UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO ESCUELA DE DERECHO

FILIACIN MATRIMONIAL, PATRIMONIAL Y DE
ADOPCIN
CURSO DERECHO DE FAMILIA
1

Bsqueda de la verdad a travs de las ciencias.

AGRADECIMIENTO
De manera muy especial le agradecemos a la
docente de curso de Derecho de Familia que hizo
posible el cultivo de investigar en nuestra vida.
As como a los dems docentes de la universidad
de su apoyo incondicional en la bsqueda de
solucin
de
diferentes
problemas
acadmicos que nos permiti realizar un

excelente estudio de investigacin que nos servir hoy

y siempre.
3

NDICE
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
NDICE
INTRODUCCIN
I.
LA FILIACIN1.- Definicin.-2.- Clases de filiacin3 . Aspectos procedimentales respecto a la
fi l i a c i n
judicial
de
p a t e r n i d a d extramatrimonial.4.Formas
de
reconocimiento de hijos extramatrimoniales.5.- El
alimentista6.- Las acciones de Estado
1.- LA FILIACIN
1.2.- Determinacin de la maternidad. Inscripcin.
Notificacin. Impugnacin.1 . 2 . - D e t e r m i n a c i n d e
la paternidad matrimonial. Presunciones.
P l a z o s . Inscripcin. Prueba. Falta de presuncin.

Negacin
e
impugnacin.
Impugnacinpreventiva.1.3.-Determinaci n de la
paternidad extramatrimonial. Reconocim iento
de la filiacin: naturaleza jurdica, caracteres,
formas.
Capacidad.
Posesin
de
estado.
Presuncin. Actuacin del Ministerio Pblico de
Menores. Impugnacin.1.4.-Inseminacin artificial.
Fecundacin
extrauterina.
Las
pruebas
biolgicas.1.5.-Accio nes de reclamaci n de la
fi liaci n
matrimonial
y
extramatrimonial.
Maternidad
y
paternidad.
Legitimacin
a c t i v a y p a s i v a . P r u e b a s . E f e c t o s . Filiaciones
superpuestas. Caducidad. Prescripcin.2.-DERECHO
DE
ALIMENTOS2.1.-Concepto2.2.-Clasificacin2.2.1.Alimentos
legales
o
forzosos
y
alimentos
voluntarios2.2.2.-Alimentos
provisorios
y
definitivos2.2.3.-Alimentos provisorios en favor de los
hijos
menores2.2.4.-Alimentos
futuros
o
devengados2.3.-Requisitos
del
derecho
de
alimentos2.4.-Fuente
legal.2.4.1.-Orden
de
precedencia
para
demandar
alimentos2.4.2.Obligacin de otorgar alimentos a los nietos2.5.Caractersticas
del
derecho
de
alimentos2.6.Caractersticas de la obligacin alimenticia2.7.-Formas
de obtener el cumplimiento de una resolucin que
orden el pago dealimentos.LA ADOPCINI.CONCEPTO
DE ADOPCINII.ANTECEDENTES HISTRICOSDERECHO
ANTIGUO
5

DERECHO MEDIEVAL DERECHO MODERNO DERECHO

CONTEMPORNEOLOS
CONGRESOS
PANAMERICANOSIII.ACCIN
INTERNACIONALIV.DEC L ARACIONES
INTERNACIONALES
SOBRE
LOS
DERECHOS
DELNIODECLARACIN DE GINEBRADECLARACIONES
DE LOS DERECHOS HUMANOSDECLARACIN DE LOS
DERECHOS
DEL
NIODEC L ARACIONES
DE
OPORTUNIDADES
DEL
NIO,
FORMUL ADA
ENWASHINGTON EN EL AO DE 1942LA CONVENCIN
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIOV.TEORA SOBRE LA
ADOPCINDOCTRINAS ACTUALES REFERENTES AL
NIO Y ADOLESCENTESDOCTRINA DE LA SITUACIN
IRREGULARDOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL
DE
LAS
NACIONES
UNIDASADOPCINFILIACIN
EXTRAMATRIMONIALADOPCINDEFINICINDOCTRINAR
EQUISITOS PARA LA ADOPCINTRMITE DE LA
ADOPCIN1. Tipos de trmite de adopcin2. Extensin
de nueva partida de nacimiento IRREVOCABILIDAD DE
LA
ADOPCINLA
Adopcin
COMO
ACTO
PUROPROHIBICIN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES
ADOPCIN POR EL TUTOR O CURADORINVENTARIO DE
LOS BIENES DEL ADOPTADOCESE DE LA ADOPCIN A
SOLICITUD DEL ADOPTADOCONCLUSIONESBIBLIOGRAFA
INTRODUCCIN

Los derechos humanos son las prerrogativas

inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes,
que corresponden a toda persona, por su sola
condicin de tal, delas que no puede ser privado
por la accin del Estado ni de otros particulares,
porque ello implicara un desmedro o menoscabo a su
dignidad. Sin embargo, los derechos humanos no son
absolutos; estn sujetos a lmites. No solo que el
ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene lmites
claros, sino que, como sucede siempre, suelen
entrar habitualmente en conflicto. El ejercicio de
uno implica la lesin de un derecho de otra
persona. Cmo dilucidar cul de los dos es un
ejercicio realmente vlido? Para resolver este
problema
se
ha
acuado
el
principio
de
razonabilidad, como un criterio que orienta la
labor del intrprete. Segn este criterio, el conflicto
entrara en una va de solucin cuando sea
posible justificar razonablemente la preferencia de
uno de los bienes jurdicos en disputa, una vez que se
han ponderado las circunstancias concurrentes de
cada caso. Un caso en el que se advierte un evidente
conflicto de derechos con pretensiones distintas es el
referido a los procesos de filiacin. En la investigacin
de la filiacin coexisten dos intereses forzosamente
contrapuestos: el inters del hijo, dirigido a conocer
su verdadera filiacin, su origen, en definitiva; y,
el inters del presunto progenitor, casi siempre
opuesto a ello, pues de haber sido favorable
habra
7

Accedido al reconocimiento. L a i n v e s t i g a c i n d e
la
fi l i a c i n
tiene
como
fi n
el
e s t a b l e c i m i e n t o d e u n a adecuacin entre la
verdad biolgica y la relacin jurdica de filiacin y con
ello,
la
superacin
del
formalismo
que
histricamente ha rodeado esta cuestin. La idea
clsica reside en la bondad intrnseca de la
legitimacin, por cualquier medio, dadas las
enormes
discriminaciones
legales
y
sociales
existentes contra los hijos habidos fuera del
matrimonio. Una vez que el sistema responde a la
unidad de todas las filiaciones, por efecto del
principio de igualdad, y que se decanta a favor de
tcnicas ms avanzadas en la investigacin
de fi liaci n, el inters del hijo parece
localizarse en el establecimiento de la verdad
biolgica, aun cuando el xito de una accin, en
este sentido, pueda modificar en profundidad una
realidad
sociolgica
anterior.
Del
establecimiento de la verdad biolgica se
deriva la r e l a c i n
de
fi l i a c i n
y
el
contenido inherente a la misma. Siendo
a s , l a investigacin de la filiacin se presenta
como una cuestin prioritaria del hijo en aras del
inters en conocer a sus padres .Pero, el derec ho
del presunto progenitor a resguardar su
intimidad persona l, puede argumentarse para

frustrar el derecho del hijo a conocer a sus

padres, por considerarse que el engendrar un hijo
es una accin privada autorreferente?Puede
sustentar la negativa del presunto progenitor a
someterse a las pruebas biolgicas? D e o t r o
lado, puede imponerse coercitivamente al
p r e s u n t o p r o g e n i t o r l a aplicacin de las
pruebas biolgicas? Puede darse a la negativa a
someterse a las pruebas biolgica s un valor
defi nitivo a efectos de admitirse la fi liacin?
En todas estas interrogantes est presente el conflicto
de derechos antes aludido. E s c l a r o q u e e l
derecho de toda persona a conocer a sus
padres
goza
de
reconocimiento
en
la
Convencin sobre los Derechos del Nio est
garantizado por la Constituci n y debe ser
interpretado conforme a su texto. Por ello,
este
Derecho
tiene
fundamento
constitucional
expresamente
r e c o n o c i d o . Sin embargo, si bien toda
persona
tiene
derecho
a
indagar
su
fi l i a c i n , a conocerla, a emplazarla, a recibir para
ello tutela jurisdiccional efectiva; el ejercicio de ese
derecho debe realizar se dentro un marco de
razonabilidad a fi n de no violentar los derechos
del presunto progenitor. Pa r a t a l p r o p s i t o ,
resulta necesario precisar previamente los
a l c a n c e s d e l derecho del nio a conocer a los
padres en el marco del sistema internacional de
derechos humanos definido en la Convencin sobre
los Derechos del Nio. El derec ho a la identidad
de todo nio, nia y adolescente reconocido

en la Convencin de los Derechos del Nio

(1989); conforman el derecho natural de toda
persona humana a tener una relacin de
parentesco y linaje respecto a sus padres
biolgicos y su entorno familiar. La tradicin jurdica
Romana-Francesa, si bien en momentos diferentes,
mostraron grandes niveles de exclusin de los(as)
hijos (as) naturales; obliga ndo a los juristas
de la poca a buscar soluc iones a l t e r n a t i v a s
para resolver la problemtica jurdica de
s t o s , a l n o t e n e r l a s relaciones concubinarias
reconocimiento legal, aunque s de hecho. Haciendo
una referencia histrica, el Derec ho Roma no,
acept de hecho el c o n c u b i n a t o o t o r g n d o l e
a l p a d r e e l r e c o n o c i m i e n t o d e l a fi l i u s ; e n
t a n t o e l Derecho Francs, ha evolucionado en esta
realidad, no mostrando discriminacin en
la
actualidad; mientras que el Cdigo Civil
Dominicano de 1810, cont ina apegado a
concepciones
individualistas
y
de
carcter
excluyente, al reconocer derechos a los hijos
naturales slo cuando son reconocidos por los
padres, sea mediante el reconocimiento o la
legitimacin a travs del matrimonio, dejando
fuera a los(as) hijos(as) adulterinos, incestuosos, etc.
9

II.ANTECEDENTES1 . D E R E C H O R O M A N O

E l t r m i n o Fi l i a c i n e s t a s o c i a d o a l i n a j e
y p a r e n t e s c o , y e n e s e o r d e n algunos autores
como M. Castellano Arroyo, consideran que la
curiosidad por la forma en que se transmiten la
vida y los rasgos familiares ha acompaado
siempre al ser humano; elemento al
que
tratadistas,
la
doctrina
y
l a jurisprudencia han tenido que dar soluciones. Para
la
Doctrina jurdica romana,
Estaba ntimamente ligada a la procedencia f a m i l i a r
y al igual que toda la estructura social,
e s t a b a p e r m e a d a p o r l a desigualdad que
caracteriz este tipo de sociedad. La familia era la
base de la sociedad romana, regulada por el
control patriarcal, se destacan en ella un conjunto
de condiciones mediante las cuales deban regirse.
La Autoridad del Pater Familia
La familia era la reunin de personas colocadas bajo la
autoridad o la manu de un jefe nico, el rgimen
dominante estaba en la soberana del padre o del
abuelo paterno, era dueo absoluto de las
personas colocadas bajo su autoridad y ste
arreglaba a su manera la composicin de la misma:
poda
excluir
a
sus
descendientes
por
la
emancipacin. P o d a p o r l a a d o p c i n , h a c e r
ingresar algn extranjero, su poder se
extenda hasta las cosas: todas las adquisiciones y las
de los miembros dela familia se concentraban en
un patrimonio nico sobre el cual l slo
durante toda su vida ejerca los derechos de
propiedad. Es importante observar que la
organizacin familiar descansaba bajo el

control masculino, por tanto, la primogenitura o

filiacin recaa sobre ste.
La mujer no tena ms que una funcin biolgica y
domstica.
El Parentesco Civil
Consista en una relacin de carcter civil que se
estableca
entre
el
poder familiar
y
sus
descendientes, aqu la sangre no era lo ms
importante sino l a r e l a c i n d e c o n t r o l y
autoridad
que
existiere;
la
tradicin
r o m a n a , distingue el parentesco natural que
es el cognatio del parent esco civil o agnatio. El
cognatio es el parentesco que une las personas
descendientes una de otras en lnea directa o
descendiendo de un autor comn sin distincin de
sexo. La agnatio es el parentesco civil fundado
sobre la autoridad paternal o marital, que son los
descendientes, por va de varones de un jefe comn,
colocados bajo su autoridad. E l P a t e r Fa m i l i a r
c o m o d e fi n i d o r d e l a fi l i a c i n t e n a u n a
f u n c i n fundamental en el Derec ho sobre la
identidad de las persona s; para el tratadista
el pater-familiar era el jefe de familia y las
personas estaban colocadas bajo su autoridad
paternal o la manus. Estn unidos entre ellos por
el parentesco civil llamado agnatio, el cual
subsiste a la muerte del padre y se
t r a n s m i t e a l o s h i j o s " s u i j u r i s o personas
libres" que formaron nueva s fam ilia s o domus.
La familia se compone de agnados, que no es
ms que el conjunto de personas unidas entre
ellos por el parentesco civil. El pater familiar era

un magistrado domstico, tomando decisio nes

sinnmero y pudiendo ejecutar sobre sus hijos las
penas ms rigurosas. Tiene sobre ellos poder de
vida y de muerte, puede venderlo s a un
tercero y abandonarlos.
11

De ah que la familia agnica se divide segn

la relacin jurdica entre sus miembros:

Los que estn bajo la autoridad penal o la manus

del jefe de familia, entre ellos y con relacin al
jefe. La agnacin existe entre el padre y los hijos
o hijas nacidos de su matrimonio legtimo o adquirido
por adopcin. Cuando los hijos se casan y tienen
hijos, estos hijos estn agnados entre e l l o s y
agnado de su padre y de su abuelo
p a t e r n o . L o s h i j o s n o s o n agnados de su
madre, a menos que sea in manu, de lo contrario
slo son sus cognados, por no tener nunca sobre ellos
autoridad penal.

Los que hayan estado bajo la autoridad del

jefe y que lo estara n si an v i v i e s e . C u a n d o
el jefe muere los descendientes, ya
u n i d o s p o r l a agnacin, quedan agnados tambin
entre ellos.

Los que nunca estuvieron bajo la autoridad del padre,

pero que lo hubiesen estado de haber vivido, si el
jefe ha muerto al casarse sus hijo s y estos
tienen hijos, estos hijos estarn agnados entre
ellos. La agnacin puede mantenerse hasta lo
infinito, aunque slo se transmite por varones. Cuando
un jefe de familia tiene un hijo y una hija, los hijos del
hijo sern agnados, y los de su hija estarn bajo la
autoridad del marido, que es su padre, porque la
agnacin queda suspensa por va de las mujeres. El
derecho civil concibe importantes prerrogativas a
los agnados que componen solo la familia,
especialmente en derechos de tutela, en derecho
de curatela y enderecho de sucesin. En cambio,
la capitis diminutio hace perder la agnacin con
las ventajas que le estn unidas, mientras que no
tiene influencia sobre la cognacin. La composicin
de la familia romana era arbitraria en el derecho
natural, ya que si
la ligadura de la sa ngre exista casi siempre
entre los agnados, la familia civil poda estar
compuesta por hijos adoptivos. La madre estaba
excluida, a menos que fuera en manu y se
extenda a todos los parientes por parte de las
mujeres; los hijos que emancipaba el padre o
entregaba en adopcin, dejaban de ser parte de la
familia ya que dejaban de ser agnados. El pretor fue el
primer personaje que sinti que la composicin de la
familia deba ir cambiando. Concedindoles en
varios casos los derechos de sumisin a los
cognados ya que el derecho civil s lo lo
reservaba para lo s agnados. Luego d u r a n t e
el imperio de Justiniano y despus

d e l a s n o v e l a s , f u e q u e desaparecieron
definitivamente los privilegios de la agnacin,
quedando slo la cognacin para conferir los
derechos de la familia. La Patria Potestad, slo
pertenece al jefe de familia sobre los descendientes
que forman parte de la familia civil, a falta de ste
corresponda al abuelo, bisabuelo y p a r a c o n t r o l
de la mujer, al hijo de sta. La mujer no
p o d a e j e r c e r l a p a t r i a potestad, porque estaba
en tutela permanente.
2.
LA
PATERNIDAD
Y
FILIACIN
EXTRAMATRIMONIAL2.1. Los hijos en el Cdigo
Civil de 1852

Los hijos legtimos

Son hijos legtimos los que nacen de
m a t r i m o n i o " y a u n d i e z m e s e s despus de
disuelto,
porque
es
el
trmino
a
que
ordinariamente se alarga la gestacin" (Silva
Santisteban, Jos).
Los hijos ilegtimos
Los hijos ilegtimos quedaron divididos en
d o s c l a s e s : l o s n a t u r a l e s , aquellos cuyos
padres no tuvieron impedimento de casarse al tiempo
de la concepcin, y los espreos. Esta ltima
denominacin corresponde al hijo adulterino,
concebido por mujer casada.
De la declaracin de paternidad
13

Como en Francia, la investigacin de la paternidad

estaba prohibida, salvo en el caso de rapto, al cual
agreg el Cdigo civil peruano el estupro.
2.2. Los hijos en el Cdigo Civil de 1936
De la filiacin legtima
El art. 299 del Cdigo civil, establece que
" E l h i j o n a c i d o d u r a n t e e l matrimonio, o
dentro de los tresc ientos das siguientes a su
disolucin, tiene por padre al marido".
De la filiacin ilegtima
De otro lado, se considera que "Son hijos
ilegtimos los nacidos fuera de matrimonio"(art.
348 del Cdigo civil).
De la legitimacin
Procede la legit imacin de lo s hijos nac idos
fuera de matrimonio: por el subsiguiente
matrimonio de los padres, en cuyo caso opera
de pleno derecho; y, por declaracin judicial
(art.314 del Cdigo civil).
De la declaracin judicial de paternidad
El art. 366 del Cdigo civil seala las
presunciones que permiten declarar judicialmente
la paternidad ilegtima: 1. cuando exista escrito

indubitado del p a d r e e n q u e l a r e c o n o z c a ;
2.cuando el hijo se halle en la posesin
constante del estado de hijo ilegt imo del
padre, justifi cada por actos directos ste o de
su familia; 3. en los casos de violacin, estupro o
rapto, cuando la poca del delito coincida con la
de la concepcin; 4. cuando el presunto padre
hubiera vivido en concubinato con la madre
durante la poca de la concepcin; 5. en el caso de
seduccin de la madre, cumplida c o n a b u s o d e
autoridad
o
con
promesa
de
m a t r i m o n i o , e n p o c a contempornea de la
concepcin, y siempre que para el segundo supuesto
Exista principio de prueba escrita.
2.3. Jurisprudencia histrica
Con el
Cdigo civil de 1852
S u m i l l a : " L a fi l i a c i n d e l h i j o n a t u r a l
slo
puede
declararse
por
el
reconocimiento explcito
y directo del
p a d r e a u n e n e l c a s o d e q u e l a abuela lo haya
reconocido como hijo de su hijo".
Con el
Cdigo civil de 1936
Sumilla: "Para declarar la fi liacin, son
insufi cientes las declarac iones testimoniales
que afirman la posesin constante de hijo, sin
referencia ahechos directos del padre que envolvan
el reconocimiento del hijo". Sumilla: "Por el solo mrito
de la prueba testimonial no puede declararse la
filiacin ilegtima" En las antigua legislaciones se

distingui no solo a lo s hijos legtimos de los

ilegtimos, sino que sub cla sifi caron a estos
ltimos en nat urales y espurios; volvieron a
subdividir
a
los
ltimos
en
fornezinos,
sacrlegos y manc eres; y sub clasificaron una
vez ms a los primeros en adulterinos o notos e
incestuosos(incluyendo a los nefarios).El Cdigo
Civil de 1936, mantiene la posibilidad de
legitimar por subsiguiente matrimonio tratndose
de hijos adulterinos e incestuosos.
La consti tucin de 1979
, e n e l p r r a f o fi n a l d e s u a r t c u l o 6 ,
proclama que
Todos los hijos tiene iguales derechos y
prohbe todo mencin sobre el estado civil
de los padres y la naturaleza de la filiacin
de los hijos en los registros civiles y en
cualquier documento de identidad
Es ante esta nueva realidad constituc iona l
que, al elaborar la exposic in de m o t i v o s d e l
a n t e p r o y e c t o d e l L i b r o d e Fa m i l i a d e l
C d i g o C i v i l d e 1 9 8 4 , comentamos a la letra lo
que sigue:
15

<< Importante como es la innovacin y

d i s c u t i b l e t a m b i n - n o t i e n e , s i n embargo,
efectos demasiado espectaculares o novedosos:

En efecto, eran ya escasas las diferencias

legales entre ambas clases de hijos. En el
campo
del
derecho civil se circunscriba
bsicamente, el apellido, la legitimacin, la patria
potestad y la herencia. Ahora bien, la vinculacin
de una persona con sus padres aparece muy
clara, aun desde antes del nacimiento de esa
persona,
cuando
es
habida
relac iones
matrimoniales.
Este fenmeno se debe a dos
razones principales: en primer lugar, el matrimonio
ata a los cnyuges con el deber de fidelidad, que
importa la renuncia que cada cua l hizo, libre y
voluntariamente, a la posibilidad de tener
trato sexual con tercero, e impone ambos el
dbito sexual. Por el principio de que, mientras no
se demuestre lo contrario se presume que las
personas cumplen sus deberes y se comportan
honorablemente, se supone que el embarazo de una
mujer casada esobra de su marido. Esta vinculacin
lgica y automtica, que otorga certidumbre y fijeza al
status del hijo legtimo, no se da en el hijo
ilegitimo.
Este
podr
por
lo
general,
sealar ciertamente a su madre, pero ser mucho
menos fcil que ubique a su padre. El nacimiento de
un hijo legitimo constituye, ordinariamente, un
acontecimiento que, no solo no se oculta, sino que
ms bien se exhibe y hasta se publica; que se espera
por los padres y sus relacionados como un evento
venturoso; y que, por lo mismo, seala a los
progenitores incluso antes de nacer el hijo.
LA FILIACION
1 . D e fi n i c i n :
La Filiacin es la procedencia de los hijos respecto
de los padres. Calidad que

el hijo tiene con respecto de su padre o madre.

