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Contenido
1. Presentacin
2. Un breve repaso histrico para comprender nuestro
modelo de proceso de amparo
3. De la residualidad del proceso de amparo
constitucional a la instauracin del amparo ordinario
y la justicia constitucional difumidada
4. Los problemas que genera la cobertura del amparo
ordinario en el acceso al amparo constitucional
5. La necesidad de darle coherencia y consistencia al
modelo peruano de control constitucional difuso
6. Conclusiones
7. Bibliografa
( ) Artculo preparado como trabajo final para el Seminario virtual de Derecho Procesal y
Jurisdiccin de la Maestra en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
* **
( ) Abogado en ejercicio, Socio Principal del Estudio Javier Valle-Riestra Abogados
(llopez@jvr.pe), especializado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, Teora del
Derecho y Poltica Judicial. Magster en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional de la
Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), candidato a Doctor en Derecho en la misma
casa de estudios. Profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestra en Derecho Procesal de
la PUCP y de la Maestra en Poltica Jurisdiccional en la misma universidad.
*
(***) PARODI REMN, Carlos: El Derecho Procesal del Futuro: Ideas para una Teora
Humanista del Derecho Procesal; Lima: 1996; Editorial San Marcos; primera edicin; p. 156.
1. Presentacin
La Constitucin del Per contiene un modelo de control de constitucionalidad
denominado por representantes de nuestra doctrina nacional como dual o
paralelo1, puesto que coexiste el control difuso -oriundo de la experiencia
anglosajona y americana (artculo 138)- y el abstracto o concentrado -propio de
la experiencia austriaca y eurocontinental (artculo 204)-.
Siguiendo el modelo americano, nuestro control difuso de constitucionalidad
constituye un poder que se difumina entre los rganos constitucionales
investidos de jurisdiccin2, tal como as lo ha establecido el Tribunal
Constitucional
en
su
jurisprudencia 3,
incluyendo
a
mi
juicio,
inconstitucionalmente- a los tribunales administrativos a quienes los ha investido
con ste poder4.
Por todos, cfr. GARCA BELAUNDE, Domingo: La jurisdiccin constitucional y el modelo
dual o paralelo; En: La Justicia Constitucional a finales del siglo XX; Revista del Instituto
de Ciencias Polticas y Derecho Constitucional; Ao VII, N 6, Lima: 1998; Palestra
Editores; Huancayo-Per; p. 147.
2
En otra oportunidad, he sealado que habra que tener en cuenta que la clsica
divisin de poderes no es ms tripartita (legislativa, ejecutiva, judicial); sino que la
Constitucin distribuye competencias. Por tanto la competencia para ejercer funcin
jurisdiccional ha sido distribuida e investida a determinados rganos constitucionales
que la propia Constitucin establece. Cfr. LPEZ FLORES, Luciano: Anatoma del
Transfuguismo. Propuestas desde el control poltico-jurisdiccional; Lima: 2012; Emma
Ctedra Editores S.A.C.; primera edicin; p. 119.
3
En los fundamentos 10 y 12 de la STC N 0004-2006-PI/TC (cfr.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00004-2006-AI.html), el Tribunal Constitucional
dijo (subrayado agregado): 10. Es necesario precisar que conforme al artculo 139
inciso 1, de la Constitucin, el principio de unidad de la funcin jurisdiccional implica
que el Estado Peruano, en conjunto, posee un sistema jurisdiccional unitario, en el que
sus rganos tienen idnticas garantas, as como reglas bsicas de organizacin y
funcionamiento. De ello no se deduce que el Poder Judicial sea el nico encargado de
la funcin jurisdiccional (pues tal funcin se le ha encargado tambin al Tribunal
Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones, a la jurisdiccin especializada en lo
militar y, por extensin, al arbitraje), sino que no exista ningn rgano jurisdiccional que
no posea las garantas propias de todo rgano jurisdiccional. Como se ha mencionado,
la funcin jurisdiccional del Estado es una sola y debe ser ejercida con todas las
garantas procesales establecidas por la Constitucin. () 12. Cosa distinta es
distinguir cmo se organiza la funcin jurisdiccional del Estado. Como se ha evidenciado,
1
esta funcin jurisdiccional es ejercida por el Poder Judicial, por el Tribunal Constitucional, por el
Jurado Nacional de Elecciones y por la jurisdiccin especializada en lo militar, entre otros. En el
caso de los tres primeros rganos mencionados, el principio de unidad de la funcin
jurisdiccional implica, a su vez ,que cada uno de estos rganos deba sujetarse a un estatuto
jurdico bsico y propio, el que deber asegurar la unidad funcional del sistema judicial, as
como la independencia judicial y el trato igualitario a los jueces que se encuentren en el mismo
nivel y jerarqua, esto es que no podra considerarse que cada uno de estos rganos constituye
una unidad cuando en su interior existan diferentes estatutos jurdicos para sus miembros.
