO
Sandro Lunard Nicoladeli
Advogado trabalhista, consultor de entidades sindicais,
especialista em normas internacionais e liberdade
sindical pela OIT, mestre e doutorando em Direito pela
Universidade Federal do Paran/UFPr e professor de
Direito do Trabalho na UFPr.
1. Histrico do processo poltico e eleitoral dos

sindicatos brasileiros
O sindicalismo brasileiro sempre esteve
marcado por constantes e sucessivas intervenes estatais no seu regular funcionamento. Segundo o registro histrico trazido por Arouca(1),
a histria brasileira denota a incansvel sanha
autoritria dos sucessivos governos, intervindo e
criminalizando o livre e regular funcionamento
das organizaes do movimento operrio, conforme confirma Passos(2).
Mesmo antes da edio da Consolidao
das Leis do Trabalho, tal interveno era materializada no Decreto 1402/39, redigido por
Oliveira Vianna. A leitura desse diploma legal
(1) AROUCA, Jos Carlos. Curso Bsico de Direito Sindical.
2a ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 87 e ss
(2) PASSOS, Edsio. Os direitos dos trabalhadores: no
limite da desconstituio do sistema legal de contratao do
trabalho. In: INCIO, Jos Reginaldo (org). Sindicalismo
no Brasil Os primeiros 100 anos?. Belo Horizonte:
Crislida, 2007. p. 200.
denota que o estado corporativista detinha total

controle sobre as eleies sindicais, que estavam
sob o crivo e jugo do Ministrio do Trabalho e
Emprego. Havia ainda o expurgo dos militantes
sindicais considerados indesejveis/inelegveis, por professarem ideologias contrrias ao
regime(3), ou seja, que se opusessem ao Estado-Novo getulista. Ainda assim, mesmo com todo
esse processo repressivo, nos lapsos temporais
democrticos (45/64), houve um avano na mobilizao sindical e ascenso poltica dos dirigentes, configurado na formao do Comando
Geral dos Trabalhadores(CGT).
2. O caso da seo IV das eleies sindicais (arts. 529/ 532 da CLT).
Organizada a CLT (1943) importa-se o
texto do ento Decreto 1402/39(4), agora, rede(3) AROUCA. op. cit. p. 94-97
(4) AROUCA, Jos Carlos. CLT 70 Anos Direito Sindical,
110. Disponvel no DVD Magister Revista Eletrnica
77
signado como ttulo V organizao sindical

sobretudo na seo IV Das eleies sindicais (arts. 529/ 532), alterado pelo Decreto-lei
n. 9090/45 editado nos estertores da ditadura
do Estado-Novo e o Decreto-lei n. 229/67
editado no bojo da reforma da CLT durante o
perodo inicial regime militar impondo amarras e restries quanto participao ao pleito
sindical. Os novos dispositivos direcionavam-se s hipteses em que o dirigente incorresse
em infrao de natureza tico-administrativa
lembrando que os sindicatos sofriam constantes
perseguies e intervenes nos anos de chumbo(5) ou que no reunisse as condies para ser
eleitor, candidato e/ou estava em condio de (in)
elegibilidade no mbito das entidades sindicais.
Muito embora reinassem as relevantes condicionantes ideolgicas do regime militar, previstas nos incs. IV e V do art. 530 (condenao
por crime doloso qual crime?/ suspenso do
gozo dos direitos polticos decidida por quem
no estado de exceo?), nos demais dispositivos
da seo regulamenta-se as condies do pleito
eleitoral. O texto normativo sintetiza a regulao dos processos eleitorais sindicais pelo MTE,
via portaria ( 4 do art. 531), como tambm a
remessa dos documentos do procedimento eleitoral ao referido rgo (art. 532).
3. Dficit democrtico e os elementos constituintes da massa operria urbana.
Desse modo, como analisado por Saes,
o dficit democrtico brasileiro, verificado no
mais recentemente no perodo republicano, caracteriza-se pela: fragilizao da sociedade civil
perante o Estado, fortalecimento crescente do patrimonialismo e o carter autoritrio da cultura
nacional(6). Tais elementos ordenaram e conformaram severos limites nas experincias democrticas, evidentemente influenciando o processo constituinte da construo da cultura poltica
e organizativa do operariado brasileiro. Assim,
Magister de Direito Trabalhista e Previdencirio n. 53
Dez/Jan de 2014. Consultado em 01 de maio de 2014.
(5) SILVA, Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da. Relaes
coletivas de trabalho: configuraes institucionais no brasil
contemporneo. So Paulo: Ed. LTr, 2008, p. 204.
(6) SAES, Dcio. Democracia e capitalismo no Brasil:
balano e perspectivas. Revista de Sociologia e poltica n.
6/7 1996. p. 129-147.
78
anteriormente, os donos do poder, ou seja, a

classe fundiria era representada pela figura poltica do coronelismo, elemento fundante das relaes de poder e de trabalho no mbito rural.
Posteriormente, com o processo de urbanizao
e industrializao (ps dcada de 30), importa-se aquele modo de relaes de poder, pelo bvio
motivo que o operariado urbano composto, em
grande parte, pelos trabalhadores rurais originrios do campesinato, caracterizados pela lealdade ao senhor e fidelidade ao chefe poltico(7).
No plano jurdico, a democracia capitalista
jungida e resultante dessa tradio condensa um
capitalismo tardio e relaes de poder lastreadas
numa cultura autoritria, correspondeno a uma
cultura poltica antiassociativa, traduzida, juridicamente, pelo exagerado status jurdico da liberdade associativa e sindical negativa.
Por fim, superado o perodo do arbtrio, a
Constituio Federal consagrou, fundamentalmente, o modelo sindical brasileiro no seu art.
art. 8 sistema confederativo, unicidade sindical, custeio compulsrio herana do modelo anterior, contudo, avanou na autonomia e
independncia do sindicalismo frente ao estado
e ao patronato. O Brasil optou, inicialmente, do
ponto de vista organizativo por um modelo de
unidade/unicidade, posteriormente, combinado
com a adoo de um sistema de pluralidade na
cpula, ou seja, as centrais sindicais. Diga-se de
passagem, reconhecidas legalmente com antigo
e vindicado critrio de representatividade pelo
movimento sindical, assim compreendidos os
critrios: poltico (adeso), categorial (diversidade) e geogrfico (amplitude territorial) previsto na lei de reconhecimento das centrais sindicais Lei n. 11648/2008.
Assim, ao se transplantar, na sua essncia,
o sistema sindical para a base constitucional de
1988, se completa um ciclo fechamento da
interveno absoluta do Estado nas relaes sindicais e abre-se um perodo de reconstruodemocrtica, mas singularmente o modelo,
o sistema, a estrutura se mantm, mesmo que
gradativamente surjam novos elementos, em especial a criao, por lei, das Centrais Sindicais,
como analisado por Passos(8).
(7) op. cit. p. 138.
(8) PASSOS, Edsio. op. cit. p. 194-201.
4. A crise dos referenciais normativos e do modelo de democracia sindical

Os aspecto constitutivos da democracia
sindical eleitoral, assim entendida, na realizao
de um processo eleitoral democrtico, assecuratrio do direito de oposio(9), mas, tambm,
com isonomia, lisura e imparcialidade teria
quais referenciais normativos?
Numa primeira leitura, poderia se afirmar
que a seo relativa s eleies sindicais estaria
derrogada pelo texto constitucional, todavia a
despeito do horizonte e fundamento valorativo
constitucional democrtico e pluralista
ainda assim, a jurisprudncia vem repercutindo
e aplicando o modelo de processo eleitoral inserido no marco regulatrio da CLT.
Basta uma breve pesquisa nos repertrios
de jurisprudncia, que indicam um aspecto pendular: ora rechaando a aplicao do texto celetrio, invocando sua desarmonia com o texto
constitucional(10); ora recepcionando os dispositivos celetrios pertinentes s eleies sindicais,
derivado de uma releitura e adequao ao texto
constitucional(11).
Outro aspecto controvertido da democracia sindical que a ratificao da Conveno n.
87 da Organizao Internacional do Trabalho/
OIT, seria uma forma de resoluo do dficit democrtico dos sindicatos. Para alm dos debates
acadmicos no mbito da cincia juslaboral e
(9) CRIVELLI, Ericson. Democracia Sindical no Brasil. So
Paulo: LTr, 2000. p. 56
(10) Arestos que reconhecem a incompatibilidade e no
recepo dos arts. 530, 532 da CLT ao texto constitucional:
TRT 24 R.; RO 1491/2004-004-24-00-2; Rel. Juiz Joo
de Deus Gomes de Souza; Julg. 17.11.2005; DOEMS
5.12.2005. TST; AIRR 0000491-14.2012.5.23.0004; Rel.
Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos; DEJT 19.12.2013;
p. 1955. TRT 23 R.; RO 0000491-14.2012.5.23.0004;
Primeira Turma; Rel. Des. Edson Bueno; DEJTMT
20.11.2012; p. 29.
(11) Decises que aplicam os arts. 529, 530 e 531 da
CLT na soluo de conflitos intrassindicais: TRT 08 R.;
AP 0000352-92.2011.5.08.0108; Quarta Turma; Rel Des
Fed. Pastora do Socorro Teixeira Leal; DEJTPA 23.11.2012;
p. 40. TRT 16 R.; ROS 153400-84.2008.5.16.0001; Rel.
Des. James Magno Arajo Farias; DEJTMA 5.9.2012; p.
20. TRT 24 R.; RO 153000-02.2009.5.24.0005; Segunda
Turma; Rel Juza Conv. Izabella de Castro Ramos; Julg.
6.6.2011; DEJTMS 17.6.2011; p. 44. TRT 07 R.; RO 190486.2010.5.07.0001; Primeira Turma; Rel Des Dulcina de
Holanda Palhano; DEJTCE 27.4.2012; p. 3.
institucional da OIT(12), embora considere salutar como objetivo de qualquer sistema sindical,
mesmo assim, no caso brasileiro, tal intento ter
um longo percurso. Nosso modelo sindical est
assentado numa estruturao socioeconmica e
constitucional, resultante do nosso estgio e desenvolvimento civilizatrio, obviamente, amalgamado a partir dos seus elementos histricos,
sociais, culturais, polticos e econmicos da sociedade brasileira.
Alm disso, os atores sociais de forma majoritria rejeitam o modelo pluralista, desde o
sindicalismo laboral ao sindicalismo patronal.
Por exemplo, na manifestao da sua representao sindical mais influente, no caso, a Confederao Nacional da Indstria/CNI, especificamente na sua agenda legislativa(13), no tpico atinente a questo do modelo sindical, o patronato
industrial defende a manuteno do sistema sindical com pequenos ajustes, porm, sempre nos
moldes da Constituio Federal.
Portanto, para problematizar a democracia sindical e sua crise, aqui se adota o modelo
comparativo entre instituies da democracia
representativa (sindicato-partido), visando aferir o eventual dficit na adeso s instituies
polticas.
No plano da participao poltica ou do
associativismo, vale registrar alguns dados: a)
segundo estudos da OIT(14) a taxa mdia de sindicalizao, para o ano de 2009, foi de 16% (de(12) Na nossa viso esta questo merece uma anlise um
pouco mais acurada, pois confrontados os pases no
ratificantes da Conveno 87 da OIT, observa-se que
pases com democracia liberal estvel (Brasil, Estados
Unidos, Coria do Sul) e outras naes de expressivo
desenvolvimento capitalista (India e China), portanto a
adeso ou no ao tratado, no define, de forma peremptria
e exclusiva, um sindicalismo maior ou menor estgio
organizacional ou de representatividade.
(13) Confederao Nacional da Indstria. Unidade de
Assuntos Legislativos Agenda Legislativa da Indstria
2013 / Orgs: Menezes, Vladson Bahia; Franco Diniz,
Godofredo; Gonalves Cezar, Frederico. Braslia, 2013.
Disponvel em: <http://www.cni.org.br/portal/data/files/
FF808081394937F001396E54A78251C1/Agenda%20
Legislativa%202012.pdf>. Consultado em 1 de maio de
2014. p. 104.
(14) Organizao Internacional do Trabalho. Perfil
do trabalho decente no Brasil: um olhar sobre as
unidades da Federao. Disponvel em: <http://
www.oit.org.br/sites/default/files/topic/gender/doc/
relatoriotdvers%C3%A3oweb_876.pdf>. Consultado em 29
de abril de 2014. p. 67.
79
zesseis por cento); b) segundo dados do TSE(15),

a taxa mdia de filiao partidria, embora contando com um sistema pluripartidrio, caracterizado pela variada matiz ideolgica, ainda assim,
resulta num ndice de adeso formal partidria
de 10,8% (dez virgula oito por cento).
, portanto, crvel afirmar que a populao
brasileira tem baixa adeso s instituies representativas da democracia, seja via filiao dos
trabalhadores ao sindicato, seja via a inscrio
de eleitores ao(s) partido(s). um dado da realidade, as pessoas tm baixa participao poltica
nos sindicatos, como tambm, baixa adeso aos
partidos. um reflexo da sociedade brasileira
em que no h estmulo ou desencanto com a
vida associativa e organizada partidria ou
sindical. Um reflexo disso foram as manifestaes populares de junho de 2013, em que se verificou o claro divrcio entre a pauta dos manifestantes e a incapacidade e/ou descrena de que
instituies representativas possam canalizar as
demandas sociais.
5. Democracia sindical: aspectos constitutivos e
disjuntivos do processo poltico interno.
Para Bobbio(16) a democracia moderna, inserida no Estado liberal, formata-se na modalidade de democracia representativa, em que o
espao do debate poltico iguala e valoriza o espao deliberativo expresso no voto.
No caso brasileiro, o processo poltico de
efetiva legitimao democrtica foi precedido
por um perodo de luta pela anistia, eleies
diretas, constituinte, compreendido na dcada
1975 a 1985 onde h participao decisiva das entidades sindicais, que mesmo limitadas
pela ditadura militar, desenvolveram lutas, em
especial os metalrgicos do ABC/So Paulo,com
as grandes greves e o surgimento de grandes lderes, dentre eles Luis Incio Lula da Silva que
viria,em 1986, eleger-se deputado constituinte, juntamente com outros dirigentes sindicais,
como sintetiza Passos(17).
(15) Tribunal Superior Eleitoral. Disponvel em: <http://
www.tse.jus.br/eleicoes/estatisticas/filiados>. Consultado
em 30 de abril de 2014. O Brasil contava com 11.970.296
de eleitores filiados a partidos polticos.
(16) BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. So
Paulo: Ed. Brasiliense, 3 ed., 1990. p.
(17) PASSOS, Edsio. op. cit. p. 194-201.
80
Desse modo, a conformao do regime democrtico intrassindical ou democracia sindical

interna tem fundamento axiolgico na CF/88
(democrtico e pluralista), pois se tutela o direito de participao, combinado a mecanismos de
legitimao da direo sindical, coexistncia de
grupos de oposio (princpios da pluralidade
e tolerncia), tendo como ultima ratio a formao de entidades sindicais lastreadas em bases
democrticas (estruturao e funcionamento),
conforme Martinez(18). Nessa senda, a prpria
entidade sindical pode cometer ato antissindical quando ...violentar a democracia interna ou
quando negar os valores que lhe so prprios e
essenciais...(19)
A democracia como procedimento que
supera a formalidade democrtica, mas em verdade garante a ampla igualdade de condies
(mtodo ou inspirao tica): a) igualdade perante a lei e estatutos; b) igualdade de direitos ou
paridade de armas. Somado a isto, h no fundamento tico da soberania interna expressa
nas assembleias, necessria expresso de fonte
de consulta e legitimao, com participao de
forma direta ou indireta nos espaos deliberativos, segundo Crivelli(20). Ainda, para o referido
autor, a democracia sindical possui aspectos internos e externos: a) internos anlise nas relaes de poder, processos decisrios (eleies/
assembleias) e regras internas; b) externos: refere-se relao frente aos empregadores (greve,
negociao e contratao coletiva) e autoridades em geral.
6. Concluso
Em suma, a estruturao e funcionamento do subsistema poltico de democracia na estrutura sindical no est imune. Pelo contrrio,
est conectado ao processo de crise democrtica
e representatividade na sociedade brasileira, nas
palavras de Genro(21):
(18) MARTINEZ, Luciano. Condutas Antissindicais. So
Paulo: Saraiva, 2013. p. 369-374
(19) ___________. Curso de direito do trabalho: relaes
individuais, sindicais e coletivas do trabalho. So Paulo:
Saraiva, 2011. p. 628.
(20) CRIVELLI, Ericson. op. cit. p. 9-61.
(21) GENRO, Tarso. Crise da democracia: direito,
democracia direta e neoliberalismo na ordem global.
Petrpolis/RJ: Vozes, 2002. p. 22.
Esta cultura do consumismo, como elemento desestruturador da ideia democrtica(...) reduz a capacidade de coeso da cultura
democrtica tradicional: o sentimento de pertencimento comunidade determinada, seja nacional ou local, substitudo pelo sentimento de
vinculao atravs do consumo e dirigido ao
prazer alienado.
Portanto, a superao deste modelo individualista-consumista que influencia e aflige os
trabalhadores exige um imperativo tico, materializado num projeto poltico-jurdico de contedo e alcance da democraticidade sindical,
definido por Moya(22). A superao do modelo
(22) MOYA, Rosario Gallardo. Democracia sindical interna:
un analisis juridico. Madrid: Editorial Trotta. p. 17-25.
individualista por um associativo-pblico consistir na superao do dficit de legitimao e

de representatividade sindical. A execuo deste projeto poltico elevar o patamar civilizatrio da representao sindical, por conseguinte, influenciar na conformao de uma nova
cultura poltica dos trabalhadores e de suas
instituies sindicais, tornando os sindicatos
num espao de democracia deliberativa com
decises coletivas e imparciais(23), de modo que
expresse a vontade coletiva dos interessados,
mediado pelo necessrio debate pblico inserido na vida sindical.
(23) Modelo de democracia proposto por Santiago Ninno.
In GODOY, Miguel Gualano. Constitucionalismo e
democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Ninno
e Roberto Gargarella. So Paulo: Saraiva: 2012. p. 72-73.
81
POSSVEL DEFENDER A MANUTENO DA UNICIDADE SINDICAL?

Gilzana Lima
Janaina Aparecida do N. Munhoz Maia
Estudantes de Direito na Instituio de Direito de Sorocaba
FADI
A doutrina costuma distinguir o Direito do

Trabalho em basicamente dois tipos de relaes:
a individual e a coletiva. Naquela, diz respeito ao
contrato individual de trabalho entre empregado
e empregador e seus interesses individuais, nesta, as questes ultrapassam o contrato individual
de trabalho para atingir uma coletividade que se
une para defender suas reivindicaes.
A relao coletiva de trabalho para parte dos
doutrinadores adotado a denominao Direito Coletivo do Trabalho, j para outros Direito sindical.
parte do Direito do Trabalho que trata da organizao sindical, da negociao e da conveno coletiva
do trabalho, dos conflitos coletivos do trabalho e
dos mecanismos de soluo dos mesmos conflitos.
De forma resumida os autores que adotam a
denominao Direito Sindical asseveram ser o direito sindicato a figura de maior destaque no setor
do direito em anlise. No entanto, como as relaes coletivas de trabalho no se restringem aos
entes sindicais, parte da doutrina prefere denominar a matria como Direito Coletivo do Trabalho.
A denominao Direito Coletivo do Trabalho tem carter objetivista, com destaque para as
relaes sociojurdicas dos grupos. Assim, para
Maurcio Godinho Delgado (1)as denominaes
objetivistas tendem a ser superiores, tecnicamente,
s subjetivistas, por enfocarem a estrutura e as relaes do ramo jurdico a que se reportam, ao invs
de apenas indicarem um de seus sujeitos atuantes.
Conceito
Para Alfredo Ruprecht , Direito Coletivo

do Trabalho a parte do Direito do Trabalho que
tem por objetivo regular os interesses da categoria
profissional de cada um dos sujeitos laborais.
A unicidade sindical a vedao do direito

de criao de mais de um sindicato na mesma
base territorial.
A partir do exposto definimos Direito Coletivo do Trabalho como o segmento do Direito

do Trabalho que regula a organizao sindical, a
negociao coletiva e os instrumentos normativos decorrentes, a representao dos trabalhadores na empresa e a greve (GARCIA, 2012)(5).
(2)
A denominao Direito Sindical tem carter subjetivo, com vista aos sujeitos do direito
coletivo, as entidades sindicais. Desta forma
Amauri Mascaro do Nascimento(3) conceitua Direito Sindical como sendo ramo do Direito do
Trabalho que estuda os sindicatos, as demais organizaes sindicais, a representao dos trabalhadores nas empresas, os conflitos coletivos de trabalho
e suas formas de soluo, inclusive, as convenes
coletivas e a greve.
no
Nesta mesma linha, Octvio Bueno Magaconceitua Direito Coletivo do Trabalho a
(4)
(1) DELGADO, Mauricio Godinho. Direito coletivo do

trabalho. 13 ed. So Paulo: LTr, 2014.
(2) RUPRECHT, Alfredo J. Os Princpios do Direito do
Trabalho. So Paulo; Editora LTr. 1995.
(3) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito
do Trabalho. 39 ed. So Paulo: LTr, 2014.
(4) MAGANO, Octvio Bueno. Manual de Direito do
82
Para Amauri Mascaro Nascimento(6) a lei

poder limitar a criao de sindicatos, em uma
determinada base territorial, a apenas um ente
sindical representativo de determinada categoria
profissional ou de certa atividade econmica. a
chamada unicidade ou monismo sindical. O autor afirma ainda que ao impor o princpio da uniTrabalho Direito Coletivo do Trabalho. Vol.II. So Paulo,
Ed. LTr. 1995.
(5) GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do
Trabalho. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2012.
(6) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de
direito sindical. 7 ed. So Paulo: LTr, 2012.
RODRIGUES, Silvana Maria de Oliveira Prince. Organizao
sindical estrutura externa. Cognitio Juris, Joo Pessoa,
Ano II, Nmero 5, agosto 2012. Disponvel em: <http://
www.cognitiojuris.com/artigos/05/08.html>. Acesso em:
30 de Abril de 2014.
NETO, Francisco Ferreira Jorge; CAVALCANTE, Jouberto
de Quadros Pessoa. Direito do trabalho. 7 ed. So Paulo:
Atlas. 2013.
cidade sindical o pas no acompanhou a evoluo do sindicalismo dos pases democrticos.

Evoluo histrica do sindicato
Na Revoluo Industrial, durante o sculo
XVIII, com o desequilbrio nas relaes jurdico-econmicas entre o trabalho e capital, que se
iniciou a conscincia operaria de lutar em busca de seus interesses. As pssimas condies de
trabalho desta poca, foram fatores determinantes para o surgimento do sindicalismo, com uma
forma de buscar melhores condies de trabalho.
Com a Revoluo Francesa em 1789, normatizada pelo liberalismo jurdico viciado pela
desigualdade entre os trabalhadores e empregadores, proibiam as corporaes de ofcio e ao
mesmo tempo acabou por suprimir o direito de
associao.
Ao decorrer da histria os sindicatos foram
surgindo, mesmo sem apoio legal, mas como
uma nova realidade, com uma existncia institucional, chegando a determinado ponto que este
no poderia ser defeso em lei. Surgiu ento primeiramente na Inglaterra 1824, depois na Frana em 1884, e por fim na Alemanha, primeiro
pas a garantir o direito de associao em 1919.
No Brasil, a Constituio Federal de 1988,

em vrios dos seus dispositivos assegurou a liberdade sindical. Isto pode ser confirmado, por
exemplo, no art. 8, incisos I e V, que tratam, respectivamente, da autonomia sindical (em uma
das suas facetas), no mais se exigindo a prvia
autorizao do poder estatal para criao dos entes sindicais, e da livre associao sindical, extirpando a obrigatoriedade de o trabalhador filiar-se ou manter-se filiado a sindicato.
importante ressaltar que o Brasil no ratificou a Conveno n. 87 da OIT, a Constituio
Federal de 1988 no mesmo art. 8 que garante
a liberdade sindical, mas uma liberdade limitada, tanto para a caracterizao de outros sindicatos em razo das organizaes monopolistas
j constitudas como tambm o livre arbtrio de
seu associado se filiar.
Unicidade sindical
A Constituio Federal de 1988 introduziu princpios do direito coletivo, sendo o principal deles a no interveno ou interferncia
do Poder Pblico na organizao sindical, mas
que se contradiz com a proibio de mais de
um sindicato da categoria na mesma base territorial.
Documentos importantes no plano internacional como a Declarao Universal de Direitos do Homem, de 1948, garantia o direito ao
homem de se organizar em sindicatos com a finalidade de proteger seus interesses comuns.
Em alguns pases, como a Frana, Alemanha e Itlia, por exemplo, foi adotado o princpio da pluralidade sindical, segundo o qual na
mesma base territorial pode ser criados tantos
sindicatos quantos os trabalhadores de uma categoria quiserem.
Conceno n. 87 da OIT
No entanto ao realizar a leitura dos arts. 8,

II da CF/88 e 516 da CLT possvel se verificar que o Brasil adotou o sistema da unicidade
sindical os sindicatos s podem representar
uma categoria em determinada base territorial,
porm essa unicidade no absoluta, visto que
a doutrina traz vrias classificaes permitindo
aos sindicatos se dividirem em: sindicatos de categorias, que so os de trabalhadores; sindicatos
de categorias diferenciadas, que so os trabalhadores de uma mesma profisso; sindicatos de
categorias econmicas, que so os de empregadores; sindicatos de trabalhadores autnomos e
sindicatos de profissionais liberais. Alm dessas
classificaes, possvel ainda a dissociao ou
desdobramento de categorias eclticas inte-
Organizao Internacional do Trabalho