La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por
adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser
matrimonial y no matrimonial, surtiendo los mismos
efectos. Conocer nuestros orgenes, saber quin es
nuestro progenitor, es un deseo natural y un
derecho que se remonta a los inicios de la
humanidad. Y desde sus orgenes tambin fue, en
muchos casos, motivo de juicios de filiacin, en
cuyo tratamiento tuvo importante participacin la
ciencia mdica. Es la relac in que vincula a una
persona con todos sus antepasados y sus
descendientes (filiacin en sentido genrico) y,
ms restringidamente, la que vincula a los padres
con sus hijos (filiacin en sentido estricto).Desde
ltimo punto de vista que es el que
particularment e
no s
interesa
la
relacin
parental se denomina ms propiamente paterno
filial, pues si desde el ngulo del hijo se llama
filiacin, desde el punto de vista de los progenitores
se denomina paternidad o maternidad. Existen dos
variedades bsicas de filiacin: la Matrimonial
(llamada legitima),es decir, la que corresponde
al hijo tenido por padres casados entre s; y la
Extramatrimonial (llamada ilegitima) origina en
relaciones de un varn y una mujer no casados
entre s.
Surez Franco
Ensea que: La filiacin es un estado jurdico que la
ley asigna a determinada persona, como consecuencia
de la relacin natural de procreacin que la liga contra
otra. Es un estado social en cuanto se tiene con
respecto a otra u otras personas; es un estado civil,

por cuanto implica la situacin jurdica del hijo frente a

la familia y a la sociedad, lo cual determina su
capacidad para el ejercicio de ciertos derechos y el
cumplimiento de determinadas obligaciones. Hoy la
institucin de la filiacin ha renovado sus conceptos
tradicionales basados en supuestos o presunciones de
paternidad y ha dado paso a la investigacin del
17

Nexo filial a travs de las pruebas biogenticas.

Este cambio de la filiacin social hacia la
biolgica implica un razonamiento exhaustivo que
el autor desarrolla en Filiaci n, derec ho y
gentica. Adems evala lo que son los
principios de la familia y la legitimidad de los
derechos de la persona, que tambin han venido
cambiando con el transcurso del tiempo,
planteando con detalle los principales problemas
procesales que derivaran de una accin de estado
filial
1
[1].Act ualmente nuestro Cdigo vigente los
considera
hijo s
matrimoniales
e
hijo s
extramatrimoniales
a
diferencia
del
Cdigo
derogado
que
estableci
las
categoras de hijos legtimos e ilegtimos; de lo
que se concluye que la filiacin puede ser
matrimonial o extra matrimonial. L a fi l i a c i n e s e l

vnculo
jurdico,
determinado
por
la
p r o c r e a c i n , e n t r e l o s progenitores y sus hijos.
El Cdigo Civil estableci originariamente las
categoras de hijos legt imos e ilegtimos y
entre estos ltimos distingua los hijos
sacrlegos, incestuosos, adulterinos y naturales
(nacidos de quienes habran podido contraer
matrimonio al tiempo de la concepcin del hijo).La ley
14367 elimin la calificacin entre los hijos
extramatrimoniales y elev su porcin hereditaria
de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondera
a un hijo matrimonial. Con la ley 23264 la filiacin
matrimonial y extramatrimonial producen los mismos
efectos La diferencia entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales slo se mantiene en cuanto a
las formas para establecer la paternidad.
2 . C l a s e s d e fi l i a c i n
1
Actualmente nuestro Cdigo vigente los considera
hijos matrimoniales e hijos e x t r a m a t r i m o n i a l e s
a diferencia del Cdigo derogado que
e s t a b l e c i l a s categoras de hijos legtimos e
ilegtimos; de lo que se concluye que la filiacin puede
ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiacin matrimonial
Deriva de las palabras latinas filius y matrimoniu
que significa hijo que procede de padres casados, es
decir hijo nacido de padre y m a d r e q u e e s t n
unidos por el vnculo matrimonial de
a c u e r d o a l a s formalidades establecidas por
nuestra ley civil, se le ha denominado tambin
filiacin legitima.
La filiacin legitima

Tiene su origen en el matrimonio refiere Jos

serand, solo tendr la calidad de legitimo aquel cuya
concepcin sea obra de dos esposos. Por su parte
Rojina Villegas manifiesta que la filiacin legitima
es un vnculo jurdico que se crea entre el hijo
concebido en matrimonio y sus padres.
La prueba de la filiacin matrimonial
es el ttulo con el cua l una persona acredita
frente a terceros el estado de hijo matrim onial.
Son todas aquellas p e r m i t i d a s p o r e l C d i g o
Procesal Civil que puedan demostrar
q u e e l demandante tiene la calidad de fijo
matrimonial del demandado. La filiacin matrimonial
se prueba con las partidas de nacimiento del hijo
y las partidas de matrimonio de los padres.
Tambin
puede
demostrarse
con
otro
instrumento pblico en los caso s en que el
padre haya admitido en forma expresa que el
hijo efectivamente es suyo. En defecto de tales
medios probatorios, puede probarse la filiacin
matrimonial con la sentencia resultante del juicio
en que se haya demostrado la posesin
constante del estado, o sino por cualquier
o t r o m e d i o d e p r u e b a , l o s q u e tendrn
merito a condicin de que haya un principio
de prueba escrita que provenga de uno de los
progenitores, conforme as lo establece el artculo
375del Cdigo Civil.
La filiacin extramatrimonial
se refiere a los hijos concebidos y nacidos fuera d e
una relacin matrimonial: en ste caso
p a r a e s t a b l e c e r l a fi l i a c i n s e requiere el
reconocimiento efectuado por el respectivo padre
o madre o en su

19

defecto
una
sentencia
declaratoria,
el
reconocimiento es un acto personal que se puede
realizar en el registro al momento de declararlo,
tambin se puede efectuar por Escritura Pblica y
Testamento, conforme as lo prescriben los
artculos 390 y 391 del Cdigo Civil, el reconocimiento
del hijo nacido fuera del matrimonio no admite
modalidad y es irrevocable, as lo establece el
artculo395 del Cdigo precitado. Dentro de Nuestro
sistema Jurdico se hace referencia a la filiacin
Materna y la Filiacin Paterna. La Filiaci n Materna
se acredita con el parto y con el nacimiento y
no se presentan muchos problemas jurdicos. Lo que
s es cuestionable la filiacin paterna. Cmo
probarla. Y el problema se agranda cuando nos
referimos a la filiacin Extramatrimonial. El ADN es el
mtodo ms preciso que existe a efectos de
probar la filiacin, debido a que el ADN de cada
persona es nico. Esta prueba est basada en un
anlisis exacto de los perfiles genticos de la
madre, del nio (a) y del presunto padre. La
prueba de ADN es la forma ms precisa para
determinar la paternidad y se puede realizar por
razones legales, mdicas o personales. De esta
manera se beneficia a las mujeres que buscan el
reconocimiento de fi liac in para sus hijos.

Tambin puede ser ofrecida por los varones

que desean demostrar que no son los padres
biolgicos de un determinado nio que es
imputado como hijo suyo. N u e s t r o o r d e n a m i e n t o
jurdico contempla la prueba de ADN como
m e d i o probatorio a efectos de acreditar la filiacin,
en los procesos judiciales que con ste objeto se
instauren. Actualmente en todo proceso judicial
de filiacin de paternidad con respecto a un
menor, que sea objeto de contradiccin por el
demandado, el Juzgador debe disponer la actuacin de
ste medio probatorio, en caso de negarse el
demandado a someterse a la prueba ser
declarada la filiacin, de no ser ste caso y el
demandado acepte a ser sometido a sta prueba,
el resultado del proceso se sujetara al resultado
de la misma, ya que
sta prueba de ADN tiene un 99.9% de grado de
certeza, por lo que hoy en da es el mtodo ms eficaz
que existe para probar la filiacin. C u a n d o e l h i j o
no ha sido reconocido por su padre, puede
d e m a n d a r l a Declaracin Judicial de Paternidad
o Declaracin Judicial de Filiacin, con el objeto de
que por sentencia se declare al demandado padre del
demandante ya su vez a ste su hijo, similar
accin puede realizar la madre del menor de
edad que no ha sido reconocido por su progenitor. La
prueba cientfi ca materia de esta exposici n,
la cual se da a travs del examen comparado
de huellas genticas del presunto padre y del
hijo, resulta ser ms que sufi ciente para
establecer a cienc ia cierta, la paternidad,
pues permite disipar toda duda respecto de la

existencia del vnculo de fi liaci n biolgico,

por lo mismo algunos autores la consideran como
"La reina de las pruebas", otros la califican como
"La prueba perfecta", advirtindose que tal como
est regulada en nuestro ordenamiento jurdico
procesal, se trata de una prueba peric ial, por
tanto se sujeta a la s reglas establec idas en el
Cdigo Procesal Civil, para la actuacin de este
medio probatorio dentro de un proceso judicial, que
lgicamente est supeditada incluso al contradictorio
de la prueba. No perdindose de vista que incluso
nuestro ordenamiento jurdico procesal prev que
los medios probatorios son valorados conjuntamente,
no obstante la efi c acia probatoria que tiene
dicha prueba biolgica respecto a los dems
medios probatorio s que pueden haberse
admitido y actuado en un proceso judicial sobre
Declaracin de Paternidad Extra matrimonial. C o m o
se mencion anteriormente con la dacin
d e l a l e y N 2 8 4 5 7 , h a modificado el texto del
inciso sexto del art. 402, suprimindose la negativa
del d e m a n d a d o d e s o m e t e r s e a a l g u n a d e
las
pruebas
luego
de
haber
sido
debidamente notificada bajo apercibimiento por
segunda vez, el Juez evaluar tal negativa, las
pruebas presentadas y la conducta procesal del
demandado declara ndo la paternidad o al hijo
como aliment ista, correspondindole los
21

derecho s contemplados en el Artc ulo 415,

ello trae consigo y reanuda el debate existente
a la fecha, cual es: Existe algn fundamento
jurdico que ampara la coerc in para someterse
una
persona
a
la
prueba
de
ADN?,
por s u p u e s t o l a r e s p u e s t a e s n e g a t i v a ,
pues
materia
civil
la
oposicin
del
demandado convierte en imposible la realizacin de la
prueba, la imposibilidad de ejercer algn tipo de
coercin para obligar al supuesto padre a someterse a
la pericia gentica, se funda esencialmente en el
principio de inviolabilidad del cuerpo humano, EL
cuerpo Humano es intangible, como dice el aforismo
la tinonoli me tangere ("No me toquen").
3. Aspectos Procedimentales respecto a la
Filiacin
Judicial
d e
p a t e r n i d a d
e x t r a m a t r i m o n i a l .
Cabe advertir que no hac e mucho tiempo (el
08ENE2005)sali public ada en el Diario O fi cia l
"EL Per uano" la ley N 28457 que regula el proceso
de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial,
trayendo
consigo
innovaciones
en
materia
procesal respecto a tal declaracin, pues se trata
de una ley especial que determina la competencia y
la va procedimental solo para las pretensiones que se
sustentan en el inciso sexto del art. 402 del Cdigo

Civil, siendo esto as constituye una ley que ha

sido dada por el Congreso de la Repblica en uso
de las facultades conferidas por el
a r t c u l o 1 0 3 d e l a Constitucin Poltica del
Estado, pudiendo expedirse leyes de carcter
especial porque as lo exige la naturalez a de
las
cosas,
y
no
por
razones
de
diferencias de personas,
constituyendo
una frmula diferenciada respecto a las dems
causales para declarar la filiacin judicial
extramatrimonial, entindase a los cinco restantes
supuestos previstos en el art.4 0 2 ) ,
e l l o
d e b i d o
a
l a s
s i g u i e n t e s
r a z o n e s :
En primer lugar la medida especial de regular el
proceso de reclamacin de paternidad para aquellas
pretensiones que se s u s t e n t a n e n l a c a u s a l d e l
i n c i s o s e x t o d e l a r t . 4 0 2 d e l Cdigo Civil,
constituyendo polt ica legislativa en materia
social establecida por el Estado,
p r o m o v i e n d o e l reconocimiento de la
fi l i a c i n
por
parte
de
los
presuntos
progenitores, fomentando la plena vigencia de los
derechos h u m a n o s y l a a s u n c i n d e l a
p a t e r n i d a d r e s p o n s a b l e ; e n segundo lugar,
nuestra realidad social ha conllevado a que se opt
por un procedimiento espec ialsimo para
dilucidar tal reclamacin y no estar sometido a las
reglas previstas para la va procedimental de
proceso de conocimiento, teniendo en cuenta la
certeza de la prueba gentica del ADN. Ahora, con la
modificacin efectuada por la ley N 28457 que
establece una competencia especial a los

Juzgados de Paz Letrado y una va procedimental

propia especial, conociendo en grado los Juzgados
Especializados de Familia, y que tal opcin
adoptada por el legislador, si bien es cierto
no resulta ser inconstitucional, incluso se ha
modificado la Ley Orgnica del Poder Judicial,
respecto
a
competencia
de
los
rganos
Jurisdiccionales, no es menos cierto que dicha
competencia dada a los Juzgados de Pa z
Letrado,
podra
traer c o n s i g o
cierto
problemas, como que quien resuelva no
s e a e l r g a n o jurisdiccional ms adecuado ni
especializado para ello, con la atingencia que
para cumplirse el principio de Doble Instancia en
caso de apelacin ya no sea Sala de la Corte
Superior. Otro problema trascendental que se
podra presentar es lo concerniente a un debido
emplazamiento al demandado, pues de darse el
caso que se presente un indebido emplazamiento
o que simplemente se proporcione una direccin
domiciliaria inexistente o inexacta, se
e s t a r a a t e n t a n d o c o n u n a d e l a s garantas
de la Administracin de Justicia, cual es la del
DEBIDO PROCESO,
23

la cual comprende el Derecho a Defensa

d e l d e m a n d a d o , q u e d a n d o d e manifiesto ste

en el debido emplazamiento, que no slo importa

tal, sino la posibilidad de citar y hacer valer los
medios legales, tcnicos y de defensa para los
justiciables que prev nuestro Ordenamiento Jurdico
Procesal, ante lo cual debe tomarse todas las
providencias del caso para efecto de establecer un
realy vlido emplazamiento. R e s u l t a o p o r t u n o
traer a colacin lo previsto en la Cuarta
D i s p o s i c i n Complementaria de la ley en
referencia, que dispone que los procesos en
trmite se adecuar n a lo dispuesto en dicha
ley,
ello
concordante
con
la
Segunda
Disposicin Final del Cdigo Procesa l Civil,
que dispone que las normas procesales son de
aplicacin inmediata, incluso al proceso en
trmite, e n m i m o d e s t o p a r e c e r d e b e r a n
adecuarse los procesos en trmite al
procedimiento
establecido,
por
varias
razones,
una
de
ellas
es
que
al
estar sustentada la pretensin de declaracin
judicial de filiacin al inciso sexto del art. 402,
resultara engorroso someterse a las reglas
previstas para la va procedimental de proceso
de conocimiento, habida cuenta que se basa en la
realizacin de la prueba cientfica del ADN. P a r a
terminar esta modesta ponencia, y a
m o d o d e c o l o r a r l o , e n l a investigacin
sobre la filiacin siempre van a existir intereses
contrapuesto, Esla ley de lucha de contrarios, la
antinomia, la misma dialctica, pero por encima de
ello est el inters superior de toda persona,
su derecho universa l a su propia identidad, de
conocer quin es su progenitor, incluso sobre el
supuesto derecho a la intimidad del reclamado, y

que en la doctrina constitucional se halla

enmarcado para dilucidar y prevalecer el Principio
de Razonabilidad, el cua l permite la prevalencia
de un bien jurdico sobre otro, es all donde se
presenta el lmite de un derecho constitucional frente
a otro.
4. Formas de reconocimiento de hijos
extramatrimoniales.
En la actualidad, la fi liaci n es el instituto
ms preocupant e del Derecho de Familia. Su
regulacin resulta obsoleta e impropia, a pesar del
reconocimiento const itucio nal a la igua ldad de
los hijos (artculo.6 ) y la prohibicin a toda
forma de discriminacin (artculo.2).La normatividad
contenida en el Libro de Derecho de Familia del
Cdigo Civil peruano vigente, regula dos clases de
filiacin,
matrimonial
y
extramatrimonial,
con
marcadas diferencias a favor de la primera. Se
constata las dificultades del hijo no nacido dentro del
matrimonio, para acceder a la filiacin paterna. Al hijo
matrimonial, para alcanzar el status de hijo de su
progenitor, le basta haber n a c i d o d e n t r o d e l
matrimonio, an en el caso de no ser
d e c l a r a d a s u progenitura por aqul. El hijo
extramatrimonial, por el contrario, slo podr
acceder a la condicin de hijo, si es reconocido
voluntariamente por el padre en el registro civil, en
testamento o en escritura pblica o ante la negativa
de ste, recurrir al rgano jurisdiccional, para que
va judicial y previa investigacin, lo declare como
tal
(declaracin
judicial
de
paternidad
extramatrimonial: art. 402C.C.).El reconocimiento
de paternidad, es eminentemente un acto

voluntario, es la expresi n formal de la

voluntad del progenitor que declara su
paternidad y, consecuentemente, constituye un
acto de emplazamiento filial. Este acto slo
otorga la fi liacin a los hijos que por una u
otra razn tienen la anuenc ia o gracia del padre,
dejando de lado a quienes no cuentan con ella, de tal
manera que siendo hijos biolgicamente, el
progenitor
les
niega
el
derecho
a
ser considerados jurdicamente como tales. Ante
esta realidad, se ha revisado con mayor
detenimiento la regulacin del instituto del
reconocimiento filial contenida en el Cdigo Civil
peruano, dado
que en innumerables casos el
presunto padre, habra declarado expresamente su
paternidad
en
actuados
judicia les
con
motivacio nes diferentes (caso de a l i m e n t o s )
o
en
documentos
privados
(otorgamiento
de
permisos
o
autorizaciones, matrcula en el colegio
etc.),
no
constituyendo
estas
manifestaciones, en el Per, actos de
r e c o n o c i m i e n t o d e fi l i a c i n
25

Extra matrimonial por carecer de la forma

establecida en el artculo 390 del C.C., esto es,
por no constar en el registro de nacimiento, en un

testamento o e n e s c r i t u r a p b l i c a ; a l o m s ,
podran importar prueba para solicitar la
declaracin judicial de paternidad. Una de las formas
de reconocimiento es la escritura pblica, como
ya se ha expresado, mientras en otros pases
no se limita a esta exigenc ia, sino se regula a
favor de todo documento pblico, estando dentro de
stos, la escritura pblica. El legislador nacional ha
optado por la especie, mientras la legislacin
extranjera se orienta modernamente por el
gnero; Francia, Italia, Espaa, los Pases Bajos y
Suiza, entre algunos de los pases europeos;
Argentina, Bolivia, Mjico y Venezuela, entre los
americano s, prescriben una formalidad ms
amplia que va desde el documento pblico, o privado,
debidamente reconocido, o la declaracin ante el
tribunal o el notario con motivo distinto,
incluso la efectuada ante el prroco (Bolivia).
Esta amplitud constituye a todas luces un acceso
mayor a la filiacin a travs del acto de
reconocimiento. Agrava la situacin de los hijos
extramatrimoniales, la regulacin contenida en el art.
392 del C.C., que prohbe que el hijo no
reconocido lleve el apellido del presunto padre,
exponiendo
socialmente
su
posicin
filial,
constituyendo por tanto, un atentado a su dignidad.
Jurdicamente se presenta a un hijo sin padre, que si
bien es posible en el Derecho, es inadmisible
biolgicamente. Posicin legal que a todas luces
resulta inconstitucional, ya que al figurar un hijo con
los apellidos de la madre, se est atentando
contra el art. 6 de la Constitucin, que prohbe
toda mencin del origen de la filiacin. En este caso al
excluirse el apellido del padre, se pone en

evidencia cul es el origen y condicin filial del

hijo, situacin que no debe ser expuesta ni trasuntar
el aspecto absolutamente privado del involucrado.
Otro
problema
es
el
que
se
relaciona
al
reconocimiento
del
h i j o extramatrimonial de mujer casada, el que
slo podr efectuarse si el marido lo hubiese
negado y obtenido sentencia favorable, por tanto
no le est permitido al padre biolgico
reconocer al hijo que hubiera tenido con
mujer casada,
Constituyendo esta norma un atentado al derecho
a ostentar la filiacin que le corresponde. No slo
existe en el reconocimiento disposiciones que
limitan el acceso a la fi l i a c i n , o a l o s
apellidos, tambin existen otras normas
q u e e v i d e n c i a n desigualdad de trato como lo
dispuesto en el art. 397 C.C. que prescribe que
el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los
cnyuges no puede vivir en la casa conyugal sin
asentimiento del otro, violando los arts. 37 y 418 del
C.C. y art. 7 de la Convencin de los Derechos del
Nio, segn los cuales los hijos tienen como
domicilio el de sus padres, tienen el derecho a ser
cuidados por stos y a vivir en el seno de una familia.
5. El alimentista
El hijo alimentista es aquel que no ha sido
reconocido por el presunto padre y cuya filiacin
no ha sido declarada judicialmente. No obstante
ello, se genera una posibilidad razonable de que
sea el hijo del que tuvo relaciones sexual es con
la madre durante la poca de concepcin, por lo

que la ley le reconoce el derecho de ser acreedor

alimentario.
Cul es la diferencia en el tratamiento
legal entre un hijo con vnculo paternofilial y un hijo alimentista?
Si bien el tercer prrafo del artculo seis de la
Constitucin Poltica del Estado seala que todos
los hijos tienen iguales deberes y derechos,
tratndose de derecho de alimentos existe
diferencia entre aquellos hijos extramatrimonial
es que tienen relaci n paterno fi lial de
aquellos que no tienen fi liac in con el
presunto padre, como son los denominados hijos
puramente alimentistas, con
quienes
solo
mantienen
una
obligaci n
pecuniar ia.
Sostener una completa igualdad entre los hijos
cuyo vnculo paternal se encuentra establecido, con
los h i j o s c u y a p a t e r n i d a d n o h a s i d o
reconocida
ni
declarada
judicialmente,
signifi cara admitir que el obligado en este
ltimo caso tiene la calidad de padre y que
por tanto, adems de alimentos, el alimentista
tambin puede reclamar herencia y otros derechos,
lo que evidentemente no refleja la voluntad
27