4
Sobre este particular me he referido, crticamente, en otra oportunidad. Cfr. LPEZ FLORES,
Luciano: Jurisdiccin administrativa?. Un nuevo fallo del Tribunal Constitucional sobre la
BURGOA, Ignacio: El Juicio de Amparo; Mxico: 1979; 14ta edicin; Editorial Porra; p. 115.
FIX-ZAMUDIO, Hctor: El Juicio de Amparo y el Derecho Constitucional Comparado; En: Ius
et Praxis; N 12; Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; Lima: diciembre
de 1988; p.16.
18
FIX-ZAMUDIO, Hctor: La justicia constitucional en Amrica Latina; op.cit., p. 29-30.
19
BIANCHI, Alberto B.: Control de Constitucionalidad: El proceso y la jurisdiccin
constitucionales; Buenos Aires: 1990; Editorial baco Rodolfo Depalma; p.116.
17
GARCA BELAUNDE, Domingo: Los orgenes del Habeas Corpus; En: Derecho; Revista de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP); N 31; Lima,
noviembre de 1973; p.59.
21
GARCA BELAUNDE, Domingo: Los orgenes del Habeas Corpus; ibdem.
22
GARCA BELAUNDE, Domingo: Garantas Constitucionales en la Constitucin Peruana de
1993; En: Lecturas sobre Temas Constitucionales; N 3, p. 257.
23
UGARTE DEL PINO, Juan Vicente: Historia de las Constituciones del Per; Editorial Andina
S.A.; Lima 1978, p. 566.
24
El segundo y tercer prrafo del artculo 295 de la Constitucin de 1979 seal lo siguiente:
La accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos por la Constitucin que sean
vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona () La accin de
amparo tiene el mismo trmite que la accin de habeas corpus en lo que le es aplicable.
25
BOREA ODRA, Alberto: El Amparo y el Habeas Corpus en el Per de Hoy; Lima: 1985;
Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional; p. 19.
diversas normas legales que pasan desde limitar la suspensin del acto materia
de la pretensin de Amparo (medida cautelar) 27, hasta la creacin de diversas
causales de improcedencia, generadas a propsito de la ruptura provisional del
orden poltico-constitucional en 199228.
Asimismo, la Constitucin de 1993 ratifica la institucionalidad del Proceso de
Amparo Constitucional al establecer, en el inciso 2 del artculo 200, que
procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la
Constitucin () No procede contra normas legales ni contra Resoluciones
Judiciales emanadas de procedimiento regular 29.
Y, en la actualidad, como se sabe, rige el Cdigo Procesal Constitucional del ao
2004 que a diferencia de la Ley N 23506, tiene por principal caracterstica la
residualidad del proceso de amparo peruano, tomando como referencia el
modelo argentino en detrimento del control amplio de la actividad estatal que
reviste el amparo mexicano y que constituye, actualmente, objeto de discusin
para su reforma30.
Este cambio ha suscitado cierto debate en nuestra doctrina nacional, puesto que
hay quienes sostienen31 que este giro hacia la residualidad que dispone el
artculo 5.2. del Cdigo Procesal Constitucional es inconstitucional por dos
razones: a) porque la alternatividad y no la residualidad- fluye de lo
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10
11
En nuestro medio, en los fundamentos 7, 8 y 9 de la RTC N 00906-2009PA/TC (caso Comunidad Nativa Coccama Tarapac) 34, el Tribunal Constitucional
conceptu de la siguiente manera el carcter residual del amparo peruano:
6. Que una de las causales de improcedencia del amparo se encuentra
prevista en el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, y
alude a la improcedencia de la demanda de amparo cuando existan vas
procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin
del derecho constitucional amenazado o vulnerado, argumento por el
cual ha sido desestimado el presente amparo en las instancias judiciales
precedentes. Se trata de la denominada clusula de residualidad del
amparo, que ha reemplazado al rgimen legal de la alternatividad,
anteriormente regulado por el artculo 6, inciso 3), de la derogada Ley N.
23506.
