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discusin. Y en los casos difciles hay que hacerlo, llegar al fondo de la colisin
de valores que subyace al conflicto legal o judicial.
Todo eso muestra lo poco prudente que puede ser la aplicacin de lo que se llama
mtodo cientfico a la investigacin jurdica, sin una discusin previa sobre los
rasgos especficos del Derecho, sobre lo que es ciencia y sobre lo que es
investigacin cientfica. Y aunque la discusin sobre la cientificidad del
Derecho pueda parecer ociosa o bizantina, no lo es en el medio acadmico
regional porque nunca se ha dado y porque sufrimos las consecuencias de estas
omisiones, de no dar este tipo de discusiones: actitudes escolsticas que son poco
motivadoras. Si no esclarecemos todo lo posible el objeto jurdico no se puede
crear un mtodo a la medida del caso de Derecho: un mtodo ad hoc. La
discusin tambin es necesaria en nuestro medio porque, como se dijo, la
mayora de agentes jurdicos lo cree una ciencia, a priori, sin fundamento ni
discusin; o una ciencia social en general. Y eso tiene ms de una consecuencia
pedaggica.
El argumento subyacente es que tratndose de una ciencia social ciencia al
fin al Derecho le corresponde el mtodo cientfico de investigacin, como si
hubiera uno slo para todas las ciencias. Sin embargo, aun aceptando la hiptesis
que el derecho fuera una ciencia social, Kelsen advierte y recuerda que no es
una ciencia social a secas, una ciencia social causal en general, sino una
ciencia social normativa. Y eso significa, en este caso, que el mtodo es
cualitativamente distinto (la imputacin, no la causalidad) y que el objeto jurdico
es sui generis (normas, conductas, valores, instituciones y conceptos jurdicos en
relacin). No es un detalle irrelevante porque de eso depende el destino de la
investigacin jurdica especfica: el mtodo y el objeto. Luego, la pregunta previa
no es si el Derecho es ciencia o no, aunque esta discusin sea conveniente, sino
qu tipo de disciplina es el Derecho, dentro y fuera del mbito acadmico. Por lo
pronto podemos decir, con Kelsen, que el Derecho no es una disciplina ni causal,
ni cognitiva ( no busca explicar fenmenos sociales o naturales, por qu se
producen? cul es su causa?) sino
prescriptiva, porque intenta afectar la conducta humana regulndola mediante
normas y principios. Por tanto tiene que investigar sobre este deber ser. No
busca esencialmente lo que es. Lo que importa aqu no es tanto la causalidad
como la imputacin, la sociedad y no la naturaleza, lo que debe ser y no,
bsicamente, lo que es, aunque lo que es tambin sea imprescindible en el
Derecho, obviamente: el Derecho es indiscernible de la vida social. Es social. No
por eso tiene que ser ciencia, salvo en un sentido siempre a precisar. Y algunos
se pueden considerar vlidos.
3.- IMPUTACIN Y CAUSALIDAD
Los conceptos slo tienen valor instrumental, sirven o no, nada ms. Por eso
adoptamos instrumentalmente, como herramienta, sin afn de verdad sino de
utilidad, la hiptesis kelseniana segn la cual la naturaleza es un conjunto de
elementos que se vinculan causalmente y la sociedad un conjunto de personas
vinculadas por normas. En la primera rige el Principio de Causalidad, en la
segunda el Principio de Imputacin. La frmula del Principio de Causalidad es:
si se produce una condicin llamada causa, tiene que producirse necesariamente
una consecuencia llamada efecto. La frmula del Principio de Imputacin es: si
se produce una condicin establecida por una norma, debe producirse una
consecuencia llamada sancin, aunque no siempre se produzca. Sancin se
entiende no slo como punicin, como castigo, sino tambin como premio o
reconocimiento. Son consecuencias de un supuesto en ambos casos.
La causalidad puede referirse a hechos naturales, como la lluvia, o al Principio de
Causalidad, que es creacin o resultado de la humana capacidad de hacer
relaciones (relacin de causalidad). Es un principio o criterio de conocimiento,
una forma de entender la realidad. Si se calienta un metal, se dilatar. La
causalidad intenta explicar por qu se produce un fenmeno natural o social, que
se considera la consecuencia (el efecto) necesaria de una condicin cumplida (la
causa). En este caso no interviene la voluntad. Los rayos no caen por voluntad de
alguien, sino por causas naturales. Kelsen cree que la naturaleza es un
encadenamiento circular de causas y efectos, donde una primera causa es
inconcebible. Lo que caracteriza a la causalidad es su inevitable necesidad: si se
produce la causa, se produce siempre y de todas maneras el efecto. Como en el
poema de Borges, en la causalidad hay un encadenamiento infinito de causas y
de efectos. No as la imputacin.