Objetiva de la norma constitucional. En este

sentido, al hijo no reconocido ni declarado solo le

corresponden alimentos hasta los dieciocho aos

de edad, salvo que acredite incapacidad fsica o
mental
Cules son los criterios para la
asignacin
de
pensin
al
hijo
alimentista?
En el proceso no est en discusin la paternidad de la
menor, sino apreciar los indicios que contribuyan a
formar conviccin respecto a la presuncin
pater iuris esta; por la que el hijo alimentista solo
puede reclamar alimentos de quien ha tenido
relaciones sexuales con la madre durante la poca de
la concepcin. La pensin alimenticia debe ser
graduada segn las particularidades del
alimentante y de la aliment ista; esto es, que
la menor no se enc uentra en aptitud de atender
por s misma su subsistencia y que el demandado es
casado y tiene un hijo de corta edad.
La declaracin de hijo alimentista genera
un vnculo de filiacin con el alimentante?
La declaracin de hijo alimentista no genera
vnculo paterno fi lial alguno, establecindose
nicamente un derecho alimentario a favor del
probable hijo. Pa r a e l l o s e r e q u i e r e q u e l a
madre acredite haber mantenido relaciones
sexuales durante la poca de la concepcin con el
presunto padre y este, que no haya aportado
prueba alguna conforme al art. 403 del Cdigo Civil.
Para la demanda de alimentos son necesarios
los mismos requisitos que para la declaracin de
filiacin?
Tratndose de una demanda de alimentos
para una menor no reco nocida, nacida de
relaciones extramatrimoniales, la exigencia de la ley

no es la misma que la requerida para la

declaracin
judicial
de
fi liac in.
Son
sufi cientes las pruebas que conlleven al
convencimiento
sobre
la
existenc ia
de
relaciones sexuales en la poca de la concepcin.
6. Las acciones de Estado
En torno a la filiacin legitima pueden suscitarse
diversas acciones, segn que
Alguien niegue o impugne la que tiene una
persona; o que, por el contrario se reclame tal
estado para quien debiendo tenerlo, no goza de l.
Esas acciones pueden ser: a ) D e c o n t e s t a c i n
(negacin o desconocimiento de la
paternidad,
impugnacin de la paternidad,
impugnacin de la maternidad, impugnacin de
legitimidad!, repudio de la filiacin) ; y b)De
reclamacin (de la paternidad, de la maternidad,
de la legitimidad, dela filiacin).
6.1. Contestacin de la paternidad
Numerosos autores se ocupan de esta accin
distinguiendo la negacin desconocimiento de la
impugnacin.
a)La
negacin
o
desconocimiento de la paternidad ocurre
c u a n d o e l h i j o tenido por mujer casa no est
amparado por la presuncin
pater is,
de modo que el marido se limita a expresar
ad nutum
que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la
madre y al hijo por conducto de su
representante legal- a quienes corresponde probar lo
contrario. G e n e r a l m e n t e e s t a a c c i n s e f u n d a
e n h a b e r n a c i d o e l h i j o a n t e s d e cumplido

ciento ochenta das desde la celebracin del

matrimonio o en haber sido concebido durante
un periodo de separacin legal de cuerpo, o en
haber nacido despus de trescientos das de la
disolucin o anulacin del
matrimonio. b)En
cambio, la accin de impugnacin corresponde al
marido cuando el hijo tenido por su mujer y a
quien no considera suyo est amparado por la
presuncin
pater is
Lo que, por regla general, sucede si ha
n a c i d o despus de ciento ochenta das de la
celebracin del casamiento y antes de vencidos
los trescientos posteriores a su disolucin o
anulacin, esto es, cuando se presume que tanto
la concepcin como el nacimiento o por lo menos
la concepcin ha incurrido durante la vigencia plena
del deber de
29

Cohabitacin. En la prctica, la diferencia esencial

entre ambas acciones la de simple negacin o
desconocimiento y la de impugnacin radica en
que el fardo de la prueba reca e en aquella
principalmente sobre el hijo y su madre,
mientras que en esta recae sobre el marido. As, el
marido funda su accin en el hecho de haber nacido el
hijo antes de cumplidos ciento ochenta das de

matrimonio o despus de trescientos de su

disolucin o anulacin, o de haber sido concebido
durante un periodo de separacin legal, no tiene
que probar sino las fechas respectivas: la del
matrimonio y la del nacimiento en el primer
evento, la de la disolucin o anulacin y la del
nacimiento en el segundo, o la de separacin
y la de nacimiento en el tercero; prueba esta que
ordinariamente se produce con una simple
exhibicin de partidas o sentencias. Ser a la
madre y al hijo a q u i e n e s i n c u m b a a c r e d i t a r
que, pese a haber nacido este en tales
circunstancias, el padre es el marido la madre. E n
cambio,
la
impugnacin
de
la
paternidad
se
dirige
a
destruir
la
presuncin
pater is,
(casos
del
marido
que
por
motivo
de
ausencia, privacin de libertad, enfermedad,
accidente,
impotencia,
etc.,
no
pudo
engendrar al hijo, no obstante ex istir un
vnculo matrimonia l en plena vigencia). En estos
casos, el marido no solo tiene que producir prueba
para determinar las fechas entre las cua les
transcurrieron los ciento veintin primeros das
de los trescientos anteriores al nacimiento, sino
que deber acreditar que en ese lapso no pudo tener
acceso carnal a su mujer.
1.2.Determinacin
de
la
maternidad.
Inscripcin.
N o t i fi c a c i n . Impugnacin.
La fi liacin que tiene lugar por naturaleza,
presupone un vnculo biolgico

Entre el hijo y sus padres. La determinacin de la

filiacin puede ser legal, voluntaria (o negocial)
y judicial. Es legal cuando la establece la ley.
Es voluntaria cuando la determinacin proviene
de la eficacia que se atribuye al r e c o n o c i m i e n t o
del hijo. Es judicial la determinacin que
r e s u l t a d e l a sentencia que declara la paternidad o
la maternidad no reconocida, en base a las pruebas
relativas al nexo biolgico.
Prueba de la filiacin.
Si se trata de filiacin matrimonial, se probar
con la inscripcin del nacimiento y el certificado
de matrimonio de los padres en el Registro Civil, o
con la sentencia que establece el vnculo de
filiacin. Si se trata de filiacin extramatrimonial, por
el reconocimiento del progenitor ante el Registro Civil
o por la sentencia dictada en juicio de filiacin.
Determinacin de la maternidad:
El vnculo biolgico que determina la maternidad
resulta del parto. La maternidad quedar
establecida por la prueba del nacimiento y la
identidad del nacido.
Inscripcin:
Deber realizarse a peticin de quien presente un
certificado del mdico u obsttrica que atendi
el parto de la mujer a la que se le atribuye la
maternidad del hijo y la ficha de identificacin del
recin nacido.
Notificacin a la madre:
Si un tercero inscribiera al hijo, y no mediara
reconocimiento expreso de la madre, deber

serle notifi cada a ella la inscripcin del

nacimiento. No hay trminos de caducidad para
accionar en contra de dicha inscripcin. La notificacin
no es necesaria cuando la mujer es casada y es el
marido el que inscribe a hijo.
Impugnacin:
Si la madre deja transcurrir un largo lapso para
impugnar la maternidad, a pesar de haber sido
notificada, el juez evaluar ese silencio e n t r e l o s
e l e m e n t o s d e p r u e b a q u e s e a p o r t e n . Pe ro
s i l a s p r u e b a s biolgicas demuestran que no
existe el vnculo, la accin prosperar.
31

II.2.Determinacin
de
la
paternidad
matrimonial.
Presunciones.
Plazos.
Inscripcin. Prueba. Falta de presuncin.
Negacin
e
impugnacin.
Impugnacin
preventiva.
En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la
paternidad queda atribuida a l m a r i d o d e s t a ,
aunque
luego
podr
impugnarse.
Esta
atribucin
de
paternidad tiene carcter
imperativo. Slo puede modifi car se a travs
de sentencia judicial. Se presume, salvo prueba en
contrario, que el trmino mximo de embarazo es
de 300 das y el mnimo, de 180, excluyendo

el da del nacimiento. La presuncin de

paternidad rige hasta los 300 das posteriores a la
disolucin, anulacin del matrimonio, divorcio
vincular o separacin personal o de hecho de los
esposos. No se presume la paternidad del marido
cuando el hijo nace d e s p u s d e l o s 3 0 0 d a s
de la interposicin de la demanda de
d i v o r c i o vincular, separacin personal o de
nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.
En el caso de que la mujer que enviuda o se divorcia
vincular mente, contraiga matrimonio antes de los
300 das de haber enviudado o haberse divorciado,
yel hijo nace tambin dentro de ese lapso, la
ley presume que es hijo del p r i m e r m a r i d o s i
el nio nace antes de cumplidos 180 das
d e h a b e r s e celebrado el segundo matrimonio, y en
caso contrario, se presume que es hijo del segundo
marido. Todo est sujeto a prueba en contrario.
II.3.Determinacin
de
la
paternidad
extramatrimonial. Reconocimiento de l a
fi l i a c i n :
naturaleza
jurdica,
c a r a c t e r e s , f o r m a s . C a p a c i d a d . Posesin
de
estado.
Presuncin.
Actuacin
del
Ministerio Pblico de Menores. Impugnacin.
El reconocimiento del hijo extramatrimonial debe ser
practicado por escrito. Cuando el reconocimiento se
practica ante el oficial del Registro Civil, y se
realiza entonces la inscripcin pertinente, el
hijo queda emplazado en el estado de tal y
obtiene el ttulo de estado en sentido formal.
Si se trata de una declaracin que el progenitor realiza
en documento pblico o
privado, incluido el
testamento, o se invoca la posesin de estado, ello no

es s u fi c i e n t e
para
emplazar
en
el
estado
de
hijo.
Estas
formas
de
reconocimiento
slo
representan
presupuestos para obtener, por la va
pertinente, el emplazamiento en el estado de hijo y la
constitucin del ttulo de estado. Si se reconoce
incidentalmente a un hijo en un testamento, esto
tendr plena validez. El reconocimiento es un acto
jurdico familiar. Caracteres: es unilateral (no
intervienen ni un tercero ni el reconocido),
irrevocable (excepto por las acciones de
impugnacin y nulidad), es puro y simple
( n o s e s u j e t a a modalidad, condicin o plazo).Para
evitar reconocimientos inspirados en el deseo de
obtener una herencia, si bien la ley admite el
reconocimiento
del
hijo
ya
fa llecido,
determina
que
quien
lo
formula
y
sus
ascendientes, no tendrn derechos hereditarios
en la sucesin del reconocido.
En el acto de reconocimiento
mencionar al otro progenitor.

queda

prohibido

Quien pretende reconoc er un hijo que tiene

emplazamiento como hijo de otra persona,
deber previamente impugnar ese vnculo de
filiacin, para luego poder practicar el reconocimiento.
El Ministerio Pblico de Menores debe procurar la
determinacin
de
la
paternidad
y
el
reconocimiento del hijo por el presunto padre.
Para ello debe citar a la madre, intentar obtener los
datos para identificar al padre, citar a esa persona
e intentar obtener s u r e c o n o c i m i e n t o .

E s t a
n o r m a
extramatrimonial.
33

s e

r e fi e r e

a l

h i j o

Por medio de la acci n de impugnacin de la

maternidad, se trata de demostrar que no es
realmente hijo de la mujer que, c o n f o r m e a
las inscripciones registrales, aparece como
s u madre. La accin se podr fundar en que
hubo sustituci n de hijo o en suposicin de parto.
II.4.Inseminacin
a r t i fi c i a l .
Fecundacin
extrauterina.
Las
p r u e b a s biolgicas.
Las
pruebas
biolgicas
consisten
en
p r o c e d i m i e n t o s c i e n t fi c o s q u e establecen la
imposibilidad o realidad de un vnculo.
Aun
faltando
el
supuesto
padre
(suponiendo
que
estuviere
muerto
o
ausente), si los abuelos paternos se prestan, la
prueba puede realizarse extrayendo para el anlisis
sangre de ellos.
La prueba biolgica ms precisa es la de la
t i p i fi c a c i n d e l A D N . S u examen permite
obtener una huella gentica del individuo a partir

de una muestra de sangre, semen, cabello u otro

tejido.
La negativa a
har presumir
contraria.

someterse a las pruebas

e l a c i e r t o d e l a posicin

Estas pruebas biolgicas pueden ser pedidas de oficio

por el juez, adems de ser ofrecidas por las partes.
La inseminacin artifi cial es el mtodo por el
cual una mujer puede ser fecundada sin mediar
acto sexual. Previa extraccin del semen, ste es
introducido en la vagina, en el cuello o en
e l i n t e r i o r d e l t e r o . L a l e y argentina no
resuelve
las
cuestiones
atinentes
a
la
inseminacin artificial que queda a la interpretacin
de los jueces.
Alquiler de vientre: no es posible negociar sobre el
estado de familia de las personas.
Es el hecho del nacimiento lo que vincula al hijo con la
madre.
I I . 5 . A c c i o n e s
d e
r e c l a m a c i n
d e
l a
fi l i a c i n
m a t r i m o n i a l
y
extramatrimonial.
Maternidad y paternidad. Legitimacin
activa
y
pasiva.
Pruebas.
Efectos.
Filiaciones superpuestas. Caducidad.
Prescripcin.
Antes de la ley 23264, para destruir la presuncin
de paternidad de los hijos c o n c e b i d o s p o r s u

mujer, el marido deba invocar estos

s u p u e s t o s : imposibilidad absoluta de haber tenido
relaciones sexuales con su esposa en el perodo de la
concepcin, adulterio de la esposa y ocultacin
del parto, o impotencia del marido posterior al
matrimonio. La reforma de 1985 suprimi este
rgimen. Ahora el marido puede impugnar la
paternidad alegando que l no puede ser el
padre o que la paternidad presum ida por la
ley no debe ser razonablemente mantenida en
razn de pruebas que la contradicen. La accin de
impugnacin que se confi ere al marido caduca
al ao de la i n s c r i p c i n d e l n a c i m i e n t o ,
salvo que el marido pruebe que no tuvo
conocimiento del parto (en cuyo caso el ao se
empieza a contar desde que tuvo conocimiento de
l).
Impugnacin preventiva.
Puede ocurrir el caso de que la esposa
quede
embarazada
y
el
marido
pretenda,
preventivamente,
impugnar
la
presuncin
de
paternidad. Esta impugnacin preventiva, respecto de
la cual no corre plazo de caducidad alguno, ya
que es una mera facultad que se otorga al
marido, determinar que al inscribirse el
nacimiento del hijo no surja la presuncin de
paternidad, salvo que la accin sea rechazada.
Aspectos procesales.
El juicio tramitar por la va ordinaria. La
35

Demanda deber ser dirigida contra el hijo, a

quien se designar un tutor especial, y tambin
contra la madre, pues la sentencia, si acoge la
demanda, dar carcter extramatrimonial a su vnculo
con el hijo.
Pa r a q u e re s u l t e a d m i s i b l e l a d e m a n d a ,
se
deber
a c r e d i t a r previamente
la
verosimilitud de los hechos en que se funda.
To d o s l o s m e d i o s d e p r u e b a s o n a d m i t i d o s
e n e s t e j u i c i o . S i n embargo, no ser suficiente la
sola declaracin de la madre.
Accin del hijo.
El hijo tambin puede impugnar en todo
tiempo la paternidad atribuida al marido de su
madre. Su accin no prescribe ni caduca. Deber
ser dirigida contra el padre, pero tambin
contra la madre. Si el hijo es menor adulto
podr solicitar autorizac in judicia l para
promover la demanda.
Accin de los herederos del marido.
La ley permite impugnar la p a t e r n i d a d a l o s
herederos del marido, si ste falleci
a n t e s d e transcurrir el plazo de caducidad. En

cambio, no se faculta a interponer la demanda a

los
heredero s
del
hijo.
En
casos
de
fallecimiento del marido o del hijo que
demandaron, los herederos podrn continuar la
accin.
Rechazo de la demanda.
La madre, o el tutor especial que se designe al hijo,
podrn pedir el rechazo de la demanda de
negacin, por haber conocido el marido al
tiempo de su casam iento el embarazo de su
mujer, o si despus del nacimiento reconoci
expresa o tcitamente al hijo, o consinti que se le
diera su apellido.
Impugnacin y nulidad del reconocimiento:
El reconocimiento de los hijos extramatrimoniales
puede ser impugnado por el propio hijo y
por quienes tienen inters en hacerlo; esto es, por
razones
hereditarias
.E s t a
accin,
que
tramitar
por
juicio
ordinario,
est
d e s t i n a d a a demostrar que no es cierto (en el
plano biolgico) que el reconocido sea hijo de quien
practic el reconocimiento. Cuando la accin la
intenta el hijo, no existen plazos de caducidad o
prescripcin.
Cuando
actan
otros
interesados,
rige
el
plazo
de
prescripcin de dos aos desde que
q u i e n a c t a h a t o m a d o conocimiento del
acto de reconocimiento. Quien ha practicado el
reconocimiento tambin podr pedir la nulidad
alegando vicios del consentimiento.
Impugnacin de la maternidad:

La acci n se podr fundar en que hubo

sustitucin de hijo o suposicin de parto. Se confiere
la accin a todos aquellos que tienen un inters
legtimo, incluyendo al propio hijo, al marido de la
mujer, a los herederos y a los parientes de la
madre. La madre o el marido no podrn actuar si
como fundamento de su accin sealan que
deliberadamente anotaron al hijo como suyo,
sabiendo que no lo era. Tratndose de filiacin
matrimonial, la demanda debe ser dirigida contrala
madre y tambin contra su marido, ya que,
anulado el vnculo de maternidad, caer la
presuncin de paternidad que la ley crea respecto
de aquel y se extinguir el vnculo de filiacin entre el
marido y el hijo.
Reclamacin de
extramatrimonial
37

la

filiacin

matrimonial

Quien no ha sido reconocido como hijo tiene a su

alcance la accin de reclamacin de filiacin. La
accin puede ser dirigida contra la madre, el padre, o
contra ambos.

En caso de reclamarse por una filiacin matrimonial

no establecida, se tratar de demostrar la
maternidad, pues siendo la madre mujer casada,

legalmente se presume la paternidad del marido. La

accin debe dirigirse contra ambos esposos. Si se
reclama el vnculo de filiacin con mujer que no
estaba casada al tiempo del nacimiento del actor,
slo contra ella se dirigir la accin.

El hijo puede reclamar la filiacin en todo tiempo. Los

herederos del hijo tendrn como plazo para
demandar el tiempo que falt e para l l e g a r a
los
dos
aos
posteriores
a
la
m a y o r a d e e d a d , recuperacin de plena
capacidad o descubrimiento de pruebas enque se
podra fundar la demanda, del hijo fallecido.

La posesin de estado es un medio ms

d e n t r o d e l c o n t e x t o probatorio (tiene valor de
reconocimiento pero no tiene el efecto de
emplazar en el estado de hijo).

Si durante el perodo de la concepcin, el

demandado haba vivido en concubinato con la
madre del actor que reclama su filiacin, se
presumir la paternidad del demandado salvo prueba
en contrario.

El hijo que no fue espontneamente reconocido

por su progenitor y q u e d e b e r e c l a m a r
j u d i c i a l m e n t e s u fi l i a c i n , t i e n e d e r e c h o a
demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios
sufridos.
2.-DERECHO DE ALIMENTOS2.1.-Concepto
El concepto jurdico de "alimentos" no es igual al
vulgar, porque comprende no slo el sustento
(comida) sino tambin los vestidos, la habitacin,

la enseanza bsica y media y los costos del

aprendizaje de alguna profesin u oficio. As se
Colige del anlisis del artculo 323 del cdigo civil. El
legislador no ha definido lo que entiende por
alimentos, pero ha dado una clara idea de ellos en el
artculo 323: Los alimentos deben habilitar al
alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente
a
su
posicin
social
(inc.
1)Comprenden la obligacin de proporcionar al
alimentario menor de veintin aos la enseanza
bsica y media, y la de alguna profesin u oficio. Los
alimentos que se concedan segn el artculo 332 al
descendiente o hermano mayor de veintin aos
comprender tambin la obligacin de proporcionar la
enseanza de alguna profesin u oficio. Tomando pie
en lo dicho en el artculo 323, y relacionndolo con los
artculos 329y 330, Ramos define el derecho de
alimentos como el que la ley otorga a una
persona para demandar de otra,
que cuenta con los medios para
proporcionrselos, lo que necesite para subsistir
de un modo correspondiente a su posicin social,
que debe cubrir a lo menos el sustento,
habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza
bsica y media y aprendizaje de alguna profesin u
oficio.
2.2.-Clasificacin
Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:
a) Atendiendo a si la obligacin de
otorgarlos proviene de la ley o de la
voluntad de las partes, pueden ser:
Alimentos voluntarios; y

Alimentos legales o forzosos) A t e n d i e n d o a s i

se otorgan mientras se tramita el juicio
o e n f o r m a definitiva, los alimentos legales pueden
ser:
Provisionales o
Definitivos) O t r a c l a s i fi c a c i n , m s p r o p i a d e
las pensiones de alimentos que del
39

Derecho en s, es la que distingue entre:

Pensiones futuras y
Pensiones devengadas.
2.2.1.-Alimentos legales o forzosos y alimentos
voluntarios
Los primeros son los que establece la ley;
v o l u n t a r i o s , l o s q u e e m a n a n d e l acuerdo de
las partes o de la declaracin unilateral de una parte.
Esta distincin es muy importante. El Cdigo en el
ttulo XVIII, del Libro I, artculos3 2 1 y s i g u i e n t e s ,
ha reglamentado nicamente los alimentos
l e g a l e s . L a denominac in del Ttulo es De
los alimentos que se deben
Por ley

a ciertas personas". Y el artculo 337 seala que

las disposiciones de este ttulo no rigen respecto
de
las
asignaciones
alimenticias
hechas
voluntariamente en testamento o
por donacin
entre vivos; acerca de las cuales deber estarse a
la voluntad del testador o donante, en cuanto haya
podido disponer libremente de lo suyo.
2.2.2.-Alimentos provisorios y definitivos
Provisor ios son los que el juez ordena otorgar
mientras se ventila el juicio de alimentos,
desde que en el mismo juicio el que los demanda
ofrezca fundamento plausible (art. 327). En cambio
son
Alimentos definitivos
, los que se determinan en una sentencia definitiva
firme.
2.2.3.-Alimentos provisorios en favor de los
hijos menores
El artculo 5 de la ley 14.908, contiene
r e g l a s e s p e c i a l e s r e s p e c t o d e l o s alimentos
provisorios en favor de los hijos menores.
Establece que en los juicios en que se
solicitaren alimentos a favor de los hijos
menores del demandado, siempre que exista
fundamento plausible del derecho que se
reclama, el juez
Deber decretar
Los
alimentos
provisorios
que
correspondan,
una
vez
transcurrido el
trmino de diez das contados desde la fecha de
la notificacin dela demanda. En el inciso 2 se
aclara que se entender que existe fundamento
plausible cuando se hubiere acreditado el ttulo que
habilita para pedir alimentos y

no exista una manifiesta incapacidad para proveer.