7. Que este Colegiado ha sealado en oportunidades anteriores en qu
casos una va procedimental, por ser igualmente satisfactoria, determina
la improcedencia de una demanda de amparo constitucional. As, por
ejemplo, en la STC 4196-2004-PA, establecimos que el denominado
amparo residual ha sido concebido para atender requerimientos de
urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente
comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la
Constitucin (cursiva agregada). Complementando esta idea, en la
sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA, este Tribunal seal que:
(...) en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el
primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde
a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales
ordinarios. Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los jueces
administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que
ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y
libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario
significara afirmar que el amparo es el nico medio para salvaguardar
los derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos
judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado. De igual modo,
debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados
por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos;
ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme
a su artculo 138.
33
Al respecto, anota Sags: En definitiva, es aconsejable que el legislador adopte una clara
definicin en torno al perfil del amparo: a) no cambiar la fisonoma actual del instituto, que es la
de disearlo como accin subsidiaria o supletoria; o, b) si la altera y lo dibuja como conducto
directo, y programa una poltica procesal de franco fomento de los amparos, debe tomar clara
conciencia de los resultados de su opcin. Por ejemplo, tiene que preguntarse seria y
responsablemente si la estructura tribunalicia actual est en condiciones de recepcionar y
procesar adecuadamente una posible catarata de amparos. De ser la respuesta negativa,
deber mantenerlo como remedio supletorio, no obstante que para algunos esto sea una
especie de pecado mortal procesal; o posponer la reforma hasta que existan rganos
adecuados para tal tipo de tarea. Cfr. SAGS, Nstor Pedro: El amparo argentino y su
reforma; En: La reforma del proceso de amparo; la experiencia comparada; op.cit.; pp. 35-36.
34
Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00906-2009-AA%20Resolucion.html
12
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14
Hablo del control va accin cuando el control difuso es materia de la pretensin principal de
la demanda. Lo es incidental, cuando la peticin del control constitucional surge en pleno
trmite del proceso judicial, sin perjuicio que ste mismo sea invocado y aplicado-, de oficio,
por el Juez de la causa.
15
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De esta manera, las vas procesales previstas en las materias aludidas en los
fundamentos 17 y 18 de la sentencia citada, constituyen, en puridad, un
amparo ordinario.
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Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00206-2005-AA.html
17
18
Ibdem.
19
20
Sin embargo, en un marco de vinculacin directa del Tribunal Constitucional con la revisin de
estos fallos donde se practique el control constitucional, la va del amparo contra resolucin
judicial no tendra razn de ser y, consecuentemente, se evitara la existencia de procesos de
amparo sobre este tpico.
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Aqu podramos tomar algunos aspectos de la cuestin de inconstitucionalidad espaola que
pueda servirnos de referencia, adaptado a nuestra propia realidad procesal. Sobre este instituto,
cfr. PREZ TREMPS, Pablo. La cuestin de inconstitucionalidad en el Derecho Espaol; En:
PALOMINO MANCHEGO, Jos P. (Coordinador): El Derecho Procesal Constitucional Peruano.
Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde; Tomo II; Lima: 2006; Editora Jurdica
Grijley; pp. 775 y ss.
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Administrativos; En: VERGARA GOTELLI, Juan: Mis votos como Juez del
Tribunal Constitucional; Arequipa: 2011; Editorial Adrus S.R.L.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: El Cdigo Civil Sumillado; Lima: 1982;
2da. Edicin; Tipografa Sesator.
PARODI REMN, Carlos: El Derecho Procesal del Futuro: Ideas para una
Teora Humanista del Derecho Procesal; Lima: 1996; Editorial San Marcos;
primera edicin.
PREZ TREMPS, Pablo. La cuestin de inconstitucionalidad en el Derecho
Espaol; En: PALOMINO MANCHEGO, Jos P. (Coordinador): El Derecho
Procesal Constitucional Peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca
Belaunde; Tomo II; Lima: 2006; Editora Jurdica Grijley.
RODRGUEZ SANTANDER, Roger: Tema 5. El Proceso de Amparo. Materiales
de enseanza del Seminario de Derecho Procesal y Jurisdiccin. Maestra en
derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional.
SAGS, Nstor Pedro: El amparo argentino y su reforma; En: La reforma del
proceso de amparo; la experiencia comparada; Lima: 2009; Palestra Editores.
STC
N
00906-2009-AA/TC
(Cfr.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00906-2009-AA%20Resolucion.html)
STC
N
00206-2005-PA/TC
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00206-2005-AA.html)
(Cfr.