(OIT), por meio da Conveno n. 87, instituiu
o princpio da liberdade sindical como condio
sine qua non para uma efetiva melhoria nas condies dos trabalhadores, podendo desta forma
ser considerada como pilar do direito sindical,
pois estabelece princpios e diretrizes da liberdade sindical, podendo ser resumida em: fundar
sindicatos, administrar sindicatos, garantir a
atuao dos sindicatos e a de assegurar o direito
de se filiar ou no a um sindicato. Outras Convenes foram criadas pela OIT para complementar, entre elas as de n. 98 de 1849, n. 154 de
1981, n. 141 de 1975 e n. 151 de 1978.
83
gradas por atividades principais, conexas ou similares para que estas, destacando-se, passem
a ser categorias especficas (NASCIMENTO,
2014)(7).
Esse meio de dissociao de sindicatos funciona como uma alternativa para a pluralidade
sindical e se for reelaborado em alguns pontos
talvez possa compatibilizar nosso ordenamento
jurdico com a liberdade sindical preconizada
pela OIT.
Sergio Pinto Martins(8) um dos defensores da pluralidade sindical e conclui que Com
a pluralidade sindical, cada um poderia constituir o sindicato que quisesse. Os sindicatos devem ser criados por profisso ou por atividade
do empregador, porm livremente. A tendncia
seria, num primeiro momento, a criao de muitos sindicatos. Posteriormente, as pessoas iriam
perceber que muitos sindicatos no tm poder
de presso e iriam comear a se agrupar, pois sozinhos no teriam condies de reivindicar melhores condies de trabalho.
Concluso
O estudo da liberdade sindical no Brasil esbarra em uma questo relativamente complexa,
que ser possvel ou no do modelo da unicidade sindical.
(7) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de
direito sindical. 7 ed. So Paulo: LTr, 2012.
(8) MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 35 ed.
So Paulo: Atlas, 2014.
84
Como visto a unicidade sindical probe a

livre criao de sindicatos, restringindo-os a um
nico ente sindical por categoria profissional ou
por atividade econmica em determinada base
territorial, a qual, na realidade brasileira, no
pode ser inferior a um municpio. J a pluralidade sindical no h limitao na criao dos
rgos sindicais, podendo estes ser livremente
institudos. o modelo escolhido pela maior
parte dos pases democrticos.
A nosso sentir, da pluralidade pode derivar
a unidade sindical, ao passo que os sindicatos,
por livre escolha dos seus integrantes, acabam
por se tornarem um sindicato uno, por conta das
prprias circunstncias.
A nosso sentir, ao se fazer uma comparao
entre as duas modalidades existentes, depreende-se que a unicidade sindical termina por tolher a to almejada liberdade sindical, j alcanada por muitos pases que adotaram o pluralismo
sindical, o Brasil, no entanto permanece com um
sistema de ndole evidentemente autoritria.
O ideal seria o Brasil ratificar de vez a Conveno n. 87 da OIT ao invs de garantir uma liberdade mascarada, para deixar de vez esse modelo
corporativista sindical (ou semicorporativista) que
inibe qualquer possibilidade de desenvolvimento
da representao e participao dos trabalhadores
na gesto das empresas, j que para ns conclumos que acima do princpio da liberdade sindical
prevalece o princpio do interesse social dos trabalhadores, visto que os sindicatos tem por objetivo
defender os interesses de seus representados.
A ORGANIZAO SINDICAL, A CONVENO 87 DA OIT, O PLURALISMO E A NECESSIDADE DE EMERGNCIA DAS SINGULARIDADES

Mara Neiva Gomes
Coordenadora do Departamento Jurdico e Coordenadora
Pedaggica do Programa de Formao Poltica Permanente
Igncio Hernandez do Sindicato dos Metalrgicos de Belo
Horizonte, Contagem e Regio. Especialista em Direito
Material e Processual do Trabalho pela Faculdade Pitgoras.
Mestre e Doutoranda em Direito do Trabalho, Modernidade
e Democracia pela PUC Minas. Professora das Faculdades
Milton Campos (graduao).
1. Introduo
O intuito do presente estudo analisar a
possibilidade de adoo da Conveno n. 87 da
OIT, a partir da compreenso da necessidade de
reaquisio de legitimidade social das entidades
sindicais profissionais. Para tanto, inicialmente,
se esboar o desenvolvimento histrico do movimento sindical e, posteriormente, o declnio
do mtodo cartesiano e a necessidade de emergncia das singularidades, inclusive na representao sindical.
2. O movimento sindical imita o capital e vice-versa
Segundo Mrcio Tlio Viana (1999), o sindicalismo moderno, ao longo de sua histria, se
desenvolve em uma relao de mimetismo com
o prprio capital. Ou seja, a organizao da resistncia coletiva dos trabalhadores absorve elementos da prpria organizao da produo e
vice-versa.
Ao se analisar o desenvolvimento histrico
do movimento sindical, observa-se que, em um
primeiro momento, o sindicalismo busca impedir que o capital imponha sua forma de organizar o trabalho, para, em um segundo momento,
aceitar tais formas de estruturao do processo
produtivo e dela retirar elementos para fortalecer sua resistncia.
De acordo com o historiador E.P. Thompson (2004; 2002a; 2002b), os luddistas do norte
da Inglaterra, no incio do sculo XIX, tentaram
impedir a implantao do sistema fabril de produo ainda incipiente naquela poca buscando preservar sua condio de artesos livres.
O momento posterior do sindicalismo ingls se desenvolve ainda no sculo XIX, com o

cartismo, que aceita a reunio de trabalhadores
subordinados em um mesmo espao fsico, utilizando este elemento da racionalizao da produo para fortificar a resistncia coletiva.
Tal aceitao pelos trabalhadores da
forma de organizao da produo se aprofunda
ao longo do sculo XX, propiciando a consolidao de um movimento sindical que no mais
contesta o sistema capitalista industrial. Mas que
exige a construo de direitos trabalhistas como
forma de impor limites explorao do trabalho.
assim que se consolida o pacto fordista,
especialmente aps o trmino da segunda guerra
mundial. Pacto implcito entre capital, trabalho
e Estado, onde este ltimo media interesses das
classes que se ope, promovendo uma poltica
macroeconmica keynesiana, calcada na elevao progressiva do consumo e, consequentemente, dos lucros por meio da distribuio
de renda propiciada pela edificao de direitos
sociais, com destaque para o prprio Direito do
Trabalho.
No entanto, o movimento de mimetismo
tambm pode ser observado na prpria organizao do espao produtivo. Quando, na dcada
de 1960/1970, ocorreu a primeira fissura do
pacto fordista, a reorganizao produtiva se
desenvolveu absorvendo bandeiras do prprio
movimento que contestava, em sua mltiplas esferas, o capital.
O ps-fordismo incorporou noes de
igualdade e liberdade que se revelaram como
fortes anseios dos trabalhadores e seus filhos,
85
agora ingressos na Universidade nos pases do

capitalismo central.
O espao produtivo pelo menos no que
diz respeito s aparncias iniciais(1) se mostrou mais heterogneo, menos hierarquizado, tal
como era a sociedade pela qual clamavam os movimentos contestatrios das dcadas de 60/70.
No entanto, tanto sindicato, quanto espao produtivo no so desconectados da realidade social. As elaboraes anteriores tanto do
movimento sindical, quanto da organizao do
capital partiram de uma compreenso da prpria sociedade que, talvez, hoje esteja em declnio, conforme se pretende demonstrar no item
posterior.
3. O declnio do pensamento cartesiano e a necessria emergncia das singularidades
O pensamento cientfico tende a reproduzir elementos da prpria cultura social. No decorrer dos sculos XIX e XX havia uma crena
no progresso ininterrupto da cincia e da prpria tecnologia humana.
Mas mais do que isso, o mtodo de analise
cientfica e das demais reas do pensamento humano se dava a partir das premissas de homogeneidade compartimentada cartesiana.
No mtodo de analise sugerido por Descartes (2000), ainda no sculo XVII, a reflexo se
d a partir da observao e compreenso da relao de dependncia entre os objetos. Ou seja, o
mtodo cientfico consistia na decomposio do
todo em elementos mais simples e evidentes que
seriam, portanto, mais claros, o que Descartes
denominava de etapa indutiva.
A partir da revelao da verdade das partes do objeto, inicia-se o processo dedutivo de
sntese, de reconstruo do todo, procedendo a
ordenao das proposies obtidas na primeira
fase do processo de conhecimento, de forma a
(1) A eliminao da palavra empregado, substituda pelo
termo colaborador e outros similares, a designao
de lderes de equipes pelos prprios trabalhadores, a
realizao de reunies peridicas para discutir problemas
e solues do processo produtivo criaram o simbolismo
de maior igualdade e liberdade no espao produtivo. No
entanto, essas novas tcnicas de gesto de mo-de-obra
vem recrudescendo o poder diretivo que se interioriza na
alma dos trabalhadores e passa tambm a ser exercido por
eles mesmos.
86
assegurar a homogeneidade e continuidade do

encadeamento das razes, garantindo-se assim a
universalidade das verdades cientficas.
nesse contexto cultural que a normatizao sindical se desenvolve no Brasil e no
mundo na primeira metade do sculo XX.
A premissa da construo de unidades slidas, homogneas, divididas de forma estanque
e compartimentada.
dessa ideia que nasce a teoria do sindicato nico, que divide a classe trabalhadora em
categorias. Bem como da necessidade do Estado
de controlar o movimento sindical.
Mas ainda assim que hoje se v a sociedade?
Na segunda metade do sculo XX, comeam a eclodir singularidades. As contestaes
que emergem a partir da dcada de 1960 tocam
justamente na inviabilidade de no se observar
as opresses que se desenvolvem no seio social,
quando as singulares requerem reconhecimento.
Ou seja, entre os trabalhadores existe sim
diferenas relevantes, pois o pacto fordista,
muitas vezes, exclua singularidades relevantes
e acabava por justificar opresses aos negros,
mulheres, homoafetivos, entre outros grupos sociais minoritrios.
Mas onde se encaixa a Conveno n. 87 da
OIT nesse contexto?
Ora, ela parte do princpio de que existem
sim divergncias no todo considerado homogneo.
Mais do que isso, ela reconhece o direito
elementar da democracia no novo milnio.
preciso sim reconhecer as diferenas, inclusive
na representao, assegurando-se que todas as
singularidades se manifestem.
4. Consideraes finais
Talvez, a adoo de um modelo de ampla
liberdade sindical, calcado no pluralismo de
ideias e na possibilidade de emergncia das singularidades representadas implique, em um primeiro momento, na fragilidade dos sindicatos.
Isso porque tudo que novo causa estranheza e
dificuldades de adaptao.
No entanto, a reinveno do sindicalismo
que marca constante de seu desenvolvimento

Civil como justificador de sua aplicao subsidiria.
processual
trabalho,uma
valorizando
mais as questes
podedo
propiciar
maior identificao
social
de justia do que os problemas de legalidade.
dos trabalhadores com sua instituio de repreSob o prisma desse princpio, Jos Eduardo Faria(4)sentao.
ressalta que cabe a uma magistratura com um co-
nhecimento
multidisciplinar
e poderes
decisrios
ampliaAbarcando
diversos
discursos
e reivindicados responsabilidade de reformular a partir das prprias
es, onde
as singularidades
encontram
espaos
contradies
sociais
os conceitos fechados
e tipificantes
dos
sistemas
legais
vigentes.
para se manifestarem, o sindicato pode voltar a
Se numa
anlise infraconstitucional
adquirir
legitimidade
social, o que a aplicabiessencial
lidade
multa
do art. 475-J do Cdigo de Processo
paradaseu
fortalecimento.
Civil j admitida por inmeros autores, a argumentao torna-se mais consistente quando analisada a luz
da principiologia
constitucional, principalmente, aps
a Emenda Constitucional n. 45/04, pela qual se assegurou a razovel durao do processo como direito
DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. 1. ed.
fundamental a todos os brasileiros (art. 5, LXXVIII, CF).
So Paulo: Escala, 2000. 79 p.
Numa interpretao ps-positivista do processo, os

princpios
constitucionais
irradiar
sua aplicabiliHOBSBAWM,
Eric J.devem
Era dos
extremos:
o breve
dade a todos os subsistemas, como, por exemplo, o Disculo
XX
1914
1991.
Trad.
de
Marreito Processual do Trabalho. Nesse vis quaisquer interSantarrita.
2. infraconstitucional
ed. So Paulo: Compapretaes cos
dadas
legislao
devem
concretizar
o esprito
dos comandos
constitucionais.
nhia
das Letras,
1995. 598
p.
cao subsidiria do art. 475-J do Cdigo de Processo

Civil no Processo do Trabalho no ser a soluo para
todos os problemas de concretizao dos direitos trabalhistas, mas j E.
ser
passo adiante.
THOMPSON,
P. um
A formao
da classe ope-
O intrprete
no devede
seAdo.
quedarTrad.
inerte de
diante
rria:
a maldio
Re-da
letargia dos legisladores e diante dos percalos da innato de
Neto
e procedimentos.
Cludia Rocha
de Almeicorporao
novos
O Processo
do Traed. Rio
de jurisdicionado-hipossufienJaneiro: Paz e Terra,
balho da.
deve4.oferecer
ao seu
te e credor
de 347
bens p.
dev.natureza
alimentar um pro2002a,
2.
cesso mais gil e eficaz(5). A aplicao subsidiria do art.
THOMPSON,
A formao
da classe ope-no
475-J do Cdigo E.
de P.
Processo
Civil, fundamentada
princpio
constitucional
da
razovel
durao Trad.
do prorria: a fora dos trabalhadores.
cesso (art. 5, LXXVIII, CF) e nos princpios constituciDenise Bottmann.
3. ed.
Rio de Jaonais de
justrabalhistas,
pode ajudar
a processualstica
neiro: Paz
e Terra,
440 p. v. 3.
justrabalhista
a alcanar
esse2002b,
desiderato.
O mtodo
colmatao
a identifiVIANA,
MrciodeTlio.
Direitodedelacunas,
resistncia

possibilidades de autodefesa do empregado
emdispositivo
face do empregador.
So Paulo:
do novo
so um meio 1.
de ed.
concretizao
dos
princpios
LTR, destacados
1996. 456 acima.
p.
Enfim, a busca da verdadeira efetividade deve
VIANA,
Mrcio Tlio. O direito, a qumica e a
tornar-se um objetivo comum principalmente dentre
realidade esindical.
Revista
do que
Tribunal
Reos Magistrados
os Advogados
para
a sociedade
nuncagional
perca ado
esperana
que
seus direitos
tuteTrabalhodeda
3ter
Regio,
Belo Holados rizonte,
pelo Poder
29 Judicirio.
(59), p. 41-51, jan./jun. 1999.
THOMPSON, E. P. A formao da classe ope- VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e sindicato:

CARVALHO, Luis Fernando Silva de. Lei n. 11.232/2005: Oporturria: a rvore da liberdade. Trad. de (5)
enfoque
para
alm do jurdico.
LTR
nidade um
de maior
efetividade
no cumprimento
das sentenas
trabalhisIn: Revista
CHAVES, Luciano
Athayde.
Direito
Processual
do
Trabalho:
Denise Bottmann. 4. ed. Rio de Janeiro: tas.
legislao
do
trabalho.
So
Paulo,
nmero 7, Ano 67, p. 775-790, jul. 2003.
Paz e Terra, 2004, 204 p. v. 1.
(4) FARIA, Jos Eduardo. Ordem legal X Mudana social: a crise do

p. 101-102.
97
87
6 Painel
A quem incumbir o nus da prova da jornada

cumprida em processos em que a litiguem o domstico
e seuempregador?
Camila S. C. Joaquim
Especialista em Direito do Trabalho e Direito
Processual do Trabalho
Com o advento da Emenda Constitucional n. 72/2013, que estendeu diversos direitos

trabalhistas aos empregados domsticos, muitos
questionamentos surgiram quanto aplicao
dos mesmos realidade desses trabalhadores.
Diante das peculiaridades da relao de trabalho domstica, um dos temas mais discutidos
a jornada do trabalho, em especial quanto a seu
controle e como se dar a aplicao do nus da
prova quando pleiteadas horas extras em juzo,
razo pela qual faz-se necessrio um estudo pormenorizado do tema.
Ao longo dos anos, o empregado domstico
passou da completa marginalizao ao reconhecimento de alguns direitos, trazendo a Emenda
n. 72 quase a igualdade de direitos com os demais trabalhadores.
Referida Emenda Constitucional alterou
o pargrafo nico do art. 7 da Constituio
Federal, assegurando categoria dos trabalhadores domsticos os direitos previstos em diversos incisos, entre eles o que prev a durao
do trabalho normal no superior a oito horas
dirias e quarenta e quatro semanais, facultada
a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva
de trabalho.
Dessa forma, a partir da promulgao da
emenda, os empregados domsticos passaram a
ter direito limitao da jornada de trabalho e
consequentemente ao recebimento de horas extras, caso ultrapassado tal limite. Nesse contexto, quando pleiteadas as horas extraordinrias
em juzo, discute-se de quem seria o nus de
provar sua ocorrncia.
88
A Lei n. 5859, de 11 de dezembro de 1972,

define como trabalhador domstico aquele que
presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia no mbito residencial destas.
Levando em considerao o conceito legal,
Vlia Bomfim Cassar(1) define os requisitos para
que uma relao seja considerada de trabalho
domstico, tais sejam; a) o enquadramento do
trabalhador como domstico, b) a continuidade,
c) a prestao de servio para pessoa fsica ou famlia, e) a atividade de natureza no-lucrativa e
d) o mbito residencial. Somente com a presena
desses requisitos uma relao pode ser considerada como domstica.
Tendo em vista essa relao ocorrer no mbito residencial e se tratar de situao de trabalho muito peculiar, alguns direitos ora reconhecidos geraram diversas discusses, como o
caso da jornada de trabalho. Para que esse direito tenha a plena eficcia pretendida pela Constituio, devem ser utilizadas analogicamente as
regras da CLT, at que a lei especfica discipline
a questo.
Assim, aplica-se no que for compatvel o
captulo da durao do trabalho, como as regras para horas in itinere, compensao da jornada, limites de atraso, intervalos Interjornada
e intrajornada, as regras para adoo de controle
de jornada de trabalho, etc. No se aplicam as regras do horrio noturno e seu adicional, eis que
dependem de regulamentao.
(1) Direito do Trabalho, 8 edio. So Paulo: Mtodo,
2013.p. 338.
Por se tratar de significativa mudana no

regramento legal anterior, a aplicao prtica
dos novos direitos vem causando muitas dvidas, muitas delas concentrando-se no campo processual, em especial quando se trata do
nus de comprovar eventuais horas extraordinrias.
Cabe ressaltar que, em regra, se o juiz concluiu a instruo e formou seu convencimento
sobre os fatos, no haver necessidade de socorrer-se das regras sobre o nus da prova, porm
em casos onde a realizao da instruo no for
suficiente para tanto, ao sentenciar o juiz verificar a quem cabia o encargo de prov-los.
O nus da prova pode ser definido como o

encargo, atribudo a uma das partes, de demonstrar a existncia ou inexistncia daqueles fatos
controvertidos no processo, necessrios para o
convencimento do juiz. O art. 333 do Cdigo
de Processo Civil sintetiza o nus da prova, ao
prever que este incumbe: I ao autor, quanto
ao fato constitutivo do seu direito; II ao ru,
quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Por sua
vez, o art. 818 da CLT determina que a prova das
alegaes incumbe parte que as fizer.
As situaes que permitem a inverso do

nus da prova quando se trata de horas extras
esto previstas na Smula n. 338 do Tribunal Superior do Trabalho. A primeira delas prev que,
sendo nus do empregador que conta com mais
de 10 (dez) empregados o registro da jornada de
trabalho na forma do art. 74, 2, da CLT, a no
apresentao injustificada dos controles de frequncia gera presuno relativa de veracidade da
jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por
prova em contrrio.
Moacyr Amaral Santos, entretanto, adverte

que h casos pelos quais o ru, mesmo ao apresentar defesa de mrito direta, atrair o nus da
prova. Tal hiptese ocorrer sempre que o ru
negar os fatos constitutivos do direito do autor
com base em uma afirmativa, devendo, portanto, fazer acontraprovaouprova contrria.Por
este raciocnio, a nica hiptese em que o ru
fica desincumbido de qualquer nus da prova
ocorre quando apresentar defesa de mrito direta por negativaabsoluta, ouindeterminada.(2)
Em relao s horas extras, a regra contida
nos dispositivos acima mencionados prevalecer, sendo o nus da prova do autor, pois se trata de fato constitutivo de seu direito. Porm, a
jurisprudncia estabeleceu duas situaes onde
haver presuno relativa de veracidade das alegaes do autor, ou seja, ocorrer a inverso do
nus da prova.
A inverso do nus da prova tem sido admitida na seara trabalhista, em situaes excepcionais. O princpio consagrado no Cdigo de
Defesa do Consumidor, em seu art. 6, VIII, que
traz como requisitos a verossimilhana da alegao ou quando ele for hipossuficiente, ponto que
atrai a aplicao analgica ao direito do trabalho,
que tem como pressuposto a hipossuficincia do
trabalhador.
(2) Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, So
Paulo: Saraiva, 2008, p. 362.
A segunda determina que os cartes de

ponto que demonstram horrios de entrada e
sada uniformes so invlidos como meio de
prova, invertendo-se o nus da prova, relativo
s horas extras, que passa a ser do empregador,
prevalecendo a jornada da inicial se dele no se
desincumbir.
Quanto primeira situao, sua ocorrncia no muito comum na relao de trabalho
domstico, eis que apenas poucas famlias tm
a possibilidade de contar com mais de 10 (dez)
empregados em sua residncia. Porm, caso isso
ocorra, o registro da jornada obrigatrio e a
no apresentao desses culminar na inverso
do nus da prova para o empregador.
No segundo caso, uma vez adotado o controle, os mesmos tem que ser idneos e caso
apresentem horrios de entrada e sada uniformes so invlidos como meio de prova, invertendo-se o nus para o empregador.
Insta salientar que, embora a CLT afaste a
aplicao de seus dispositivos aos domsticos,
tendo em vista a omisso legislativa e a necessidade de dar-se aplicabilidade imediata aos
dispositivos constitucionais, na prtica tm-se
realizado o emprego subsidirio da CLT nessas
relaes, a fim de solucionar as questes levadas
a juzo.
Nesse sentido, importante destacar que o
Projeto de Lei n. 224/2013, que tramita perante
do Congresso Nacional, prev em seu texto que
o registro da jornada de trabalho do emprega89
do domstico ser obrigatrio e poder ser feito

manual (folhas de ponto), mecnica (relgio de
ponto) ou eletronicamente. Ou seja, caso aprovado tal dispositivo, ser alterada a dinmica
existente atualmente, eis que uma vez obrigatrio o registro, o nus da prova automaticamente
passar ao empregador.
De qualquer forma, enquanto no regulamentada definitivamente a questo, importante lembrar que nas relaes de trabalho domstico, muitas vezes o empregador tambm pode
ser considerado hipossuficiente e se colocar em
p de igualdade com o empregado, razo pela
qual as regras quanto ao nus da prova devem
ser aplicadas de forma cautelosa, evitando-se a
onerao excessiva de alguma das partes.
Assim, embora a Emenda Constitucional n.
72/2023 represente grande inovao nos direitos
concedidos aos domsticos no Brasil, para que
tenha plena efetividade necessria sua regulamentao infra legal, em especial quanto jor-
nada de trabalho, que certamente a novidade

que mais gera dvidas, especialmente no mbito
processual. Ante tais fatos, as regras relativas ao
nus da prova devem ser adotadas com cuidado pelos magistrados, sempre ressaltando-se as
caractersticas especiais da relao de trabalho
domstico.
Bibliografia
CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho, 8
ed. So Paulo: Mtodo, 2013.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho, 10 ed. So
Paulo: LTR, 2012.
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A prova no
Processo do Trabalho. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de
Direito Processual Civil, So Paulo: Saraiva, 2008.
ALCANCE DA EXPRESSO OUTRAS CONTROVRSIAS

DECORRENTES DA RELAO DE TRABALHO, INSERTA NO
INCISO IX DO ART. 114 DA CONSTITUIO FEDERAL
Igor Zwicker Martins
Bacharel em Direito e Especialista em Gesto de Servios
Pblicos pela Universidade da Amaznia, Especialista em
Economia do Trabalho e Sindicalismo pela Universidade de
Campinas e Especialista em Direito do Trabalho e Processo
do Trabalho pela Universidade Cndido Mendes. Analista
Judicirio rea Judiciria do Tribunal Regional do Trabalho
da 8 Regio, atualmente exerce o cargo em comisso de
Assessor Jurdico-Administrativo. Professor de Direito nas
Faculdades Integradas Ipiranga e na Famaz Faculdade
Metropolitana da Amaznia.
A Emenda Constitucional n. 45, de