Imputacin viene del verbo imputar, que quiere decir atribuir las consecuencias
de un hecho a alguien o a algo. Es una operacin de interpretacin de la realidad,
no un principio de conocimiento: por ejemplo considerar que se pierde una
guerra por castigo de alguna divinidad, o se gana por premio, es imputar. Se
atribuye a la divinidad el poder de decidir sobre el poder de decidir sobre el
resultado de una guerra. Aqu, en la imputacin, interviene la voluntad, alguien
decide, alguien ejercita su voluntad, y crea una norma para comparar la conducta
con ella y luego sanciona. En el fondo lo que hace es contrastarla con un valor
subyacente a cada norma. En este caso no rige el inexorable principio de
necesidad. Esto tiene su particularidad, porque si se produce en la realidad la
condicin prevista por el supuesto de una norma debe pero no siempre se
produce la consecuencia llamada sancin. No siempre que se cometen delitos se
aplica un castigo necesariamente. Especialmente en el Per.
Aqu no hay encadenamientos de causas y efectos porque en el mundo social no
hay causas y efectos, sino normas que pueden cumplirse o no. El crimen no es la
causa de la sancin; la sancin no es efecto del crimen, como dice Kelsen. En el
mundo social no rige la necesidad sino la libertad, uno es libre de cumplir la
norma, o no (pero se atiene a las consecuencias jurdicas). Imputar no es explicar
sino interpretar. El hombre no tiene una naturaleza sino una historia, algo propio
de un ser consciente y libre que decide su destino todos los das y a cada
momento (Antonio Gramsci).
4.- LA ASESORIA REALMENTE EXISTENTE
Cuando el asesor no tiene en cuenta que el graduando en derecho plantea o puede
plantear un problema jurdico, sensu strictu, y hace exigencias como si de una
ciencia natural o social causal se tratara, extrapola, es decir, cae en la
inadecuacin o impertinencia metodolgica y consecuentemente en las demandas
o exigencias disforzadas, porque no tiene en cuenta que no se trata de un
problema causal y tampoco de un problema bsicamente cognoscitivo (lo cual no
significa que el jurista deba taparse los ojos frente a la realidad). Cmo el
mtodo cientfico no se ajusta con fluidez y claridad al problema jurdico, se
terminan imponiendo obligaciones en lugar de persuadir. Esto transgrede el
principio de libertad en la investigacin, que es un modo del derecho a la libertad
de pensamiento, de conciencia y de creencia Eso no es talibanismo
metodolgico?
La relacin educativa moderna, y con ms urgencia entre asesor y asesorado,
debe ser horizontal, no vertical. No se investiga siguiendo un reglamento sino
tratando de cumplir los objetivos, demostrar, o revocar, las hiptesis. Por
supuesto que todo proyecto requiere el planteamiento de un problema y unos
objetivos son imprescindibles, etc. Es necesario. Pero necesario no significa
obligatorio y el tesista requiere explicaciones cuando le hacen sugerencias que
parecen rdenes, es decir, normas obligatorias, sobre todo cuando no est muy
clara la necesidad. Y, como deca Karl Marx, las necesidades humanas son las
mucho ms de lo que les hacen creer los profesores positivistas a sus alumnos.
Son decisivas la perspectiva jurdica del profesor y su calidad. Como cuenta,
autobiogrfico, Mario Vargas Llosa, en El pez en el agua: en las clases del
doctor Gulman el Derecho pareca ms profundo o importante que lo meramente
asociado a los litigios: una puerta abierta a la Filosofa, a la Economa, a las
ciencias sociales. Pero no dice que tenemos que aplicar los mtodos de estas
ltimas ciencias al derecho. Ese carcter de apertura del Derecho impide que
pueda ser una especialidad, porque sta circunscribe o asla su campo. En un
problema jurdico como el de Conga, por ejemplo, el especialista en Derecho
Minero no entendera el problema si no tuviera claro su inseparabilidad con el
problema econmico y poltico por ejemplo. Pero subsiste el afn por considerar
que el Derecho es ciencia, porque subsisten las condiciones que producen esa
supersticin derivada de un obsoleto racionalismo unido al tradicionalismo, ms
obsoleto an. El cientificismo, muy bien aclarado por Ernesto Sbato en
Hombres y Engranajes: Lo que quiere destacarse es cmo lleg a dominar la
mentalidad de la ciencia y cmo cay en los extremos ms grotescos cuando se
aplic en las regiones alejadas de la materia bruta. Y la curiosa pero explicable
paradoja que sus ms fanticos defensores sean los hombres que menos la
conocen (Alianza Editorial, Madrid, pg. 32). Lo que no ven los positivistas es
eso: que la ciencia no se ha hecho para las regiones alejadas de la materia
bruta.