2.2.4.-Alimentos futuros o devengados
Finalmente las pensio nes de alimentos pueden
clasifi carse en pensiones de alimentos fut uras
y pensiones de alimentos devengadas (o
atrasadas).
Esta
distincin
es
muy
importante, porque, las primeras tienen
caractersticas
totalmente diferentes a las
segundas.
2.3.-Requisitos del derecho de alimentos
Estado de necesidad en el alimentario
.Este requisito lo establec e el artculo 330:
"Los alimentos no se deben sino en la parte
en que los medios de subsistenc ia del
alimentario no le alcancen para subsistir de un
modo correspondiente a su posicin social.
Que el alimentante tenga los medios necesarios
para otorgarlos
.As se desprende del artculo 329: "En la
tasacin de lo s alimentos se debern tomar
siempre en consideracin las facultades del
deudor y sus circunstancias domsticas". Incumbe la
prueba de que el alimentante tiene los medios para
otorgar los alimentos, a quien los demanda
(alimentario).Po r
excepcin,
la
ley
de
A b a n d o n o d e Fa m i l i a y Pa g o d e P e n s i o n e s
alimenticias, Ley 14.908, en su artculo
3 , i n c . 1 , p r e s u m e q u e e l alimentante
tiene los medios para dar alimentos cuando los
demanda un menor a su padre o madre. Esta es una
presuncin simplemente legal, que slo opera

cuando entre el alimentante y alimentario existe

el parentesco indicado. Agrega dicho art. 3 que en
virtud de esta presuncin, el monto mnimo de la
pensi n alimenticia que se decrete a favor de
un menor alimentario no podr ser inferior al
cuarenta
por
ciento
del
ingreso
mnimo
remuneraciones que corresponda segn
l a e d a d d e l a l i m e n t a n t e . Tratndose de
dos o ms menores, dicho monto no podr ser
inferior al30% por cada uno de ellos (inc. 2).
Lo anterior es sin perjuic io de lo
41

Dispuesto en el artculo 7 inc. 1, que impide al

tribunal fijar como pensin una suma o porcentaje
que exceda del 50% de las rentas del alimentante
(art. 3 inc. 3).
2.4.-Fuente legal
.Como estamos hablando de alimentos legales, es
incuestionable que tiene que existir una norma
legal que obligue a pagar los alimentos. La norma
principal es el artculo 321 del Cdigo Civil. Pero
no es la nica. Hay otros casos: ej. artculo2 inc.
3 de la Ley 14.908, que confiere alimentos a la madre
del hijo que est por nacer; Ley de Quiebras, art. 64
inc. 4, etc.
Casos del artculo 321

Esta disposicin establece: "Se deben alimentos:1 Al

cnyuge;2
A
los
descendientes;3
A
los
ascendientes;4 A los hermanos; y5 Al que hizo una
donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o
revocada. La accin del donante se dirigir contra el
donatario. No se deben alimentos a las personas
aqu designadas, en los casos en que una ley
expresa se los niegue".
2.4.1.-Orden de precedencia para demandar
alimentos
El Cdigo ha reglamentado en el artculo 326, la
situacin que se produce cuando se tiene derecho a
demandar alimentos a distintas personas, por
ejemplo: una mujer casada tiene derecho a
demandar alimentos a su marido (art. 321 N
1),pero tambin a sus ascendientes (art. 321 N
3); si tiene descendientes podra d e m a n d a r l o s
de stos (art. 321 N1 2); y si hizo una
d o n a c i n c u a n t i o s a , a l donatario (art. 321 N 5),
etc.
2.4.2.-Obligacin de otorgar alimentos a los
nietos
El artculo 3 de la ley 14.908, inciso final,
establece que Cuando los alimentos d e c r e t a d o s
n o f u e r e n p a g a d o s o n o f u e r e n s u fi c i e n t e s
para solventar las n e c e s i d a d e s d e l h i j o ,
el alimentario podr demandar a los
abuelos,
de
conform idad
con
lo
que
establece el artc ulo 232 del Cdigo Civil.
Luego la responsabilidad de los abuelos es
subsidiaria, pues la obligacin corresponde en
primer trmino a los padres. Por su parte, el referido
artculo 232 prescribe que La obligacin de
alimentar y educar al hijo que carece de bienes

pasa por la falta o insufi c ienc ia de ambos

padres, a sus abuelos, por una y otra lnea
conjuntamente.
43

2.5.-Caractersticas del derecho de alimentos

El derecho a demandar alimentos es un
derecho
personalsimo.
De
esta
caracterstica derivan una serie de consecuencias del
ms alto inters: 1. Es intransferible e intransmisible
(art. 334); 2. Es irrenunciable (art. 334); 3. Es
imprescriptible. Se podr demandar alimentos en
cualquier tiempo siempre que en ese momento se
cumplan las exigencias legales;4. Es inembargable
(art. 1618 N 9 del Cdigo Civil y 445 N 3 del
Cdigo de Procedimiento Civil);5 . N o s e p u e d e
someter a compromiso (art. 229 del
Cdigo
Orgnico
de
Tribunales); 6. La
transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser
aprobada judicialmente (art. 2451).
2.6.-Caractersticas de la obligacin alimenticia
La obligacin alimenticia tiene algunas caractersticas
especiales:1.
No
se
puede
extinguir
por
compensacin. As lo seale el artculo 335: "El
que debe alimentos no puede oponer al
demandante en compensaci n lo que el
demandante le deba a l. Y esta misma idea est
reiterada en el artculo 1662inciso 2.2. La

obligacin alimenticia es intransmisible. Por lo

menos as es para un sector importante de la
doctrina. Ello, porque de acuerdo al artculo 1168
"los alimentos que el difunto ha debido por ley a
ciertas personas gravan la masa hereditaria,
menos cuando el testador ha impuesto esa
o b l i g a c i n a u n o o m s d e l o s partcipes en la
sucesin".
2.7.-Formas de obtener el cumplimiento de
una resolucin que orden el pago de
alimentos.
La ley ha otorgado diferentes medio s para
obtener el pago de una pensin de alimentos.
1 . - E n
p r i m e r
l u g a r ,
s e
p u e d e
d e m a n d a r
ejecutivamente
al
alimentante. El
Artculo 11 del a L e y 1 4 . 9 0 8 , e s t a b l e c e q u e
"toda
r e s o l u c i n judicia l que fi jare una
pensi n alimentic ia o que a p r o b a r e u n a
t r a n s a c c i n b a j o l a s c o n d i c i o n e s establecidas
en el inciso 3 tendr mrito ejecutivo. Ser
competente para conoc er de la ejec ucin el
tribunal que la dict en nica o en primera instancia o
el del nuevo domicilio del alimentario. El artculo 12 de
la ley reglamenta diversos aspectos de este juicio
ejecutivo.
2)
Se puede obtener tambin el pago, recurriendo al
artculo
8
de
la
ley
14.908:
Las
re s o l u c i o n e s judiciales
que
ordenen
el
pago de una pensin a l i m e n t i c i a p o r
un
trabajador
dependiente

establecern,
como
modalidad
de
p a g o , l a retenci n por parte del empleador.
La resolucin judicial que as lo ordene se
notificar a la persona natural o jurdica que, por
cuenta propia o ajena o e n e l d e s e m p e o d e
un
empleo
o
cargo,
deba
pagar al
alimentante su sueldo, salario o cualquier otra
prestacin en dinero, a fi n de que retenga y
entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella
directament e
al
alimentario,
a
su
representant e legal, o a la persona a cuyo cuidado
est.
3)
Fi n a l m e n t e , s i , d e c r e t a d o s l o s a l i m e n t o s
por resolucin que cause ejecutoria, en
f a v o r d e l cnyuge, de los padres, de los hijos o del
adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su
obligacin en
45

La forma pactada u ordenada o hubiere dejado de

pagar una o ms cuotas, el tribunal que dict
la resolucin deber a peticin de parte o de
oficio y sin ms trmite imponer al deudor como
medida de a p r e m i o , e l a r r e s t o n o c t u r n o
entre las veintids h o r a s d e c a d a d a
h a s t a l a s s e i s h o r a s d e l d a siguiente,
h a s t a p o r q u i n c e d a s . E l j u e z p o d r repetir

esta medida hasta obtener el ntegro pago de la

obligacin (art. 14 inc. 1). Si el alimentante
infr ingiere el arresto nocturno o persistiere en
el incumplimiento de la obligacin alimenticia
despus de dos perodos de arresto nocturno, el
juez podr apremiarlo con arresto hasta por
quince das. En c a s o d e q u e p r o c e d a n
n u e v o s a p r e m i o s , p o d r ampliar el arresto
hasta por treinta das (inc. 2). Igualmente el
juez puede dictar orden de arraigo en contra del
alimentante (inc. 5).
Extincin de la obligacin de pagar alimentos
El artculo 332 establece que los alimentos que se
deben por ley se entienden concedidos para toda
la
vida
del
alimentario,
continuando
las
circunstancias que legitimaron la demanda (inc. 1).
Obligaciones entre padres e hijos
La autoridad paterna, en particular es un efecto
recproco, es decir, se trata de derechos de los
padres e hijos y de los deberes recprocos de unos y
otros

Deber de respeto y obediencia

Deber de cuidado

Los padres deben atender el cuidado personal, La

crianza y educacin delos hijos.

Derecho Deber del padre de elegir la educacin del

hijo.

Derecho de los padres para corregir a los hijos.


Derecho Deber de Visitas

(Relacin Directa y Regular)

LA ADOPCININTRODUCCIN
El presente trabajo concerniente a la Legislacin
sobre el instituto jurdico de la adopcin, es una
inst ituci n propia del derec ho de menores y
derecho de la familia. Desde tiempos remotos los
Estados se han preocupado por los derechos del nio
ya que ellos son el presente y el futuro de
l o s E s t a d o s , t o d o s l o s p e r u a n o s deseamos el
bienestar y una patria donde no existan nios
abandonados, nios en las calles, nios explotados.
Para solucionar el problema de los nios
abandonados surge la adopcin de los menores
desde tiempos antiguos antes de Cristo. La adopcin
como medida de proteccin del nio y adolescente
bajo vigilancia del Estado. Se encuentra estipulado
en el Actual Cdigo de los Nio y Adolescentes en
los artculos 115 al 132. (Ley 27337 de fecha 07 de
Agosto del 2000)
47

Finalmente invocamos al cumplimiento de las

disposiciones legales que previenen el bienestar
familiar respecto al abandono de nios y a las
adopciones.
Los
Alumnos.I.LA
ADOPCINCONCEPTO
DE
ADOPCIN
L a a d o p c i n e s l a c r e a c i n d e u n a fi l i a c i n
a r t i fi c i a l p o r m e d i o d e u n a c t o condicin, en
el cual se hace de un hijo biolgicamente ajeno, un
hijo propio.
ETIMOLOGA:
Proviene de la palabra latina "Adoptio".En el Cdigo
de los Nios y Adolescentes, en su artc ulo
115 se defi ne a la Adopcin como; "Una medida
de proteccin al nio y al adolescente por la cual,
bajo la vigilancia del Estado se establec e de
manera irrevocable la relac in paterno filial
entre personas que no la tiene por naturaleza. En
consecuencia el adoptado adquiere la calidad de
hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea". E s c o n a c t o s d e a m o r q u e s e
crea un vnculo irreversible entre los nios
y adolescentes as como entre las personas
dispuestas a integrarlos dentro de sus familias.
Tcnicamente la adopcin es una medida de
proteccin a las nias, nios y adolescentes
entre personas que por naturaleza no la tienen.
II.ANTECEDENTES
HISTRICOSDERECHO
ANTIGUO
No se conoce pas civilizado en donde no se haya
establecido
normas
legajos
en
forma
indumentaria.4000 A. C., surgen las civilizaciones
en Egipto y Sumeria, en ellas ya existan acciones

de represin contra menores y proteccin a favor de

ellos. En cuanto a las primeras, recordemos que en
la Biblia el xodo, nos da a conocer cmo los
Egipcios esclavizaron cruelmente a los Israelitas, y
dispusieron que cuando los que atendan los partos
sirvieran a los hebreos se fijasen en el sexo del
recin nacido estipulando que, "Si era nia
d e j a r l e v i v i r p e r o s i e s n i o matadlo". Sin
embargo, las parteras tuvieron temor de Dios y
no hicieron lo que el Rey de Egipto les haba
ordenado, sino que dejaron vivir a los nios. Fue
en esta poca cua ndo un hombre de la tribu de
Levi, se cas con una mujer de la misma tribu, la
cual qued embarazada y tuvo un hijo. Al ver que
era el nio hermoso, lo esco ndi durante tres
meses, pero al ver que no lo poda tener
escondido por ms tiempo, lo tomo, lo puso en
un canastillo de Junco, seguidamente le tap todas
las rendijas con asfalto natural y brea, para q u e n o
l e e n t r a r a agua y l u e g o p u s o a l n i o
d e n t r o d e l c a n a s t i l l o p a r a posteriormente
dejarlo entre juncos a orillas del ro Abilo, adems
dejo a una hermana del nio para que se quedara
a una distancia prudencial y estuviera al tanto
de lo que pasar con l. Luego de pasado un
tiempo y de haberse deslizado el canastillo por el
ro la hija del Faran al momento de baarse en el
ro y mientras su sirvienta se paseaba a la orilla esta
vio el canastillo. La hija del Faran llamada Termala al
abrir el canastillo y ver que ah dentro haba un nio
llorando, sinti compasin por l y dijo "este es
un nio llorando". Ms adelante aquel nio adoptado
se convertira en Moiss, cuyo nombre traducido
significa para algunos el salvado de las aguas o el

marido. R e c o r d e m o s
que
los
Egipcios
condenaban al padre cuyos maltratos
ocasionaban la muerte del hijo, a permanecer
abrazando al cadver durante t r e s d a s . Fr e n t e
a ellos, vemos que los rabes enterraban
v i v a s a l a s primognitas (mujeres) que nacan,
porque consideraban un signo fatal para
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN49

la
estabilidad
de la
familia .
Entre
los
g r i e g o s l a Patria potestad estaba subordinada a
la ciudad. El menor perteneca a la ciudad, la cual
exiga una educacin adecuada para que sirviese
con eficacia a la comunidad. Los nios abandonados
fueron
ayudados
por
primera
vez
enRomamediantehojas de asistencia instituidas desde
los aos 100 D.C. por Trajano y Adriano,para
solventarles
sus
ms
vitales
necesidades."En
elDerecho Romanoen el perodo de Justiniano, se
distingua 3 perodosen la edad: uno de
irresponsabilidad absoluta hasta los 7 aos,
llamado
de
lainfanciay
el
prximo
a
lainfancia(infantil) hasta 10 aos y medio en el varn
y 9 aos y medio enla mujer . El infante no poda
hablar, an no era capaz depensamientoc r i m i n a l ,
el
segundo
correspondiente
a
la
p r o x i m i d a d d e l a pubertad, hasta los doce aos
enla mujer y en el varn hasta los 14 aos, en

que el menor no poda an engendrar, pero

e n e l c u a l l a i n c a p a c i d a d d e pensamientopoda
ser avivada por la malicia, el impber poda ser
castigado;y el tercero de la Pubertad hasta los 18
aos extendido despus hasta los 25aos,
denominado de minoridad, en que eran castigados los
actos delictuososcometidos por los menores,
estableciendo slo diferencias en la naturaleza
yen lacalidadde la pena"Segn el antiguo criterio de
los romanos, el infante era literalmente, el que
nopoda hablar. Como se ha indicado en la
poca de Justiniano la infanc ia t e r m i n a b a a
los 7 aos y la impubertad, a los 14 aos;
p r o f a r i s i g n i fi c o entonces pronunciar palabras
cuyo sentido no se entenda y no como antes,que
era
no
hablar.D u r a n t e
la
poca
de
Constantino (ao 315 D.C.) se protegi a
l o s n i o s desamparados y bajo la influencia
delCristianismose
crearon
los
primerosestablecimientos para nios en situacin
difcil.En Romasurge
laPatria
potestadcomo
un
derecho de los padres; sobre todo del padre, en
relacin con los hijos enderechossobre la vida y
lapropiedad del mismo.E n R o m a s u r g e l a
a d o p c i n d e c a r a c t e r e s d e fi n i d o s . L o s
romanos la

UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE

FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
sist ematizaron y le diero n gran importancia,
considerndose por tanto laadopcin como de
origen romano: "La adopcin surge de una
necesidad religiosa: Continuar el culto domstico a
los antepasados, el mismo que debiser realizado por

un varn".Conjuntamente con el motivo religioso

coexista elinterspoltico, ya que sloel varn poda
ejercerlo, tal es el caso de la adopcin de Octavio
por Cesar yl a d e N e r n p o r C l a u d i o e n Ro m a .
Otros
motivos
como
el
de
pasar
de
l a calidad de Plebeyo a Patricio o viceversa,
elinterseconmico, etc., dieronv i g e n c i a a e s a
adopcin la misma que era establecida en
b e n e fi c i o d e l adoptante y delgrupo social al cual
este perteneca resultando el adoptando un medio
del cual se serva un individuo ofamiliapara darse un
sucesor de losbienes, d e l n o m b r e , d e l a s
tradiciones aristocrticas y del culto de
l o s antepasados familiares. La palabra adopcin en
Roma se convirti en una vozgenrica, y se
distinguieron 2 especies: adrogacin, que se
aplica a los jefesde familia a sui uiris, y la
adopcin propiamente dicha, aplicable a los
alieniuiris o hijo s de familia. Por la primera el
adoptado pasaba con todos sus bienesy con las
personas que de l dependan, a la familia del
adoptante. Lasegunda en cambio, se hizo a
travs
de
una
forma
fi ct icia;
la
mancipalia, alienato, per a est et libran, que destrua
la patria potestyad y la In Jure Cesto,p o r l a q u e e l
magistrado
declaraba
que
el
hijo
p e r t e n e c a , c o m o t a l a l adoptante. En los
ltimos tiempos de la Repblica se introdujo la
costumbre dedeclararla testamentariamente, en la
misma que se consideraba como hijo deun
ciudadano
determinado,
como
hizo
por
ejemplo Julio Csar respecto a Octavio, pero
entonces era precisa la ratificacin por un
plebiscito ni aun as,tal forma de adopcin slo

otorgabaderechoshereditarios."El
Derec ho
Germnico, conoc i un tipo espec ial de
adopcin,
realizadaso lemnemente
ante
la
asamblea a travs de varios ritos simblico s y
conefectos ms bien de ordenmoralque jurdico.Al
ponerse en contacto con elderecho romano , los
germanos encontraron en
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN51

la adopcin de este un modo adecuado de suplir

la sucesin testamentaria,que desconoca"
DERECHO MEDIEVAL
Durante
laEdad
Media sostuvieron
diferentesmtodosde proteccin a favor de los
menores de edad. Los
glosadores
indicaban que losdelitoscometidospor los menores
no deban sancionar se sino cua ndo stos
cumplieran la m a y o r a d e e d a d . L o s
germanos
indicaron
que
no
poda
imponerse
a l delincuente ciertas penas, como la demuertey
otras graves, y as lo dispusoel viejo Cdigo Sajn.
LaLeyCarolina, que ordenaba remitir el caso del que
acausa de su juventud o de otro defecto no se
daba cuenta de lo que hac a, sometindolo al
arbitrio de los peritos en derecho.Los pueblos del
medioevo, consideraron la inimputabilidad en los
primerosaos,
an
cuando
lasleyesno
la
establecieran. En esa poca no poda el niocometer
ciertos hechos, como la falsedad, la violacin, el rapto
y el adulterio.El Derecho cannico reconoci la
irresponsabilidad de los menores hasta los 7ao s
cumplidos, y de esta edad hasta los 14 aos,
se
aplicaba
una
penadisminuida,
atendindose su responsabilidad, s i n e m b a r g o
d i v i d i a l o s canonistas en 2 tendencias: unos
sustentaron latesisde que lo era si es queobraba

con discernimiento, y otros defendieron la

imputabilidad siempre, aunque castigndole en
forma atenuada."El Parlamento de Pars en 1452,
estableci el principio de que los seoresdeba n
de participar en el mantenimientode los nio s
pobres. Dos fi gurasrespla ndecen en el siglo
de las Luces en Francia; V i c e n t e d e Pa u l y
J u a n Budos, quienes fundaron establecimientos para
nios abandonados.E n e l s i g l o X I V s e f u n d
"El padre de los hurfanos"
una
institucindestinada
a la
educaci n c o r r e c t i v a
y
l a capacitacinprofesiona l
de
los
menores
delincuentes y desamparados en 1793. En 1407
se cre un juzgadode hurfanos
y en 1410
San Vicente Ferrer
constituyo una cofrada queatenda en un asilo a
nios abandonados por sus padres. Un siglo ms
tardeigual iniciativa ampliada a los delincuentes
tuvo enFrancia
San Vicente de

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DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
Pal.
EnInglaterra, la situacin en el Medioevo yel
Renacimientoera semejante al resto deEuropa. E n
el siglo X, ante el primer robo, los padres
d e b a n d e garantizar la futurahonestidaddel autor
deldelitoy si era menor de 15 aos, jurar que no
reincidira. Si lo s parientes no lo tutelaban, el
adolescente
era aprisionado
para
pagar
su
culpa.C u a n d o s e p r o d u c a u n n u e v o delitoe r a
c o n d u c i d o a l a h o r c a c o m o l o s mayores.
DERECHO MODERNO
En
1703 el Papa Clemente XI
con
fines
de
correccin,
enmienda,
formacinprofesional ymoral, crea el hospicio de
San Mechelle en Roma.
En el viejo Derec ho Espaol, la s partidas
hicieron una distinci n entre los delitosd e
lujuria y los dems acerca de la edad,
hacen
muy
c u r i o s o s comentarios
los
Glosadores de esta ley de Partidas del siglo XIII,

porque sicesase la presuncin de que antes de los 14

aos fuere el nio pber, deberaser castigado. El
autor menciona la cita de San Gregorio en sus
dilogos, quien cuenta que un nio de 9 aos dej
embarazada a su nodriza, Juan deAnam, recuerda
que San Jernimo en sucartaa Viltalpbro, dice que
Salomny Achaz procrearon hijos a los 11 aos, y
aade luego que una mujerzuela cria un nio
abandonado sirvindole de nodriza, y como el nio
durmiese con ellahasta la edad de 10 aos sucedi
que habiendo lamujer bebido ms de lo quep e r m i t e
la templanza, impulsado despus por su
l i v i a n d a d , c o n t o r p e s movimientos excit al
nio para el coito. Por todo esto unos opinaban
que elmenor de 14 aos deba ser penado por
estupro, y los otros se atenan altexto de la partidas
que negaban toda la pena desde 1734, en Sevilla, se
procurabamantener bibliografadel
menor
para
resolver su caso.
DERECHO CONTEMPORANEO
EnAlemania desde
1833,
se
establece
institutosmodelospara la readaptacin de menores.
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN53