30.12.2004, publicada no DOU de 31.12.2004,
conhecida como Reforma do Poder Judicirio,
trouxe, dentre outros avanos como a con90
sagrao do princpio da razovel durao do

processo e meios que garantam a sua celeridade
enquanto direito fundamental e ptreo dos indivduos, de eficcia social plena e aplicao imeLTr - Jornal do Congresso
diata (art. 5, LXXVIII, da CF) , a substancial

ampliao da competncia material da Justia
Especializada do Trabalho.
Com efeito, nossa competncia material,
anterior a 31.12.2004, limitava-se sem razo
de ser ao vnculo empregatcio, isto , s relaes de trabalho na qual estivessem necessariamente presentes cumulativamente os pressupostos da relao de emprego: pessoalidade,
no eventualidade, onerosidade e subordinao
jurdica.
Entretanto, como bem ressalta Vicente Jos
Malheiros da Fonseca(1), a competncia material
da Justia do Trabalho j vinha sendo alargada,
gradativamente, para alm do julgamento das
aes que abrangem apenas conflitos oriundos
das relaes de emprego, a saber: as causas de
interesse de pequenos empreiteiros (art. 652,
a, III, da CLT), de trabalhadores rurais no sujeitos a vnculo empregatcio (art. 17 da Lei n.
5.889/73), de trabalhadores avulsos e seus tomadores de servios (art. 643 da CLT) e de trabalhadores porturios e os operadores porturios
ou o OGMO rgo Gestor de Mo de Obra
decorrentes da relao de trabalho (art. 643,
3, da CLT).
A Emenda Constitucional n. 45, por sua
vez, jogou p de cal na ciznia para consagrar
a competncia material da Justia do Trabalho
para todas as relaes de trabalho, exceo dos
servidores pblicos, vinculados ao Poder Pblico por relao jurdico-estatutria, por fora
da deciso liminar proferida pelo STF na ADI
n. 3.395-MC/DF, posteriormente ratificada pelo
Plenrio, em 5.4.2006, consoante voto da relatoria do Ministro Cezar Peluso.
Outrossim, embora soe contraditrio e paradoxal tratar da Emenda Constitucional n. 45
e de seus impactos na competncia material da
Justia do Trabalho como um tema atual, justamente pelos quase dez anos passados de sua
publicao no DOU, o tema ainda se revela atual. Isso porque, no fundo, o prprio Judicirio
Trabalhista foi tmido, ao longo desses anos, na
interpretao que fez da referida Emenda e
Direito nada mais que interpretao.
(1) FONSECA, Vicente Jos Malheiros da. Justia do
Trabalho nova competncia. In: COUTINHO, Grijalbo
Fernandes; FAVA, Marcos Neves (coords.). Nova
competncia da Justia do Trabalho. So Paulo: LTr, 2005.
E pensamos dessa forma em decorrncia

do hbito que temos de ler, diariamente, a jurisprudncia do TST e de tribunais regionais trabalhistas, e ter a oportunidade de constatar que
decises de vanguarda, nesses quase dez anos,
foram poucas.
Com efeito, basta analisarmos, combinadamente, os incisos I e IX do art. 114 da CF para
percebermos que a interpretao que se d
expresso outras controvrsias decorrentes da
relao de trabalho, inserta no inciso IX, no
alcanou a amplitude pretendida pelo Poder
Constituinte Derivado de 2004.
Ora, se o inciso IX se referisse apenas a relaes de trabalho, isto , indicasse que a competncia material da Justia do Trabalho seria
ampliada para outras relaes de trabalho, em
acrscimo s relaes de emprego, seria admitir
que a lei contm palavras inteis alis, que
a Constituio contm palavras inteis. Isso porque o prprio inciso I j diz isso, taxativamente:
as aes oriundas das relaes de trabalho. Se
fosse para o inciso IX ter o mesmo vigor interpretativo do inciso I, como se sinnimos fossem,
ento o inciso IX no teria razo de existir.
Quando a CF tratou de outras controvrsias decorrentes das relaes de trabalho,
entendemos que so toda e qualquer controvrsia que envolva relaes de trabalho, incluindo-se
suas lides conexas, ainda que, da causa de pedir
remota os fatos trazidos em juzo no decorra necessariamente uma relao de trabalho
ou, ainda, no decorram quaisquer das hipteses
trazidas nos incisos I a VIII do art. 114.
A ttulo ilustrativo, trazemos alguns exemplos prticos, que tm nos causado esse inconformismo, justamente por serem decises, a nosso ver, corretas, que do a perfeita amplitude ao
inciso IX do art. 114 da CF, como pretendeu o
Poder Constituinte Derivado de 2004, e que j
deveriam formar jurisprudncia iterativa, atual
e notria, mas que tm se revelado minoritrias
e excepcionais.
Em 5.2.2014, a 3 Turma do TST, por
maioria, concluiu pela competncia da Justia do
Trabalho para apreciar pedido de um motorista
que denunciou ter sido includo em lista suja
por empresa que sequer foi sua empregadora. No
caso concreto, o reclamante alegou, na petio
inicial, que motorista de carreta e que a re91
clamada seguradora de centenas de empresas

que utilizam o transporte de cargas, fornecendo dados e informaes sobre os prestadores de
servios, e que, com base nessas informaes,
vem sendo impedido de prestar servios desde
maio de 2006, pois a reclamada vem fornecendo
informaes negativas, que, por conseguinte, o
impedem de trabalhar.
A controvrsia, naquele momento, restringia-se competncia da Justia do Trabalho para
processar e julgar lide na qual a causa de pedir
remota era a incluso do nome do empregado
em lista de risco, com referncia negativa no
sentido de no recomendado/com restrio,
impondo ao trabalhador restries de acesso ao
mercado de trabalho (art. 5, XIII, CF).
Segundo deciso da Corte Regional,
Do que se viu, no h entre o autor e a r
relao de trabalho, uma vez que a r uma empresa que assessora empresas outras que necessitam de transporte, de acordo com o contrato
que firmam.
Desse modo, a empresa-r no mantm
qualquer ligao direta com o autor, sendo seu
relacionamento vinculado ao setor de transporte
das empresas que possivelmente contratariam os
servios do autor.
Assim sendo, esta Justia Especial no
a competente para apreciar e julgar a presente
ao, pois fora dos limites impostos pelo art. 114
da Constituio Federal.
Registro que no h prova alguma nos autos de que o autor tenha tentado manter vnculo
de emprego com a r, se o fez foi em relao
empresas que no fazem parte da lide.
O Relator do recurso do trabalhador, Ministro Mauricio Godinho Delgado, acertadamente assim consignou:
Embora no empregatcio o vnculo entre as partes (fato incontroverso), a competncia da Justia do Trabalho, ampliada pela EC n.
45/2004 (art. 114, I, CF), abrange as relaes de
emprego e tambm as de trabalho, com suas lides conexas (art. 114, I a IX, CF).
(...)
O fulcro da lide, portanto, so as consequncias oriundas de informaes prestadas
para possvel empregador (relaes de trabalho),
92
circunstncias que enquadram, inapelavelmente, o litgio nos marcos da competncia da Justia do Trabalho.
Por outro lado, recentemente, em
14.4.2014, foi divulgado julgado do egrgio TRT
da 3 Regio, em seu Portal de Notcias, sobre
processo no qual um sindicato foi condenado
por incria, em razo de sua atuao, que prejudicou direitos de um trabalhador. Naquela ao,
o sindicato suscitou a incompetncia material da
Justia do Trabalho, alegando no se tratar nem
de lide decorrente de relao de trabalho/emprego nem tampouco relativa a conflito de representao sindical.
Naquela deciso, o Juzo declarou a competncia material da Justia do Trabalho, citando
interessante conflito negativo de competncia julgado pela 2 Seo do STJ: o CC n. 124.930/MG.
Naquele caso, tanto o Juzo da Vara Cvel quanto
o Juzo da Vara do Trabalho suscitaram sua incompetncia material, gerando o citado conflito.
E que interessante: o Relator, Ministro Raul
Arajo, traz em seu voto inmeros julgados contrrios ao seu entendimento, isto , favorveis
declarao da competncia material da Justia Comum Estadual, para, ao final, concluir: Todavia,
data maxima venia, esse entendimento merece ser
reavaliado, sendo o caso sob exame bastante ilustrativo, dada a causa de pedir da ao indenizatria, que em tudo recomenda que a apreciao seja
feita pela prpria Justia Laboral.
E conclui o eminente Ministro:
Como se v, os fatos alegados na inicial dizem respeito a supostos atos praticados em juzo
e a consectrios desses na esfera extrajudicial, os
quais configurariam conduta deficiente e danosa
praticada pelo sindicato requerido ao representar
o trabalhador, tendo como substrato a reclamao
trabalhista na qual os supostos acordos lesivos teriam sido firmados e homologados.
Nesse contexto, somente a Justia Especializada ter plenas condies de avaliar a procedncia de tais alegaes formuladas pelo autor contra
o sindicato ru, porquanto a ao movida pelo trabalhador faz referncias a temas notadamente de
direito trabalhista e processual trabalhista. O juzo
obreiro ter melhor e mais adequada compreenso
para avaliar as condutas imputadas ao ru e suas
consequncias para o trabalhador.(2)
(2) Sem destaques no original.
Somente no mbito da Justia Laboral, a mesma que antes conheceu e julgou a lide original, na
qual os acordos foram firmados, a demanda agitada pelo promovente ser adequadamente conhecida
e julgada, com respaldo no art. 114, VI e IX, da
Constituio Federal.
Como se v, ainda muito tmida a interpretao que se d ao inciso IX do art. 114 da
CF, inclusive pelos prprios rgos da Justia
do Trabalho. hora de imprimirmos a tal inciso o alcance que quis dar o Poder Constituin-
te Derivado, de 2004, para entendermos que,

quando o inciso IX trata de outras controvrsias decorrentes das relaes de trabalho, no
quer dizer relaes de trabalho, pois isso j
foi dito no inciso I do mesmo art. 114. Outras controvrsias equivalem a toda e qualquer
controvrsia que envolva relaes de trabalho,
incluindo-se as suas lides conexas, ainda que,
da causa de pedir remota, no decorram quaisquer das hipteses previstas nos incisos I a VIII
do art. 114 da CF.
NO CONCESSO DE FRIAS HORAS EXTRAS

DANO EXISTENCIAL
Anne Helena Fischer Inojosa
Juza Titular de Vara do Trabalho/TRT19. Doutoranda em
Direitos Fundamentais Universidade Castilla-La Mancha,
Espanha. Especialista em Direito do Trabalho/UFPE e em
Direito Pblico/ESMAPE
Andr Luiz Ferreira Santos

Analista Judicirio (rea Direito)/TRT19. Especialista em
Direito Constitucional/UFAL e em Direito Pblico/CESMAC.
Graduando em Cincias Sociais/UFAL
O dano existencial provm do direito italiano e uma faceta dos danos imateriais tendo
passado a ser uma figura indenizvel.
Entendemos que esta modalidade de dano
no advenha da doutrina do mnimo existencial
do Direito Alemo, que visa garantir as prestaes materiais bsicas, aquelas necessrias para
uma vida digna, conforme ensina o professor
Andreas Krell(1), aqui o que se resguarda um
plano maior, que ultrapassa o mnimo, a vida
das relaes.
(1) Andreas J. Krell. Direitos Sociais e Controle Judicial no
Brasil e na Alemanha, p. 41-49, apud. A eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares: o caso das
relaes de trabalho. Daniel Sarmento e Fbio Rodrigues
Gomes, Revista do TST, v. 77, p. 83.
O dano existencial representa uma alterao substancial, uma renncia de forma involuntria s atividades cotidianas, nas relaes
familiares, sociais, afetivas, culturais e abrange
todo acontecimento que incida de forma negativa sobre os afazeres da pessoa, passvel de repercutir de forma permanente ou temporria sobre
a sua existncia.
O dano existencial engloba duas vertentes: a privao da vida social do empregado, a
compreendendo-se o convvio familiar, a falta
de se desenvolver uma atividade que d prazer e
realizao, privao da convivncia com os amigos, cultura etc. e a vertente relativa s metas, os
objetivos de importncia vital para a realizao
93
do projeto de vida, resultando em uma falta de

perspectiva para o presente e futuro.
o dano existencial pois conforme j dito acima,

h punies especficas para tais infraes.
O dano existencial um dano que alcana a vtima de modo parcial ou total quanto
impossibilidade de execuo, continuao ou reconstruo do seu projeto de vida e a dificuldade
de retomar sua vida em relao, sobretudo no
mbito familiar(2).
O operador do direito, ento, como bom

hermeneuta, deve se utilizar do juzo de ponderao a fim de no banalizar mais um instituto
de responsabilidade civil, a atrair a j notria
indstria do dano moral (ou seria a indstria
de pretenses?).
Entretanto necessrio que o ilcito tenha

ocasionado a abusiva privao de componente
significativo do projeto de vida e/ou de relaes
sociais e familiares.
Um bom exemplo de aplicao do novel

instituto no Brasil foi o julgamento do RR 72776.2011.5.24.0002(3), em que o TST deferiu a
uma trabalhadora a reparao de 25 mil porque
esta no gozava de frias h 10 anos. Tratava-se
de uma economista, assessora do presidente da
corporao reclamada, cuja CTPS no havia sido
assinada, e, naqueles autos, ficou provado o prejuzo das relaes sociais e familiares, em razo
da privao do seu direito ao descanso.
No mbito do Direito do Trabalho, tal dano

decorre de atitudes patronais que impossibilitem o empregado dessa convivncia familiar e
social, assim como tambm que o impeam a dar
continuidade aos seus projetos de vida e profissionais como a continuao dos estudos e aperfeioamento profissional que lhe tragam assim
tambm o desenvolvimento pessoal.
Dentre essas prticas a cobrana de trabalho em sobrejornada, assim como a no concesso do gozo de frias podero, para alguns, originar o pagamento de dano existencial.
A CLT j prev nos seus artigos, relativamente s horas extras, o limite dirio da sua
prestao, assim como o pagamento com o acrscimo de 50%, no mnimo quando as mesmas so
prestadas. Da mesma forma em relao s frias
no concedidas no prazo legal ou diminudas no
perodo de fruio das mesmas, devendo serem
pagas em dobro, alm das multas administrativas por descumprimento da legislao em vigor.
Ademais, tambm h previso legal (Art.
483, d, CLT), da possibilidade de resciso indireta do contrato de trabalho quando h cobrana em excesso do labor (sobrejornada) ou a no
concesso de frias.
Em artigo na Revista Consultor Jurdico
em 18/3/2014, Snia Mascaro fala que necessrio que se faa uma comprovao efetiva, clara e
sem dvidas do prejuzo sofrido pelo empregado
e o nexo de causalidade pois as condutas ilcitas
do empregador (horas extras e falta de concesso de frias), por si s, no geram a presuno
de prejuzo e nem so condutas capazes de gerar
Desde que fique comprovado que a conduta do empregador atingiu o projeto de vida do
empregado ou o seu desenvolvimento profissional impedindo-o tambm do convvio social e
familiar, houve um dano existencial e como toda
espcie de dano moral, deve ser reparado.
Tal prova deve ser inconteste porque cada
pessoa tem uma forma diversa de pensar e sentir.
Do ponto de vista profissional, existem empregados que j se sentem felizes e satisfeitos nos
postos que ocupam na empresa, no tm ambio de progredirem profissionalmente, no tm
interesse em ascender, j tendo atingido o seu
projeto de vida.
Em interessante julgado do 10 Regional
Trabalhista, a corte negou o dano existencial
pleiteado porque no havia indicao precisa
dos prejuzos sociais suportados por um motorista de caminho que postulava a indenizao
por ter feito horas extras.(4) Aquele Tribunal Trabalhista tem adotado a tese de que dano moral
e existencial so espcies do dano extrapatrimonial, entretanto este segundo, diferentemente do primeiro, requer, para a sua verificao, a
demonstrao objetiva de um prejuzo concreto,
qual seja, um projeto de existncia humana, vivel e adequado aos potenciais do obreiro.
(2)
(3) Relator Ministro Hugo Carlos Scheurmann, j. em

20.6.2013.
(4) Processo 0002659-46.2012.5.10.0102, 3 Turma.
TRT10. Notcia de 31.1.2014, <www.trt10.jus.br>.
94
Hindemberge Alves da Frota Revista

Latinoamericana de Derechos Humanos, vol.
22(2)247 Julio-Diciembre/2011.
Assim como tambm na vida familiar pois

tambm existem empregados que tm como objetivo acumular bens visando a segurana da famlia mesmo que em detrimento do seu convvio mais de perto pois, inclusive pretendem com
tal acumulao, ao se aposentarem poderem ter
aquela convivncia, sem compromissos.
No se est aqui a defender a monetizao
dos prejuzos, dos riscos pela frustrao dos projetos de vida, ao contrrio, se o ordenamento jurdico prev sanes para o descumprimento como
a resciso indireta, multas administrativas e adicionais, estes ho de ser observados. Lado outro,
configurada a leso ao eu existencial, principalmente aps decorrido o prazo prescricional (como
no julgado do TST, citado neste artigo, em que a
ausncia de frias ultrapassava a prescrio quinquenal), h de incidir a doutrina em discusso,
com a consequente reprovao do ato patronal.
O tema ainda incipiente na jurisprudncia, entretanto, a razoabilidade est a indicar que
presentes os elementos do dano: ato ilcito, nexo
de causalidade e efetivo prejuzo, o julgador h
de apreciar se houve um dano realizao do
projeto de vida e prejuzo vida das relaes.

Deste modo, a no concesso de frias durante
dois anos ou a exigncia de labor em sobrejornada, em curto perodo de tempo, com o devido
pagamento do adicional, no ensejariam tal indenizao.
Verificados os elementos ensejadores da
responsabilizao, devero ser adotados critrios de proporcionalidade para a fixao de
quantum; por bvio que no desconhecemos
que no ordenamento jurdico no h tarifao
legal, mormente em face da no recepo da
Lei de Imprensa, entretanto, cabe ao intrprete
apreciar fatores como: a) nmero de frias no
concedidas ou nmero de meses em labor com
sobrejornada, b) potencial do obreiro, c) sua relao scio-familiar, d) a viabilidade do projeto
de vida frustrado e, fator imprescindvel, e) o
porte da empresa, lembrando que desempenha
uma funo social que deve ser aliada manuteno da atividade e dos empregos feito isto,
estar o operador munido de elementos para a
definio do montante a ser estabelecido como
reparador ao eventual prejuzo sofrido.
INDISPENSABILIDADE DA CNDT NAS CONTRATAES

PBLICAS POR RGOS DA JUSTIA DO TRABALHO,
AINDA QUE LUZ DO ART. 32 DA LEI DE LICITAES
Bacharel em Direito e Especialista em Gesto de
Servios Pblicos pela Universidade da Amaznia,
Especialista em Economia do Trabalho e Sindicalismo
pela Universidade de Campinas e Especialista em Direito
do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade
Cndido Mendes. Analista Judicirio rea Judiciria
do Tribunal Regional do Trabalho da 8 Regio,
atualmente exerce o cargo em comisso de Assessor
Jurdico-Administrativo. Professor de Direito nas
Faculdades Integradas Ipiranga e na Famaz Faculdade
Metropolitana da Amaznia.
A Lei n. 12.440, de 7.7.2011, publicada

no DOU de 8.7.2011, com vacatio legis de 180
dias, acrescentou o Ttulo VII-A Consolidao
das Leis do Trabalho (CLT) e alterou a Lei n.

8.666/93, que cuida das normas gerais para licitaes e contratos da Administrao Pblica.
95
Citada lei instituiu a Certido Negativa de

Dbitos Trabalhistas (CNDT), expedida gratuita e eletronicamente, para comprovar a inexistncia de dbitos inadimplidos perante a Justia
do Trabalho (art. 642-A da CLT). Quanto Lei
de Licitaes, alterou os arts. 27 e 29, ambos insertos na Seo II do Captulo II, pertinente
habilitao dos interessados, cujo rol de documentos, conforme iterativa, atual e notria jurisprudncia tanto do colendo Tribunal de Contas
da Unio (TCU) quanto dos rgos dotados de
jurisdio, taxativo.
Como cedio, deve a Administrao, conforme ampla jurisprudncia, abster-se de exigir,
para habilitao em processos licitatrios, documentos para alm daqueles previstos nos arts. 28
a 31 da Lei n. 8.666/93 (art. 3, 1, I, da Lei de
Licitaes), caracterizando restrio ao carter
competitivo do certame qualquer exigncia para
alm daquele rol taxativo.
Ocorre que, com a edio da Lei n.
12.440/11, passou-se a ter a exigncia da regularidade trabalhista (arts. 27, IV, e 29, V, da Lei n.
8.666/93), tornando a CNDT documento igualmente exigvel.
Essa, inclusive, passou a ser a orientao
do colendo Conselho Superior da Justia do Trabalho (CSJT), a quem cabe exercer a superviso
administrativa, oramentria, financeira e patrimonial da Justia do Trabalho de 1 e 2 graus,
como rgo central do sistema e cujas decises
tm efeito vinculante, em consonncia com o art.
111-A, 2, II, da Constituio Federal (CF).
Pelo Ofcio Circular CSJT.SG.ASCAUD
n. 39, de 18.6.2012, a Presidncia do CSJT encaminhou a todos os Regionais o Acrdo n.
1.054/2012 TCU Plenrio, no qual o TCU
determinou s unidades setoriais do Sistema de
Controle Interno de todos os Poderes da Unio
que orientassem seus rgos e entidades a exigir
das empresas contratadas, por ocasio de cada
ato de pagamento, a apresentao da CNDT, tanto nos processos licitatrios quanto nas contrataes diretas.
de se ressaltar que o Acrdo n. 1.054/
2012, lavrado no Processo n. 002.741/2012-1,
trata de Solicitao formulada justamente pela
Presidncia do colendo Tribunal Superior do
Trabalho (TST), para que o TCU examinasse a
96
possibilidade de recomendar aos rgos e entidades da administrao direta e indireta da Unio,

em reforo previso legal, que passem a fazer
constar dos respectivos editais de licitao a exigncia da CNDT, pleito acolhido, na forma do
art. 63 da Resoluo TCU n. 191, de 21.6.2006.
De plano, anotou-se a obrigatoriedade da
norma legal que determina que, para a habilitao nas licitaes, a documentao relativa
regularidade fiscal e trabalhista deve incluir a
prova de inexistncia de dbitos inadimplidos
perante a Justia do Trabalho, mediante apresentao de certido negativa ou positiva com
efeitos negativos. Concluiu o TCU que, como a
prpria lei impe a exigncia de prova de inexistncia de dbitos inadimplidos perante a Justia
do Trabalho nas licitaes pblicas, vedado
Administrao descumprir tal dever.
Lembremos que, a despeito de a constitucionalidade da Lei n. 12.440/11 estar sendo
questionada no mbito do excelso Supremo Tribunal Federal (STF) pelas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n. 4.716/DF e 4.742/
DF, at a presente data nada foi decidido de concreto pelo STF, destacando-se, outrossim, que
j existe parecer do Ministrio Pblico Federal
(MPF) opinando pela total improcedncia das
aes.
Entretanto, deparamo-nos com a inteligncia do art. 32, 1, da Lei n. 8.666/93, segundo
o qual a documentao de que tratam os arts.
28 a 31 da referida Lei de Licitaes poder ser
dispensada, no todo ou em parte, nos casos de
convite, concurso, fornecimento de bens para
pronta entrega e leilo.
comum, inclusive, imprimir-se interpretativa ampliativa do citado art. 32, 1, para
qualquer modalidade licitatria e, ainda, para
as hipteses de contratao direta, a exemplo do
Acrdo n. 874/2007 TCU 2 Cmara, no
qual o TCU orientou o INSS, nas contrataes
por dispensa (art. 24, II, da Lei n. 8.666/93), a
no deixar de considerar a possibilidade de reduzir as exigncias de habilitao jurdica, de
qualificaes tcnica e econmico-financeira e
de regularidade fiscal, conforme facultado pelo
art. 32, 1, do mesmo estatuto de licitao.
rica Miranda dos Santos Requi, integrante da Equipe Tcnica Znite, vai alm: Sempre
que a Administrao identificar a inexistncia de

risco e a consequente desnecessidade de verificao de determinado aspecto relativo ao rol de
documentos habilitatrios dos licitantes, exceto
no que diz respeito comprovao de regularidade fiscal, estar autorizada a dispensar o documento correspondente, independentemente
da modalidade licitatria adotada ou, ainda, nos
casos de contratao direta.
Segundo orientao formulada em discusses realizadas pelo Ncleo Znite de Pesquisa
e Desenvolvimento, no a modalidade de licitao ou a dilao temporal que deve nortear
o agente administrativo quanto deciso de dispensa dos documentos, mas a natureza da obrigao a ser executada.
De todo modo, o consenso que, mesmo
diante do art. 32, 1, da Lei n. 8.666/93, os
nicos documentos que permanecem exigveis e
cuja exigncia inafastvel so o comprovante
de regularidade perante o FGTS, por fora do
art. 2 da Lei n. 9.012/95, e a Seguridade Social,
por fora do art. 195, 3, da CF.
Entretanto, bem consta no 1 do citado
art. 32 que a documentao habilitatria poder ser dispensada, no todo ou em parte, deixando claro (visto que a lei no contm ou no
deveria conter palavras inteis) que tal dispensa ato volitivo da Administrao, no uso do
seu poder discricionrio (vinculado, obviamente,
ao interesse pblico primrio que permeia todo
o Direito Administrativo).
Ocorre que, mesmo quando aplicvel a inteligncia do art. 32, 1, entendemos inafastvel,
juntamente com o certificado de regularidade do
FGTS e da Seguridade Social, tambm a exigncia da prova de inexistncia de dbitos inadimplidos perante a Justia do Trabalho, mediante
apresentao de certido negativa, ao menos pelos rgos da Justia do Trabalho, que no pode
se furtar a exigir nem excepcionalmente a
CNDT.
Com efeito, diante da prpria inteligncia
do art. 32, 1, da Lei n. 8.666/93, que admite juzo de convenincia e oportunidade, no
lgico que a prpria Justia do Trabalho sabedora das dificuldades que enfrenta a execuo
trabalhista, com milhes de processos pendentes
somente na fase de execuo , deixe de exigir
o documento, que tem se mostrado, ao longo do
tempo, importante instrumento de coero ao

cumprimento das decises judiciais trabalhistas.
A prpria Lei n. 8.666/93, por ter natureza
infraconstitucional, deve ser interpretada luz
de princpios e regras constitucionais, mormente diante das normas-princpios, dentre as quais o
princpio da razovel durao do processo e meios
que garantam a celeridade da tramitao do processo judicial trabalhista, enquanto direito fundamental do trabalhador, de natureza constitucional e ptrea, eficcia social plena e aplicao
imediata, consoante leitura dos arts. 5, LXXVIII
e 1, e 60, 4, IV, da CF.
Ademais, o processo trabalhista, enquanto mero instrumento de salvaguarda do direito
material, existe, indiscutivelmente, para a concretizao de verbas de natureza alimentar e superprivilegiada, que demandam urgncia na sua
efetividade e efetivao. Vide arts. 100 da CF e
186 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN).
O contrato individual de trabalho, alis,
perpassa pelas lies da brilhante Teresa Negreiros (Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002), quando a eminente
jurista trata, para contratos civis, do paradigma
da essencialidade, doutrina plenamente aplicvel
aos contratos de natureza trabalhista, mormente aqueles em que existe o vnculo de emprego
caracterizado: tal paradigma revela o desequilbrio entre as partes contratantes na medida em
que o objeto do contrato, para uma delas, o
seu prprio meio de sobrevivncia. Para o trabalhador, claro, o seu salrio, talvez o nico meio
de sobrevivncia digno do qual dispe (arts. 6 e
7, IV, da CF). Aliado a isso, temos o inafastvel
pressuposto da subordinao jurdica, inerente
ao vnculo de emprego, e o poder empregatcio,
do qual decorrem os demais poderes disposio do empregador (diretivo, regulamentar, fiscalizatrio e punitivo).
Como nas letras do poeta Gonzaguinha, na
bela cano Um homem tambm chora (guerreiro menino): um homem se humilha, se castram os seus sonhos; seu sonho sua vida e vida
trabalho; e sem o seu trabalho, um homem no tem
honra e sem a sua honra, se morre, se mata. No
d pra ser feliz.
No demais ressaltar que essa a prpria
mens legis da Lei n. 12.440/11, fruto do Substitutivo da Cmara dos Deputados ao Projeto de
97
Lei do Senado (PLS) n. 77/02, conforme consta

em parecer da Comisso de Assuntos Sociais ao
projeto de lei no Senado Federal, reconhecendo
na CNDT poderoso mecanismo de fiscalizao
indireta para obteno de maior objetividade e
efetividade em relao aos direitos sociais inscritos na Constituio de 1988.
Assim, entendemos no ser razovel prpria Justia do Trabalho dispensar a exigncia da

certido, ainda que diante da inteligncia do art.
32, 1, da Lei n. 8.666/93, no se tendo espao,
nesse sentido, para uso do poder discricionrio
pelo administrador, devendo ser exigida, em todos os casos, a CNDT.
BREVES NOTAS SOBRE O DANO EXISTENCIAL