La ideologa positivista aparece en la poca del esplendor liberal con Comte. Sin
embargo, ideologa positivista e ideologa escolstica se hacen uno en nosotros,
en una yuxtaposicin, (que no fusin) debido a la incompatibilidad de fondo.
6.- BLOQUEOS EN LA INVESTIGACIN JURDICA
A la enseanza de la investigacin jurdica se pueden aplicar algunos criterios o
exigencias de la investigacin en general: la capacidad crtica y autocrtica, la
creatividad, el rigor, la honestidad intelectual, la capacidad de asombro, el
espritu de aventura, la curiosidad, etc. Eso no implica la existencia de un mtodo
cientfico a priori. Todas esas cualidades deben estar puestas al servicio de un
objetivo: la adecuacin al objeto de investigacin, como un guante de seda bien
diseado. Al ser humano, considerado ntegramente, como sujeto y objeto de
investigacin, ninguna ciencia, ninguna especialidad lo puede comprehender
Disciplinas integras, humanistas son, por ejemplo, Derecho, Literatura, Filosofa,
Historia, etc.
Derecho: un mixto heterogneo con su propia lgica, sus propios conceptos, sus
propias instituciones, su propia tica, sus propias normas y principios, sus
propios mtodos y tcnicas. Y no ha sido derogada todava la regla kantiana de
adecuacin del mtodo al objeto de investigacin. Antonio Gramsci, gran
pensador marxista italiano de los aos veinte, deca algo decisivo a ese respecto:
que no hay mtodo a priori en la investigacin cuando es investigacin de
verdad, lo que implica, entre otras, punto de vista original. Debe dejarse claro
que toda investigacin tiene su mtodo determinado y construye su ciencia
determinada, y que el mtodo se ha desarrollado y se ha elaborado con dicha
investigacin y dicha ciencia y forman un todo con stas. Creer que se puede
hacer una investigacin cientfica aplicndole un mtodo tipo, elegido porque ha
dado buenos resultados en otra investigacin a la que se adaptaba naturalmente,
es una extraa
alucinacin que tiene que ver muy poco con la ciencia. (La Poltica y el Estado
Moderno, Ed. Pennsula, Pg. 29)
Aquella alucinada extrapolacin de mtodo (el de la ciencia natural a la ciencia
social causal, desde Comte, y de la ciencia social causal al Derecho y otras
disciplinas, entre nosotros) provoca que al aprendiz de investigador en Derecho,
al momento de la elaboracin del proyecto de investigacin, se le hagan
exigencias derivadas de una concepcin de las ciencias demasiado dependientes
y deudoras de las ciencias naturales, positivas o causales, que poco tienen que ver
con el Derecho. Es grave, adems, que se acostumbre a dar carcter obligatorio
(oficialmente o no) a esas exigencias, como la de plantear poblaciones,
muestreos, matrices, sub indicadores, variables causales, en proyectos
estrictamente jurdicos. Problema jurdico es, por ejemplo, si los petro-audios
Len-Qumper-Canan, etctera, deben ser considerados, o no, prueba judicial
vlida. Se trata de determinar la legitimidad (y no slo la legalidad) de una
prueba judicial. No se busca explicar por qu se producen estos problemas su
causa sino cmo se resuelvenjurdicamente. No es cognitivo sino decisional.
En los Proyectos de investigacin jurdica, en sentido estricto, derivados de
conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas, las variables no tienen ese
carcter causal, lo cual no quiere decir que no haya variables en derecho, a
condicin de definir bien ese trmino previamente.
En el Derecho la pregunta no es: por qu se produce tal o cual fenmeno, sino:
qu relacin tienen ciertos hechos, normas, conceptos, instituciones, principios,
en referencia a un problema jurdico y qu solucin se le puede dar? No hay