EnInglaterraen 1854 se determin la rehabilitacin en

centros separados paralos menores delincuentes.
EnEspaalos meno res fuero n rec luidos en
lacrcel comn, lo que se rectific por su fracaso en
nuevasleyesen 1904.En Rusia, una Ley en 1897
indicaba
que
el
juicio
de
los
menores
infractorese n t r e l o s 1 0 y 1 7 a o s d e b a
hacerse
a
puertas
cerradas
y
en
audienciaespecial con participacin de los
padres,
debiendo
aplicarse
m e d i d a s pedaggicas y por opcin sanciones
penales
correctivas.
Es
un
precedente,con
equivalencia
en
otras
nacio nes,
de
la
discrecin con que relativas a la minoridad
surgen desde fines del siglo pasado y comienzos
del
presente.
Sea s p i r a
a
reemplazar
totalmente
la
idea
de
represin,
expansin
o responsabilidadmoral,
por
la
instauracin de unsistema psico - pedaggico
tutelar y proteccionista, que pueda extenderse no
slo a los hechos ilcitos demeno res sino a si
mismo, a situaciones de menores en peligro
mater ial y moral.
LOS CONGRESOS PANAMERICANOS
Desde los tiempos muy remotos en este planeta
llamadotierrase han venidohaciendo a travs de
congresos
y
de
reuniones
nacionales.
Declaraciones afavor de los nios. EnAmricase
realizaron en 1916 en la ciudad deBuenos
Aires Argentina,
en
1919
en
Montevideo

Repblica deUruguay, en 1922 en losEstados

Unidos ,en 1924 en Sant iago de Chile,Repblica
deChile,en 1927 en la Habana Repblica deCuba,
en 1930 en Lima Per, en 1948 en1948 en

Caracas Venezuela, en 1955 en la ciudad

dePanam, en 1959 en Bogot Colombia, en 1963
en Mar de Plata Argentina, en 1968 en Quito
Ecuador , en 1973 en Santiago de Chile
Rep blica de Chile, en 1977 en Montevideo
Uruguay, en 1984 en Washington Estados Unidos.
Una Resolucin del tercer congreso panamericano del
Nio inspir la creacinde laoficinainternacional
panamericana del nio, la misma que tuvo su
sedeen
Mont evideo,
y
pas
a
ser
eje
delsistemade congresos panamericanossobre la
infancia, posteriormente en agosto de 1925 fue
rebautizado como elInstituto Internacional de
Proteccin a la infancia y contina funcionando hasta

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DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
el
presente
con
el
nombre
de
Instituto
Interamericano del Nio, con sede enMontevideo,

como
organismo
especializado
dela
organizacin de Estados Amricanos.Durante el
devenir de los 16 Congresos Panamerica nos
del Nio podemos sealar dos etapas, la primera
comprendida entre 1416 a 1935, denominado laetapa
del
nio
impuro.
La
segunda
etapa
comprendida entre 1924 y 1968. Conocida como
la del nio peligroso.En esta etapa se busca al
nio ideal en contraposic in con el nio rea l
queexiste hasta ahora enAmrica, se trata de la
eugenecia, de los temas de lapureza racial, se
considera
la lechem a t e r n a
como
uno
de
l o s productos ideales para laalimentacindel nio,
se trata de la gravedad que significo elaumento
de
latuberculosisy
o t r a s enfermedades infecto
contagiosas que llevan ala muertea numerosos
nios, del estado paternalista, de la proteccinque
precisa las madres y nios obreros, finalmente de
aquel Estado que debede tener la virtud de ser
paternalista, una legislacin codificada en la que
set r a t a d e l a b a n d o n o , d e l a a d o p c i n , d e
l o s t r i b u n a l e s d e m e n o r e s , d e l a correccin y
prevencin.Los
que
participaro n
en
los
diferentes eventos e n e s t e l a p s o f u e r o n l o s
protagonistas
que
persiguieron
unamisinredentora la realizacin del msbello
humano, a consecucin y el mejoramiento de la
"especie" iba variar lacalidad "Biolgica" de los
nios latinoamericanos. "Enla tierra de Amrica
germinan
vigorosamente
todas
las
semillas.
Es
menester
sin
e m b a r g o , seleccionar lo que se siembra, si
hubiese un acto sobre natural y escogiera alos
mejores para perpetrar la especie, as se

manifestaron en el congreso de1924.En el Per en

1962 se promulgo el Congreso de menores y adopt
entre otras,la Declaracin de Oportunidades del Nio,
del VIII Congreso Panamericano de1942. Para esta
etapa ya no van a ser actores solamente los
profesionalesque hemos mencionado sino que van
a intervenir socilogos, antroplogos,
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN55

psicopedagogos, estadistas, asistencias sociales, etc.

van a asistir expertos enla problemtica de
menores. Es bueno hacer notar que en el VIII
CongresoPa n a m e r i c a n o d e l N i o s e r e s u e l v e
reiterar
y
r e a fi r m a r
l o s objetivosdeAmrica
para
con
sus
nios
y
reasegurar
que
estosobjetivostengan un lugar principal para la justa
y verdadera paz que anhelan los pases de Amrica.
III.ACCIN INTERNACIONAL
a.
Medidas
para
establecer
la
paz,
laseguridadcolectiva
enunciada
en
latercera
reunin de Ministerios de Relaciones Exteriores de
la
RepblicasAmericanas
en
las
siguientes
declaraciones:
1.
Que la paz del mundo ha de estar basada
sobre
los principiosderespetoal derecho, justicia y
cooperacin que inspira a las naciones de Amrica.
2.
Q u e u n n u e v o o r d e n p a c fi c o h a d e
sustentarse
e n principios econmicos
que
hagan
equitativo
y
durable
el
trfico
internacionalconigualdadd e o p o r t u n i d a d e s p a r a
t o d a s l a s n a c i o n e s , q u e l a seguridadcolectiva
ha de fundarse no slo eninstituciones polticas
sino ensistemaseconmicos justo, eficaces y liberales.
ACCIN NACIONAL
a.
Unapolticanacio nal que asegure la oportunidad
econmica
a todos,
unsalarioequitativo
y
unequilibriojusto entre laproducciny elconsumopara
que puedan resultar utilidades de acuerdo con

losproductores y un nivel de vida que favorezca a

todos.
b.
Precauciones
deseguridad
social contra
losriesgosdemuerte; enfermedad y cesanta.
c.
Disposicin de asistencia pblica para los que tienen
oportunidadesde
conseguir empleo remunerado
y
laseguridad social para un nivel de vida adecuado.En
los Congresos de 1973, 1977, 1984 se sealaban
algunas
expresionesc l a v e :
anemias,
nutricionales
de
p r i v a c i n , desnutricinirreversible,situac in
irregular, estrategiade
sobrevivencia, gruposderiesgo,

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DE
DERECHO
infra estructura
de
la violencia,
nios
vulnerables, persona deficitaria,
sociedadmarginalizadora,pobrezacrtica,
zona
marginal. En el Congreso de 1977 en Chile, se
afi rmaba que la problemtica del menor en
situacin irregular tiene su causa principal en las
contradiccionessocio econmicas de nuestros
pases,
solo
superables
con
una
profundatransformacin
de
nuestraestructura.E n
este congreso se opin que para corregir
esta
situacin
y
a d o p t a r medidas
de justiciasocial, as comopoder llenar la canasta
familiar, o el otorgamiento de prstamos para la
adquisicin de viviendas y para apoyar a las
clases menos favorecidas con apoyo soc ial. El

menor necesita el apoyo de su familia y de

lacomunidad y del Estado a travs deaccionesy
polticasplanificadas a travs del tiempo y en el
espacio.En el Congreso de Montevideo en 1984
en
la
ciudad
de
Washington
seplantearon estrategias diversas:
1.
Que la familia sea el intermediario necesario y
conveniente
entre
elnio
ylos
medios
de
comunicacin.
2.
Que la familia asegurela educacindel menor junto
conel Estado.
3.
Queel Estadore encargue a la familia y a la
comunidad
el
cuidadode los menores que
deambulan.
4.
Que en los planes nacionales deeducacinel punto
de partida seala educacin para la familia.
5.
Que se realicen campaas para lapromocinde la vida
en familia.
6.
Que en la institucin familiar se de el marco
indispensable para eldesarrollofsico, afectivo y
familiar del individuo y como fundamentode
lasociedadordenada.
7.
Que lasaludes importante para eldesarrolloarmnico
integral de la familia para formar una unidad
indisoluble.
8.

Que
la
comunidad
sirva
para
jugar
unpapelsignificativo en elcontrol de los factores
biolgicos y sociales para promover lasaludde los
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN57

nios.
IV.DECLARACIONES INTERNACIONALES SOBRE
LOS DERECHOS DELNIO
Desde tiempos remotos que no se precisa la
fecha se ha venido haciendo declaraciones a
favor de los nios, declaraciones nacionales,
internacionales,veamos 3 fundamentales:
DECLARACIN DE GINEBRA
La primera declaracin sistemtica fue
c o m p u e s t a p o r l a p e d a g o g a S u i z a Englontine
Jebb y el 28 de setiembre de 1924, la Asamblea
de las Naciones, ladenomino "Declaracin de
Ginebra, la cual fue una respuesta de esperanza
frenteal holocausto que significo laprimera guerra
mundial, era una esperanza de paz.Cuando
estall l a s e g u n d a g u e r r a m u n d i a l e n 1 9 3 9
las
declaraciones
s e convirtieron en un
simplepapel sinvalor . La declaracin de Ginebra
consta de 5 puntos. Ellos son los siguientes:
I.
El nio debe ser colocado en condiciones de
desarrollarse
de
una
maneranormal,fsicay
espiritualmente.II.El nio hambriento debe ser

alimentado, el enfermo debe ser asistido,

elr e t r a s a d o
debe
ser
estimulado,
el
e x t r a v i a d o d e b e s e r c o n d u c i d o , e l hurfano y
el abandonado deben ser recogidos y socorridos.III.El
nio debe recibir el apoyo en poca de calamidad.
IV.
El nio debe ser dotado de medioscon que
ganar se la vida; debe ser protegido contra la
explotacin.
V.
El nio debe ser educado y sus mejores
cualidades deben ser puestas alserviciode sus
hermanos.
DECLARACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
El
1
de
diciembre
de
1948
fue
proclamada
por
l a s nac iones
unidas ,denominndola
Dec laracin
de
lo s
Derechos del Hombre siendo cambiado el Ttulo
el 05 de febrero de 1952, la Declaracin de
losDerechos Humanosconstade un prembulo y 30
artculos.

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DERECHO
DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL NIO
Fue aprobada por la asamblea de las naciones
unidas el20 de noviembre de 1959. Sutextoes el
siguiente contiene 10 principios:
Principio I
El nio disfrutar de todos los derechos
enunciados en esta declaracin. Estosderechos
sern reconocidos a todos los nios sin excepcin
alguna ni distincin odiscriminacinp o r m o t i v o s
d e r a z a , color , sexo, idioma, religin, opiniones
polticas, nacionalidad o posicin social, posesin
econmica, nacimiento de otrosmotivos de l o de su
familia.
Principio II

El nio gozar de una proteccin especial

y
dispondr
de
oportunidades
y serviciosd i s p e n s a n d o t o d o e l l o p o r l a L e y y
o t r o s medios,
para
que
pueda
desarrollarsefsica,
mental,
moral,
espiritual,
socialmente en forma saludable ynormal en
condiciones delibertady dignidad.Al promulgar la
ley con este fi n, la considerac in fundamental
ser el inters superior del nio.
Principio III
El nio tiene el derecho desde su nacimiento a su
nombre y a una nacionalidad.
Principio IV
El nio debe gozar de beneficios de la seguridad
social, tendr derecho a crecer ydesarrollarse en
buena salud, la madre y el recibirn cuidados
especiales, inclusoprenatal y postnatal.
Principio V
El nio fsico o mentalmente impedido o que sufra
algn impedimento social deberecibir tratamiento, la
educacin y el cuidado especial, que requiere.
Principio VI
El nio para el pleno, armonioso desarrollo de
supersonalidadnecesitaamor y comprensin.
Principio VII
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN59

El nio tiene derec ho a rec ibir educacin que

ser gratuita, obligatoria por lo menos en etapas
elementales.El int ers superior del nio debe
ser el principio rector de quienes tienen
laresponsabilidad de su educacin y orientacin,
dicha responsabilidad incumbe enprimer trmino a sus
padres.El nio debe disfrutar plenamente
de juegosy
recreacio nes
para
lograr
el
fi nperseguido.
Principio VIII
El nio debe, en todas las circunstancias, figuras
entre los primeros que recibanproteccin y socorro.
Principio IX
El nio debe ser protegido contra toda forma de
abandono crueldad y explotacin.No se le permitir al
nio trabajar antes de una edad adecuada.
Principio X
El nio debe ser protegido contra las
prcticas
que
puede
fomentar
l a discriminacinracial, religiosa o de cualquier otra
ndole, debe ser educado en unespritu de
comprensin,tolerancia,amistadentre los pueblos
paz y fraternidad universal as como con aptitudes
alserviciode sus semejantes.
DECLARACIONES
DE
O P O RT U N I D A D E S
D E L N I O , F O R M U L A D A E N WASHINGTON EN
EL
AO
DE
1942LA
VIDA
DE
FAMILIAOPORTUNIDADES:

Para que cada nio pueda crecer rodeado de cario y

con ladisciplinaindulgente con la vida familiar se debe
adoptar las siguientes medidas.a.Todos los nios
debern vivir en el seno de la familia cuyo nivel
de vida seaadecuado y disfrute de una situacin
econmica estable.b.El Estado debe tomar las
medidas
necesarias
para
asegurar
la
estabilidadeconmica de la familia.
c.
El Estado debe procurar que los nios que no
tienen
hogar,
deban
crecer en
unambienteadecuado.
d.
Solo cuando no es posible cuidar a los nios en
unambientefamiliar se le

UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE

FAMILIAFACULTAD
DE
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DE
DERECHO
colocar en un asilo.
HORAS LIBRESOPORTUNIDAD:
Pa r a q u e e l n i o p u e d a h a c e r u s o d e s u s
f a c u l t a d e s creadoras en sus horas libres, se
debe fomentar el buen aprovechamiento delas
horas libres.
CIUDADANAOPORTUNIDAD:
Pa r a q u e e l n i o s e p u e d a i n c o r p o r a r a
l a v i d a d e l a colectividad.Con este propsito en
mente es necesario estimular laconcienciadel
Niop a r a q u e s e d e c u e n t a d e s u o b l i g a c i n
d e c o n t r i b u i r a l p r o g r e s o d e l a comunidad y

prepararlos para las responsabilidades de la

ciudadana y que sede cuenta que los derechos
disfrutados esdemocracia.
OPORTUNIDAD:
Para que el nio pueda tener parte en las
actividades queconviertan las materias primas de
la vida humana en creaciones deutilidadode
belleza como artista o en la fbrica, como
miembro de las instituciones organizadas para el
mejoramiento social.La indigencia de la madre no
poda ser motivada para separarlos por completode su
hijo, el Estado deber proporcionarle un subsidio o
pensin mientras seresuelva su situacin.
OPORTUNIDAD:
Para
que
cada
nio
pueda
obtener
losalimentosesencialesde
una
vida
sana
y
correcta: alimento nutritivo, recreo saludable
sufi ciente descanso, para un buen desarrollo
fsico, emocional e intelectual y tambinpara los
que
le
rodeen,
se
requiere
lo
siguiente:a . A l i m e n t a c i n a d e c u a d a . b.Vigilancia
regular,
mdica
psicolgica.c.Rec reac in
experimentalmente
dirigida.d.Descanso
sufi ciente y reparacin.
e.
Orientacin dela personalidaden todos sus aspectos y
manifestaciones.
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN61

f. P r e p a r a c i n p a r a l a v i d a c o l e c t i v a .
EDUCACINOPORTUNIDAD:
Para que el nio pueda determinar cuales son
sus aptitudes especiales debe recibir una solucin
de
acuerdo
con
su
edad
y
capacidad
mental.a.Orientaci n de las vacaciones del
nio.b . O r g a n i z a c i n
apropiada
de
la
educacin
intelectual,
fsica,
espiritual
y cultural.
PERSONALIDAD Y TRABAJOOPORTUNIDAD:
Para que cada nio aprenda a asumir
responsabilidades y tenerlas en la vida de la
colectividad.Con este propsito en mente es
necesario crear trabajo de acuerdo a su edad,tales
como:a.Ensear al nio a dominarse en su vida
de
manera
que
pueda
asumir
la debida
responsabilidad a cualquier edad.
b.

Fomentar leyes sobreel trabajo , que fijen edad

mnima para que puedandedicarse a ocupaciones de
seis horas. Mximo.
LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL
NIO
El2 0
de
noviembre de
1989,
en
su
cuadragsima
cuarta
asamblea
de
las
naciones unidas se aprob la convencin sobre
los derechos del nio. El Per suscribi la
Convencin pre citada el 26 de enero de 1990 la
misma quefue aprobada, mediante resolucin
legislativa N 22278, el 3 de agosto del mismoa o
por
el
Congreso
de
la
Re p b l i c a
en
c u m p l i m i e n t o d e l a f a c u l t a d q u e l e confiere
los Incs. 1 y 3 del Art. 186 de laConstitucin Polticadel
Per. La convencin sobre los derechos del nio entro
en vigencia el 2 de setiembre de1990, tras su
necesaria ratificacin por 20 Estados.Los Estados se
encuentran
preocupados
por
la
proteccin
integral del nio, noolvidemos que a pesar de
los adelantos cientfi cos que realiza el hombre ,
enmuchos pases del mundo muere cada hora de
cada da muchos nios por faltade alimento, de
abrigo,
de
cuidado
o
son
marginados,
olvidados no quieren

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FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
recordar que han sido nios ni de las sabias
enseanzas de Jess "Dejad que losnios vengan a mi
porque de ellos es el reino de los cielos".En el
artculo 21 de la Convencin sobre los derechos

del nio esta consideradola adopcin.Los Estados

que reconocen y/o permiten el sistema de adopcin,
cuidaran de queel inters superior del nio sea la
consideracin primordial y.a.Velar porque la
adopcin del nio solo sea autorizado por
las autoridades competentes.b. Reconoc ern que la
adopcin
por
perso nas
que
vivan
en
otrospases pueda ser considerado como otro
medio de cuidar del nio en el caso de que este
no puede ser colocado en un hogar de guarda o
entregado a una familia adoptiva o no puede
ser atendido de manera adecuada en el pas de
origen.
c.
Velaran por que el nio objeto de adopcin en
otro
pas
goce
desalvaguardas
ynormasequivalentes a las existentes respecto ala
adopcin
por
personas
que
residan
en
el
pas.d.Velarn las medidas apropiadas para
garantizar que nieguen el c a s o d e a d o p c i n
por personas que residan en otro pas,
l a colocacin
no
da
lugar
a
benefi c ios
fi nancieros para quienes participan en ella.
TEORA SOBRE LA ADOPCIN
La nat uraleza jur dica de la adopcin ha
variado con el tiempo, pudindose sealar en la
actualidad cuatroteoras:
a.
La Contractual, que deja a la voluntad, de la s
partes su formulacin. Elautor sea la a Planiol
y Ripert, Colin y Capitant ellos defi nen como
un"ContratoSolemne" concluido entre el adoptante
y el adoptado. Prima enesta concepcin el
espritu romanista, civilista, del acuerdo de

voluntadesdel consentimiento, y el conceptoque

domin laestructurafamiliar, de los " D e r e c h o s
poderes" el inters del padre de familia
prescindiendo del
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN63

inters del hijo de familia, del menor.

b.
LaTeoradel Acto Condic in, "Considerada as
por autores como Julio Armando, Doldo Tristtan
Narvaja, Hctor Lafaile, Julian, quienes sealan ala
adopcin como un acto jurdico sometido a
formas particulares, por medio de las cuales los

interesados ponen enmovimientoen su provechola

institucin de la adopcin.
c.
LaTeorade instit ucin, para unos de Derec ho
Privado, para otros de derecho de familia, y para
terceros
los
derechos
de
menores.
Los
primeross e a l a n q u e e s u n a i n s t i t u c i n
fundada
en
un
acto
de
voluntad
d e l adoptante, nacida de la sentencia del juez en
virtud al cual se establecee n t r e d o s p e r s o n a s
una relacin anloga la que surge de la
fi l i a c i n matrimonial anloga ms no igual por
tener caracter sticas singulares. Lossegundos indican
que el vnculo adoptivo es una institucin del derecho
defamilia y descansa en ese aspecto delderecho
pblico que tiene todo el d e r e c h o d e f a m i l i a , y
los terceros preconizan que la adopcin es
u n a Institucin del Derecho de Menores que
tiende a fines eminentemente deproteccin de los
nios menores. La adopcin es entendida as
como lai n s t i t u c i n j u r d i c a s o l e m n e y d e
orden
pblico,
que
crea
entre
l o s individuos relaciones de paternidad y filiacin.
EL NIO Y EL ADOLESCENTE EN ESTADO DE
ABANDONOCAUSAS DEL ABANDONO DEL NIO Y
ADOLESCENTE
Entre las causas para que el nio y el adolescente
este en estado de abandonomencionramos
algunos de ellos

Menores Vctimas de Guerra

Laviolenciapoltica y los conflictosarmados en
algunos pases de Centro A m r i c a y S u r
Amrica
en
las
ltimas
dcadas
han

causado
un
n m e r o enorme de vctimas.
Lasguerrasllevadas a cabo entregruposinsurgentes,
paramilitares y fuerzas armadas adems
d e d e j a r u n a g r a n c a n t i d a d d e heridos y
muertos, han arrastrado a miles de nios al
combate han destruidofamilias, han agudizadola
pobreza, han forzado al desplazamiento interno o al

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DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
refugio
internacional.Lasguerrassilenciosas
siguen
afectando enColombiay han afectado al Per, a la s
familias las misma s que se han desplazado a
las ciudades formando asentamientos humanos
con unapobrezaextrema y gran cantidad de
nioshan perdido sus padres y familiares cercanos
quedando abandonados con unasituacin socio
afectiva lamentable.

Menores Vctimas de Maltrato

El menor que sufre en forma ocasional o habitual
actos de violencia fsica ysexual o emocio nal

tanto por parte del grupo familiar, como por

parte deterceros va a ser una causa para abandonar
su familia.