Adriano Jannuzzi Moreira
Mestre em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos.
Doutorando em Direito. Professor universitrio. Consultor
empresarial e Advogado. Especialista em Inteligncia
Empresarial. Autor de livros e artigos.
Aline Carneiro Magalhes

Doutoranda e Mestre em Direito do Trabalho pela Pontifcia
Universidade Catlica de Minas Gerais. Professora
universitria. Advogada. Articulista e palestrante.
A partir do momento em que o homem

passa a exercer um papel central na sociedade e
no ordenamento jurdico, ganha importncia a
sua integral proteo com vistas a promover sua
dignidade e permitir o gozo dos direitos considerados humanos fundamentais.
No mbito ptrio ao consagrar a dignidade
da pessoa humana como um dos princpios fundamentais da Repblica, a CR/88 trouxe a obrigatoriedade de proteo mxima pessoa por
meio de um sistema normativo composto por
direitos fundamentais e da personalidade.
Neste contexto comeou a ser desenvolvida a tese de que todo dano injusto, material ou
imaterial, cometido contra a pessoa deveria ser
indenizado, em amplo amparo vtima.
O dano material passou a ser integralmente
reparado nas espcies danos emergentes e lucros
cessantes. Entretanto o dano imaterial foi considerado sinnimo de dano moral, o que vem sendo
objeto de discusses na medida em que se identificam outras espcies de danos extrapatrimoniais,
como o dano esttico e o dano existencial.
98
Este teve origem na Itlia, pas que at alguns anos atrs s reconhecia o dano material
(prejuzo econmico) e o dano moral decorrente
de um crime ou de exguos casos previstos na
lei (dano processual, responsabilidade dos membros do Judicirio, injusta deteno e violao
de normas de tratamento de dados pessoais).
Fora destas hipteses no cabia indenizao por danos morais, ficando as vtimas de inmeros danos imateriais decorrentes de um ilcito
civil sem qualquer reparao(1), motivo pelo qual
no incio da dcada de 1960 foi identificado o
danno alla vita di relazione (dano vida em sociedade), objeto de ressarcimento.
(1) De acordo com a doutrina eram exemplos de danos
no indenizveis na Itlia da poca: o vazio existencial

decorrente da morte de um parente prximo, a
humilhao de um trabalhador sujeito mobbing,
a mulher que deseja ter um filho, mas, perde esta
capacidade por erro mdico, o jovem indevidamente
preso que perde sua juventude na cadeia, a pessoa
submetida a trabalho anlogo ao escravo. Neste
sentido Flaviana Rampazzo Soares.Responsabilidade
civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
Com o desenvolvimento do estudo sobre

o tema, foi cunhada na Itlia a expresso dano
existencial, que passou a compreender o dano
vida de relao e o dano ao projeto de vida,
sendo conceituado como a alterao substancial
nas relaes familiares, sociais, culturais, afetivas, abrangendo todo acontecimento que incide,
negativamente, sobre o complexo de afazeres da
pessoa, sendo suscetvel de repercutir, consistentemente sobre a sua existncia, representando renncia involuntria s atividades dirias e
aos projetos de vida.
Por projeto de vida entende-se tudo aquilo
que determinada pessoa decidiu fazer com a sua
vida(2). O ser humano, por natureza, busca sempre extrair o mximo das suas potencialidades,
o que o leva a constantemente projetar o futuro
e fazer escolhas visando realizao do projeto
de vida. Qualquer fato injusto que impea a sua
plena realizao (na dimenso familiar, afetivo-sexual, intelectual, artstica, cientfica, desportiva, educacional ou profissional) e obrigue a
pessoa a resignar-se com o seu futuro e a replanejar seu projeto de vida, deve ser considerado
um dano existencial.(3)
J por vida de relaes (em sociedade) entende-se o dano por ofensas fsicas ou psquicas
que impeam algum de desfrutar total ou parcialmente dos prazeres propiciados pelas diversas formas de atividades recreativas (prtica de
esportes, turismo, cinema, teatro, agremiaes
recreativas). Essa vedao interfere decisivamente no estado de nimo da pessoa atingindo,
consequentemente, o seu relacionamento social
e profissional.
ma, importa, do ponto de vista do dano existencial, que o ilcito tenha ocasionado ao sujeito a
abusiva privao de componente significativo de
seu projeto de vida e/ou de sua vida de relao.
Para a parte da doutrina que considera o
dano existencial uma espcie do dano imaterial,
ele se difere do dano moral porque este consiste
na leso sofrida pela pessoa no tocante sua personalidade (repercusso ntima, dimenso subjetiva, um sentir) e do dano esttico porque este
afeta a aparncia externa da pessoa causando um
afeiamento. O dano existencial um dano que
impede a realizao pessoal do indivduo (com
perda da qualidade de vida e, por conseguinte,
modificao in pejus da personalidade), com dimenso objetiva e representando um no poder
fazer, um ter que refazer ou um fazer diferente
no volitivo.
A teoria italiana foi trazida para o direito
ptrio e tem sido aplicada na seara laboral, encontrando fundamento constitucional no princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1,
III), no direito fundamental liberdade (art. 5,
caput), no direito proteo famlia (art. 226
e 227) e no princpio civil da reparao integral
do dano (arts. 186, 944, 948, 949).
O descumprimento pelo empregador dos
direitos trabalhistas capazes de permitir que o
obreiro desfrute de uma vida digna e saudvel
fora do ambiente de trabalho, a exemplo da limitao de jornada, dos intervalos intra e interjoranda, do repouso semanal remunerado e das
frias, gera uma hiperexplorao da mo de obra
humana e um dano ao obreiro que tem sido denominado de existencial.(5)
Segundo a doutrina(4), independentemente

de ter havido ataque integridade fsica ou psquica, ao patrimnio material (lucros cessantes
ou danos emergentes), constituio biolgica
ou esttica ou ao bem estar psicolgico da vti-
O dano existencial no Direito do Trabalho

decorre da conduta patronal que impossibilita o
empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afeti-
(2) Neste sentido Jlio Csar Bebber no artigo
existencial na seara laboral: a realizao de horas

extras alm do previsto em lei, a exigncia de um
nmero to grande de atribuies que o empregado
precise permanecer em atividade durante seus
perodos de descanso e mesmo longe da empresa, a
exigncia de um nmero to grande de atribuies
que o trabalhador fique esgotado a ponto de no
encontrar foras para desfrutar de seu tempo livre,
a submisso do obreiro a condio degradante
ou anloga de escravo, a submisso do obreiro
ambiente de trabalho sujeito aos infortnios laborais
e seus efeitos.
intitulado Danos extrapatrimoniais (esttico,

biolgico e existencial): breves consideraes.
Revista LTr, So Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009.
(3) Insta salientar que est em tramitao no Senado
o projeto de emenda constitucional (PEC 19/10) para
inserir o direito busca da felicidade entre os direitos
sociais.
(4) Neste sentido Flaviana R. Soares.Responsabilidade
civil por dano existencial.Livraria do Advogado,
2009.
(5) De acordo com a doutrina, so exemplos de dano
99
vas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de

descanso, que lhe traro bem-estar fsico e mental. a conduta patronal que o impede de executar, prosseguir ou mesmo recomear os seus projetos de vida e sua vida de relaes, que sero,
por sua vez, responsveis pelo seu crescimento
e/ou realizao profissional, social e pessoal.(6)
Em anlise jurisprudencial feita no TST e
TRTs pudemos observar que na maioria dos casos apreciados o dano existencial no foi considerado uma espcie autnoma de dano imaterial, mas um dano moral.(7) As decises muitas
(6) Neste sentido Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho e
Rbia Zanotelli de Alvarenga no artigo intitulado O

dano existencial e o Direito do Trabalho. Disponvel
em: <http://www.lex.com.br/doutrina_24160224_O_
DANO_EXISTENCIAL_E_O_DIREITO_DO_>.
Acesso em: 15.4.2014. Ainda, Hidemberg Alves da
Frota no artigo intitulado Noes fundamentais
sobre o dano existencial. Disponvel em: <http://jus.
com.br/artigos/20349/nocoes-fundamentais-sobre-odano-existencial>. Acesso em: 15.4.2014.
(7)RR-727-76.2011.5.24.0002, Hugo Carlos Scheuermann,

19.6.2013, 1 turma do TST; RO-0015084520125020271
A28, Ricardo Artur Costa e Trigueiros, 18.2.2014, 4 turma
do TRT2; RO-01924-2011-113-03-00-2, ConvocadoPaulo
Eduardo Queiroz Gonalves, 11.12.2013, 1 turma do
TRT3; RO-0000136- 93.2012.5.04.0016, Brgida Joaquina
Charo Barcelos Toschi, 20.3.2014, TRT4; RO-02659-2012102-10-00-9RO, Jos Leone Cordeiro Leite, 29.1.2014, 3
turma do TRT10; RO-0059609-14.2013.5.13.000, Vicente
Vanderlei Nogueira de Brito, 17.3.2014, TRT13; RO0001443-94.2012.5.15.0010, Edison dos Santos Pelegrini,
19.11.2013, 5 turma do TRT15.
100
vezes identificam a ofensa vida de relaes ou

ao projeto de vida, mas, indenizam a vtima por
dano moral.
Excepcionalmente, em alguns julgados o
dano existencial foi considerado espcie autnoma de dano imaterial indenizvel, em dois deles
pela privao do convvio social decorrente da
imposio de jornada exaustiva e em outro pela
imposio de volume de trabalho excessivo.(8)
Neste contexto, quer parecer que ainda no
h consenso sobre o tema que carece de anlise
e debates aprofundados para sua caracterizao
como espcie autnoma de dano imaterial ou
expresso do dano moral por ns conhecido que
influenciaria na fixao do quantum indenizatrio , alcance e cabimento.
Importante nos atentarmos para o contexto
e peculiaridades do pas em que a teoria nasceu e
sua compatibilidade (e necessidade) com a realidade e ordenamento jurdico ptrio, para que
importao do instituto sem um prvio e slido
estudo no gere descrdito e banalizao, mas,
contribua para a proteo do empregado e promoo da sua dignidade.
(8) RO-0001133-16.2011.5.04.0015 RO, Juiz Convocado
Raul Zoratto Sanvicente,18.4.2013, 2 turma do TRT4;
RO-000713-72.2011.5.04.0027, Ana Luiza Heineck
Kruse, 9.10.2013, TRT4; RO-28161-2012-028-09-00-6ACO-40650-2013, Ana Carolina Zaina, 11.10.2013, 2
turma do TRT9.
O DESAFIO BRASILEIRO DE MANTER UMA MAGISTRATURA

FORTE E INDEPENDENTE, COROLRIO DO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO
Economia do Trabalho e Sindicalismo pela Universidade
de Campinas e Especialista em Direito do Trabalho e
Processo do Trabalho pela Universidade Cndido Mendes.
Analista Judicirio rea Judiciria do Tribunal Regional
do Trabalho da 8 Regio, atualmente exerce o cargo em
comisso de Assessor Jurdico-Administrativo. Professor de
Direito nas Faculdades Integradas Ipiranga e na Famaz
Faculdade Metropolitana da Amaznia.
A Resoluo n. 106 do CNJ, que dispe sobre critrios objetivos para aferio do merecimento para promoo de magistrados e acesso
aos Tribunais de 2 grau, diz, em seu art. 5, e,
que na avaliao da qualidade das decises proferidas sero levados em considerao, entre outros, o respeito s smulas do STF e dos Tribunais Superiores.
J o art. 10, embora diga no caput que em
tal avaliao no sero utilizados critrios que
venham atentar contra a independncia funcional e a liberdade de convencimento do magistrado (tais como ndices de reforma de decises),
contraditoriamente registra no pargrafo nico
que a disciplina judiciria do magistrado, aplicando a jurisprudncia sumulada do STF e dos
Tribunais Superiores, com registro de eventual
ressalva de entendimento, constitui elemento a
ser valorizado para efeito de merecimento, nos
termos do princpio da responsabilidade institucional insculpido no Cdigo Ibero-Americano
de tica Judicial.
A respeito da Resoluo n. 106 e sua correlao com o Cdigo Ibero-Americano de tica
Judicial, temos em registros recentes, por exemplo, a Inspeo realizada pelo Corregedor-Geral
da Justia do Trabalho no TRT da 8 Regio, onde
restou consignado, no captulo destinado responsabilidade institucional, o seguinte(1):
Aspecto relevante para a prestao jurisdicional clere e barata, implementando o coman(1) Fonte: DEJT Dirio Eletrnico da Justia do Trabalho
n 1.297/2013, p. 15, disponibilizado em 26.8.2013.
do constitucional do art. 5, LXXVIII, o que diz

respeito responsabilidade institucional do magistrado. Tal aspecto contemplado nos arts. 41 a 47
do Cdigo Ibero-Americano de tica Judicial, subscrito pelo Brasil. Aponta ele para a necessidade
de se evitar recursos desnecessrios e se colaborar
com a prestao jurisdicional como um todo. Tal
aspecto deve, inclusive, ser levado em considerao
para efeito de promoo na carreira, conforme dispe o art. 5, e, da Resoluo 106 do CNJ. O art.
10, pargrafo nico, da referida resoluo ainda
mais incisivo: A disciplina judiciria do magistrado, aplicando a jurisprudncia sumulada do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores,
com registro de eventual ressalva de entendimento,
constitui elemento a ser valorizado para efeito de
merecimento, nos termos do princpio da responsabilidade institucional, insculpido no Cdigo Ibero-Americano de tica Judicial (2006).
Com efeito, decises contrrias a smulas
e Orientaes jurisprudenciais do TST s geram
falsa expectativa para a parte vencedora e gastos
desnecessrios para a vencida e para o contribuinte, assoberbando as Cortes Superiores. Por outro
lado, o princpio da responsabilidade institucional
no se contrape, mas se conjuga com o da independncia do magistrado ao julgar, bastando que o
julgador ressalve entendimento diverso ao da jurisprudncia pacificada, fundamentando-o, para que
chegue instncia superior as razes, em eventual
recurso da parte vencida.
o caso do 8 Regional assumir a responsabilidade institucional como princpio a ser
vivido e no apenas decorativo de Cdigos de
101
tica da Magistratura, especialmente quando a

matria j se encontra sumulada.(2)
Tambm citamos a deciso proferida no
REsp n. 1.163.267, julgado em 19.9.2013. Tratou-se de recurso especial interposto contra
deciso proferida em ao rescisria pelo TJRS,
onde o STJ, removendo o bice da Smula n.
343 do STF, deu provimento ao REsp, com amparo no art. 485, V, do CPC, contra provimento judicial de mrito transitado em julgado que
ofende direito em tese, o correto sentido da
norma jurdica, considerada no apenas aquela
positivada, mas tambm os princpios gerais do
direito que a informam.
Naquela assentada, o STJ alcunhou a sentena de rebelde, discorrendo sobre a rebeldia judiciria e criticando o desalinho da jurisprudncia, sobretudo o deliberado, recalcitrante e, quando
menos, vaidoso.
Artigo publicado no site da AMB relatou a
abertura de processos administrativos disciplinares, com certa frequncia, onde se discute
e questiona, pura e simplesmente, o mrito de
decises judiciais, seja nas Corregedorias, Tribunais, Conselhos Superiores ou no CNJ, tanto
por representao quanto de ofcio.
De incio, entendemos equivocada a leitura
que se faz do Cdigo Ibero-Americano de tica
Judicial, mormente porque a referncia feita pela
Resoluo n. 106 do CNJ, repetida pelos rgos
de controle (arts. 41 a 47, inseridos no captulo
que trata da responsabilidade institucional), diz
respeito, em suma, ao art. 42, que diz: O Juiz
institucionalmente responsvel o que, alm de
cumprir as suas obrigaes especficas de carter
individual, assume um compromisso ativo no bom
funcionamento de todo o sistema judicial.
No nos parece que o compromisso a que
deva assumir o Magistrado com o bom funcionamento de todo o sistema judicial esteja ligado
pretenso do Cdigo em faz-lo seguir decises
de instncias superiores, especialmente porque,
da leitura sistemtica do Cdigo, encontramos
dispositivos muito mais especficos, j no primeiro captulo que trata da independncia do
Magistrado , e que dizem, categoricamente:
(2) Os destaques (negrito e sublinhado) no constam
dessa forma no original.
102
Art. 3. O Juiz, com as suas atitudes e comportamentos, deve deixar evidente que no recebe
influncias diretas ou indiretas de nenhum
outro poder pblico ou privado, quer seja externa
ou interna ordem judicial.
Art. 5. O Juiz poder reivindicar que se reconheam os seus direitos e sejam fornecidos os meios
que possibilitem ou facilitem a sua independncia.
Art. 6. O Juiz tem o direito e o dever de denunciar qualquer tentativa de perturbao da sua
independncia.
Art. 7. No s se exige que o juiz eticamente
seja independente, mas tambm que no interfira
na independncia de outros colegas.
De fato, como j bem ressalta o art. 1 do
Cdigo, as instituies que, no mbito do Estado Constitucional, garantem a independncia judicial, no esto dirigidas a situar o Juiz
numa posio de privilgio: sua razo de ser a
de garantir aos cidados o direito de serem julgados com parmetros jurdicos, como forma
de evitar a arbitrariedade e de realizar os valores constitucionais e salvaguardar os direitos
fundamentais.
Tal principiologia reiterada no Cdigo de
tica da Magistratura Nacional:
Art. 4 Exige-se do magistrado que seja eticamente independente e que no interfira, de qualquer modo, na atuao jurisdicional de outro colega, exceto em respeito s normas legais.
Art. 5 Impe-se ao magistrado pautar-se no
desempenho de suas atividades sem receber indevidas influncias externas e estranhas justa convico que deve formar para a soluo dos casos que
lhe sejam submetidos.
Art. 6 dever do magistrado denunciar
qualquer interferncia que vise a limitar sua independncia.
Como bem colocou a Desembargadora
do Trabalho Rita Maria Silvestre, do TRT da 2
Regio, em sua derradeira sesso no Tribunal
Pleno, o Magistrado o garantidor da democracia. E como bem pontuou o Desembargador
Miguel Kfouri Neto, do TJPR, a independncia
uma competncia que se outorga aos Juzes.
E uma garantia inafastvel. a soma dos nossos
predicamentos: a inamovibilidade, inafastabilidade, vitaliciedade. imprescindvel ao Juiz.
Isso est muito claro na Constituio Federal de 1988, quando ala a Repblica Federativa
do Brasil a status de Estado Democrtico de Direito e, dentro de sua carta de direitos fundamentais, ptreos, de eficcia social plena e aplicao
imediata (arts. 5, caput e 1, e 60, 4, IV, da
CF), consagra, em seu art. 5, XXXV, o princpio
da inafastabilidade da jurisdio, garantindo ao
Estado-Juiz o monoplio da jurisdio.
O art. 93, IX, da CF exige apenas que as
decises judiciais sejam fundamentadas. O art.
765 da CLT confere aos juzes ampla liberdade
na direo do processo, ideia seguida pelo art.
130 do CPC. J o art. 131 do CPC consagra, enfim, o princpio do livre convencimento motivado:
o juiz apreciar livremente a prova, atendendo
aos fatos e circunstncias constantes dos autos,
fundamentando, outrossim, a sua deciso.
Como bem costuma reiterar o TST em seus
julgamentos, em grau de recurso de revista, o
conjunto probatrio dos autos de livre apreciao e valorao pelo magistrado, formando,
assim, o seu convencimento definitivo (TST-Ag-AIRR-164200-65.2009.5.04.0521, Relator
Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 09/04/2014, 5 Turma, Data de Publicao: DEJT 15.4.2014); o princpio do livre
convencimento motivado exige apenas que, a
partir da apreciao dos fatos e provas constantes do processo, o magistrado exponha, de forma fundamentada, os motivos de sua deciso
(TST-AIRR-82-46.2012.5.09.0095, Relator Desembargador Convocado: Joo Pedro Silvestrin,
Data de Julgamento: 9.4.2014, 8 Turma, Data
de Publicao: DEJT 15.4.2014) etc.
Os nicos institutos previstos em nosso
ordenamento jurdico, por outro lado, que irradiam eficcia erga omnes e efeito vinculante so
as decises proferidas pelo STF em seus processos objetivos e as smulas vinculantes. Por ora,
s.
A prpria LOMAN, em seu art. 40, pontua

que a atividade censria de Tribunais e Conselhos exercida com o resguardo devido dignidade e independncia do magistrado e, consoante art. 41, salvo casos de impropriedade ou
excesso de linguagem, o magistrado no pode ser
punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises que proferir.
Tais regras, insertas na Resoluo n. 106 do
CNJ, alm de apequenarem a Cincia Jurdica,
por limitarem as instncias ordinrias, mormente o Juzo de 1 grau, que traz a fora renovadora
do Direito, parecem tambm tentar limitar o livre convencimento do Magistrado e, em ltima
anlise, sua prpria independncia para julgar, o
que no encontra guarida em nossa democracia.
Basta refletir no citado critrio de promoo por merecimento, verdadeira intimidao ao
livre convencimento do Juiz: primeiro, porque
no v na criatividade judicial e sim no engessamento e mera repetio da jurisprudncia
um critrio de merecimento; segundo, porque embaraa a promoo na carreira, trazendo
critrio antidemocrtico; terceiro, porque afeta
diretamente o livre convencimento motivado e a
independncia do Juiz.
Por outro lado, crticas abertas em processos, a Juzes e suas sentenas rebeldes, no
contribuem com o Estado Democrtico de Direito, ao contrrio, cristalizam na sociedade um
demrito no Magistrado que age conforme suas
convices ou, como diria o Ministro Marco
Aurlio, do STF, segundo sua cincia e conscincia.
Temos que tais regras no encontram guarida nem na Constituio Federal de 1988 nem na
legislao infraconstitucional nem nos Cdigos
de tica. A garantia de independncia do Juiz
uma prerrogativa que alcana nveis globais: no
se concebe, em nenhum lugar do mundo, um
Juiz despido da sua independncia funcional.
103
ASSDIO PROCESSUAL
Emanoel Alesandro da Cruz Sampaio Lopes
Especialista em Responsabilidade Civil pela Universidade
Estcio de S, Graduado na Universidade Federal de Sergipe,
Advogado Trabalhista.
1. Introduo
O processo judicial ao longo da histria
conquistou garantias constitucionais importantssimas que garantem o fiel cumprimento do ordenamento jurdico ptrio. Os princpios constitucionais insculpidos no art. 5 da Constituio
Federal: acesso justia, devido processo legal,
contraditrio, ampla defesa so exemplos destas
conquistas que garantem a efetividade do processo judicial, a busca pela justia e a segurana
jurdica.
Ada Pelegrini(1) conceitua o processo judicial como instrumento por meio do qual os rgos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo
cumprir o preceito jurdico pertinente a cada
caso que lhe apresentado em busca de soluo.
As normas de direito processual e os princpios processuais constitucionais no devem
ser utilizados de forma arbitrria no processo
judicial, com o objetivo de gerar danos parte
contrria, sob pena de ir de encontro a finalidade
deste. Todo o titular de um direito ao exerc-lo
possui limites, devendo ser observado o fim econmico, social, a boa-f e os bons costumes.
2. Assdio Processual
O dano processual ou assdio processual
expressa-se quando uma das partes utiliza das
faculdades processuais com abuso de poder, com
o objetivo de retardar o trmite processual, e desestimular a parte contrria na efetivao dos direitos. Tal prtica consiste em abuso de direito
e ilcito civil nos moldes do art. 187 do Cdigo
Civil, sendo passvel de responsabilidade civil
conforme preceitua o art. 927 do CC.
de, no entanto, estas normas possuem limites

e no podem ser utilizadas de forma abusiva,
em excesso, com a finalidade de lesar a parte
adversria.
Rui Stoco(2) afirma que a m-f processual
a qualificao jurdica da conduta, legalmente
sancionada, daquele que atua em juzo, convencido de no ter razo, com nimo de prejudicar
o adversrio ou terceiro, ou criar obstculos ao
exerccio do seu direito. Em sntese, a m-f processual identificada quando uma parte utiliza
dos instrumentos processuais, com o objetivo de
lesar a outra parte.
O assdio Processual caracterizado pelo
conjunto de atos reprovveis de uma das partes
no processo, observadas ao longo do seu curso,
que com prticas abusivas do direito processual
desestimulam a parte adversa, retardando a demanda, humilhando a outra parte no processo,
visando tumultuar o feito e obter vantagens indevidas de ordem processual.
A finalidade destas demandas e atos processuais temerrios consiste em retardar, procrastinar a prestao jurisdicional, fazendo com que a
outra parte desacredite na capacidade do Judicirio de apresentar uma soluo justa e adequada
para o conflito, fazendo com que o processo judicial tenha andamento lento.
O processo judicial e suas normas processuais devem ser respeitadas na sua integralida-
A procrastinao por uma das partes no

andamento de processo judicial, em qualquer
de suas fases, negando-se a cumprir decises,
fundamentado-se ou no em norma processual, para interpor recursos, embargos, agravos,
requerimentos de provas, peties despropositadas, procedendo de modo temerrio e provocando incidentes manifestamente infundados,
objetivando retardar a entrega da prestao jurisdicional parte contrria, caracteriza-se como
assdio processual.
(1) GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo.