La Pobreza Crtica
La pobreza crtica de los padres hacen que abandonen
a sus hijos, por falta dealimentosvestido, vivienda y
nopoder dar salud. La pobreza crtica es por falta de
trabajo para muchos.

Menores Vctimas de la Violencia Armada

Esta categora est conformada por todos lo s
menores que productod e l a violencia armada vivi
el pas:Han perdido por muerte, desaparic in a
uno o ambos padres o familiarescercanos,
estas
personas
ya
sean
subversivos
opersonalde las fuerzas armadas y policiales.Tienen
a sus padres encarcelados porque realizaron
actividades subversivas opor que cometieron
algn error en sus funcionespoliciales por lo tanto
sushijos estn en estado de abandono.En esta
categora tambin se enc uentra a aquello s
menores que han sido llevados para participar en
la
subversin
directamente.Menores
vctimas
dedesastres
naturaleso
ecolgicos.
En
esta
categora
seincluye
los
menores
heridos,
hurfanos, desplazados y en general afectadospor
catstrofes naturales tales como inundaciones, sequa,
accin volcnica oterremoto y desastres ecolgicos.
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN65

DOCTRINAS ACTUALES REFERENTES AL NIO Y

ADOLESCENTES
Actualmente
existen
2 teoraso
doctrinas
referentes
al
menor:
una
es
l a denominada de la situacin irregular y otra
de la proteccin integral. Ambas doctrinas
tienen unobjetivocomn y es de la protecci n
integral del nio para lograr su pleno desarrollo y
sus ms claras potencialidades para convertirse en
unsujeto
que
permita
una
contribucin
efi ciente de una sociedad en democracia,libertad,
justicia,igualdad.
V.DOCTRINA DE LA SITUACIN IRREGULAR
Esta doctrina sustentada desde tiempos
atrs
con
el
surgimiento
dell l a m a d o
Derecho de Menores y avalada entre
otros
i n s t r u m e n t o s internacionales por la
Declaracin de Ginebra de 1924, la declaracin
delos derecho s del nio (1959) preconiza en
primer lugar la proteccin no solamente del
nio en situacin irregular, sino tambin del
menor
que
por razones
de
conformacin
fundamentalmente, de la familia en que conviene,se
desve de la regla normal impuesta por la sociedad.La
doctrina
de
la
situacin
irregular
protege
fundamentalmente al nio, paraunos desde el
mismo momento de la adopcin (Per). Para otros
desde elmismo momento del nacimiento y cuando

tiene figura humana (Espaa). Elnio es protegido

pero como quiera que el nio no es un ser
totalmente i n d e p e n d i e n t e d e s d e e l m o m e n t o
e n q u e e s c o n c e b i d o , t a m b i n s e dispensa
proteccin a la madre en la etapa deembarazo,
delpartoy post parto, p r o t e g i n d o s e a d e m s e l
derecho
de
ser
amamantado
por
s u progenitora.L a
proteccin
tambin
comprende a la familia a esa familia
n u c l e a r , formada por padres y por hijos.Protege al
nio en edad pre escolar, en edad escolar, en el
trabajo deld e n o m i n a d o J u e z d e M e n o r e s y
Tr i b u n a l
de
Apelacin
de
Menores,establece
un
fuero
especial
c u y o objetivof u n d a m e n t a l
es
emitir
l a s resoluciones teniendo en consideracin el
inters superior del nio. "Esteinters superior del
nio no solamente se refiere segn esta doctrina,
a la

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DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
resolucin judicial sino tambin a la administrativa de
cualquier orden".En cuanto a los hechos que atentan o
agraden
a
la
sociedad,
los
consideraactos
antisociales,
anm icos,
es
decir
con

circunstancias de la vida del m e n o r d e e d a d

inimputable, es decir sin responsabilidad
p e n a l , e n consecuencia el Juez tiene la obligacin de
imponer medidas que traten derehabilitar o
readaptar o proteger al menor de edad que
puede esta en situaciones tales como: abandono
moral
y/o
material,
en
estado
peligroso( a n t i s o c i a l e s ) m e n o r e s d e fi c i e n t e s
s e n s o r i a l e s y m e n t a l e s , m e n o r e s impedidos
fsicos, menores encrisisfamiliar.Esta doctrina ha sido
como tambin el trmino derecho de menores.
Esexplicable la posicin que se adopte desde el
punto de vista terico, por que si tomamos como
premisa que esta doctrina solamente qued
escritaen el papel y en la realidad no se cumple, tiene
validez dicha recusacin.Es
muy
importante
elanlisishistrico como uno de los caminos
msadecuados para llegar a una comprensin no
ideolgica de losproblemas vinculados a la llamada
cuestin criminal y a sucontrolsocial.En la dcada de
los 70 la existencia de gobiernos autoritarios en
la regint u v o l a s c o n s e c u e n c i a s p e r v e r s a s
d e q u e m u c h o s i n t e l e c t u a l e s n o aceptaban
realizar cambios en la esfera de lo jurdico. En la
dcada de los80 con el advenimiento de la
democracia
y
persistencia
de
deficiencias
ymalestares sociales, ponen en evidencia la
necesidad decambiogradualen cuanto se refiere a los
nios y adolescentes.
VI.DOCTRINA
DE
LA
PROTECCIN
I N T E G R A L D E L A S N A C I O N E S UNIDAS
Es aquella que considera al nio
como
sujeto
de
derecho,
y consecuentemente ha de respetar losderechos

humanos que tiene todapersona, lo s derechos

especfi cos que corresponde a esas persona s
endesarrollo, le reconoce tambin las libertades
est como sujeto en que sele debe reconocer
imperativamente tales derechos. Enmateriapena l
se
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN67

considera infractor penal al adolescente y transgresor

penal al nio, para elprimero habrn medidas
socioeducat ivas, para el segundo medidas
deproteccin pero qu se protege?. Se protege
en que el infractor penal hade ser juzgado con las
garantas que la ley seala.No podr ser procesado
por un delito que no est previamente tipificado enla
ley penal es decir se sigue el principio "no hay
pena sin delito" se le hade reconocer el derecho
de un debidoproceso, el poder ser informado desu
detencin, el informrsele a los padres al no
estar, conjuntamente conadultos, etc. la doctrina de
la proteccin integral se basa fundamentalmentee n
el
inters
superior
del
nio,
considerado
a
este
como
sujeto
d e derechos.Los representantes ms conocidos de
esta doctrina son los doctores EmilioGarca Mendez,
Alejandro Barata, Elias Carranza, Antonio Amaral Da
Silva.Por lo expuesto el autor llega a la
conclusi n de que ambas doctrinasapuntan a
un mismo objet ivo, la protecci n int egral en
base al inters, superior del nio, pero que este
sea
una
realidad
no
simplemente
debendesarrollarse las polticas, losprogramas, las
acciones lo que la convenciny el cdigo manden.
ADOPCINArtculo 377
Por la adopcin el adoptado adquiere la calidad
de hijo del adoptante y deja depertenecer a su
familia consangunea.

Artculo 378.- Requisitos

Para la adopcin se requiere:1.Que el adoptante
goce de so lvencia moral. 2 . Q u e l a e d a d d e l
adoptante sea por lo menos igual a la
suma
de
l a mayoridad y la del hijo por
adoptar.3 . Q u e c u a n d o e l a d o p t a n t e s e a
casado
concurra
el
asentimiento
de
s u cnyuge.4.Que
el
adoptado
preste
su
asentimiento si es mayor de diez aos.
UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE
FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
5.Que asientan los padres del adoptado si
estuviese bajo su patria potestad o bajo su
curatela.6.Que se oiga al tutor o al curador del
adoptado y al consejo de familia si el adoptado
es
incapaz.7.Que
sea
aprobada
por
el
juez.8 . Q u e s i e l a d o p t a n t e e s e x t r a n j e r o y
e l a d o p t a d o m e n o r d e e d a d , a q u l ratifique
personalmente ante el juez su voluntad de
adoptar. Se exceptade este requisito, si el menor
se encuentra en el extranjero por motivo desalud.
Artculo 379.- Procedimiento
La adopcin se tramita con arreglo al Cdigo
deProcedimientosCiviles o al deMenores.Terminado
elprocedimiento, el juez ofi c ia al registrodel estado
civil respectivo para que se extienda nueva partida
de nacimiento del adoptado, en sustitucin dela
original.La partida original conserva vigenc ia
slo
para
el
efecto
de
los
impedimentos matrimoniales.La
adopcin
no
puede
hacerse
bajo
modalidad
alguna
concordancia C.C. Arts.171 y 55.

Prohibicin de Pluralidad
Ms nadie puede ser adoptado por ms
d e u n a p e r s o n a , a n o s e r p o r l o s cnyuges
concordancia C.C. Art. 378, Inc. 3.
La adopcin por el tutor o el Curador
El tutor puede adoptar a su pupilo as como el
curador, despus de aprobadas lascuentasd e
s u administraciny satisfec ho el alcanc e que
resulte de ellas. La a d o p c i n e s i r r e v o c a b l e ,
concordancia artculo 342, 385 de las
personas aquienes se pretende, sin que
dichos
bienes
sean
inventariados
o
t a s a d o s judicialmente y sin que el adoptante
constituya garanta suficiente a juicio del juez.El
menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado
puede pedir que se deje sin
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN69

efecto la adopcin dentro del ao siguiente a su

mayora de edad o a la fecha enque desapareci la
incapacidad.
FILIACIN EXTRAMATRIMONIALArtculo 386
Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos
fuera delmatrimonio.C.C. 1852: Art. 235.C.C. 1936:
Art. 348.
Artculo 387
El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la
paternidad o la maternidad sonlos nicos medios de
prueba de la filiacin extramatrimonial.
Artculo 388
El hijo extramatrimonial puede ser
reconocido
por
el
padre
y
la
m a d r e conjuntamente o por uno solo de ellos.
Artculo 389
El hijo extramatrimonial puede ser reconoc ido
por los abuelos o abuelas de la respectiva lnea,
en el caso de muerte del padre o de la madre o
cuando stos sehallen comprendidos en los
artculos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, o
en elartculo 47.
Artculo 390
El reconocimiento en elregistropuede ser hecho en
el mmento de inscribirse elnacimiento o en
declaracin posterior mediante actas firmado por
quien lo prcticay autorizada por el funcionario
correspondiente.C.C. 1852: Art. 238.C.C. 1936: Arts.
254 255.

ADOPCIN
DEFINICINARTICULO 377
UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE
FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
Por la adopcin el adoptado adquiere la calidad
de hijo del adoptante y deja depertenecer a su
familia
consangunea.CONCORDANCIAS:C
.
C
.
a
r
t
s
.
2
2
,
2
3
8
,
8
1
6
C . P . C . a r t s .
7 4 9
n e .
3 ) , 7 8 1 C
.
N .
A .
a
r
t
o
1
1
5
y
s s .
L E Y
2 6 4 9 7 a r t o
4 4
n e .
o ) L E Y
2 6 6 6 2 a r t s .
1
i n c .
2 ) ,
2 1 ,
2 2 ,
2 3 D.S. 015-98-PCM arto 3
inc. v)
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
La
doctrina
y
legislacin
tradicional
conocieron
a
esta
institucin
como
e l prohijamiento (Cdigo de 1852).La adopcin es una
institucin tutelar del Derecho de Familia mediante la
cual unap e r s o n a a d q u i e r e d e o t r a l a c a l i d a d
de
hijo
a
pesar
de
carecer
de
v n c u l o s sanguneos con ella. De esta manera, la
ley crea una relacin paterno filial plenar e s p e c t o
del
adoptante
(padre
y
madre)
y
el
a d o p t a d o ( h i j o ) , q u i e n d e j a d e pertenecer a su
familia biolgica y pasa a ser parte de su nueva
familia con todoslos derechos que como hijo le
corresponden,
tales
como
al
nombre,

alimentos,herencia y los derivados de ellos. Y es que

la adopcin emplaza al adoptado en elestado de
familia de hijo. En este caso la familia queda estatuida
por la ley.Segn el artculo 238 del Cdigo Civil la
adopcin es fuente de parentesco dentro
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN71

de los alcances de la institucin. Dicha norma est en

estrecha concordancia conel artculo en comentario
ya que, en efecto, si mediante la adopcin el
adoptadodeja
de pertenecer
a
su
familia
consangunea para entroncarse en la familia
deladoptante, esto implica el establecimiento de
una filiacin legal, de all que se leconozca
tambin
como
filiacin
por
asimilacin
(BARBERO). Esto indica que laadopcin establece el
surgimiento de un parentesco creado por la ley.
Mediante
laa d o p c i n
se
instituye
(entindase)
se
crea,
una
relacin
p a t e r n o fi l i a l e n t r e personas que no la tienen
por naturaleza -criterio seguido por el Cdigo de
losNios y Adolescentes (artculo 115)-. En este caso
el presupuesto necesario paraq u e s u r j a e l v n c u l o
jurdico no se encuentra en la naturaleza

s i n o e n l a l e y (ROSSEL). Se disocia, en otras

palabras,
el
presupuesto
biolgico
de
la
filiacinpara
atribuir
el
vnculo
jurdico
(ZANNONI).Uno de los caracteres que se ha mantenido
estable durante el correr de los sigloses el de crear
un vnculo de filiacin entre dos personas que no
se
encuentranunidas biolgicamente (MEDINA)
situacin que se desplaza, y por qu no
decirlo,trasciende a los dems miembros de la
familia. Esto implica que exista, a su vez,u n a
equiparacin de los hijos de sangre con
l o s a d o p t i v o s l o q u e e s u n a verdadera
desbiologizacin de la paternidad (THEODORO).
Como considera elProyecto de Cdigo Civil
argentino (Captulo IV. Parentesco por adopcin)
en laadopcin plena, el adoptado adquiere el mismo
parentesco que tendra un hijo deladoptante con los
parientes de ste (artculo 613). Asimismo, el
Cdigo Civil deQubec menciona expresamente
que "la adopcin crea los mismos derechos
yobligaciones que la fi liac in sangunea. El
adoptado deja de pertenecer a su familia
sangunea, pero sigue sujeta a la misma para efectos
de los impedimentosmatrimoniales" (artculo 577),
"adopcin
crea
los
mismos
derechos
y
obligacionesque la fi liaci n sangunea. La corte
puede,
de
acuerdo
a
las
circunstancias, p e r m i t i r e l m a t r i m o n i o e n l a
lnea colateral entre la persona adoptada
~unm i e m b ro d e s u f a m i l i a a d o p t i v a "
(artculo 578) y "cuando la adopcin
e s concedida, los efectos de la filiacin precedente
cesan; el tutor, si hubiere, pierde

UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE

FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
sus derechos y es removido de sus deberes
respecto a la persona adoptada,quedando a
salvo la obligaci n de rendir cuentas. No
obstant e lo anterior, la a d o p c i n p o r p a r t e d e
una persona, del hijo de su cnyuge o
c o n c u b i n a n o disuelve los lazos de filiacin entre
el nio y su padre o madre (artculo 579). Por s u
parte el Cdigo Civil de Brasil indica que
e l p a r e n t e s c o r e s u l t a n t e d e l a adopcin es de
orden civil (artculo 336).A nivel mundial los ndices
de adopcin son variables. As tenemos que
EstadosUnidos ocupa el primer lugar de los
llamados "pases de acogida": 13,621 niosfueron
adoptados en 1997 por padres norteamericanos,
dos veces ms que en1977, segn la s cifras
ofi ciales. Esos nios nacieron en Rusia
(3,816), China (3,597), Carea del Sur (1,654),
Guatemala (788) y Rumania (621), por citar
soloprincipales pases. Francia se encuentra en
segundo lugar. Cerca de 3,528 nios,originarios de
setenta pases, fueron adoptados por padres franceses
en 1997. En1979, solo fueron acogidos 971 nios
procedentes de diez pases. Actualmentecerca de
la mitad de los nios adoptados en Franc ia
provienen de Vietnam, seguido por Colombia,
Madagascar, Rusia, Brasil, Guatemala, Rumania,
Bulgariay Etiopa. La geografa de la adopcin
internacional vara enormemente, a vecesde un
ao para otro. Corea del Sur (66% de las
adopciones
internacionales f r a n c e s a s
en
1979),
por
ejemplo,
limit

considerablemente
la
a d o p c i n internacional
desde
los
Juegos
Olmpicos de Sel, en 1988. Como en la India
yChina, los candidatos a padres adoptivos deben
actuar obligatoriamente a travsde un organismo
reconocido. En China,
donde la adopcin
internacional empezsolo en 1991, por el
contrario, las condicio nes exigidas se ha n
hecho menosestrictas a fi n de aliviar a los
orfelinatos abarrotados de nia s, desde que
losc h i n o s s o l o t i e n e n d e r e c h o s a u n n i o
en
las
ciudades
y
dos
en
el
c a m p o . Numerosos hurfanos rumanos fueron
adoptados tras la cada de Ceaucescu,pero
despus el pas impuso procedimientos sumamente
rigurosos. En la mayorade los pases donde impera el
Derecho musulmn, la adopcin es imposible tanto
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN73

por los nacionales como por los extranjeros (UNESCO,

febrero 1999).L a a d o p c i n h a p a s a d o p o r u n
proceso
de
adecuacin
y
m o d e r n i z a c i n . Actualmente la adopcin est
pensada en beneficio de la niez abandonada o
enpeligro material o moral, dej ndose de lado
la idea de que la adopcin es una institucin
dirigida solo a dar al adoptante un heredero

forzoso o legitimario o aperpetuar su apellido

(ZANNONI).Sera
conveniente
establecer
de
manera expresa que los hijos adoptivos de
unmismo adoptante sern considerados hermanos
entre s, conforme lo establece lalegislacin
argentina (artculo 20, Ley 19134). Al respecto, se
aclara que entreellos se origina un vnculo que,
aunque
sujeto
a
la s
vicisit udes
de
la
adopcin misma, se asimila integralmente al
parentesco colateral consanguneo de igualgrado
(ZANNONI).Al afirmarse que la adopcin confiere al
adoptado una filiacin que sustituye a lade origen
se
colige
su
naturaleza
emplazatoriadesplazatoria que, respecto delestado de familia,
asume la sentencia que acuerda la adopcin
(ZANNONI).Cuando el Cdigo dice "adquiere la
calidad de hijo" quiere decir que ella generatoda
una gama de relaciones jurdicas familiares, como
son:1. Derecho al nombre.2. Vocacin hereditaria.3.
Derecho y obligacin alimentaria.4. Impedimentos
matrimoniales.5. La patria potestad corresponde al
adoptante y si fuese adoptado por cnyugessu
ejercicio corresponde a ambos.En cuanto a la
determinacin del nombre el artculo 22 del
nuestro Cdigo indica
UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE
FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
que "el adoptado lleva los apellidos del adoptante
o adoptantes", al respecto elCdigo Civil de
Qubec
indica
que
"La
orden
de
posicionamiento confi ere el ejercicio de la
autoridad de paternidad en el adoptante y

permite al nio ejercitar sus derechos civiles bajo

un apellido y nombres elegidos por el adoptante,
ques e r n i n s c r i t o s e n e s e m i s m o o r d e n "
(artculo
569).
Pe ro
existe
una
n o r m a singular en cuanto a la composicin del
nombre que refiere que "la Corte asigna ala persona
adoptada un apellido y nombre escogido por el
adoptante, a menos deque exista un requerimiento
del adoptado. ste le permite mantener su
apellidooriginal y sus nombres anteriores" (artculo
576).
DOCTRINA
BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho
privado. Tomo II. EJEA. Buenos Aires, 1967;
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano.
Tomo 11. 6i!edicin. librera Studium. Lima, 1987;
MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 1.RubinzalCulzoni editores. Buenos Aires, 1998; ROSSEL
SAAVEDRA, Enrique.Manual de Derecho de Familia.
5i! edicin. Editorial jurdica de Chile. Santiago
deChile, 1986; THEDORO JUNIOR, Humberto.
Alguns impactos da no va ordemconstitucional
sobre o direito civil. En: Revista dos tribunais. Ao
79. Diciembre1990. Vol. 662. Adopcin: entre
amor
y
trfi co.
En:
El
Correo
de
la
UNESCO.Febrero, 1999; ZANNONI, Eduardo.
Derecho de Familia. 2i! edic in. Astrea. Buenos
Aires, 1989.
PLENO JURISDICCIONALPLENO JURISDICCIONAL
1997: ACUERDO N 2: ADOPCIN
Cul es el juez competente para conocer de las
adopciones civiles en los casosde peruanos que
tuvieron guarda prolongada?

FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL

Y DE ADOPCIN75

En
los
distritos
judiciales
con
mayor
poblacin
y
con
varios
Juzgados
de
l a especialidad,
se
venan
suscitando
interpretaciones
contradictorias
respecto
a
lacompetencia que establecen las normas del
Cdigo de los Nios y Adolescentesen materia de
adopcin por excepcin. As por ejemplo
algunos Juzgados que tuvieron a su cargo la
investigacin tutelar a favor de un nio que fue
luego dadoen colocac in familiar - o en guarda
con
el
anterior
Cdigo
de
Menoreshan considerado que les corresponde la tramitacin
dentro del mismo cuaderno, de lasolicitud de adopcin
que en fecha posterior han planteado los guardadores
o losb e n e fi c i a d o s
con
la
colocacin
acogindose
a
los
casos
de
e x c e p c i n especificados en el artculo 145 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes.O t r o s p o r e l
contrario, a pesar de haber tramitado la
investigacin
tutelar
y teniendo
lo s
antecedentes del caso, se inhiben de su
conocimiento
y
lo
han tfasferido
a
otra

Judicatura pues a su criterio, tratndose de una

demanda nuevaen va civil, no necesariamente
corresponde a su despacho darle trmite, sino
quepuede ser materia de la distribucin alejtoria
que como cualquier otra demanda,se realiza entre
los Juzgados que atienden carga de contenido civil.Si
en un caso determinado el nio hubiera sido
mater ia de una declaraci n de e s t a d o d e
abandono, pero los guardadores deciden
i n i c i a r u n a a c c i n c i v i l acogindose a los casos
de excepcin: debe el juez de la investigacin
tutelar i n i c i a l c o n t i n u a r c o n e l t r m i t e d e
adopcin en el mismo cuaderno o por
e l contrario debe remitirlo al juez que con
competencia civil, debe tramitarla comouna nueva
demanda?No resulta extrao haber introducido en el
dilogo en cuanto a este tema, algunoscasos que se
han suscitado con las adopciones encaminadas
por la SecretaraT c n i c a d e A d o p c i o n e s a
cargo del PROMUDEH en la fecha, y
a n t e s d e l Minist erio de la Presidenc ia. As,
todos
conocemos
que
an
son
mucho s
losdistritos judicia les en los cuales, a pesar
de la cercana - Junn por ejemplo UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE
FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
t o d a v a n o s e c u e n t a c o n u n n e x o e fi c a z
c o n d i c h a S e c r e t a r a , e n t o n c e s e s importante
conocer de las necesidades de poblaciones como
la mencionada, enla s cuales ex iste un ndic e
alto de nio s desat endidos por sus familiares,
quepululan en las calles arriesgando su propia

integridad.Efectivamente es en estos casos que el

rea tutelar de competencia del Juzgadode Familia
adquiere una sensibilidad especial y a pesar de los
esfuerzos del juez,no puede enfocar una solucin
solo desde el punto de vista jurdico sino
tambinresulta imprescindible la participacin de
los dems entes estatales y privados,pues se trata
de un problema social que debe ser atendido de
manera integral.Por mayora de 38 votos se acord
que la adopcin civil es independiente de
lainvestigacin tutelar y, por lo tanto, el juez de
familia en lo civil es competentepara conocer de
las solicitudes de adopcin.Una posici n en
minora de 4 votos sost uvo que el juez tutelar
que tuvo a sucargo la investigaci n tutelar es
competente
para
conoc er
de
las
adopciones civiles.(1 Pleno Jurisdiccional, Acuerdo Ng
2, lea, 1997)
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN77

REQUISITOS PARA LA ADOPCINARTICULO 378

Para la adopcin se requiere:1.- Que el adoptante
goce de solvencia moral.2.- Que la edad del adoptante
sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad yla
del hijo por adoptar.3.- Que cuando el adoptante sea
casado concurra el asentimiento de su cnyuge.4.Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor

de diez aos.5.- Que asientan los padres del

adoptado si estuviese bajo su patria potestad
obajo su curatela.6.- Que se oiga al tutor o al
curador del adoptado y al consejo de familia
si eladoptado es incapaz.7.- Que sea aprobada
por el juez, con excepcin de lo dispuesto en
las leyesespeciales. (*)( * ) Te x t o
del
inciso
s e g n m o d i fi c a t o r i a i n t r o d u c i d a p o r l a L e y
2 6 9 8 1 d e 3 - 1 0 - 98.8.- Que si el adoptante es
extranjero y el adoptado menor de edad, aqul
ratifiquepersonalmente ante el juez su voluntad de
adoptar. Se excepta de este requisito,si el menor se
encuentra en el extranjero por motivo de salud.
CONCORDANCIAS:
C.C.arts.
238,
382,
816,
2 0 8 7 C.P.C.arto
782C.N.A.arts. 115, 117, 129, 130,248
Comentario
UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE
FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
Enrique Varsi Rospigliosi
Como instituci n tutelar la adopcin requiere
de condicio nes tpicas para su eficacia.La validez
de este acto jurdico familiar exige el cumplimiento de
ciertos requisitosespeciales e indispensables que
se
encuentran
establecidos
por
la
ley.
Estosrequerimientos para realizar la adopcin
vienen a ser los elementos necesariosque deben
cumplirse a efectos de crear el vnculo legal y el
origen jurdico de estetipo de filiacin. Como tales,
estos requisitos estn en concordancia con los fines~
de la adopcin (MEDINA), esto es:- Proteccin de la
niez abandonada.- Dar hijos a quien no los tiene,

integrar una familia.- Legitimar una situacin de

hecho, entre otros.
a) Inciso 1
La solvencia moral se explica por obvias
razones, ya que la adopcin busca p r o v e e r a l
adoptado de un clima familiar adecuado a
su
formacin
por
laexistencia
de
los
indispensables valores ticos, es por ello
que se evita elprohijamiento de personas
dedicadas
a
la
delincuencia,
vicio
o
v a g a n c i a (CORNEJO CHVEZ). Este requisito no es
tan sencillo de probar pues no bastanlos certificados
de antecedentes penales, judiciales o de buena
conducta sino quees fundamental demostrar que
la vida llevada por el futuro adoptante ha
sidoadecuada
y
que
puede
ofrec er
al
adoptado la esencia y trasc endencia de
las relaciones humanas. Es que la adopcin procura la
formacin material y moral deseres humanos que
sean tiles para s y para los dems; de all
que el menor d e b e r e c i b i r u n a f o r m a c i n
moral, y la moral no se ensea solamente
c o n palabras sino con el ejemplo vivo y constante
(MEDINA).
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN79

El objeto de la norma es brindar una

herramienta al juzgador para denegar el pedido
de adopcin de un menor, cuando considere que
el o los adoptantes noson idneos para asumir el rol
de padres (MEDINA).Esta norma est en relacin
con el artculo 12 del D.S. N 001-99PROMUDEH(4/2/1999) que es el reglam ento de
la
Ley
N
26981
(31/10/1998)
referida
alp r o c e d i m i e n t o
administrativo
de
adopcin
de
menores
de
edad
declarados judicialmente
en
abandono,
c u a n d o r e fi e r e q u e p a r a s e r a c e p t a d o s
comoadoptantes
los
solicitantes
deben
tener
las
siguientes
aptitudes:
d)
t i c a , integridad
moral,
autoconfianza
y
seguridad personal y e) Aptitudes, valores
ysentimientos positivos hacia nias, nios y
adolescentes.
b) lnciso 2
De la adopcin se ha dicho siempre que
naturam imitat (DEZ-PICAZO) en el sentido de
que mediante esta institucin buscamos imitar a
la naturaleza (adoptienim naturam imitatur). Lo que
se tiene en miras al otorgar la adopcin es generar un
vnculo familiar que se parezca lo ms posible al
biolgico (MEDINA).Se puede ser padre a partir de
cierta
edad
y
resultara
monstruoso
y
antinaturalque el hijo sea mayor que su propio
padre. Ordinariam ente no se es padre o madre
antes de cierta edad, lo que significa que entre el
progenitor y procreadohay una cierta diferencia de
aos por lo menos (CORNEJO CHVEZ).La esencia
original de la filiacin es el vnculo biolgico y la
excepcin a esta reglaes la adopcin, por esta razn la

ley
impone
condiciones
que,
de
alguna
manera,pretenden asimilar el vnculo adoptivo al
derivado
de
la
descendencia
biolgica.La
diferencia de edad que ex ige la leyes
necesaria para proteger la esencia misma de la
institucin, cual es la creacin de lazos de filiacin
entre adoptante y
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DE
DERECHO
adoptado, los que difcilmente surgiran sin la
diferencia de edad.Asimismo, se busca lograr la
aptitud dialctica paterno-filial que no puede ni
debeconfundirse con la fraternal. La patria potestad
encuentra en la diferencia de edade n t r e p a d r e e
hijo, impuesta en lo biolgico por la
n a t u r a l e z a m i s m a , l a s posibilidades de ejercerse
con madurez afectiva y humana (ZANNONI).La
frmula utilizada por el Cdigo es algo confusa y
pudo, por cierto, haber sidoms directa en su
redaccin, por ejemplo: establecer que entre el
adoptante y ela d o p t a d o d e b e h a b e r a l m e n o s
18 aos de diferencia en la edad (tal
c o m o establece en el Cdigo Civil de Qubec). Pero se
prefiri la indicada en el texto dela norma para no
tener que cambiar el artculo cuando se modifique
la edad paraa d q u i r i r l a m a y o r a ( c o m o
ocurri
luego)
(CORNEJO
C H V E Z ) .
A l g u n a s legislaciones
no
establecen
esta
ecuacin y solo limitan la edad en relacin a
lafalta de procreacin. Donde s existe coincidencia en
el Derecho comparado es enestablecer una
diferencia de edad mnima entre adoptante y

adoptado. Una cosac u r i o s a e s l a c o n t e n i d a e n

e l C d i g o d e Ve n e z u e l a , q u e e s t a b l e c e q u e
e l adoptante, si es varn, ha de tener por lo
menos 18 aos ms que el adoptado, y15 si es
hembra (artculo 246). Por su parte el Cdigo Civil
de Brasil estableceque el adoptante tiene que ser,
por lo menos, 16 aos ms viejo que el
adoptado(artculo 1619).Hay legislaciones que
ponen una edad mnima, caso de nuestro Cdigo
del 36que estableca 50 aos. El Cdigo Civil
espaol y el chileno requieren si mayor de 25
aos, el Cdigo de Familia boliviano pide 40 aos y
tambin el Cdigo Civilde Chile (para la adpcin
general) y el de Venezuela, mientras que en
Argentina(tanto en su Cdigo Civil como el Proyecto
de Cdigo) se requiere los 30 aos asc o m o
tambin en Ecuador y en Italia. En el
D e r e c h o e s p a o l l a e d a d e n t r e adoptante y
adoptado debe diferenciarse en 14 aos,
situacin similar en PuertoRico y en Ecuador. El
Cdigo Civil chileno requiere una diferencia de 15
aos (y20 para la adopcin plena) y en el sistema
Federal de Mxico es de 17 aos as
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN81

tambin en Portugal. Algunas legislaciones como

la de Portugal determinan laedad del adoptante

en base a su estado civil, es decir si es casado

(25 aos) y sies soltero (50 aos).L a l e y n o
estipula
una
edad
mxima,
solo
una
m n i m a , s i t u a c i n q u e s e s contemplada en el
Cdigo Civil chileno que establece que el
adoptado tiene queser menor de 60 aos. Pero
tngase en cuenta que no puede permitirse que
losadoptantes aparenten fsicamente ser abuelos,
esto queda al criterio discrecionald e l j u e z o d e l
funcionario que autoriza la adopcin.
A s c o m o p o d r a s e r inconveniente una corta
diferencia de edad, tambin podra serio una
excesivadiferencia,
la
amplia
brecha
generacio nal existente entre ambos, porque si
eladoptante fuera una persona de elevada edad,
se correra el riesgo de que a unacorta edad del
"menor su madre o padre adoptivo falleciera
(MEDINA).La jurisprudencia argentina ha llegado a
determinar que "la pronunciada diferenciade edad
entre adoptante y adoptado (en el caso, 53 aos y 3
aos y medio) es, enprinc ipio, inconveniente
para conceder la adopci n. Sin embargo,
habindosedemostrado que la aspirante a la
adopcin trata a la menor con todo cario
ydems circunsta ncias del caso, procede
acordarla" (1 !l. Inst. Civ. de Capital Federal,
Juzg.
23,
firme,
30/10/1959,
E.D.
6-324)
(MEDINA).Tngase en cuenta que el artculo 12
literal
g
del
D.S.
NQ
001-99PROMUDEH( 4 / 2 / 1 9 9 9 ) q u e e s e l r e g l a m e n t o
de la Ley 26981 (31/10/1998), referida
alprocedimiento
administrativo
de
adopcin
de
menores
de
edad
d e c l a r a d o s judicialmente en abandono refiere que

para ser aceptado como adoptante la edadd e l o s

solicitantes debe estar en relacin directa
a lograr la atencin msadecuada de la
nia,
nio
o
adolescente
sujeto
a
a d o p c i n . C o m o p u e d e apreciarse, para las
adopciones tramitadas por va administrativa no se
requerirala diferencia de 18 aos para adoptar.Si
analizamos la norma la adopcin de mayores de
edad est permitida siempre
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DE
DERECHO
que exista o se cumpla con la ecuacin cronolgica
establecida. Situacin distintasucede en otros
pases, en los que sus cdigos civiles limitan la
adopcin de unmayor de edad. Tal el es caso del
Cdigo de Qubec que indica: "Ningn mayor d e
edad podr ser adoptado, excepto por las
p e r s o n a s q u e e s t u v i e r o n e n posesin de
estado de padres cuando ste era un menor. No
obstante, la cortepodr dispensar este requisito
en inters de la persona a ser adoptada"
(artculo545). Asimismo, el Cdigo de Familia de
Bolivia establece que el adoptando nohaya
cumplido 18 aos de edad (artculo 217, 1).Esta regla
de la diferencia de la edad tiene varias
excepciones en la legislacincomparada. stas
son:- La adopcin de ancianos. Actualmente, ya
efectos de proteger a las personas dela tercera edad
y encontrarles una familia, se viene fomentando
la adopcin dep e r s o n a s q u e s o n m a y o r e s q u e
sus padres adoptivos, tal es el caso de
l o s jubilados, ancianos, pensionistas. En esta

corriente se encuentra, por citar, la leycatalana que

regula la adopcin de mayores, aprobada el
29 de diciembre de 2000 ("Una familia de
Tarragona, la primera en adoptar ancianos", en:
Diario Elperidico de Catalua, 27/07/2001).- L a
adopcin de embriones. La adopcin del
c o n c e b i d o o c o m o s e c o n o c e filiacin por
dacin prenatal (ARIAS DE RIONCHETIO) es un
tema de palpitantei n t e r s ,
sobre
todo
tomando en cuenta los avances de la
t c n i c a s d e reproduccin. Para el caso de la
adopcin del concebido el Cdigo Civil peruano n o
lo prohbe, por tanto sera admisible.
C a s o s e x p r e s o s y e s p e c fi c o s d e normaci n
sobre este tema lo tenamo s en el Cdigo de
Brasil de 1916, hoy d e r o g a d o , q u e i n d i c a b a
en su artculo 372 que no se puede
a d o p t a r s i n e l consentimiento del adoptado o de
su representante si es incapaz o concebido, loque
implicaba una permisin expresa. El actual Cdigo
del Brasil (2003) no trataexpresamente la
materia, pero sera permisible de acuerdo con el
artculo 1621
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN83

que menciona que para la adopcin se requiere el

consentimiento de los padres orepresentantes. A la

fecha es muy comn que se adopten embriones

fertilizados invitro para evitar su muerte (ACI,
Washington DC, 17/07/2001"Familias adoptivas de
embriones confirman que vida comienza en
fertilizacin").Es ms, existen instituciones como
Snowflakes Embryo Adoption Program que seencargan
de promover este tipo de adopciones. Uno de los fines
de esta adopcine s i m p e d i r e l d e s c a r t e d e
embriones
o
permitir
la
vida
de
e m b r i o n e s supernumerarios,
lo
cual
requiere
ser
reglamentado
(MEDINA).
Fr a n c i a h a permitido este tipo de adopcin a
travs de leyes de biotica que reformularon
elCdigo Napole nico (artc ulo 152-4, 5 de la
Ley 654 de 1994), en Espaa los embriones
pueden ser donados (artculo 5, Ley 35 de 1988),
mientras que, concriterio dispar, en Colombia se
prohbe la adopcin del hijo por nacer. Por
nuestraparte creemos que la adopcin del
concebido es factible basada en la teora delos
efectos favorables.- L a a d o p c i n d e l h i j o d e l
cnyuge suprstite.
Si se produce la
m u e r t e d e l adoptante, el hijo adoptivo puede ser
adoptado por el cnyuge suprstite a pesar de no
contar con la diferencia de edad. Esto con la
fi nalidad de formalizar las relaciones familiares,
permitir la trascendencia de las mismas y hacer
permanecer en el futuro las relaciones con el
adoptado y evitar que pase a ser un extrao si,en
los hechos, vive una relacin paterna o materna
que
importa
ser
mantenida(ZANNONI).La
adopcin del pariente consanguneo. Como lo
indica el Cdigo Civil chileno,los requisitos de
edad y diferencia de edad con el menor no

sern exigibles cuando medie entre el adoptante

y el adoptado un vnculo de consaguinidad,
laregla es lgica pues justamente siendo la adopcin
una institucin de proteccin ycautela debe darse
un
mayor
sustento
y
fac ilidad
en
su
realizaci n cuando la adopcin se realice entre
parientes.
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DE
DERECHO
c) Inciso 3
La adopcin no solo significa el ingreso en el
hogar de una persona extraa alc n y u g e d e l
a d o p t a n t e . Ta m b i n i m p l i c a u n d e s m e d r o
e n l o s d e r e c h o s y l a expectativa hereditaria de
dicho cnyuge, lo que, por no tratarse de un
vnculonacido de la naturaleza no quiere la ley
que ocurra sin el consentimiento del afectado
(CORNEJO CHVEZ).Ntese que este artculo
permite que uno solo de los cnyuges sea el
adoptante,es decir figurara como el nico padre
o madre en tanto que el otro cnyuge notendr
ningn tipo de relacin paterno-filial con el
adoptado. El principio generalq u e e s t a b l e c e l a
norma supone que la adopcin no es
r e a l i z a d a p o r a m b o s cnyuges sino por uno
solo de ellos sin que el otro so licit e ni se
adhiera a ella (ZANNONI), solo se requiere su
asentimiento.Sin duda la adopcin por uno solo de
los cnyuges (adopcin unipersonal) no esla regla
sino la excepcin, pues solo se dar en aquellos
casos en los cuales launin conyugal se
encuentra desgastada o desquiciada y ha

sobrevenido una s e p a r a c i n d e c u e r p o s . Y
es,
en
este
sentido,
que
siendo
el
m a t r i m o n i o u n compartirse, un entregarse, un
darse
mutuamente
la
adopcin
implica,
tambin,una situaci n que debe ser asumida
de manera conjunta por ambos, marido y mujer.
Ahora bien, si uno de ellos no quiere asumir la
paternidad, tampoco puedenegarse a que el otro lo
haga si est decidido, de all que se establece la
salvedaddel asentimiento. Esta situacin no es
uniforme en el Derecho comparado ya que,p o r
e j e m p l o e n C h i l e , E s p a a y Po r t u g a l s e
r e q u i e r e e l c o n s e n t i m i e n t o d e l cnyuge, con
algunas excepciones.L a a d o p c i n u n i l a t e r a l ,
aquella realizada por uno de los cnyuges,
es una
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN85

situacin anmala (ZANNONI). Es decir, se admite

la
adopcin
por
el
padre
o
lamadre,
separadamente, respecto de quienes el adoptado
ser reputado a la vezhijo legtimo de uno de
ellos y extrao con respecto del otro. A nivel
legal el problema resulta insoluble y, evidentemente,
aparecen neutralizados los fines dela institucin
amn de los perjuicios que esta adopcin
unilateral
puede
acarrear a l
m e n o r.

Re c o r d e m o s
que,
como
hijo,
ha
sido
n e g a d o p o r e l c n y u g e n o adoptante sin
perjuicio del asentimiento que prest para que el
otro pudiese, as,obtener la adopcin (ZANNONI).La
legislacin de adopcin argentina prohbe la adopcin
unilateral de uno de loscnyuges, en el sentido
que "las persona s casadas solo podrn
adoptar si lo hacen conjuntamente", estableciendo
como
excepciones
de
separacin
judicial,
ladeclaracin de insana o la declaracin de
audiencia.Tngase presente que en algunos casos
el asentimiento del otro cnyuge no hade ser
necesario, como en la separacin judicial de
cuerpos
o
la
ausencia,
por mencionar
algunos.Debiramos
preguntarnos
si
resulta
excesivo
este
requisito,
el
cual
solo
debierapedirse si el hijo adoptivo va a vivir a la casa
conyugal y tenerse en consideracinl a e v e n t u a l
merma de las expectativas hereditarias o
alimentarias del otro c n y u g e , y a q u e
sta se puede dar por otros casos,
como
es
el
d e l reconocimiento de hijos
extramatrimoniales
(CORNEJO
CHVEZ).
Sin
embargo,la asimilacin de la adopcin al
reconocimiento
de
paternidad
nos
hace
dar cuenta que para la segunda no se requiere el
asentimiento del cnyuge, pues setrata de un acto
de ciencia (s que soy el padre y lo declaro como tal),
en el casode la adopcin se trata de un acto de
voluntad (quiero ser padre y lo constituyocomo
tal) de all la importancia de la decisin del
cnyuge del adoptante. Si laadopci n sustituye
la fi liacin de origen, consangunea, esa

sust itucin debealentarse cua ndo el adoptado

se integre como hijo en un mbito familiar con
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DERECHO
viabilidad sustitutiva (ZANNONI).Este inciso permite
la adopcin de los solteros. Esto se sustenta en el
principionatural de que alguien puede perder a
uno de sus padres. Luego, es legalmenteposible la
adopcin por una sola persona (CORNEJO
CHVEZ). Sin embargo,e s t a n o r m a r e p r e s e n t a
unlllimitacin implcita a la adopcin de
p a r e j a d e homosexuales y tambin de concubinos.
d) Inciso 4
ste es un requisito por dems esencial y comn en el
Derecho comparado.L a r a z n d e e s t a e x i g e n c i a
es obvia, pues nadie hay ms interesado
en
l a adopcin que el propio adoptado y
repugnara el prescindir de su opinin paradarle
por padre o madre a persona que l rechaza
(CORNEJO CHVEZ).Con un criterio similar el moderno
Cdigo Civil de Qubec indica que "ningn niode
diez aos de edad o ms podr ser adoptado sin
su consentimiento, a menosque sea incapaz de
expresar su voluntad. No obstante, cuando un nio
menor decatorce aos se niegue a dar su
consentimiento, la corte podr posponer su
fallopor el perodo de tiempo que indique, o
conceder la adopcin sin oponerse a sunegaci n"
(artculo 549). Es ms, "la negacin de un
nio de catorce ao s de edad o ms es un
obstculo para la adopcin" (artculo 550).Norma

similar es la establecida en el Cdigo Civil de Puerto

Rico (artculo 134-2).
e) Inciso .5
Los
padres
directa
y
profundamente
son
afectados por el hecho de la adopcin(CORNEJO
CHVEZ) de all que deba dar su asentimiento
frente
a
este
acto jurdico familiar. Este
asentimiento de los padres se dar siempre que
los hijosestn bajo su custodia legal, sea
siendo menores de edad (patria potestad)
oincapaces por algn tipo de deficiencia (curatela).

Esta norma est en concordancia con el

Cdigo Civil de Qubec, que
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN87

indica que "Ningn menor podr ser adoptado,

a meno s que su padre y madre o su tutor hayan
consentido la adopcin; o a menos que haya
sido judicialmente
declarado
elegible
para
adopcin" (artculo 544). Asimismoindica que
"cuando la adopcin se rea liza con el
consentimiento de lospadres, es nec esario el
consentimiento de ambos para la adopci n si
lafiliacin del menor es establecida en consideracin
de ambos padres. Si lafi liac in del menor es
establecida en consideraci n de solo uno de

lospadres, el consentimiento de uno solo de los

padres es suficiente" (artculo551), Y "si alguno de
los padres ha muerto, o si no puede expresar
suvoluntad, o si carec e de autoridad paternal,
el consentimiento del otro padre es suficiente"
(artculo 552). Finalmente, se establece que "si
ambospadres han muerto/si estn imposibilitados
de expresar su voluntad, o sicarecen de
autoridad paterna l, la adopcin del menor
estar sujeta al consentimiento del tutor, si el
menor tiene un tutor" (artculo 553).