23 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 29.
(2) STOCO, Rui. Abuso do Direito e M-F Processual. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 87.
104
A prtica do assdio processual velada, sob

a aparncia de exerccio regular dos atos processuais, no entanto, a verdadeira finalidade consiste
em procrastinar a marcha processual e desestimulando a parte contrria, fazendo-a desacreditar do
seu direito, inclusive maculando a norma constitucional da durao razovel do processo insculpida no art. 5, inciso LXXVIII da CF.
a prova da culpa. Inclusive tal entendimento

confirmado pelo Enunciado n. 37 da I Jornada
de Direito Civil.
A separao entre a licitude e a ilicitude decorrente do abuso de poder processual, consiste

em tarefa rdua, de difcil separao, uma vez
que o assediador utiliza de atitudes prevista em
lei para causar danos a parte adversria.
3. Concluso
A prtica do assdio processual gera danos

ao assediado que v a marcha processual retardada e sem efetivar os direitos ali pleiteados. Na
esfera da Justia do Trabalho o dano ganha uma
maior importncia, porque nesta Justia grande
parte dos processos em trmite discute-se verbas
salariais que tem natureza alimentcia, de carter
acidentrio, de dano moral ou assdio moral.
O Cdigo de Processo Civil nos artigos 14
a 18 traz a baila os limites processuais das partes e procuradores para o exerccio do direito no
processo judicial, a fim de que o processo possa
servir de instrumento efetivo na concretizao
dos direitos. O assdio processual distingue-se da litigncia de m-f, enquanto o primeiro
ocorre de forma reiterada, intensiva, sucessiva
durante todo o processo, ou fase do processo,
com o objetivo de ganhar tempo, desestimular
a parte contrria, enquanto a litigncia de m-f
apresenta-se no processo como um fato isolado.
O dano processual consiste em ilcito nos
moldes do art. 187 do CC, uma vez que a parte
excede o seu direito dentro do processo, inclusive contrariando a boa-f, os bons costumes e
o fim econmico, causando danos outra parte
no processo. Existindo a prtica do assdio processual e o dano, este passvel de reparao a
luz do j citado art. 187, cominado com o art.
927 todos do Cdigo Civil, aplicando-se a responsabilidade objetiva, onde no necessrio
Portanto, quando configurado a prtica

de assdio processual no processo judicial, e tal
prtica produza danos a parte adversa, os danos
podem e devem ser reparados.
A utilizao dos instrumentos processuais

dentro do processo judicial com a finalidade de
causar danos a outra parte, ainda que de forma
velada, caracteriza-se como assdio processual e
este passvel de reparao nos termos do art.
187 e 927 do CC. Em que pese a tmida jurisprudncia sobre o tema, a matria ora em estudo
consiste em tema recorrente nos processos judiciais de todo o judicirio do pas, incumbindo
aos operadores do direito combater o assdio
processual e buscar a reparao pelos danos causados.
Bibliografia
Cavalieri Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 10 ed. So Paulo:
Atlas, 2012.
FELKER, Reginald Delmar Hintz. O dano moral, o assdio moral e o assdio sexual nas
relaes do trabalho: frente doutrina, jurisprudncia e legislao. So Paulo: LTr,
2006.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do
Processo. 23 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoas humana: uma leitura civil constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009.
STOCO, Rui. Abuso do Direito e M-F Processual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
105
O RETROCESSO SOCIAL NA REDUO DA BASE DE CLCULO DO

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DOS ELETRICITRIOS
A partir do art. 1, IV, da CF tem-se nos

valores sociais do trabalho e nos valores sociais da
livre iniciativa fundamentos de existncia e validade da Repblica Federativa do Brasil. O art.
170, caput, traz como fundamentos da ordem
econmica a valorizao do trabalho humano e
a livre iniciativa, assegurando-se a todos uma
existncia digna, conforme ditames da justia social. Pelo art. 193, temos que a ordem social tem
como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar social e a justia social.
O art. 7 da CF, ao elencar direitos sociais
mnimos, alm de outros que visem a melhoria
da condio social do trabalhador propugna
no somente pela vedao ao retrocesso social,
mas, tambm, por clusula de avano social. O
inciso XXII traz em seu bojo o princpio do risco
mnimo regressivo(1), ao propugnar pela reduo
dos riscos inerentes ao trabalho; ato contnuo,
o inciso XXIII consagra, na carta de direitos sociais mnimos dos trabalhadores, adicional de
remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas.
Sobre a vedao ao retrocesso social, como
bem coloca o TST, no se pode olvidar que o art.
7 da Constituio Federal revela-se como uma
centelha de proteo ao trabalhador a deflagrar
um programa ascendente, sempre ascendente,
de afirmao dos direitos fundamentais. Quando
o caput do mencionado preceito constitucional
enuncia que ir detalhar o contedo indisponvel
de uma relao de emprego, e de logo pe a sal(1) OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Proteo jurdica
sade do trabalhador. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: LTr,
2011, p. 148.
106
vo outros direitos que visem melhoria de sua

condio social, atende a um postulado imanente aos direitos fundamentais: a proibio de retrocesso (TST-RR-2157600-05.2007.5.09.0010,
Relator Ministro: Augusto Csar Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 19.2.2014, 6 Turma,
Data de Publicao: DEJT 21.2.2014).
E complementa: Sob os enfoques axiolgico e teleolgico, a razo de ser buscar melhores condies de trabalho, observadas, evidentemente, as conquistas sociais j alcanadas
(TST-RR-51000-12.2009.5.02.0303, Redatora
Ministra: Ktia Magalhes Arruda, Data de Julgamento: 11.12.2013, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT 7.2.2014).
O prprio STF desenvolve tal principiologia da mesma forma que os rgos de jurisdio
trabalhista: O princpio da proibio do retrocesso
impede, em tema de direitos fundamentais de carter social, que sejam desconstitudas as conquistas
j alcanadas pelo cidado ou pela formao social
em que ele vive (STF-ARE 639.337 AgR/SP, 2
Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.8.2011;
STF-RE 581.352 AgR/AM, 2 Turma, Rel. Min.
Celso de Mello, j. 29.10.2013).
Essa tambm a ideologia consagrada no
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais (Decreto n. 591/92), e seu
Protocolo Adicional, nomeado Protocolo de
San Salvador, que traz a ideia de progressividade
dos direitos sociais.
Nesse sentido, Aline Paula Bonna, que diz:
Destaque-se, nesse sentido, que tanto pelo
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, de 1966, quanto pelo apelidado Protocolo de So Salvador, em vigor desde 1999
(Decreto n. 3.321/99), o Brasil se comprometeu a
implementar, progressivamente e com o mximo
de seus recursos disponveis, os direitos ligados
igualdade. Dessa noo de progressividade, extrai-se a vedao do retrocesso, como um vetor dinmico e unidirecional positivo, que impede a reduo
do patamar de tutela j conferido pessoa humana.
Ainda Aline Paula Bonna, citando Flvia
Piovesan:
Se os direitos civis e polticos devem ser assegurados de plano pelo Estado, sem escusa ou
demora tm a chamada autoaplicabilidade, os
direitos sociais, econmicos e culturais, por sua
vez, nos termos em que esto concebidos pelo Pacto, apresentam realizao progressiva. No entanto, cabe realar que tanto os direitos sociais, como
os direitos civis e polticos demandam do Estado
prestaes positivas e negativas, sendo equivocada
e simplista a viso de que os direitos sociais s demandariam prestaes positivas. Da aplicao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais
resulta a clusula de proibio do retrocesso social
em matria de direitos sociais.
Partindo de tais premissas, fato que tnhamos, para os trabalhadores que interagem
em instalaes eltricas e servios com eletricidade categoria de quem se exige uma srie de
procedimentos padronizados e treinamentos de
cunho especfico (NR-10 e NR-16) e que, indiscutivelmente, exposta com maior intensidade a
acidentes do trabalho, inclusive acidentes fatais
, a previso de percepo de salrio de periculosidade segundo as regras do art. 1 da Lei n.
7.369/85, isto , uma remunerao adicional de
30% sobre o salrio que perceber.
Tal disposio, indiscutivelmente, era mais
benfica ao trabalhador que exerce atividade no
setor de energia eltrica em condies de periculosidade, por no trazer, como base de clculo,
apenas o salrio bsico obreiro (como as outras
hipteses legais de adicional de periculosidade)
e sim a totalidade dos salrios percebidos.
Assim trata a matria a Smula n. 191 do
TST a qual ainda no foi revista em momento
posterior alterao legislativa, seja para se adequar a ela, seja para recha-la expressamente
, que diz:
Adicional. Periculosidade. Incidncia. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salrio bsico e no sobre este acrescido de outros
adicionais. Em relao aos eletricitrios, o clculo
do adicional de periculosidade dever ser efetuado
sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
Idem quanto Orientao Jurisprudencial
n. 279 da SDI-1 do TST:
Adicional de periculosidade. Eletricitrios.
Base de clculo. Lei n. 7.369/85, art. 1. Interpretao. O adicional de periculosidade dos eletricitrios dever ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.
Ocorre que, com o advento da Lei n.
12.740/12, foi revogada expressamente e in totum a Lei n. 7.369/85 e includa a energia eltrica
no bojo do art. 193 da CLT, que teve a sua redao substancialmente alterada.
O legislador demonstrou de forma clara, seja com a revogao expressa da Lei n.
7.369/85, seja com a incluso da energia eltrica
no art. 193, que pretendeu reduzir a base de clculo do adicional de periculosidade para os eletricitrios, agora tambm regulada pelo vetusto
1 do citado art. 193, de 1977: O trabalho em
condies de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% sobre o salrio sem os
acrscimos resultantes de gratificaes, prmios
ou participaes nos lucros da empresa.
A CLT indica, nos arts. 457, 1, e 142,
5, a clara natureza salarial do adicional de
periculosidade, entendimento j consolidado
pelo STJ (REsp n. 356.740/RS, 2 Turma, Rel.
Min. Joo Otvio de Noronha, j. 7.3.2006, DJ
6.4.2006 p. 253).
Outrossim, tambm iterativa, atual e notria jurisprudncia do TST:
Smula n. 132: Adicional de periculosidade.
Integrao
I O adicional de periculosidade, pago em
carter permanente, integra o clculo de indenizao e de horas extras.
Smula n. 361: Adicional de periculosidade.
Eletricitrios. Exposio intermitente. O trabalho
exercido em condies perigosas, embora de forma
intermitente, d direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a
Lei n. 7.369, de 20.09.1985, no estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relao ao seu pagamento.
107
OJ n. 172 (SDI-1): Adicional de insalubridade ou periculosidade. Condenao. Insero em

folha de pagamento. Condenada ao pagamento
do adicional de insalubridade ou periculosidade,
a empresa dever inserir, ms a ms e enquanto o
trabalho for executado sob essas condies, o valor
correspondente em folha de pagamento.
Assim, tal disposio da Lei n. 12.740/12,
ao reduzir a base de clculo do adicional, que tem
natureza tipicamente salarial, violou um dos
princpios mais caros do Direito do Trabalho,
base de sua sustentao constitucional: o princpio da proibio do retrocesso social, sob a exata
tica do STF, desconstituindo conquistas j alcanadas pelos trabalhadores que interagem em
instalaes eltricas e servios com eletricidade.
Em desfavor da Lei n. 12.740/12 tramita a
ADI n. 5013/DF, proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores da Indstria (CNTI).
Na ao, o Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, tendo em vista a relevncia da matria e
seu especial significado para a ordem social e a
segurana jurdica, adotou o rito abreviado do
art. 12 da Lei n. 9.868/99.
A Advocacia-Geral da Unio j se manifestou formalmente na ADI, em defesa do ato legal
impugnado, trazendo, em suma, os seguintes argumentos: 1) o adicional caracterizado como
um salrio-condio; 2) o adicional no se
incorpora ao salrio dos trabalhadores; 3) no
possvel pagar valores diferentes aos eletricitrios, pois h outras categorias que exercem funes igualmente sujeitas a risco.
Os argumentos so falaciosos. No se descura que o adicional de periculosidade tem natureza de salrio-condio (nesse sentido, o item
108
II da Smula n. 132, a Smula n. 364 e a OJ n.

259 da SDI-1, todas do TST) e no se incorpora definitivamente ao salrio ( semelhana do
adicional noturno, conforme Smula n. 265 do
TST), como tambm no se descura que o adicional tem clara natureza salarial, tanto que sofre
incidncia de imposto de renda e contribuies
previdencirias. E, enquanto salrio, ainda que
condicional, teve sua base de clculo reduzida;
alterao lesiva aos trabalhadores, houve.
Por outro lado, dizer que no possvel
pagar valores diferentes aos eletricitrios, pois
h outras categorias que exercem funes igualmente sujeitas a risco, inverter totalmente a lgica do sistema: a uma, porque no se pode tratar desiguais de forma igual, pois os eletricitrios
sempre tiveram base de clculo superior; a duas,
porque se para ser isonmico e agir em um Estado Democrtico de Direito, que propugna por
clusulas de avano social, que se majore a base
de clculo das outras categorias e no se reduza a
dos eletricitrios.
Triste constatar os argumentos que deram azo alterao legislativa: que a medida foi
tomada para atender aos interesses da poltica
econmica do Governo na rea de energia. Mais
uma vez, sustenta-se a falcia de que o custo do
trabalho faz parte do chamado Custo Brasil.
Como bem ressalta o Economista Jos lvaro
Cardoso, o trabalho no Pas, segundo dados da
prpria OIT, tem baixo custo na comparao internacional. As estradas mal conservadas, a ausncia de ferrovias, o custo excessivo da energia
eltrica, a m gesto de obras e empresas, a burocracia e a corrupo esses sim podem ser
contabilizados no Custo Brasil.
EMPREGADO DOMSTICO E NUS DA PROVA DA JORNADA DE TRABALHO

Flvio Bento
Doutor em Educao. Mestre em Direito. Professor na
Universidade Norte do Paran/UNOPAR/Londrina.
Cleyton Eduardo Todesco D. Fernandes

Acadmico do Curso de Graduao em Direito na UNOPAR/
Londrina.
Lucas Rafael de Menezes Santos

Acadmico do Curso de Graduao em Direito na UNOPAR/
Londrina.
Dentre as diversas questes jurdicas relativas ao trabalho domstico que foram atingidas
pela edio da Emenda Constitucional n. 72 de
2013, o aspecto da limitao da jornada normal
de trabalho um assunto de grande destaque.
A durao do trabalho normal no superior a
oito horas dirias e quarenta e quatro semanais
[Constituio Federal, art. 7, inciso XIII] e o direito remunerao do servio extraordinrio
superior no mnimo em cinquenta por cento
do normal [Constituio Federal, art. 7, inciso
XVI] foram grandes conquistas dos empregados
domsticos na reforma constitucional citada,
apesar de seu reconhecimento ter ocorrido tardiamente.
Em uma anlise sem considerar a eventual
aprovao integral do Projeto de Lei n. 224/2013
afirmaramos que no mbito domstico se aplicaria a regra do art. 74 da CLT que dispensa o
controle de jornada quando o empregador possuir menos de 10 empregados e que permite que
o horrio de intervalo para descanso e alimentao seja pr-assinalado.
Ocorre que o Projeto de Lei indicado prev que ser obrigatrio o registro do horrio de
trabalho do empregado domstico, por qualquer
meio manual, mecnico ou eletrnico, desde que
idneo [art. 12]. Tal texto, se aprovado, afastar
a incidncia do art. 74 da CLT no que se refere
dispensa do controle de jornada quando o empregador possuir menos de 10 empregados, mas
ter aplicao, por analogia, quanto possibilidade de pr-assinalao do horrio de intervalo
para descanso e alimentao.
Com a eventual aprovao do texto do art.

12 do Projeto de Lei n. 224/2013 como transcrito
acima, ao empregador domstico sempre ficar o
nus de provar a real jornada de trabalho que for
cumprida pelo empregado domstico, atraindo,
inclusive, a aplicao de parte da Smula n. 338
do Tribunal Superior do Trabalho.
Prev a Smula 338 que nus do empregador [...] o registro da jornada de trabalho
na forma do art. 74, 2, da CLT e que a no
apresentao injustificada dos controles de frequncia gera presuno relativa de veracidade da
jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por
prova em contrrio [Inciso I].
Teremos ainda uma discusso sobre a aplicao de parte do inciso III da Smula n. 338:
os cartes de ponto que demonstram horrios
de entrada e sada uniformes so invlidos como
meio de prova [...] prevalecendo a jornada da
inicial se dele no se desincumbir.
Chegamos concluso provisria que a
imposio legal da obrigao de controle e fiscalizao da jornada de trabalho ser mais rgida
e trar consequncias jurdicas srias para o empregador domstico [pessoa fsica] do que para
as empresas, o que no nos parece uma posio
social e jurdica adequada.
Observamos que em um dos conflitos mais
comuns que so julgados pela Justia do Trabalho, o que envolve o reconhecimento de relao
de emprego, de vnculo de emprego, se o trabalhador afirmar que laborou como empregado e a
pessoa ou famlia que se utilizava de seus servi109
os alegar que ele era diarista, ser da pessoa ou

famlia a obrigao de provar que esse trabalhador laborava como diarista. Mas se a pessoa ou
famlia negar a prestao de servios, o nus de
provar que ocorreu uma relao de emprego
do trabalhador. Nesse tipo de conflito [de reconhecimento de relao de emprego], o nus da
prova dever seguir a orientao jurisprudencial
vigente, mas no caso do nus da prova da jornada a Justia do Trabalho no dever seguir as
orientaes prevalecentes na jurisprudncia, que
ora conferem o nus da prova ao empregado, ora
ao empregador, j que a previso normativa de
ser obrigatrio o registro do horrio de trabalho
do empregado domstico no gerar dvidas de
interpretao.
Consideremos, ainda, que h uma parcela da jurisprudncia que atribui o nus
de comprovar a existncia dos requisitos legais, ensejadores do reconhecimento de vnculo de emprego pretendido (art. 1 da Lei n.
5.859/1972) ao trabalhador domstico, nos
termos das disposies contidas no art. 818 da
CLT e inciso I do art. 333 do CPC, posto tratar-se de fato constitutivo de direito invocado
[TRT-PR-02826-2009-322-09-00-2, DEJT em
26.11.2010]. Essa posio mais severa quanto ao nus da prova do trabalhador, e essa ideia
mais rgida, entretanto, no poder ser aplicada
no tocante prova da jornada de trabalho, j que
a obrigao do empregador domstico quanto ao
controle de jornada passar a ser expressa na lei
com a aprovao do texto do Projeto de Lei.
Ainda na hiptese de aprovao integral
do Projeto de Lei n. 224/2013, no poder ser
utilizada, quanto prova jornada de trabalho,
a ideia de que a natureza peculiar do contrato de emprego domstico, decorrente especialmente da confiana estabelecida entre as partes
no mbito residencial, impe a inexigibilidade
das rgidas formalidades aplicveis aos contratos de emprego em geral, motivo pelo qual se
admite uma maior flexibilidade nos meios comprobatrios das questes fticas controvertidas
relativas relao contratual de tal natureza
[TRT-PR-21446-2010-028-09-00-4, DEJT em
28.2.2012].
110
Essa indicada flexibilidade nos meios

comprobatrios das questes fticas controvertidas vem sendo admitida em questes que envolvam a comprovao de pagamento de salrio
[TRT-PR-21446-2010-028-09-00-4, DEJT em
28.2.2012], ou a comprovao de concesso de vale
transporte [TRT-PR-12346-2007-004-09-00-1,
DJPR em 26.6.2009], dentre outras situaes.
Talvez a nica situao acidental que poder tornar mais flexvel a obrigao do registro
do horrio de trabalho do empregado domstico
ser a hiptese de confisso do prprio empregado, j admitida em situaes semelhantes: No
caso, presente confisso expressa da autora, de
que, nos meses de dezembro de 2008 e 2009, recebeu salrio em dobro. O contedo da declarao mostra-se coerente, razovel e sincero, sendo desarrazoada a determinao de novo pagamento dos 13 salrios desses anos, por importar ntido enriquecimento sem causa por parte
da autora [TRT-PR-21446-2010-028-09-00-4,
DEJT em 28.2.2012].
Em concluso, consideramos que a proposta do Projeto de Lei n. 224/2013, no tocante
obrigao do registro do horrio de trabalho,
ficar mais rgida para o empregador domstico
do que para as empresas, sem possibilidade dessa exigncia ser flexvel, o que nos parece, em
princpio, uma situao jurdica inadequada.
Essa maior rigidez afasta a reconhecida
ideia de que o empregador domstico no deve
ser equiparado ao empregador urbano [empresa], porque aquele vale-se da mo de obra
apenas com o intuito de dar suporte s lides
prprias do ambiente familiar, sem obter lucratividade do trabalho prestado [TST, processo n.
48900-90.2006.5.12.0051, DEJT19.12.2008].
Resta-nos acompanhar a aprovao do Projeto de Lei n. 224/2013 [que j demora], e, mantido o texto do art. 12 como proposto, se a interpretao dos doutrinadores admitir a flexibilizao da obrigao tratada neste estudo, sempre
considerando a natureza peculiar do contrato
de emprego domstico, decorrente especialmente da confiana estabelecida entre as partes no
mbito residencial.
O DIREITO DOS TRABALHADORES AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

QUANDO H MERA EXPOSIO A RAIOS SOLARES
Um rpido passeio pela Carta Cidad de

1988 deixa explcita, ao leitor, a importncia
dada pelo Poder Constituinte Originrio ao
trabalho palavra inicialmente de significado pejorativo, devido ao seu ascendente lingustico tripalium, nos dias de hoje equivale a
atividade que tambm sinnimo de direito
felicidade.
J no art. 1, IV, da CF, tem-se nos valores
sociais do trabalho e nos valores sociais da livre
iniciativa fundamentos de existncia e validade
da Repblica Federativa do Brasil. O art. 170,
caput, por sua vez, traz como fundamentos da
ordem econmica a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa, assegurando-se a todos uma existncia digna, conforme ditames da
justia social. Pelo art. 193, temos que a ordem
social tem como base o primado do trabalho,
e como objetivo o bem-estar social e a justia
social.
O prprio art. 7 da CF, ao elencar direitos sociais mnimos, alm de outros que visem
a melhoria da condio social do trabalhador
propugna no somente pela vedao ao retrocesso social, mas, tambm, por clusula de avano
social. O inciso XXII traz em seu bojo o princpio do risco mnimo regressivo, ao propugnar pela
reduo dos riscos inerentes ao trabalho (complementado pelo art. 157, I, da CLT), cabendo
s empresas cumprir e fazer cumprir as normas
de segurana e medicina do trabalho, garantindo
um ambiente de trabalho 100% seguro ou minimamente inseguro.
Com efeito, o TST j vem desenvolvendo,
de forma ampla, o princpio batizado por SebasLTr - Jornal do Congresso
tio Geraldo de Oliveira(1), conforme julgado

abaixo, a ttulo exemplificativo:
(...) Assim, ao empregador exigido o dever de cumprir os preceitos legais a respeito dos
deveres de cuidado com a segurana e medicina
do trabalho e ao empregado assegurado como
direito fundamental a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade,
higiene e segurana , consoante inciso XXII do
art. 7 da CF, que consagra o atualmente chamado princpio do risco mnimo regressivo, batizado
por Sebastio Geraldo de Oliveira. 3. Basta, pois,
a demonstrao da simples violao pelo empregador de norma de conduta que diz respeito sade,
higiene e segurana para caracterizar a sua culpa,
ou seja, quando se verificar o que a doutrina denomina culpa contra a legalidade , vale dizer,
quando o empregador descumpre as determinaes
legais de sade, higiene e medicina do trabalho,
oferecendo condies de trabalho inseguras, assim
entendida a condio inerente s instalaes, maquinrio, equipamentos de trabalho e rotinas repetitivas e semiautomticas que so fatores propcios
ocorrncia de acidente com leso. (...) (TST-RR-6540-94.2006.5.04.0203, Redator Ministro:
Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento:
26/02/2014, 1 Turma, Data de Publicao: DEJT
7.3.2014)
Ademais, no demais lembrar que a NR-1
Norma Regulamentadora n. 1 do MTE Ministrio do Trabalho e Emprego (disposies gerais) foi alterada em seu item 1.7, sendo-lhe reti(1) OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Proteo jurdica
sade do trabalhador. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: LTr,
2011, p. 148.
111
rada a expresso atos inseguros, assim considerados os atos de ao ou omisso praticados pelo
empregado, voluntria ou involuntariamente, em
desacordo com as regras de experincia comum
(arts. 852-D da CLT e 335 do CPC) e normas de
higiene, sade, segurana e medicina do trabalho
(em contraposio s condies inseguras, reveladas no descumprimento parcial ou total dessas
normas de proteo pelos empregadores).
A razo dessa alterao foi a de justamente demonstrar que a ao humana praticada pelo
trabalhador, equivalente a um ato inseguro,
est inserida dentro da dinmica juslaboral e do
contexto das condies de trabalho, no podendo ser tida isoladamente, em especial diante da
incumbncia precpua das empresas de cumprir
e fazer cumprir as normas de segurana e medicina do trabalho.
Pois bem.
cedio que, para a percepo do adicional
de insalubridade, pelo empregado, h de ocorrer,
concomitantemente, dois requisitos: o primeiro,
que o agente insalubre deve estar inserido na
relao do MTE (art. 193, caput, da CLT); o segundo, que a caracterizao e a classificao da
insalubridade far-se- mediante percia tcnica
(art. 195, caput, da CLT).
Em relao s atividades a cu aberto por
sujeio a radiao solar, assim dispe a Orientao Jurisprudencial n. 173, da SDI-1 do TST:
Adicional de insalubridade. Atividade a cu
aberto. Exposio ao sol e ao calor.
I Ausente previso legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a cu aberto, por sujeio radiao solar
(art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria
n. 3214/78 do MTE).
II Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto
ao calor acima dos limites de tolerncia, inclusive
em ambiente externo com carga solar, nas condies previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria N.
3214/78 do MTE.
A OJ foi recentemente alterada, de acordo
com a Resoluo TST n. 186 (DEJT de 25, 26 e
27.09.2012), para a incluso do item II e alterao parcial do item I, cuja redao originria
do enunciado falava apenas em atividade a cu
112
aberto, tendo o TST acrescentado a expresso

sujeio radiao solar.
Essa tem sido a base das decises da Corte
Superior Trabalhista, a saber:
A condenao da empresa ao pagamento de
adicional de insalubridade decorreu da exposio
do autor a nveis insalubres do agente calor, no
se confundindo com a mera exposio a raios solares. (...) (TST-AIRR-629-28.2012.5.09.0567,
Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 9.4.2014, 3 Turma,
Data de Publicao: DEJT 15.4.2014)
Se analisarmos as decises que ensejaram a
alterao da OJ, temos, entre outros, o processo
n. TST-ARR-153200-96.2008.5.15.0133, SDI-1,
Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, julgado em
23.08.2012, nesses termos:
Adicional de insalubridade Exposio ao
calor do sol Orientao jurisprudencial n. 173
da SBDI-1 Inaplicabilidade. O Anexo 7 da NR15 do Ministrio do Trabalho, ao qual a Orientao Jurisprudencial n. 173 da SBDI-1 faz referncia, trata das radiaes no-ionizantes. Inegvel,
portanto, que o intuito desta Corte, quando de sua
edio, foi de vedar o pagamento de adicional de
insalubridade em razo do fator radiao solar,
ante a inexistncia de previso legal neste sentido.
Entretanto, o mesmo entendimento no pode ser
aplicado s hipteses em que o laudo pericial constata a submisso do trabalhador ao agente insalubre calor, o qual encontra previso no anexo n. 3 da
mesma norma regulamentar, na qual no h qualquer diferenciao a respeito da necessidade de exposio ao mencionado fator em ambiente fechado
ou aberto. Alis, conforme se verifica do item 1 do
referido anexo, h expressa meno a Ambientes
externos com carga solar. Dessa forma, havendo
comprovao, mediante percia tcnica, da submisso do reclamante a trabalho insalubre decorrente da exposio ao fator calor, nos termos da NR
15, Anexo 3, do Ministrio do Trabalho, deve ser
mantida a condenao ao pagamento de adicional
de insalubridade, sendo irrelevante o fato da alta
temperatura decorrer do contato com a luz solar.
Recurso de embargos conhecido e desprovido.
Ocorre que, a nosso ver, no h como prevalecer tal entendimento, por razes de cunho
jurdico e cientfico. Cientificamente, segundo o
projeto Prof2000 (Portugal), existem vrios
tipos de radiaes no ionizantes: ultravioleta (UV), visvel (V), infravermelha (IV), laser,
micro-ondas e radiofrequncias. A radiao ultravioleta, considerada a mais perigosa, tem sua
principal fonte no Sol, e subdivide-se nas zonas
A, B e C: UV-A (denominada luz negra), de 400 a
320 nanmetros; UV-B, de 320 a 290 nanmetros;
e UV-C, de 290 a 100 nanmetros.
A camada de oznio, situada entre a troposfera e a estratosfera, funciona como um filtro natural aos raios ultravioleta e bloqueia totalmente
as radiaes UV-C, pelo oznio e pelo oxignio,
o que no ocorre com as radiaes UV-A e UV-B.
Os raios solares UV-B agem na superfcie da pele
e so efetivamente responsveis pelas queimaduras solares e diversas outras doenas; so a poro mais perigosa da radiao (a nocividade dos
raios UV-B cerca de mil vezes mais agressiva que
a dos raios UV-A); possuem alta ao danosa de
radiao UV; so a principal causa do cncer de
pele e outras doenas relacionadas pele e tambm aos olhos (perda da acuidade visual, fadiga
ocular, encadeamento devido a contrastes muito
grandes no campo visual ou a brilhos excessivos
da fonte luminosa etc.); causam alteraes no
sistema nervoso central, distrbios cardiovasculares e respiratrios etc.
Juridicamente, a resposta se encontra nas
prprias Normas Regulamentadoras do MTE,
a restar cumprida a inteligncia dos arts. 193 e
195 da CLT. Isso porque o art. 200, V, da CLT
exige do prprio MTE o estabelecimento de disposies complementares que tratem de proteo contra insolao, sobretudo no trabalho a cu
aberto, a NR-21 (trabalho a cu aberto) exige
medidas especiais que protejam os trabalhadores
contra a insolao excessiva e a NR-15 (atividades e operaes insalubres), por seu Anexo n. 7
(radiaes no ionizantes), a colocar p de cal na
ciznia, diz o seguinte:
1. Para os efeitos desta norma, so radiaes
no ionizantes as microondas, ultravioletas e laser.
2. As operaes ou atividades que exponham
os trabalhadores s radiaes no ionizantes, sem
a proteo adequada, sero consideradas insalu-
bres, em decorrncia de laudo de inspeo realizada no local de trabalho.

3. As atividades ou operaes que exponham
os trabalhadores s radiaes da luz negra (ultravioleta na faixa 400-320 nanmetros) no sero
consideradas insalubres.
Veja-se que a prpria NR-15, acertadamente, afasta a hiptese de insalubridade apenas nos
casos de radiaes da luz negra, citando expressamente a faixa de 400-320 nanmetros, fazendo
clara aluso radiao UV-A, o que permite concluir que, como a nossa atmosfera no consegue
bloquear na totalidade os raios UV-B, o trabalho
em atividade a cu aberto por sujeio a radiao solar gera direito percepo do adicional de
insalubridade, sem prejuzo do cumprimento das
normas de proteo sade pelo empregador.
O Auditor-Fiscal do Trabalho Carlos Roberto Miranda traz em seu site medidas de preveno
adequadas proteo dos trabalhadores expostos
a raios solares: controle ambiental da fonte da
radiao; uso de equipamentos de proteo individual; utilizao de vesturio adequado, limpo, arejado, de tecido apropriado s condies
climticas (temperatura e umidade), incluindo
chapus, de forma a proteger o rosto e a pele
do corpo; limitao da exposio; uso de filtros
solares (fotoprotetores); medidas de controle de
riscos ocupacionais; exames mdicos peridicos.
Dessa forma, entendemos que simplesmente interpretar o trabalho em atividade a cu aberto por sujeio a radiao solar como mera exposio a raios solares chancelar a exposio
do trabalhador a agentes insalubres e permitir
a deteriorao da sua sade, indo o prprio Poder Judicirio de encontro rede protetiva geral
constitucional e infraconstitucional pertinente
sade do trabalhador.
Conclumos, com firme interpretao cientfico-jurdica, que o art. 200, V, da CLT, a NR-21
e o Anexo n. 7 da NR-15 do guarida percepo,
pelo trabalho em atividade a cu aberto por sujeio a radiao solar, de adicional de insalubridade, devendo ser revisto o enunciado da OJ n.
173 da SDI-1 do TST.
113
NUS DA PROVA DA JORNADA DOMSTICO X EMPREGADOR

Luis Felipe Carneiro Maluly
Estudante do 10 Termo do Curso de Direito da
Universidade do Oeste Paulista (UNOESTE) de Presidente
Prudente/SP.
No bojo do art. 118 da CLT, h singela previso legal de que a prova dos fatos incumbe a
quem os alega. Porm, tal disposio revela-se
muito frgil quando em jogo uma anlise prtica
pois, dependendo do tipo de prova a ser produzida, estar-se- cerceando a persecuo de direitos de alguma ou ambas as partes, mormente
quando os fatos resultarem em prova de difcil
produo, seja essa dificuldade pela sua onerosidade ou especificidade tcnica.
Devemos, ento, pautar-nos pelo que dispe o art. 769 do mesmo instituto legal, valendo-nos do disposto no Cdigo de Processo Civil,
entre seus arts. 332 a 341, sendo, de maior relevncia, quando se vislumbra a dificuldade da
prova no seio familiar, o que concebido pelo
art. 333, onde prev que ao autor incumbe a
prova dos fatos constitutivos de seu direito. E,
de acordo com o art. 332 do CPC ao ru cabe a
prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.
Importante, da mesma forma, o disposto no
pargrafo nico do mencionado artigo, pois nele
h a previso de impossibilidade de inverso do
onus probandi, por liberalidade, quando se tratar
de direito indisponvel da parte ou quando for
de excessiva onerosidade parte.
Nestes casos, o nus probatrio no poderia ser de outra forma disposto, porque se
correria o risco de imputar parte a produo
de provas diablicas, o que segundo a melhor
doutrina, so os fatos negativos, ou ento aqueles no fundados em tempo indeterminado, v.g,
uma pessoa ter que provar que nunca esteve em
Manhattan.
Como referidas provas so, praticamente,
impossveis de serem produzidas, nestes casos
cabe ao Juiz determinar que a parte que faz a
alegao esteja incumbida de produzir a prova,
ex., empregador que alega que no dia 17.4.2014
o funcionrio no compareceu s atividades la114
borativas porque estava em Manhattan. Dele,

empregador, ser o nus da prova.
Ao se indagar a quem incumbe o nus da
prova, empregado ou empregador, quando da
comprovao da jornada de trabalho do domstico, temos de levar em conta que a Emenda
Constitucional n. 72, equiparou estes trabalhadores aos urbanos e rurais.
Partindo-se do pressuposto que antes do
advento de seu texto, os empregados domsticos
no estavam sujeitos nem a jornada de trabalho
e muito menos ao seu controle, uma vez que tais
restries no existiam no meio jurdico, agora,
tais dificuldades devem ser respondidas, na mesma linha de raciocnio: por equiparao, mas
com as cautelas de praxe tendo em vista a realidade distinta dentro do mbito familiar.
A distribuio do nus da prova, pois, poder ser feita luz do que j construiu a doutrina
e jurisprudncia para os demais trabalhadores e
sob esta tica devero tais entraves serem dirimidos, com cautela.
Por exemplo, j pacfico que ao empregador cabe o nus da prova da justa causa e se
envolver trabalho domstico, nada mudar.
Contudo, quanto jornada ressalta-se a
necessidade de utilizarmos subsidiariamente
o Cdigo de Processo Civil, tambm pelo fato
de estarmos tratando de uma situao onde h
prestao de servios a um empregador pessoa
fsica que, na grande maioria das vezes, encetou
contrato com apenas um(a) empregado(a), no
se amoldando, por exemplo, situao prevista
no 2, do art. 74 da CLT, que dispe que o
estabelecimento, portanto pessoa jurdica, que
contar com mais de 10 (dez) funcionrios ser
obrigado a ter controle de jornada.
Tal situao exemplificativa nos faz deduzir que a contrario sensu o raciocnio de que o
empregador domstico que no atinge tais situLTr - Jornal do Congresso
aes (menos de 10 empregados), dispensado

est do referido controle que exatamente o
caso do domstico que, via de regra, excees de
famlias abastadas parte, no chega a preencher
tal requisito numrico.
Outra previso acerca do nus da prova
presente no Cdigo de Processo Civil o nus
objetivo da prova, que se materializa no momento da prolao da sentena pelo Magistrado,
onde dever o julgador fazer um juzo axiolgico entre os fatos narrados no processo pelas
partes, os tipos de prova que foram produzidas,
e a rogo de qual parte ficou a produo das referidas provas que instruram o feito e nortearo
sua deciso.
Balancear a distribuio do nus da prova
tendo como parmetro, tambm, sua prpria experincia pessoal (senso mdio do homem comum) ser imprescindvel, pois, pblico e notrio que, via de regra, o domstico um empregado que no est sujeito fiscalizao imediata
pelo empregador, haja vista hoje dia ser raridade
homem ou mulher, empregadores que no trabalhem fora de casa, ficando o empregado domstico livre para executar suas tarefas dentro ou
aqum de seu horrio de trabalho, pois no caso
de sair um dia ou outro mais cedo do servio
(com tarefas executadas a contento) ser difcil
para o empregador descobrir e provar que no
houve o cumprimento integral da jornada, o que
convenhamos, de ordinrio acontece!
Por outro lado, sabido que o nus objetivo da prova est diretamente ligado ao Juiz, ao
passo que nus subjetivo da prova est relacionado s partes, sendo certo que para que haja
um julgamento justo devero caminhar lado a
lado na persecuo do objetivo colimado todo
o esforo de convencimento enfim da prova da
jornada de trabalho, na fase de instruo visando o convencimento do Juiz para que ele possa
sentenciar com base na maior proximidade da
realidade dos fatos que se espera sejam vividos,
em regra, nos lares brasileiros.
Portanto, analisadas tais situaes e aplicando-as na soluo da problemtica apresentada, podemos chegar, em uma anlise superficial,
a pelo menos duas singelas concluses, quais
sejam:
a) sempre que adotado meio de controle
da jornada pelo empregador, observadas todas
as regras de validade e eficcia de tais anotaes trazidas pela CLT e pelas Smulas do TST,
o nus da prova documental ser de exclusividade do empregador, e exigida sua apresentao
dever juntar aos autos, por ser o detentor dos
cartes-ponto, luz do princpio da aptido
para a prova, sob pena de presuno de validade
da jornada alegada; e
b) No caso de no existir o controle da jornada pelo empregador, o onus probandi dever
recair sobre o empregado, a despeito de sua condio de hipossuficiente sob a tica econmica.
Destaque-se que, apesar de a jurisprudncia no TST sobre a distribuio do nus da prova
estar consolidada para os trabalhadores urbanos
e rurais, sua utilizao para os domsticos, por
equiparao, ser vlida, desde que no conflite
com a realidade do mbito familiar.
No h como, a partir da realidade vivida
no mbito domstico, entender, por exemplo,
aplicvel indistintamente teoria da inverso
do nus da prova sempre aos empregadores domsticos.
Assim agindo, estariam os doutrinadores e
julgadores contrariando a realidade peculiar em
anlise, ferindo a cincia do Direito que deve,
principalmente nesta seara, abeberar-se na sociologia jurdica, onde o laboratrio a ser investigado uma reproduo do que ordinrio
acontece em todos os lares nacionais, sob pena
de incorrer na exigncia de comprovao das
chamadas provas diablicas por serem as diversas situaes vivenciadas dentro das residncias
de carter negativo.
Em concluso, deve o empregador realizar no mximo contraprova de que no era a
jornada narrada na inicial aquela praticada ou
que no havia a feitura de horas extraordinrias
a partir do pressuposto de que caber, em regra, ao empregado, embasado na distribuio do
nus da prova previsto no Cdigo de Processo
Civil, de aplicao subsidiria, a prova de suas
alegaes, eis que as horas extras que persegue,
, sem sombra de dvida, fato constitutivo de
seu direito, salvo quando existente controle escrito, o que poder ser antes provado, tambm
pelo domstico, com prova testemunhal (outros
empregados da residncia, conhecidos, vizinhos, etc.).
115
Neste caso, dever requerer, aps a prova

de sua existncia, a juntada de tais documentos,
evidentemente em caso de negativa de sua juntada, sob pena de considerar-se verdadeira a jornada alegada na inicial.
Finalmente, cabe destacar que o juiz o trabalho dever dar maior relevncia prova oral,
mesmo no caso de acolhimento de contradita

contra as pessoas amigas e ou parentes, ouvidas sempre como informantes, como o peso que
melhor se harmonizar com o que de ordinrio
acontece nas famlias brasileira, guardadas as
propores de onde estejam inseridas as classes
sociais (A, B, C ou D).
O FALSO SERVIO VOLUNTRIO E A SERVIDO DISFARADA NA LEI

GERAL DA COPA
A relao de emprego apenas uma das espcies da relao de trabalho o grande gnero
, devendo existir cumulativamente, para a formao do vnculo empregatcio, seus indispensveis pressupostos, que caracterizam a relao de
emprego: pessoalidade, no eventualidade, subordinao jurdica e onerosidade. Inteligncia
dos arts. 2 e 3 da CLT.
Toda relao de emprego, por ser espcie,
uma relao de trabalho, o gnero. Mas existem
diversas outras relaes de trabalho, em sentido
lato, onde rigorosamente faltaro um ou mais dos
quatro pressupostos citados (pois se todos estiverem presentes, teremos inevitavelmente uma
relao de emprego, capaz que fazer existir no
mundo jurdico o contrato de trabalho, que tem,
entre suas caractersticas, a de contrato-realidade).
Entre essas inmeras relaes de trabalho
em sentido lato, onde existe a prestao de servi116
os por uma pessoa fsica, que empresta sua fora de trabalho a outrem, est o servio voluntrio,
regulado pela Lei n. 9.608/98. Segundo o art. 1
da Lei, considera-se servio voluntrio a atividade no remunerada prestada por pessoa fsica
a entidade pblica de qualquer natureza, ou a instituio privada de fins no lucrativos, que tenha
objetivos cvicos, culturais, educacionais, cientficos, recreativos ou de assistncia social, inclusive mutualidade. O servio voluntrio no gera
vnculo empregatcio (art. 1, pargrafo nico).
Na prestao do servio voluntrio, inexiste um dos pressupostos bsicos da relao de emprego, qual seja, o da onerosidade, dados os objetivos que permeiam tal prestao de servios,
sem embargo da possibilidade de o prestador do
servio voluntrio ser ressarcido pelas despesas
que comprovadamente realizar, no desempenho
das atividades voluntrias (art. 3, caput, da Lei
n. 9.608/98).
A onerosidade um pressuposto altamente

relevante na relao de emprego, dados os carteres bilateral e sinalagmtico que do caracterstica a essa relao jurdica: fora de trabalho do
empregado corresponde o dever do empregador
de pagar salrio talvez o nico meio de sobrevivncia digna do trabalhador.
Mauricio Godinho Delgado(1), ao discorrer
sobre a onerosidade, afirma o seguinte:
A onerosidade, como elemento ftico-jurdico
correspondente da relao de emprego, no deve,
contudo, ser enfocada sob a tica do trabalho realizado ou mesmo sob a tica do tomador dos servios. que, considerado sob qualquer dessas duas
perspectivas, o elemento ftico-jurdico da onerosidade estaria sempre presente, desde que houvesse
prestao de trabalho por algum a outrem: afinal,
todo trabalho mesmo simples passvel de
mensurao econmica no contemporneo sistema de mercado, sempre tendo determinado valor
econmico para seu tomador, para quem recebe o
servio prestado. Deve a onerosidade, portanto, ser
enfocada sob a tica do prestador de servios: apenas nessa perspectiva que ela constitui elemento
ftico-jurdico da relao de emprego.
E prossegue:
A pesquisa do elemento onerosidade no contexto de uma relao sociojurdica concreta deve
envolver duas dimenses diferenciadas mas combinadas: um plano objetivo de anlise, ao lado de
um plano subjetivo de anlise do mesmo elemento.
No plano objetivo, resta bvio dizer que a
onerosidade de materializa pelo prprio pagamento dos salrios e, como bem ressalta o mestre, dificilmente ter o operador jurdico dificuldade em vislumbrar a presena da onerosidade
em uma relao de trabalho investigada.
Ocorre que existem determinadas situaes em que a pesquisa da dimenso subjetiva
da onerosidade ser a nica via hbil a permitir
aferir-se a existncia (ou no) desse elemento
ftico-jurdico na relao de trabalho vivenciada
pelas partes. Nesse sentido, aponta o eminente
jurista:
Trata-se, por exemplo, de situaes tipificadas como de servido disfarada, em que h efetiva
(1) DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do
Trabalho. 13. ed. So Paulo: LTr, 2014, p. 299-301.
prestao de trabalho e ausncia de contraprestao onerosa real pelo tomador dos servios; ou situaes de trabalho voluntrio, comunitrio, filantropo poltico ou religioso, em que h tambm efetiva
prestao de trabalho sem contraprestao onerosa
real pelo tomador dos servios (...); ou, finalmente,
outras distintas situaes de trabalho voluntrio,
comunitrio, filantropo poltico ou religioso em que
a prestao de trabalho se confere em um contexto
de alguma reciprocidade material em benefcio do
prestador enfocado. Em qualquer dessas situaes,
apenas o exame do plano subjetivo da onerosidade
que responder pela sua ocorrncia (ou no) no
quando complexo da relao social construda.
E conclui:
No plano subjetivo, a onerosidade se manifesta pela inteno contraprestativa, pela inteno
econmica (inteno onerosa, pois) conferida pelas partes em especial pelo prestador de servios ao fato da prestao de trabalho. Existir o
elemento ftico-jurdico da onerosidade no vnculo
firmado entre as partes caso a prestao de servios tenha sido pactuada, pelo trabalhador, com o
intuito contraprestativo trabalhista, com o intuito
essencial de auferir um ganho econmico pelo trabalho ofertado. A prestao laboral ter-se-ia feito
visando formao de um vnculo empregatcio
entre as partes, com as consequncias econmicas
favorveis ao prestador oriundas das normas jurdicas trabalhistas incidentes. A pesquisa da inteno das partes notadamente do prestador de
servios desponta nessas situaes fronteirias,
para um plano de destaque na investigao e avaliao criteriosa a ser feita pelo operador jurdico.
A Lei n. 12.663/12, conhecida como Lei
Geral da Copa, criada especialmente para os
eventos que se aproximam, em territrio brasileiro, traz uma regra bastante peculiar, consoante arts. 57 e 58 da referida Lei, que dizem:
Art. 57. O servio voluntrio que vier a ser
prestado por pessoa fsica para auxiliar a FIFA, a
Subsidiria FIFA no Brasil ou o COL na organizao e realizao dos Eventos constituir atividade no remunerada e atender ao disposto neste
artigo.
1 O servio voluntrio referido no caput:
I no gera vnculo empregatcio, nem obrigao de natureza trabalhista, previdenciria ou
afim para o tomador do servio voluntrio; e
117
II ser exercido mediante a celebrao de

termo de adeso entre a entidade contratante e o
voluntrio, dele devendo constar o objeto e as condies de seu exerccio.
2 A concesso de meios para a prestao
do servio voluntrio, a exemplo de transporte, alimentao e uniformes, no descaracteriza a gratuidade do servio voluntrio.
3 O prestador do servio voluntrio poder
ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente
realizar no desempenho das atividades voluntrias,
desde que expressamente autorizadas pela entidade
a que for prestado o servio voluntrio.
Art. 58. O servio voluntrio que vier a ser
prestado por pessoa fsica a entidade pblica de
qualquer natureza ou instituio privada de fins
no lucrativos, para os fins de que trata esta Lei,
observar o disposto na Lei n. 9.608, de 18 de fevereiro de 1998.
Eis a um tpico exemplo e atual de
uma relao sociojurdica concreta com a necessidade de se perquirir, no plano subjetivo, a
onerosidade, pois, claramente, a Lei n. 12.663/12
tenta afastar essa aparncia de atividade remunerada. So as leis conhecidas popularmente como
toques de Midas, por (tentarem) afastar, peremptoriamente, certas relaes jurdicas (no
existe vnculo de emprego, no existe onerosidade etc.), descurando o legislador ptrio do
art. 5, XXXV, da CF, o qual, em nosso Estado
Democrtico de Direito, est inserido na carta de
direitos fundamentais, ptreos, de eficcia social
plena e aplicao imediata (arts. 5, caput e
1, e 60, 4, IV, da CF) e consagra o princpio
da inafastabilidade da jurisdio, que garante ao
Estado-Juiz o monoplio da jurisdio.
Dessa forma, ousamos vislumbrar, nesse
ajuste legislativo, uma situao tipificada como
de servido disfarada, em que h a efetiva prestao de trabalho e ausncia de contraprestao onerosa real pelo tomador dos servios a FIFA,
a Subsidiria FIFA no Brasil ou o COL, assim
definidos pelo art. 2 da Lei n. 12.663/12:
I Fdration Internationale de Football
Association (FIFA): associao sua de direito
privado, entidade mundial que regula o esporte de
futebol de associao, e suas subsidirias no domiciliadas no Brasil;
II Subsidiria FIFA no Brasil: pessoa jurdica de direito privado, domiciliada no Brasil, cujo
capital social total pertence FIFA;
118
III Copa do Mundo FIFA 2014 Comit

Organizador Brasileiro Ltda. (COL): pessoa jurdica de direito privado, reconhecida pela FIFA,
constituda sob as leis brasileiras com o objetivo de
promover a Copa das Confederaes FIFA 2013 e
a Copa do Mundo FIFA 2014, bem como os eventos
relacionados;
Curioso constatar que, ao longo de todo
o art. 2 da Lei n. 12.663/12, no h um inciso
sequer sobre as pessoas fsicas relacionadas nos
arts. 57 e 58; mas se fala, por exemplo, nos parceiros comerciais da FIFA (inciso XI): pessoas
jurdicas licenciadas ou autorizadas com base
em qualquer relao contratual, em relao aos
eventos, bem como os seus subcontratados, com
atividades relacionadas aos eventos.
Alis, o intuito lucrativo permeia toda a Lei,
que chega a regulamentar, inclusive, a obrigao
de indenizar danos, lucros cessantes e qualquer
proveito obtido por aquele que praticar, sem autorizao da FIFA ou da pessoa por ela indicada,
entre outras, condutas relacionadas a atividades
de publicidade, venda, oferecimento, transporte,
ocultao, exposio venda, negociao, desvio ou transferncia de ingressos, convites ou
qualquer outro tipo de autorizao ou credencial
para os eventos de forma onerosa, com a inteno
de obter vantagens para si ou para outrem etc.
(art. 16 da Lei n. 12.663/12).
Assim, ao analisar a presente Lei, no plano
subjetivo, percebemos de forma clara que a onerosidade se manifesta pela inteno contraprestativa, pela inteno econmica (onerosa) conferida, a
afastar a possibilidade de prestao de servio
voluntrio.
Tal concluso se mostra ainda mais evidente quando pesquisamos sobre a natureza jurdica
do COL (Copa do Mundo FIFA 2014 Comit
Organizador Brasileiro Ltda.). J desde o parecer da JUCERJA, de 4.6.2008, quando se tentou
registrar o COL como se associao fosse, tal
manobra foi considerada irregular pela Procuradoria da Junta Comercial, em face da inexistncia de critrio pr-definido para a diviso dos
lucros, apenas se estipulando em contrato social
que os lucros poderiam ser distribudos de forma
desvinculada da participao societria, em franca violao ao art. 53 do Cdigo Civil, que diz:
Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos.
Como cedio, o COL seria composta majoritariamente por entidade sem fins lucrativos (a
CBF), de forma que a distribuio dos lucros
procedida de maneira desvinculada da participao societria poderia representar violao
indireta ao previsto no estatuto da prpria CBF e
violao do art. 53 do Cdigo Civil, citado.
Ato contnuo, em 11.6.2008, o COL acabou sendo registrado na JUCERJA, consoante
CNPJ n. 10.014.746/0001-08, como sociedade
empresria limitada, a jogar p de cal na ciznia,

seja porque o COL no entidade pblica, seja
porque no instituio privada de fins no lucrativos, a afastar por completo a possibilidade
de prestao de servio voluntrio, segundo art.
1 da prpria Lei n. 9.608/98. E caso estejam
presentes os outros pressupostos da relao de
emprego, em conjunto com a onerosidade, claramente j demonstrada, o vnculo empregatcio
dever, ento, ser reconhecido.
O TEMPO DE CONCENTRAO DE UM JOGADOR DEVE SER CONSIDERADO HORA EXTRA?

Euseli dos Santos
Advogado trabalhista militante em Uberaba (MG) e
Mestrando em Direito pela Universidade de Ribeiro Preto
(UNAERP)
A jornada de trabalho um tema interessante e sempre teve ateno especial do Direito

do trabalho, por conta (dentre outras) de estar
atrelado condio de salubridade do trabalhador. Sabe-se que o horrio de trabalho o
tempo disposio do empregado em face do
empregador.
Logo, havendo trabalho acima do referido

limite (dirio ou semanal), ocorrer o labor em
horas extras. Nesse caso, envolvendo servio
extraordinrio o art. 7, XVI, da Constituio
da Repblica prev o direito remunerao do
respectivo perodo com o adicional de no mnimo 50%.
A constituio da repblica garantiu a todos os trabalhadores urbanos e rurais, o direito

remunerao de no mnimo 50% a mais sobre
as horas extras.
Ocorre que o jogador profissional, no se

enquadra os dispositivos celetistas e constitucionais, por conta que a Lei n. 6.354/74, regulamenta a profisso.
A legislao trabalhista disciplina que a durao normal do trabalho, ser oito horas dirias
e quarenta e quatro semanais, no mximo, salvo
excees. O art. 58 da Consolidao das Leis do
Trabalho (CLT), por sua vez, menciona que durao normal do trabalho, para os empregados
em qualquer atividade privada, no exceder de
8 horas dirias, desde que no seja fixado expressamente outro limite.
A Lei n. 6.354/1976, em seu art. 7, dispe:
O atleta ser obrigado a concentrar se, convier ao empregador, por prazo no superior a 3
(trs) dias por semana, desde que esteja programada qualquer competio amistosa ou oficial, e
ficar disposio do empregador quando da realizao de competio fora da localidade onde
tenha sua sede.
119
Entende-se que, tratando-se de caracterstica especial de trabalho do jogador profissional,

o perodo de concentrao no gera o direito a
horas extras, j que a sistemtica no se equipara ao tempo em que o empregado permanece
disposio do empregador, aguardando ou executando ordens.
(...) horas extras. Jogador de futebol. Perodo de concentrao. A concentrao obrigao

contratual e legalmente admitida, no integrando a jornada de trabalho, para efeito de pagamento de horas extras, desde que no exceda a
trs dias por semana. Recurso de revista que se
nega provimento (BRASIL, 2000).
A concentrao tem a finalidade principal

de resguardar o atleta, propiciando-lhe melhor
condio fsica e psicolgica, j que o empregador tem maiores condies de controlar o
perodo de sono, ingesto de bebida alcolica,
atividades de treino, dentre outras, de forma a
poder exigir maior e melhor rendimento durante
a competio.
O jogador profissional ento, no faz jus ao

recebimento de horas extras, pois existe lei especial que se aplica ao caso especfico. Observa-se
que a concentrao do jogador de futebol uma
caracterstica marcante do contrato de trabalho.
Diga-se que alm disso um costume existente
na maioria dos pases.
O perodo de concentrao, portanto, tem

natureza jurdica e essncia diversa das horas
de trabalho em prontido ou sobreaviso, no
podendo aplicar a ambas as matrias, as regras
celetista e constitucionais.
Muitos vo dizer que injusto o fato de que

o regime de concentrao, no seja considerado
como hora extra, pois apesar de que o jogador
no est atuando, ele est disposio do clube
(empregador). Tempo disposio pela CTL,
considerado trabalho extra.
A doutrina bem clara:

A concentrao o perodo em que o atleta ir ficar num hotel antes das partidas para
descansar, se alimentar adequadamente, evitar
ingesto de bebidas alcolicas, de drogas ou
substncias proibidas para o esporte, etc. E uma
forma de preservar a sade do atleta para que ele
possa bem desempenhar o seu mister de jogar a
partida desportiva (MARTINS, 2011, p. 80).
Desse modo, sendo totalmente distinta a
situao do atleta profissional de futebol em relao ao profissional em geral, vez que aquele
acaba permanecendo mais que o dobro do tempo em atividades benficas ao empregador, o minimo que se pode fazer remunerar como extraordinrio o perodo gasto em concentrao que
extrapolar o limite das quarenta e quatro horas
semanais de trabalho (OLIVEIRA, 2009, p. 80).
Diga-se que a jurisprudncia unssona em
no reconhecer o direito do jogador profissional
em receber pelas horas extras, por conta de concentrao:
O Jogador de futebol. Horas extra. Perodo
de concentrao. Nos termos do art. 7 da Lei n.
6.354/76, a concentrao do jogador de futebol,
uma caracterstica especial do contrato de trabalho do atleta profissional, no se admitindo o
deferimento de horas extras neste perodo. Recurso de Revista conhecido e no provido (BRASIL, 2009).
120
Consideraes finais
Foi visto que o regime de concentrao do
jogador profissional no tido como tempo a
disposio do empregador, e por isso, no se pagar hora extra, pois a profisso regulamentada
por lei prpria.
A concentrao, a meu ver, deveria ser considerada como tempo disposio, pois ela levada a efeito para atender interesses do empregador, pois havendo a concentrao, subtende-se
que o jogador estar descansado e com isso apto
a desenvolver a sua atividade quando da realizao do evento.
Entendo que a legislao dever se aperfeioar para conferir ao jogador profissional o direito s horas extras nos casos de concentrao,
visto que o perodo sim tempo disposio do
empregador, no importando se ele fica teoricamente descansando.
Referncias
BRASIL. Recurso de Revista n. 297/2002-104-0300-8. Relator Ministro Jos Simpliciano
Fontes F. Fernandes, DEJT 7.8.2009. Braslia: Tribunal Superior do Trabalho, 2 Turma, 2009.
BRASIL. Recurso de Revista n. 40.576/97. Relator Ministro Barros Levenhagem, DEJT

1.5.2000. Braslia: Tribunal Superior do
Trabalho, 4 Turma, 2000.
BRASIL. Consolidao das Leis de Trabalho. Decreto 5.452 de 1.5.1943. Rio de Janeiro:
Ministrio do Trabalho, 1943.
BRASIL. Constituio Federal. Braslia: Senado

Federal, 1988.
Martins, Sergio Pinto. Direitos trabalhistas do

atleta profissional de futebol. So Paulo:
Atlas, 2011.
BRASIL. Lei que Regulamenta a Profisso de

Atleta Profissional 6.354. Braslia: Congresso Nacional, 1976.
OLIVEIRA, Jean Marcel Mariano. O contrato de

trabalho do atleta profissional de futebol. So
Paulo: LTR, 2009.
A (IM)PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA NA EXECUO

TRABALHISTA E APLICAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO SOLUO
Jssica Chaves Costa
Bacherela em Direito pela Universidade Federal de Juiz de
Fora. Ps-graduanda pela Universidade Cndido Mendes.
1. Dos entraves execuo trabalhista

Ao contrrio do processo de conhecimento, a tutela executiva visa tornar concreto, coercitivamente, se necessrio, aquilo que ficou
decidido na fase cognitiva. nesse sentido que
a execuo trabalhista busca, por meio de atos
praticados pela Justia do Trabalho, a satisfao de obrigao consagrada em ttulo judicial
ou extrajudicial, no voluntariamente satisfeita
pelo devedor.
Por mais clere que se consiga tornar o
processo de conhecimento, na execuo que
ocorre o atravancamento processual, que, muitas vezes ocorre em razo de regras contidas na
legislao esparsa, como afirma com maestria
Daniel Amorim Assumpo(1):
(1) NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Impenhorabilidade
de bens Anlise com vistas efetivao da tutela jurisdicional.
Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/
artigosf/Daniel_impenhorabil.doc>. Acesso em: 5 jan. 2014.
Atualmente, diante do manifesto fracasso do

processo de execuo por quantia certa, perguntamos se no estaria o legislador ptrio exagerando
na proteo do devedor, em evidente e injusto detrimento do credor. Obviamente que no se pretende com tal afirmao glorificar ou ainda justificar
mtodos ultrapassados na busca da satisfao do
direito, como a responsabilidade pessoal da Lei das
XII Tbuas ou mtodos de infmia conhecidos na
Idade Mdia. O que nos preocupa se no estaramos na tal humanizao da execuo, esquecendo-se por muitas vezes que o credor tambm
humano, e sofre ao no receber seu crdito diante
da ineficcia do processo executivo.
2. A impenhorabilidade do bem de famlia na
execuo trabalhista
Assim dispe o art. 3, caput, da Lei n.
8.009 de 29 de maro de 1990: Art. 3. A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo
121
de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista

ou de outra natureza (...).
Por meio deste artigo, torna-se indiscutvel a aplicao da regra que atribui impenhorabilidade ao bem de famlia legal Justia do
Trabalho, tendo em vista o carter imperativo
da norma. Todavia, seu aproveitamento no
pacfico, sendo que para parte da doutrina e jurisprudncia, sua no aplicao seria justificada
por meio da incompatibilidade com a natureza alimentar do crdito trabalhista, bem como
com os princpios do Direito do Trabalho e sua
finalidade precpua de proteger a parte mais
vulnervel da relao jurdica. nesse sentido
o entendimento de Francisco Alberto de Motta
Giordani(2):
(...) no haveria espao para aplicao da
Lei n. 8.009, j que, se aplicada, no estaria protegendo a parte mais fraca da relao jurdica,
mas sim o mais forte, economicamente falando,
sendo claro e irrecusvel que, entre o empregado
que recebe seu salrio e o empregador que no
paga, h de se dispensar tutela quele e no a este,
mesmo porque, a razo do Direito do Trabalho,
com evidente repercusso no Processo do Trabalho, a proteo do empregado, economicamente
mais fraco, atento a que, do contrrio, esse ramo
do direito poderia perder sua identidade, e com ela
sua finalidade.
Inobstante a doutrina e jurisprudncia majoritria acatarem a previso expressa da Lei n.
8.009/90 como absoluta e escusvel apenas nas
excees disciplinadas nos incisos do seu art. 3,
se faz necessria anlise minuciosa da situao,
uma vez que a norma merece ser interpretada
a luz do caso concreto, afastando-se, assim, de
receber o direito como algo posto. Isso porque
estamos diante de coliso de direitos fundamentais, pois, de um lado temos que os fundamentos
justificadores da norma jurdica que estabelece a
impenhorabilidade do bem de famlia so a proteo especial conferida pelo Estado famlia e
o direito a moradia do devedor, por outro lado,
mas de igual relevncia, h o direito a dignidade
do trabalhador a ter a satisfao de seu crdito
no mbito executivo.
(2) GIORDANI, Francisco Alberto de Motta Peixoto.
A aplicao da Lei n. 8.009/90 na Justia do Trabalho.
Disponvel em: <http://www.apej.com.br/artigos_doutrina_
fampg_01.asp>. Acesso em: 8. jan. 2014.
122
3. Do princpio da proporcionalidade como

soluo
Aplicar o princpio da proporcionalidade
como soluo para a celeuma que envolve a impenhorabilidade do bem de famlia legal na execuo trabalhista constitui-se como mecanismo
hbil para estabelecer equilbrio entre o direito
moradia do devedor e sua famlia e o direito do
trabalhador efetiva tutela executiva. Em caso
de coliso entre direitos fundamentais, em razo
destes no serem absolutos, impe-se proceder
compatibilizao entre os mesmos, mediante
o emprego do princpio da proporcionalidade, o
que permitir, por meio de juzos comparativos
de ponderao dos interesses envolvidos no caso
concreto, harmoniz-los, atravs da reduo
proporcional do mbito de aplicao de ambos
ou de apenas um deles.
A aplicao do princpio da proporcionalidade pode ser vislumbrada por meio de deciso
do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio(3) que permitiu a penhora de nico bem de
famlia residencial detentor de valor suntuoso
para a satisfao da dvida trabalhista devida ao
credor. A Lei n. 8.009/90 ao proteger a moradia do devedor no se preocupou em distinguir
imveis de alto valor dos imveis de baixo valor, conferindo tratamento jurdico nico diante de situaes muito distintas e que pode evidenciar disparidades, conforme afirma Rainer
Ckzajkowisk (4):
A Lei abrange a possibilidade de o proprietrio de uma residncia luxuosa que no cumpra o
adimplemento de uma obrigao, deter os mesmos
direitos e prerrogativas daquele que no tem condies de saldar suas dvidas, ainda que ostensiva e
evidente exteriorizao de riqueza.
Nesse caso, mostra-se totalmente razovel
a penhora de nico imvel residencial de alto
valor, pois, com o bem levado hasta pblica,
o crdito trabalhista ser quitado, retornando a
diferena ao devedor, de modo a permitir que
este adquira imvel para moradia digna. Nesse
diapaso, a partir da ponderao dos direitos
fundamentais, alcana-se soluo que no invalida o direito moradia, apenas restringindo seu
(3) TRT-15 AGVPET: 6304 SP 006304/2012, Relator:
SAMUEL HUGO LIMA, Data de Publicao: 10.2.2012.
(4) CKZAJKOWISK, Rainer. A impenhorabilidade do bem de
famlia: comentrios Lei n. 8.009/90. 4 ed. Juru, 2002.
mbito de aplicao, garantindo a observncia

do direito dignidade do credor laboral.
Situao semelhante se d no tocante aos
bens mveis que guarnecem a casa, protegidos
pela impenhorabilidade por meio da parte final
do pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 8.009/90.
Na mesma esteira de pensamento, necessrio
que haja posio intermediria quanto aplicao da mencionada Lei, para que seu raio de
ao seja restringido em prol dos direitos fundamentais em conflito. Deste modo, devem ser
impenhorveis somente os bens indispensveis
famlia do devedor, sendo permitida a penhora
sobre outros que, no absolutamente indispensveis sobrevivncia familiar, apenas lhe propiciem bem estar. Este o entendimento dos
TRT/SP 02990205572 Ac 3 T 19990345190
e TRT 1 Regio AP 03009-97.
A partir dos casos concretos que ilustram
que a aplicao do princpio da proporcionalidade leva a deciso equnime e justa diante do
conflito de direitos fundamentais, possvel
concluir que a Lei n. 8009/90 que resguarda a
impenhorabilidade do bem de famlia no deve
ser aplicada por meio de mera subsuno legal,
considerando a impenhorabilidade como absoluta, devendo ser realizado exame do caso concreto, A luz do princpio da proporcionalidade.
Isso porque o princpio da proporcionalidade se
mostra como meio adequado a acomodar objetivos e atenuar tenses, adequando os interesses
em conflito de modo que ambos possam conviver sem o completo esvaziamento do outro.
CKZAJKOWISK, Rainer. A impenhorabilidade do bem de famlia: comentrios Lei n.
8.009/90. 4 ed. Juru, 2002.
GIORDANI, Francisco Alberto de Motta Peixoto. A aplicao da Lei n. 8.009/90 na Justia
do Trabalho. Disponvel em: <http://www.
apej.com.br/artigos_doutrina_fampg_01.
asp>. Acesso em: 8. jan. 2014.
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Impenhorabilidade de bens Anlise com vistas
efetivao da tutela jurisdicional. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/
secoes/artigosf/Daniel_impenhorabil.doc.>
Acesso em: 5 jan 2014.
A busca da verdade sobre o dano existencial

nas relaes de trabalho
Noemia Galdurz Cossermelli
Doutora e Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP.
Advogada Trabalhista. Professora Titular de Direito do
Trabalho na UNIP-Sorocaba, na Universidade de SorocabaUniso e na Faculdade de Direito de Sorocaba (FADI).
Console-toi, tu ne me chercherais pas si tu ne mavais trouv.

(Tu no me procurarias, se j no me tivesses encontrado)

Blaise Pascal
Quais as causas das inquietaes vividas

no mundo das relaes do trabalho contemporneas? Quantas respostas sero necessrias
para chegar na essncia do Direito do Trabalho?
Como identificar os pontos fundamentais da

problemtica do Direito do Trabalho?
O presente estudo tem por objetivo responder a seguinte pergunta: Dano Existen123
cial Trabalhar em horas extras e frias gera

dano moral?
Um pouco de histria
A explorao do trabalho humano na Inglaterra (1830) fez com que os trabalhadores se
unissem em defesa de seus interesses. As trade-unions (sindicatos) lutaram por uma jornada de
trabalho de oito horas.
As primeiras leis na era industrial limitaram a jornada de trabalho em 10 horas, como
na Inglaterra (1847), Frana (1848), ustria
(1885), Rssia (1887). Outros, com jornada
com 08 horas como os Estados Unidos (1868) e
Austrlia (1901).
A Encclica Rerum Novarum (Coisas Novas) afirma que no deve o trabalho prolongar-se por mais tempo do que as foras o permitem
(Papa Leo XIII 1891).
A Conveno n. 47, da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) adotou a semana de
40 horas, em virtude do alto nvel de desemprego que ocorrera logo aps a 2 Guerra Mundial.
Um pouco de doutrina
Jorge Boucinhas: (...) Os empregados
constrangidos pela exigncia compulsria de
horas extras, por acmulo de ao laboral superior suportvel (...) so candidatos potenciais
aos sintomas de irrealizao dos sonhos comuns
a todos (...) preciso que se avance nas relaes
trabalhistas, que se punam os exploradores, que
se ressaram os vitimados pela explorao do
poder econmico. Assim, talvez, o desrespeito
de poucos seja inibido, possibilitando, a muitos,
o direito de realizar o mais simples objetivo da
maioria dos seres humanos: viver com dignidade, lutar em igualdade de condies, concretizar
sonhos. direito. No favor
Sonia Mascaro Nascimento: Importante
se ressaltar que para se ter o dano existencial
necessrio se faz a comprovao do prejuzo e
o nexo de causalidade com a conduta. Assim, a
no concesso de frias por longo perodo ou a
sobrecarga de horas extras para alm do limite
legal de forma reiterada, por si s, no so condutas capazes gerar o dano existencial. (...) Haver o dano existencial se restar comprovado o
124
dano a um projeto de vida e/ou ao convvio social e familiar.

Raimundo Simo de Melo: Se a perda de
uma chance for enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, ter o autor da ao que
comprovar de forma inequvoca que, no fosse
a existncia do ato danoso, o resultado teria se
consumado, com a obteno da chance pretendida, o que impossvel. Se a vitria no pode
ser provada e confirmada cabalmente, o mesmo
ocorre em relao ao insucesso da obteno do
resultado esperado.
Um pouco de norma jurdica brasileira
A Constituio Federal de 1988, dispe:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos
e rurais, alm de outros que visem melhoria de
sua condio social: XIII durao do trabalho
normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante
acordo ou conveno coletiva de trabalho;
Ainda que no reproduzido o instituto jurdico da jornada de trabalho na sua inteireza,
observa-se que a flexibilizao trazida pelo legislador constituinte diz respeito compensao e
a reduo da jornada.
O sistema jurdico da jornada extraordinria encontra fundamentos nos aspectos a) econmicos; b) humanos; c) polticos; d) condies
satisfatrias de vida e de trabalho; 4) ordem familiar (tempo de convivncia com os entes queridos). A evoluo jurdica, nacional e internacional, sobre normas de proteo jornada e ao
descanso significativa, resultando conquistas
muito importantes para a classe trabalhadora.
Em virtude do labor em jornada excessiva,
o trabalhador pode ter seu projeto de vida abortado ou nunca realizado e, consequentemente,
resultar num prejuzo que deva ser reparado.
Neste cenrio, surge triunfantemente o Princpio
da proteo vida existencial do trabalhador, que
servir de fundamento para as aes trabalhistas
que tenham por objeto o pedido de reparao
por dano existencial.
Por que somente agora est se falando tanto em direito existencial (projetos de vida) do
trabalhador? Qual a causa?
No vai aqui nenhuma pretenso em dizer que danos no devam ser reparados, mas, a
cultura jurdica criada de que a reparao da
leso do direito sofrida pelo empregado, seja
em dinheiro, e isto est fomentando, cada vez
mais, os interesses econmicos na relao jurdica entre empregado e empregador, ainda que
objetivamente desproporcional. O empregador,
mesmo que condenado a pagar indenizao por
dano existencial, sai ganhando porque o risco
calculado. O empregado, mesmo que trabalhando em jornadas excessivas, fica estimulado pelo
aumento em seu oramento. Trata-se do famoso
ganha-ganha no mundo dos negcios. Para o
instituto das frias, vale o mesmo raciocnio.
Ser esta a verdadeira essncia e funo do
Direito do Trabalho?
Vivemos numa constante dialtica a respeito do equilbrio da relao jurdica entre empregado e empregador, e o embate maior est em
flexibilizar, ou no, as normas trabalhistas.
Est evidente que, na prtica, o que tem
prevalecido o entendimento na no flexibilizao, justificada pela desproporo objetiva entre
os sujeitos, como dito anteriormente.
Se permanecer a cultura de que a violao
dos direitos dos trabalhadores seja reparada com
quantias em dinheiro, como adicional de horas
extras muito superior a 50% (acordo coletivo e
conveno coletivas de trabalho), pagamento de
frias em dobro, e a tendncia nos tribunais de
arbitrar indenizaes por dano existencial, teremos um modelo em que qualquer violao por
parte do empregador, poder refletir nas ques-
tes de ordem existencial do trabalhador. Este

modelo servir de fundamento para manter vivo
o crculo vicioso das relaes trabalhistas entre
empregado e empregador.
Sabemos que na maioria dos casos, os empregados se sujeitam a trabalhar em jornadas
excessivas, ou no gozar frias regulares, por
presso e/ou medo de perder o emprego e, como
forma de punio ao empregador, este dever
pagar pelo prejuzo causado. Quanto maior o
ganho financeiro do empregado, nestas condies, maior o interesse dele em continuar ajustando condies de trabalho que violam direitos
que ele, como titular, no poderia dispor. Trata-se de uma modalidade de ganha-ganha que
totalmente contrria aos princpios, funo e essncia do Direito do Trabalho.
Bibliografia
NASCIMENTO, Sonia Mascaro. Dano Existencial
requer prova de prejuzo e nexo causalidade.
<http://www.conjur.com.br/2014-mar-18/
sonia-mascaro-dano-existencial-requer-prova-prejuizo-nexo-causalidade>.
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. ALVARENGA, Rubia Zanotelli de. Dano existencial e o Direito do Trabalho. Revista Magister
de Direito do Trabalho. Ano X, n. 57.
PASCAL, Blaise. Le Mystre de Jsus. In Miguel
Reale. Filosofia do Direito. Editora Saraiva.
So Paulo. 1996.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. Editora Saraiva. So Paulo. 1996.
125
Estabilidade Gestante: gravidez no curso do aviso prvio

Sandra Mara Freitas Alves
Mestre em Direito Internacional pela Universidade do
Arizona James E. Rogers College of Law. Especialista
em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho
pela Universidade Candido Mendes. Professora de Direito
do Trabalho na Universidade de Fortaleza (UNIFOR).
Advogada.
1. Introduo
2. Gravidez no curso de um contrato a termo
A estabilidade instituto jurdico que impe limites ao poder potestativo do empregador de dispensar, arbitrariamente ou sem justa
causa, o empregado. Nessa situao, s haver
extino do vnculo empregatcio nas hipteses
legalmente autorizadas. A estabilidade pode ser
definitiva ou provisria, sendo esta de durao
determinada no tempo e conferida ao trabalhador em virtude de uma circunstncia pessoal ou
contratual. Uma vez cessada a condio ensejadora da estabilidade provisria, quer pelo decurso de sua vigncia, conforme disposio legal,
quer pela alterao das condies pessoais ou
contratuais, no haver mais a garantia de manuteno do vnculo empregatcio, viabilizando
a ruptura do contrato por ato unilateral do empregador.
O contrato a termo tem como uma de suas

caractersticas a cincia, pelas partes, do momento de extino do vnculo, ou seja, h prefixao do dia em que se extinguir a eficcia do
contrato. Portanto, havia o entendimento de que
o termo final dos contratos por prazo determinado no poderia ser protrado em virtude de aquisio de estabilidade. Nesse diapaso, o termo
final do contrato implicaria na extino natural
do vnculo empregatcio, no configurando situao de dispensa arbitrria ou sem justa causa.
Dentre as modalidades de garantias provisrias de emprego, de origem constitucional, h

a estabilidade conferida empregada gestante,
desde a confirmao da gravidez at cinco meses
aps o parto, conforme estabelece o art. 10, II,
b do ADCT. A partir da confirmao da gravidez
at cinco meses aps o parto, fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante. A efetivao da dispensa sem justa
causa ato nulo, autorizando a reintegrao ou
a indenizao correspondente ao perodo de estabilidade, conforme o caso (Smula n. 244, I
do TST).
A referida estabilidade provoca alguns
questionamentos, dentre os quais, a aquisio
de estabilidade quando a gravidez ocorre no
curso de um contrato a termo e durante o curso
do aviso prvio. Observa-se, quanto ao tema,
uma mudana na jurisprudncia e legislao
ptrias.
126
Esse era o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, como pode se observar atravs
da antiga redao do item III da Smula n. 244:
No h direito da empregada gestante
estabilidade provisria na hiptese de admisso
mediante contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino
do prazo, no constitui dispensa arbitrria ou sem
justa causa. (ex-OJ n. 196 da SBDI-1 - inserida em
8.11.2000).
No entanto, houve alterao jurisprudencial, passando o TST a adotar o entendimento de
que a ocorrncia de gravidez no curso do contrato a termo implica em aquisio de estabilidade.
Assim, o termo final do contrato por prazo determinado resta postergado para o momento em
que se verifica o trmino da garantia provisria
de emprego. o que nos informa a atual redao
do item III da Smula n. 244 do TST:
A empregada gestante tem direito estabilidade provisria prevista no art. 10, inciso II,
alnea b, do ADCT, mesmo na hiptese de admisso mediante contrato por tempo determinado. (Redao dada pela Res. n. 185/2012, DEJT
25.9.2012)
A Constituio de 1988 ao estabelecer relevante proteo maternidade (art. 10, II, b

do ADCT) no fez qualquer restrio acerca da
modalidade contratual, ou seja, no restrigiu a
aplicao da estabilidade da gestante aos contratos por prazo determinado. Assim, no cabe
ao intrprete, estabelecer restries a direitos,
quando o prprio legislador no o fez.
estabilidade provisria prevista na alnea b do

inciso II do art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
que durante o prazo do aviso prvio trabalhado

ou indenizado, garante empregada gestante a

do trabalho. 13. ed. So Paulo: LTr, 2014.
O aviso prvio no implica em fim da relao empregatcia, mas apenas manifestao

formal do desejo de extinguir o contrato em momento futuro. Por essa razo, o contrato continua a produzir efeitos legais durante o perodo
do pr-aviso. A condio essencial para que a
3. Aquisio de estabilidade gestante no curso
empregada faa jus estabilidade que a graviaviso prvio
foroso,
entretanto,
reconhecer
que a meraInapliOdo
princpio
da finalidade social no s compadez ocorra
durante
o vnculo
empregatcio.
cao subsidiria do art. 475-J do Cdigo de Processo
dene no
deProcesso
dvidasdo
que
o prazono
doser
aviso
prvio para
se
Civil
Trabalho
a soluo
Civil como justificador de sua aplicao subsidiria.
O
aviso
prvio
o
instituto
jurdico
atravs
acoplaosao
contrato,deo concretizao
que justifica,dos
plenamente,
todos
problemas
direitos traTal princpio pressupe uma viso social do sistema
do qualdosetrabalho,
formaliza
a comunicao
resciso balhistas,
mas
ser um direito.
passo adiante.
processual
valorizando
mais asdaquestes
a aquisio
dojreferido
de justia
do que de
os problemas
de legalidade.
do contrato
trabalho pela
parte que decide
dos legisladores e diante dos percalos da inSob
o
prisma
desse
princpio,
Eduardo Faextingui-lo. H a obrigao deJos
manuteno
do letargia
4. Concluso
corporao
de novos procedimentos. O Processo do Traria(4)vnculo
ressalta de
que
cabe
a
uma
magistratura
com
um
coemprego, aps a comunicao da resbalho deve oferecer ao seu jurisdicionado-hipossufiennhecimento multidisciplinar e poderes decisrios ampliado contrato,
pela partea partir
que deseja
extin- te e credor
O atual
noalimentar
sentido de
de entendimento
bens de natureza
confeum prodos ciso
responsabilidade
de reformular
das prprias
(5)
cesso
mais
gil
e
eficaz
contradies
sociais
os conceitos
e tipificantes
dos
.
A
aplicao
subsidiria
art.
gui-lo, at
o decurso
dofechados
prazo do
aviso prvio.
rir a garantia da estabilidade provisria em do
virsistemas
legais
vigentes.
475-J
do
Cdigo
de
Processo
Civil,
fundamentada
Conclui-se, portanto, que o prazo estabelecido, tude de concepo ocorrida no curso do avisono
princpio constitucional da razovel durao do proSe numa
infraconstitucional
aplicabiatravs
do anlise
pr-aviso,
para terminaoa do
vncu- cesso
prvio,
trabalhado
ouCF)
indenizado,
vem conferir
(art.
5, LXXVIII,
e nos princpios
constitucilidade da multa do art. 475-J do Cdigo de Processo
lo,
integra
o
contrato
para
todos
os
efeitos.
Ainonais
justrabalhistas,
pode
ajudar
a
processualstica
efetividade ao princpio da proteo integral
Civil j admitida por inmeros autores, a argumenjustrabalhista
essetal
desiderato.
datorna-se
que o aviso
prvio sejaquando
indenizado,
asseguramaternidade aealcanar
criana,
como posto no art.
tao
mais consistente
analisada
a luz
da principiologia
constitucional,
principalmente,
aps
O
mtodo
de
colmatao
lacunas,
a identifi-se a integrao desse perodo ao contrato de 227 da CF/88. Essa garantia de
no
visa apenas
a Emenda Constitucional n. 45/04, pela qual se assecao da omisso celetista e a percepo da coerncia
trabalho,
para
todos
os
efeitos
legais
(art.
487,
proteo
objetiva
da
gestante,
mas,
sobretudo,

1, in fine,
CLT).
Assim se(art.
posicionou
o Tribututela
nascituro.
deciso
deconcretizao
dispensar arfundamental
a todos
os brasileiros
5, LXXVIII,
CF).
do
novodo
dispositivo
soAum
meio de
dos
princpios
destacados
bitrariamente
ou semacima.
justa causa a empregada
nal
Superior
do Trabalho,
atravsdo
daprocesso,
Orientao
Numa
interpretao
ps-positivista
os
princpios
constitucionais
irradiar sua aplicabiliEnfim,
busca da pelo
verdadeira
efetividade
deve
risco
a ser aassumido
empregador
(art. 2,
Jurisprudencial
n. 82devem
da SDI-1:
dade a todos os subsistemas, como, por exemplo, o Ditornar-se
um
objetivo
comum
principalmente
dentre
caput
da
CLT),
pois
a
legislao
visa
assegurar
A data
de sadaNesse
a servis
anotada
na interCTPS os Magistrados e os Advogados para que a sociedade
reito Processual
do Trabalho.
quaisquer
no sperca
o emprego,
mas,desobretudo,
conferir
conpretaes
dadas
legislao
infraconstitucional
devem
a esperana
que ter seus
direitos
tutedeve corresponder do trmino do prazo do avi- nunca
dies
bsicas
de
sustento
do
nascituro.
Consiconcretizar
o
esprito
dos
comandos
constitucionais.
lados
pelo
Poder
Judicirio.
so prvio, ainda que indenizado.
derando que o aviso prvio no pe fim, de imeParece razovel entender que, se a gravidez diato, ao vnculo de emprego, torna-se irrelevan(4) FARIA, Jos Eduardo. Ordem legal X Mudana social: a crise do
(5) CARVALHO, Luis Fernando Silva de. Lei n. 11.232/2005: Oportuocorre
no curso
do aviso
confere
ges- nidade
judicirio
e a formao
do magistrado.
In: prvio,
FARIA, Jos
Eduardo (Org.).
de maior
efetividadeda
no cumprimento
das sentenas
trabalhiste que,
por ocasio
comunicao
da dispensa
tas. In: CHAVES, Luciano Athayde. Direito Processual do Trabalho:
tante
o
direito
garantia
provisria
no
emprego,
no haja
impedimento
para
a resciso do
p. 101-102.
Reforma
e efetividade.
So Paulo:legal
LTr, 2007,
p. 249-275.
s podendo se efetivar a dispensa aps o decurso contrato, porque a supervinincia de gravidez
do prazo estabilitrio.
no curso do aviso prvio protrai o termo do conEsse entendimento passou a ser adota- trato para a data final do perodo estabilitrio.
do pelo legislador infraconstitucional, ocasionando alterao do Texto Celetista. A Lei n. 5. Bibliografia
12.812/2013 acrescentou o art. 391-A CLT,
consolidando a mxima proteo maternidade. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do
trabalho. 6. ed. So Paulo: LTr, 2010.
Assim preceitua o referido artigo, in verbis:
A confirmao do estado de gravidez ad- CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do trabalho. 9.
ed. So Paulo: MTODO, 2014.
vindo no curso do contrato de trabalho, ainda
127
7 Painel
A MODERNIZAO DO DIREITO E AS NOVAS DIMENSES PARA O

ACESSO AO JUDICIRIO
Ronald Silka de Almeida
Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia pela
UniBrasil. Advogado, graduado pela Faculdade de Direito
de Curitiba, Especialista em Direito do Trabalho e em
Formao Pedaggica do Professor Universitrio, ambos
pela PUCPR. Professor Assistente no Grupo de Pesquisa:
Desregulamentao do Direito, do Estado e Atividade
Econmica: enfoque laboral na PUCPR. Membro Diretor da
AATPR.
As grandes transformaes que de tempos a tempos aparecem na constituio das sociedades no

podem ser o efeito nem do acaso, nem s da fora. A causa que as produz deve ser poderosa e devendo residir no prprio homem. Se as leis da associao humana j no so as mesmas que foram as
da antiquidade, a razo est em que no homem alguma coisa se transformou. Temos, efectivamente,
algo do nosso ser a modificar-se de sculo em sculo: a nossa inteligncia.
Fustel de Coulanges(*).
Segundo registros histricos na passagem

de 999 para o ano 1000, uma onda de terror se
espalhou pelo mundo medieval(1). Levada por
crenas religiosas, a sociedade crist temia o Juzo final. Deus espalharia sua ira sobre o mundo
na forma de morte e destruio. Um milnio depois, os homens voltaram a temer o Apocalipse,
a ameaa, porm, no era mais a divina, mas a
tecnolgica o bug do milnio(2).
A comparao um exemplo da dimenso
que a tecnologia vem assumindo em nossas vidas. Nunca estivemos to fascinados pela tecnologia e to dependentes do conforto, da segurana e do poder que ela oferece, at porque
ela nunca foi to visvel e onipresente. Fazemos
(*) COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudo sobre o
culto, o direito e instituies da Grcia e de Roma. Traduo
Portuguesa. 7 ed. Livraria Clssica Editora. Porto: 1950. p. 6.
(1) HOBSBAWM, Eric J. Naes e Nacionalismo desde 1780.
Traduo: Maria Clia Paoli, Anna Maria Quirino. Rio de
Janeiro: Ps e Terra, 2008. p. 159.
(2) Imaginava-se que com a mudana de calendrio em
razo da alterao do milnio os computadores iriam
paralisar suas operaes, fato este que efetivamente no
ocorreu.
128
parte de um mundo deslumbrado com os avanos tecnolgicos da eletrnica e da informatizao. Nossas fronteiras deixaram de esbarrar nas
fronteiras do tempo e do espao graas ao e-mail
e das redes sociais, o trabalho desenvolvido em
qualquer lugar e em qualquer hora.
Neste contexto a histria informa a ocorrncia do fenmeno denominado globalizao
tecnolgica(3) que, efetivamente transformou o
planeta em uma grande aldeia global, fez com
que as pessoas, as empresas, a sociedade, os Estados, modificassem o seu modo de observar o
mundo e tambm alterou de forma crucial as re(3) A globalizao est dividido em quatro fases: a primeira,
que se tem conhecimento foi a do Imprio Romano, que
findou com a feudalizao poltica e comercial; a segunda,
coincide com as grandes descobertas dos sculos XIV e
XV, esto vinculadas s notveis inovaes tecnolgicas
nos instrumentos de navegao, que propiciaram grande
avano do comrcio internacional; a terceira, aparece
na segunda metade do sculo XIX, aps as guerras
napolenicas e determina a supremacia do liberalismo sobre
o mercantilismo e est associada Revoluo Industrial em
que surgiram as primeiras noes de relao de trabalho;
a quarta globalizao, fenmeno contemporneo resultado
do desenvolvimento dos mercados e tambm em razo do
expressivo avano tecnolgico (informtica e eletrnica).
laes de trabalho e a necessidade de uma constante atualizao de normas e de mecanismos

tecnolgicos.
O sistema Judicirio brasileiro vem, de forma rdua, tentando acompanhar as evolues
tecnolgicas para em prol de uma melhor racionalidade dos procedimentos minimizar os efeitos de uma demorada entrega jurisdicional.
Entretanto, alguns aspectos devem ser levados em conta nesta difcil tarefa de atualizao tecnolgica do sistema judicirio brasileiro,
em primeiro lugar assim como ocorreu uma exploso tecnolgica a partir da dcada dos anos
1980, os Tribunais ptrios no af de se atualizarem criaram seus prprios sistemas, pode-se
dizer sem sombra de dvida criou-se uma verdadeira babilnia de sistemas operacionais: provi,
precad, sisdoc, edoc2, spe, srre, projudi, e-proc,
e-doc, escritrio digital, entre outros e culminando com o PJe Processo Judicial Eletrnico que vem sendo instalado paulatinamente em
todo o territrio nacional.
Em segundo, de plano o que se observou
em relao a adoo de sistemas eletrnicos de
petio e inclusive para a realizao das atividades jurisdicionais (audincias, mandados, notificaes e sentenas) que ocorreu um aparente
desafogo no trmite das atividades das secretarias das varas em razo de que advogados e partes no mais necessitam de se dirigirem ao foro
para se inteirarem do andamento do processo e
realizarem algum procedimento.
Porm um aspecto relevante deve ser observado conforme citado anteriormente as partes e procuradores no necessitam mais ficarem
se deslocando at o foro para terem notcias do
andamento do processo que lhes interessa, entrementes diante da exigncia de: a) possuir um
computador com os sistemas mnimos exigidos
para a leitura dos arquivos judiciais; b) ser portador de uma chave eletrnica representada pelo
Certificado Digital, to somente os advogados,
procuradores das partes, que tm efetivo acesso ao contedo dos processos, s partes a consulta fica restrita a meras informaes de andamento processual.
Neste ponto de se observar que no h o
que se falar em prejuzo do jurisdicionado ao direito de acesso ao judicirio conforme preconiza
a garantia constitucional insculpida no artigo 5,

Incisos XXXIV e XXXV(4), posto que para o exerccio do jus postulandi independe de a parte possuir ou no conhecimentos e disponibilidade de
aparelhos e sistemas de informtica, bem como
possuir um certificado digital. A sistemtica normativa indica que parte basta se dirigir ao rgo
de primeiro grau para apresentar as suas razes
ao judicirio conforme preconiza o disposto no
art. 839, da CLT(5), ou seja, o acesso se d atravs
dos mecanismos oferecidos pelo prprio judicirio que acompanha e orienta o cidado.
O que se tem observado na realidade uma
verdadeira restrio em relao consulta processual que era efetuada de forma plena a todas
as peas processuais, sem restrio, (ressalvados
os casos de segredo de justia) pelas pessoas que
no eram partes integrantes do processo e que
hoje j no possvel ficando estritamente restrita aos advogados que portam certificao digital, o que ocorre na realidade uma restrio
publicidade dos atos.
Entretanto, no se pode confundir o acesso
justia com o acesso visualizao das peas
processuais, posto que mesmo quando inexistia
o sistema informatizado de consulta processual, nos casos em que ocorria o jus postulandi a
parte sempre teve de se dirigir pessoalmente ao
rgo judicirio mais prximo de seu domiclio
para ter conhecimento do andamento do processo, fato este que no lhe fora retirado com a informatizao dos sistemas processuais. Nunca
(4) CRFB art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXIV so
a todos assegurados, independentemente do pagamento
de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos
em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de
poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas,
para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de
interesse pessoal; XXXV a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 2 mai. 2014.
(5) CLT Art. 839 A reclamao poder ser apresentada:
a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou
por seus representantes, e pelos sindicatos de classe; b)
por intermdio das Procuradorias Regionais da Justia do
Trabalho. SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidao das Leis
do Trabalho: comentada. 47 ed. atual. rev. e ampl. por Jos
Eduardo Duarte Saad, Ana Maria Saad Castello Branco. So
Paulo: LTr, 2014. p. 1122.
129
demais lembrar que mesmo no caso de se utilizar

o jus postulandi e a parte no ter qualquer noo
da sistemtica processual, o processo trabalhista
ainda assim tem o impulso oficial atravs do juiz.
O processo eletrnico no mbito trabalhista sem sombra de dvida trouxe uma agilizao
aos trabalhos dos profissionais que atuam nesta rea, em que pese ainda no estar totalmente
adequado ao processo do trabalho, sempre sendo necessrio alguns ajustes em face das constantes alteraes nos sistemas informatizados,
como por exemplo a simultaneidade de emisso
de documentos notificaes e citaes atravs de
um nico procedimento.
Entendemos que com a unificao de sistemas e de procedimentos e at mesmo com a
atualizao de normas processuais adequadas ao
processo do trabalho se estar no caminho da

to almejada entrega jurisdicional que passar a
ocorrer de forma efetiva e qui atendendo-se ao
princpio fundamental insculpido no artigo 5,
LXXVIII, da Constituio Federal da razovel
durao do processo.
A modernizao dos sistemas se faz necessrio para uma melhor agilidade das atribuies
do judicirio, mas nem por isso deve-se deixar
de observar as regras basilares de segurana e
acessibilidade ao processo de forma a dar efetividade atuao judiciria. Efetividade esta que
deve se concretizar atravs de uma participao
mais ativa do judicirio atravs da concretizao
de instrumentos, qual seja a unificao e melhoria dos sistemas para um pleno acesso do jurisdicionado.
PROCESSO ELETRNICO E ACESSO AO JUDICIRIO

Hugo Cesar Amaral
Bacharel e especialista em Direito Constitucional pela
Faculdade de Direito da UFU/MG. Procurador do DMAE de
Uberlndia/MG. Advogado.
1. Introduo
A evoluo cientfica e tecnolgica inerente ao ser humano e todos temos, j h muito tempo, colhido os frutos dos avanos que a
inteligncia humana tem colocado nossa disposio.
No mbito especfico da informtica os
avanos tem sido grandiosos e muitos benefcios
tm proporcionado humanidade, seja permitindo melhoria nos meios de comunicao entre
as pessoas, seja proporcionando um maior acesso s informaes, enfim, descabe enumerar as
incontveis benesses que os avanos no mundo
dos computadores trouxeram para o mundo das
pessoas.
130
O universo dos profissionais do direito

igualmente no poderia deixar de ser beneficiado pelos avanos da informtica e referidos
avanos esto a culminar no chamado processo
eletrnico, atravs do qual se pretende a substituio dos autos de papel por arquivos virtuais e
eletrnicos, sendo igualmente eletrnicos todos
os demais atos processuais praticados.
Embora primeira vista possa parecer cercado de vantagens o dito processo eletrnico,
pois traria economia de papel, em tese daria rapidez ao trmite dos processos, dada a desnecessidade de juntada de documentos, permitiria a
visualizao e acesso aos autos a qualquer momento, etc, a verdade que uma implementao
autoritria do processo eletrnico pode trazer
prejuzos aos jurisdicionados, atingindo pela via

direta o direito fundamental do acesso ao Judicirio, insculpido em nossa Carta Poltica de 1988
em seu art. 5, inc. XXXV.
Adiante melhor desenvolveremos nossas
ideias.
2. Processo eletrnico e acesso Justia
Nossa Constituio Federal, em seu art. 5,
inciso XXXV informa que a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio a leso ou ameaa a direito. A citada norma constitucional assegurou o direito fundamental do chamado acesso
Justia.
Numa anlise no aprofundada da questo
da adoo do processo eletrnico pode passar
despercebida eventual coliso da sistemtica que
se queira implementar com o direito fundamental em questo.
Ocorre que o direito ao acesso ao Judicirio
no h de ser concebido apenas quanto possibilidade de a pessoa lesada ou ameaada de leso
em seu direito poder bater s portas da Justia.
No est se falando que o processo eletrnico
impedir o acesso Justia, mas sim que a forma
como o mesmo vier a ser implementado poder
dificultar o acesso ao Judicirio estando, nestas
circunstncias, a ferir os dizeres do sobrecitado
inciso XXXV.
Melhor explicando, o processo eletrnico
demanda recursos de informtica que nem todo
jurisdicionado e mesmo nem todo advogado,
conforme for a localidade em que atua, tem
sua disposio. Em nosso pas os servios de Internet so precrios e sobretudo onerosos, sendo
que o acesso ao peticionamento eletrnico de regra sujeito a obteno de certificaes digitais
e aquisio de aparelhos a onerar ainda mais o
labor do causdico.
Ainda que o peticionamento em papel possa parecer algo arcaico, temos que melhor atende ao esprito do amplo acesso ao Judicirio que
um sistema repleto de exigncias tcnicas que
dificultaro o simples ato de propor uma ao,
seja pelos custos que esto agregados ao uso do
processo eletrnico (certificaes, internet em
alta velocidade etc), seja pela complexidade inerente ao uso do sistema(1).

Nos preocupa, sobretudo, a adoo do processo eletrnico quando se impede, concomitantemente sua implementao, o uso do vetusto peticionamento em papel. Esta situao
fulmina o direito ao acesso Justia para aquele
causdico e para aquela parte(2) que no tenha
se desincumbido das inmeras e complexas exigncias para a utilizao do processo eletrnico.
Em nome da modernidade se est a ferir um direito fundamental.
Uma tese despretensiosa como a presente no esgotaria a apreciao das possveis inconstitucionalidades que rondam o processo
eletrnico, mas a ttulo de ilustrao a Lei n.
11.419/2006 prev que o procurador dever ser intimado e citado virtualmente em um
portal especifico, exigindo-se prvio cadastro
no mesmo. Faltante este cadastro, a parte no
tomar conhecimento do ato e sofrer as consequncias processuais disto. Inquestionvel a
inconstitucionalidade!(3)
3. Concluses
O processo eletrnico pode trazer efetivamente inmeros benefcios Justia brasileira,
entretanto sua adoo h de ser parcimoniosa,
efetivada paulatinamente e no se vedando a utilizao do peticionamento em papel para a parte
e para o causdico que assim o desejar.
Limitar-se o acesso ao Judicirio via eletrnica, e essa a sensao que se depreende
(1) Cumpre aqui citar, a ttulo de exemplificao da
complexidade inerente ao sistema, o art. 2 da Instruo
Normativa n. 3/2006, do TRT da 3 Regio:
As peties, acompanhadas ou no de anexos, apenas
sero aceitas em formato PDF (Portable Document
Format), no tamanho mximo, por operao, de 20 folhas
impressas ou 40 pginas, utilizando-se frente e verso,
respeitado o limite de 2 megabytes, sendo que as pginas
devero ser configuradas para papel tamanho A4 (210x297
mm) e numeradas, sequencialmente, no canto inferior do
lado direito.
(2) Se a um jovem advogado o processo eletrnico pode
trazer dificuldades imaginemos a uma pessoa idosa, inbil
a manusear os recursos de informtica.
(3) As ponderaes so de Heitor Vitor Mendona Sica,
em Comunicao eletrnica dos atos processuais: breve
balano dos cinco anos de vigncia da Lei n. 11.419/2006.
Revista do Advogado, AASP, n. 115, p. 69-76, abr. 2012.
131
Civil j admitida por inmeros autores, a argumentao torna-se mais consistente quando analisada a luz
da principiologia constitucional, principalmente, aps
a Emenda
Constitucional
n. 45/04,
pela qual se assedo rpido
avano do
PJe, indiscutivelmente
gurou
durao do processo
comoaodireito
ferea orazovel
direito constitucional
ao acesso
Poder
fundamental a todos os brasileiros (art. 5, LXXVIII, CF).
Judicirio.
onais justrabalhistas, pode ajudar a processualstica

justrabalhista a alcanar esse desiderato.
O mtodo de colmatao de lacunas, a identifi-
cao da omisso
celetista
a percepo
da coerncia
Judicirio,
recanto
aondeemilhes
de brasileiros
dos princpios
do ldimas
Processopretenses
do Trabalhode
com
a redao
direcionam
suas
justia.
do novo dispositivo so um meio de concretizao dos

princpios
destacados
acima. eletrnico, a princAdotar-se
o processo
Numa interpretao ps-positivista do processo, os

PJe, sob o argumento
da modernidade,
da
princpiosOconstitucionais
devem irradiar
sua aplicabilidade
a
todos
os
subsistemas,
como,
por
exemplo,
o
Diagilidade e da economia, est a esconder dificulreito Processual do Trabalho. Nesse vis quaisquer interdades e imperfeies que dificultam o acesso ao
concretizar o esprito dos comandos constitucionais.
pio, nos
soaa at
adequado.
Abolir-se
o peticioEnfim,
busca
da verdadeira
efetividade
deve
tornar-se
um
objetivo
comum
principalmente
dentre
namento em papel nos soa, data mxima vnia,
os Magistrados e os Advogados para que a sociedade
beirar
ofensa ao texto constitucional.
nunca perca a esperana de que ter seus direitos tute-
(4) FARIA, Jos Eduardo. Ordem legal X Mudana social: a crise do

p. 101-102.
(5) CARVALHO, Luis Fernando Silva de. Lei n. 11.232/2005: Oportunidade de maior efetividade no cumprimento das sentenas trabalhistas. In: CHAVES, Luciano Athayde. Direito Processual do Trabalho:
132
lados pelo Poder Judicirio.
97
JORNAL DO CONGRESSO
Expediente
Os conceitos e opinies emitidos nas teses e colaboraes aqui publicadas so de inteira
responsabilidade de seus autores.
permitida a reproduo total ou parcial de qualquer matria desta publicao, desde
que citada a fonte.
Redator Responsvel:
ARMANDO CASIMIRO COSTA
DET N. 749
Assistente de Redao:
Sonia Regina da Silva Claro
Composio a laser
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Ndice das teses

BARBOSA, Magno Luiz

CHAGAS, Bruno Anunciao das

Terceirizao, efeitos nocivos ao trabalhador e impactos na durao do trabalho....... 27

A arbitragem trabalhista e a experincia

MAXIMILIANO, Ana Maria

DISSENHA, Leila Andressa

VILLATORE, Marco Antnio Csar

GONALVES, Tiago de Arajo

necessria a regulao da terceirizao de

Conciliao judicial trabalhista: Tcnica e

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MASSONI, Tlio de Oliveira

GOMES, Mara Neiva

KEUNECKE, Manoella Rossi

SILVA, Leda Maria Messias da

INOJOSA, Anne Helena Fischer

PITONI, Leonardo de Abreu

SANTOS, Andr Luiz Ferreira

Mecanismos para garantir a liberdade de

MARTINS, Igor Zwicker

FERNANDES, Cleyton Eduardo Todesco D.

MAIA, Janaina Aparecida do Nascimento Munhoz

SANTOS, Lucas Rafael de Menezes

possvel defender a manuteno da unicidade sindical?.............................................. 82

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MARTINS, Igor Zwicker

COSSERMELLI, Noemia Galdurz

ALMEIDA, Ronald Silka de

COSTA, Jssica Chaves

AMARAL, Hugo Cesar

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A modernizao do direito e as novas dimenses para o acesso ao judicirio............ 128

Processo eletrnico e acesso ao judicirio... 130

Em se pretendendo compreender o funcionamento do direito de greve no Brasil, necessria

so reconhecimento das convenes coletivas de

ve, a prestao dos servios indispensveis ao

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quaisquer atos ilcitos ou crimes cometidos no

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A greve como

MELLO, Maildes Alves de. A greve no Direito

LEITE, Joo Antonio G. Pereira. Estudos de Direito do Trabalho e Direito Previdencirio.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Comentrios

O ACIDENTE DO TRABALHO E A ANLISE DA APLICABILIDADE DA

Jos Ourismar Barros de Oliveira

A temtica relativa aos infortnios laborais

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De acordo com os Anurios Estatsticos de

no nmero dos acidentes tpicos(1), doenas do

Neste contexto ganha relevo as discusses sobre a aplicabilidade da teoria do domnio

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entrega arma de fogo para um doente mental,

tao torna-se mais consistente quando analisada a luz

Em suma, a teoria do domnio do fato no

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gum pode dar causa a um resultado de forma

A teoria do domnio do fato somente ser

Leila Andressa Dissenha

custa para a empresa cerca de trs vezes mais

(1) Dados disponveis em: <http://veja.abril.com.br/noticia/

(2) Cita-se, por exemplo, a divulgao de pesquisa, do incio

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