Es importante sealar que el asentimiento de los

padres es esencial para laformalizacin de este acto
jurdico familiar, de all que debe ser formal
yajustarse a derecho. Si tomamos en cuenta esta
premisa el (o los) padre( s ) m e n o r e s d e e d a d o
incapaces no podrn dar su asentimiento
p o r carecer de capacidad. Este supuesto ha
sido considerado en el Cdigo Civil de Qubec al
sealarse que "Si ambos padres han muerto, si
estnimposibilitados de expresar su voluntad, o si
carecen de autoridad paternal,la adopcin del menor
estar sujeta al consentimiento del tutor, si el
menor tiene un tutor" (artculo 553). Asimismo,
"un padre menor de edad puedepor s mismo, sin
autorizacin, dar su consentimiento para la
adopcin desu hijo" (artculo 554).
f) Inciso 6
A diferencia de los padres, el tutor o el curador no
tiene que dar su asentimientosino solo su opinin
(CORNEJO CHVEZ). Esto se da por razones lgicas ya
que

UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE

FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
el tutor o el curador, si bien tienen una
relacin de custodia y cuidado de la persona y
bienes, carecen del vnculo afectivo, espiritual y legal
de la paternidad,el cual justifica s el asentimiento.
g) Inciso 7
Para entender esta norma debemos de partir del
hecho que actualmente existen 3tipos de procesos
para lograr una adopcin:

Proceso judicial de adopciones

,
esta
adopcin
se
da
para
n i o s , adolescentes y mayores de edad.
Pa r a l o s p r i m e r o s d o s c a s o s n o e s n e c e s a r i a
la declaracin de estado de abandono.
I n i c i a l m e n t e , e n e l Cdigo del 84 antes de su
modificacin la adopcin solo poda tener
lugar mediante proceso judicial, es decir era de
exclusiva competencia de los jueces, la adopcin
era, como dice el Cdigo de Familia boliviano, un
actod e a u t o r i d a d j u d i c i a l . E n u n g r a n s e c t o r
d e l a d o c t r i n a c o m p a r a d a l a adopcin solo se
tramita por va judicial.

Procedimiento
administrativo
de
adopciones
,
s e
r e a l i z a exclusivamente para los
casos de los nios o adolescentes declarados
enestado de abandono. Este tipo de adopci n
se rige por el Cdigo de los N i o s
y
Adolescentes,
por
la
Ley
NQ
26981

(31/10/1998)
referida
a l procedimiento
administrativo de adopcin de menores de edad
declarados judicialmente
en
abandono
y
su
reglamento O.S. N 001-99-PROMUOEH.

Procedimiento notarial
, se tramita ante notario las adopciones
d e personas mayores de edad con capacidad
de goce y de ejercicio, esto segn la Ley NQ
26662 (22/09/1996) referida a la competencia
notarial enasuntos no contenciosos.D e
esta
manera apreciamos que la norma del
C C l i g o C i v i l t i e n e u n a aplicacin especial
para
los
casos
de
adopciones
mediante
procedimiento judicial, ya que para los otros
casos no se requiere la autorizacin del juez
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN89

sino, simplemente, la resolucin que aprueba la

adopcin que es firmadapor el jefe de la oficina de
adopciones.
h) Inciso 8
La necesidad de exigencias adicionales cuando el
adoptante
es
extranjero
surgec u a n d o
un
nmero no determinado de casos pusieron
e n e v i d e n c i a g r a v e s abusos cometidos en
perjuicios de menores de edad llevados al

exterior encalidad formal de hijos adoptivos

(CORNEJO CHVEZ). Muc hos pases, por temor
al trfico de nios, se niegan a permitir la adopcin
internacional.El Cdigo de los Nios y Adolescentes
establecen
disposiciones
especiales
paraadopciones internacionales, de manera que:

Se ent iende como tal a aquella solicitada por

residentes en el exterior quienes no estn
exceptuados de los procedimientos y plazos
establecidospor la ley. Para que proceda este
tipo de adopci n es indispensable laexistenc ia
de convenios entre el Estado Per uano y los
Estados de los extranjeros adoptantes o entre las
instituciones autorizadas por stos. Losextranjeros
residentes en el Per con una permanencia menor de
dos aosse rigen por las-tlisposiciones sobre adopcin
internacional. Los extranjemsr e s i d e n t e s e n e l
Pe r
con
una
permanencia
mayor
se
s u j e t a n a l a s disposiciones que rigen la adopcin
para los peruanos (artculo 129).

Los extranjeros no residentes en el Per que desearan

adoptar
a
un
nio
oadolescente
peruano
presentarn su solicitud de adopcin, por medio
delos
representantes
de
los
centros
o
instituciones
autorizados
por
ese
paspara
tramitar adopciones internac iona les. Lo harn
ante la Ofi cina de Adopciones o las instituciones
pblicas debidamente autorizadas por sta.Estas
organizaciones actuarn respaldadas en convenios
celebrados entreel Estado del Per y los Estados
correspondientes, o entre los organismosreconocidos

por su Estado de origen y el Estado Peruano.

Aparte de las
UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE
FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
exigencias que establece el Cdigo Civil y
e l C d i g o d e l o s N i o s y Adolescentes (artculo
130).
DOCTRINA
ARIAS DE RIONCHETTO, Catalina. Procreaci~n
humana, ingeniera gentica yprocreacin artificial.
En: La persona humana (Guillermo Borda, Director). La
Ley.Buenos Aires, 2001; BELLUSCIO, Augusto.
Manual de Derecho de Familia. 3! edicin. De
Palma. Buenos Aires, 1981; BOSSERT, Gustavo.
Manual de Derechode Familia. Astrea. Buenos Aires,
1989; CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derechofamiliar
peruano. Tomo 11. 61 edicin. Librera Studium.
Lima, 1987; DAZ DEGUIJARRO, Enrique. Tratado
de Derecho de Familia. Editora Argentina.
BuenosAires, 1953; DEZ-PICAZO, L. y GULLN, A.
Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.3 1 e d i c i n .
Te c n o s . M a d r i d , 1 9 8 3 ; L A FA I L L E , H c t o r.
Derecho
de
Fa m i l i a . B i b l i o t e c a
Jurdica
Argentina. Buenos Aires, 1930; MEDINA,
G r a c i e l a . L a adopcin. Tomo 1. Rubinzal-Culzoni
editores. Buenos Aires, 1998.
PLENO JURISDICCIONALPLENO JURISDICCIONAL
1997:ACUERDO NI13: CRITERIOS PARA VALORAR
LA DECLARACIN DEL NIO Y LA OPININ DEL
ADOLESCENTE
Criter ios concretos que se emplean para
valorar la declaracin del nio y la opinin del

adolescente.Resulta difcil esbozar en una

relacin lo s criterios que permitan otorgar
una
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN91

mayor o menor validez a la declaracin prestada

por un nio o adolescente enuna entrevista, si
conocemos de la difi cultad de un dilogo
prolo ngado con unmenor de edad, que muchas
veces est asustado o intim idado al acercarse
aldespacho judic ial, sea por la presin
psicolgica que los padres eri confl icto ejercen
sobre el mismo, por resultarle totalmente ajena y
extraa
la
persona
del j u e z ,
o
porque
simplemente se trata de un nio que no
t i e n e f a c i l i d a d p a r a entablar un dilogo con
personas
que
le
resultan
totalmente
desconocidas. C u l e s s o n l o s c r i t e r i o s p a r a
valorar estas declaraciones y si existe
a l g u n a diferencia cuando se trata de un adolescente
infractor o de un adolescente dentrode un proceso
civil de tenencia.Pueden acaso considerarse otros
diferentes para valorar la declaracin de
unadolescente que viene siendo investigado por una

infraccin a la ley penal?Cules lo s ms

prudent es en todo caso para que esta prueba
tan especial y propia del Derecho de Familia sea
valorada en forma conjunta y razonada con lasdems
pruebas aportadas al caso concreto. Es por
ejemplo que esta declaracinen el caso de un
adolescente que no est de acuerdo con la
remisin que el juezdesea otorgar en un proceso
sobre infraccin, no resulta suficiente para que se
dinicio al trmite de la investigacin, yen
todo
caso
se
satisfaga
el
derecho
deladolescente a una declaracin de absolucin
plena?Cmo ha de influir esta prueba especial,
que busca hacer patente el derecho deopinin del
nio o adolescente consagrado en los artculos 11 y
95 del Cdigo delos Nios y Adolescentes, al dictar
una medida cautelar, al resolver un proceso
detenencia, o al imponer una medida socioeducativa.Sera necesario contar durante el
desarrollo de la entrevista con un apoyo de
unm i e m b r o d e l e q u i p o m u l t i d i s c i p l i n a r i o
e s p e c fi c a m e n t e
en
el
campo
de
l a psicologa, mas tal apoyo an no se logrado, de
ah que muchos jueces hayanintroyectado tcnicas
de entrevista a menores de edad, para que sta sea a
la vez
UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE
FAMILIAFACULTAD
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DERECHOESCULA
DE
DERECHO
que lo menos traumtica para el entrevistado, lo ms
completa posible.Se acord por consenso que los
criterios a ser tomados en consideracin
paravalorar la declaracin del nio y la opinin del

adolescente son los siguientes: -La edad (requisito

legal).

El grado de madurez (requisito legal).

El entorno psicosocial.

El tiempo de permanencia con los padres.

La libertad e influencia de padres y de quienes

conforman su entorno.

Razonamientos y valores (consistencia de las

versiones).

Grado de instruccin.

Estado de salud fsica y mental.

Medio familiar estado emocional al momento de la

entrevista.

Carcter espontneo o programado de la declaracin.

(1 Pleno Jurisdiccional, Acuerdo N 3, Ica, 1997)
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN93

TRMITE DE LA ADOPCINARTICULO 379

La adopcin se tramita con arreglo a lo dispuesto

en el Cdigo Procesal Civil, elCdigo de los
Nios y Adolescent es, la Ley N 26981, Ley de
Procedimiento Administrativo de Adopcin de
Menores de Edad Declarados Judicialmente
enAbandono o la Ley N 26662, Ley de Competencia
Notarial,
segn
corresponda.Terminado
el
procedimiento, el juez, el funcionario competente
de la Oficina deAdopciones o el Notario, que
tramit la adopcin, oficiar al Registro del
EstadoCivil donde se inscribi el nac imiento,
para
que
se
extienda
nueva
partida
ensustitucin de la original, en cuyo margen se
anotar la adopcin.En la nueva partida de
nacimiento se consignar como declarantes a los
padresadoptantes, quienes firmarn la partida.
Queda prohibida toda mencin respectode la
adopcin, bajo responsabilidad del registrador.La
partida original conserva vigencia slo para
e/efecto de los impedimentos matrimoniales. (*)
(') Texto segn modificatoria introducida por la Ley
27442 de 02-04-2001.
CONCORDANCIAS:
C . C . a r t s .
2 2 ,
2 5 ,
2 3 8 ,
2 4 2
i n c .
5 ) ;
2 7 4
i n c s .
4 ) ,
5 ) ,
6 ) ;
3 8 5 C . P . C . a r t s .
7 4 9
i n c .
3 ) ,
7 8 1
Y
s s . C
.
N
.
A
.
a
r
t
s
.
1
1
5
y
s
s
,
1
2
8
LEY 26497 arto 44 nc. o)LEY 26662
arts.
1
inc.
2),
21,
22,
23L
E
Y
2
6
9
8
1
a
r
t
s
.
1

y
s
s
.
D . S .
0 1 5 - 9 8 P C M a r t s .
3
i n c .
u ) ,
2 2
i n c i s o
e ) , 3 9 D.S. 001-99-PROMUDEHarts. 1 y ss.
Comentario
UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE
FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
Enrique Varsi Rospigliosi
El artculo en su versin original deca "la
adopcin se tramita con arreglo al Cdigo de
Procedimientos Civiles o al de menores".
1. Tipos de trmite de adopcin
Actualmente existen tres tipos de procesos para lograr
una adopcin:
a)Proceso judicial de adopciones
,
esta
adopcin
se
da
para
n i o s , adolescentes y mayores de edad.
Pa r a
los
dos
primeros
casos
no
e s necesaria
la
declaracin
de
estado
de
abandono.Estos procesos, segn el artculo 128 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes,se realizan en
va de excepcin ante el juez especializado,
inclusive sin quemedie declaracin de estado de
abandono
del
nio
o
del
adolescente.Los
peticionario s deben de cumplir con los
siguientes requisitos: a) El que posea vnculo
matrimonial con el padre o madre del nio o el
adolescente por adoptar. En este caso el nio o
adolescente mantienen los vnculos de filiacincon el
padre o madre biolgicos; b) El que posea vnculo de
parentesco
hastae l
cuarto
grado
de
c o n s a n g u i n i d a d o s e g u n d o d e a fi n i d a d c o n
e l n i o o adolescente pasible de adopcin; y c) El

que ha prohijado o convivido con elnio o el

adolescente por adoptar, durante un perodo no
menor de dos aos.
b)Procedimiento
administrativo
de
adopciones,
se realiza exclusivamentep a r a l o s c a s o s d e
los nios o adolescentes declarados en
estado
deabandono.
Este
tipo
de
adopcin se rige por el Cdigo de los
N i o s y Adolescent es, por la Ley N 26981
(31/10/1998)
referida
al
procedimiento administrativo de adopcin de
menores de edad declarados judicialmente
enabandono y su reglamento DS. N 001-99PROMUDEH.
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN95

La declaracin de estado de abandono, segn el

artculo 248 del Cdigo de losNios y Adolescentes,
podr ser declarada por el juez especializado cuando:

Sea expsito;

Carezca, en forma definitiva, de las personas que

conformea la ley tienen el cuidado personal de su
crianza,
educacino ,
si
los
hubiera,
incumplan
las
obligaciones
o

d e b e r e s correspondientes; o carecieran de las

calidades morales omentales necesarias para
asegurar la correcta formacin;

Sea objeto de maltratos por quienes estn

o b l i g a d o s a protegerlos o permitir que otros lo
hicieran;

Sea
entregado
por
sus
padres
a
un
e s t a b l e c i m i e n t o d e asistencia social pblico o
privado
y
lo
hubieran
desatendidoinjustifi cadamente por seis meses
continuos o cuando la duracin sumada exceda de
este plazo;

Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras

similarescon el evidente propsito de abandonarlo;

Haya sido entregado por sus padres o

responsables
a instituc iones
pblicas
o
privadas, para ser promovido en adopcin;

Sea explotado en cualquier forma o utilizado en

actividadescontrarias a la ley o a las buenas
costumbres por sus padreso responsables, cuando
tales actividades sean ejecutadasen su presencia.

Sea
entregado
por
sus
padres
o
r e s p o n s a b l e s a o t r a persona mediante rem
acin o sin ella con el propsito deser obligado a
realizar trabajos no acorde con su edad; y

Se encuentre en total desamparo. La fa lta o

carencia de recursos materiales en ningn caso da
lugar a la declaracindel estado de abandono.
UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE
FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
c)Procedimiento notarial,
para estos efectos se tramita ante notario
lasadopciones de personas mayores de
e d a d c o n c a p a c i d a d d e g o c e y d e ejercicio,
esto segn la Ley N 26662 (22/09/1996) referida
a
la
competencianotarial
en
asuntos
no
contenciosos.
2. Extensin de nueva partida de nacimiento
La extensi n de nueva partida en sustituci n
de la original en cuyo margen se anotar la
adopcin refleja el propsito de asimilar al mximo
posible la condicinde hijo adoptivo a la del
consanguneo al punto de que no sea necesario
siquieraq u e e l p r o p i o a d o p t a d o l l e g u e a
saber
que
tal
es
su
condicin
( C O R N E J O CHVEZ). Esta situaci n, a pesar de
que no es la ratio esendi de la norma
see n c a r g a d e b o r r a r - s i b i e n n o t o d o - e l
vestigio
de
la
verdadera
fi l i a c i n
d e l adoptado. Estp. situacin puede generar
inconvenientes en la determinacin delorigen del
adoptado quien no pierde su derecho a conocer
su origen biolgico. Yes en este punto que nuestra
legislacin no trata el tema del conocimiento
delderecho que le asiste al hijo adoptivo de
conocer su estado civil, mientras queotras
legislaciones ya lo consideran. Sobre este punto

tngase en cuenta que esun dere.cho natural de

la persona saber, conocer quines son sus
progenitores.Tal es el caso del Proyecto de Cdigo
Civil argentino el cual indica, a partir delprincipio
de la filiacin biolgica, que el adoptado tiene
derecho de conocer sufi liac in biolgica ya
partir de los dieciocho (18) aos de edad
puede tomar conocimiento de las actuaciones
judiciales que originaron su adopcin. Asimismo,se
establece que los adoptantes deben, al solicitar la
adopcin, comprometerse ahacerle conocer dicha
filiacin en el momento'oportuno (artculo 63?).Desde
un el mbito operativo, la extensin de un nueva
partida de nacimientodebe darse en el caso de que
la adopcin se produzca por una pareja (CORNEJO
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN97

C H V E Z ) , d e m a n e r a t a l q u e e x i s t i r u n
p a d r e y u n a m a d r e . N o d e b e r a extenderse
nueva partida de nacimiento, sino solo realizar una
anotacin marginalen la partida origina l, cuando
la adopci n se realiz a por una sola persona,
locontrario implica que la nueva partida solo
tenga el nombre de un progenitor. Latesis de la
integralidad familiar es la forma ms adecuada de
respetar por igual losderechos a la identidad y a la
intimidad familiar, de all que la confeccin de

una c t a d e n a c i m i e n t o " n u e v a " ( M E D l N A )

s e r e l m e d i o m s a d e c u a d o p a r a sustentar
la adopcin.El reglamento de inscripciones del registro
nacional de identificacin y estado civilindica en su
artculo 39 "la adopcin notarial o judicial generar
una nueva partidae n s u s t i t u c i n d e l a o r i g i n a l ,
en la que deber consignarse el mandato
d e adopcin. La partida original conserva su vigencia
para los efectos de ley".En este ltimo punto, el
referido a que la partida original conserva
vigencia solopara el efecto de los impedimentos
matrimoniales, se determina que la adopcin como
fuente generadora de parentesco legal genera un
impedimento matrimonialdirigido a evitar que el
hoy adoptado contraiga matrimonio con sus
parientes biolgicos, a pesar de carecer de vnculos
legales con ellos.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar
peruano.
Tomo
11.
6!
edic in. L i b r e r a
Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La
a d o p c i n . To m o 1 1 . Rubinzal-Culzoni editores.
Buenos Aires, 1998.
JURISPRUDENCIA
"No son vlidas las adopciones de mayores de
edad celebradas por escriturapblica despus
de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Civil, pues el
UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE
FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
citado
cuerpo
de
leyes
estableci,
sin
excepcin alguna, que la s adopciones d e b a n

efectuarse
mediante
proceso
no
c o n t e n c i o s o ; d e r o g a n d o c o n e l l o tcitamente
al literal e) del artculo 58 de la Ley del Notariado,
Decreto Ley 26002,que permita las adopciones de
mayores de edad mediante notario. Sin embargo,a
partir de la dacin de la Ley 26662, Ley de
Competencia Notarial en Asuntos noc o n t e n c i o s o s ,
en vigencia desde el 22 de noviembre de
1 9 9 6 , l o s n o t a r i o s tambin estn facultados para
tramitar la adopcin de personas capaces".(Cas. N
393-98, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia
Casatoria, p. 181)
IRREVOCABILlDAD DE LA ADOPCiNARTICULO
380
La adopcin es irrevocable.
CONCORDANCIAS:
C . C . a r t o 3 8 5 C.N.A.arto 115
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
La naturaleza y finalidad de la adopcin es lo que
determina la caracterstica de lai r r e v o c a b i l i d a d
buscando
equiparar
en
lo
posible
la
fi l i a c i n a d o p t i v a a l a consangunea (CORNEJO
CH VEZ). El lmite a la irrevocabilidad de la
adopcinest dada para el adoptante, sin
embargo para el adoptado el cdigo s se
lopermite (artculo 385).Siendo el adoptante una
persona capaz, la ley no quiere permitirle que por
s y
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN99

ante s, por un simple acto de voluntad (que es, en

realidad, en lo que consiste larevocaci n) altere o
d por terminada una relac in paterno -fi lia l
que l mismo quiso libremente crear, quitando
firmeza
y
estabilidad
al
status
de
hijo
(CORNEJOCHVEZ). El vnculo jurdico familiar
creado
por
la
adopcin
es
definitivo,
salvoe v e n t u a l
nulidad
que
lo
afectara
(ZANNONI). y es de esta manera como
serobustece y consolida la institucin de la
a d o p c i n y a q u e a t r a v s d e e l l a formamos,
creamos, constituimos una familia.Admitir
la
revocabilidad de la adopci n introducir a la
inquietante y perjudic ial perspectiva de que
quien hoyes, en su ntima conviccin y en la de
los dems,autnticamente hijo legtimo, se vea
privado en el futuro de tal estado
de
familia(BOSSERT). La revocacin de la adopcin
importara tanto como desplazar elestado de
familia sin atribuir, o restituir, como efecto del
desplazamiento, un nuevoestado, lo cual no puede
admitirse (ZANNONI).No existe uniformidad en la
doctrina ni en el Derec ho comparado acerca
de larevocaci n, en algunas se admite

plenamente,
en
otras
se
admite
de
manerar e s t r i n g i d a , e n o t r a s s e p r o h b e d e
manera tajante mientras que en otras
n i siquiera se menciona el tema.
DOCTRINA
BOSSERT, Gustavo. Adopcin y legitimacin adoptiva.
Rosario. 1967; CORNEJOC H
VEZ,
H c t o r.
D e r e c h o f a m i l i a r p e r u a n o . To m o 1 1 . 6 1
e d i c i n . L i b r e r a Studium. Lima, 1987. ZANNONI,
Eduardo.
Derecho
de
Familia.
21
edicin.
Astrea.Buenos Aires, 1989.
UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE
FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
LA ADOPCIN COMO ACTO PUROARTICULO 381
La adopcin no puede hacerse bajo modalidad alguna.
CONCORDANCIA:
C.C.arts. 171 y ss.
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
La adopcin es un acto jurdico familiar que
constituye un estado de familia deorden filial. Es
por ello que se presenta como un acto puro, simple,
incondicional.D a d a s u t r a s c e n d e n c i a y l o s
efectos que genera no puede estar sujeto
a modalidad alguna (sea condicin, plazo o modo).
Sobre esta materia es necesariorecordar que dentro
de las circunstancias del acto jurdico familiar
est la de ser p u r o , e s d e c i r q u e n o p u e d e
estar sometido a ninguna modalidad, esto
e s , condicin, plazo o cargo, para que surta
efecto. Aq uel acto que est sujeto a condicin
es nulo. La ley impide expresamente la realizacin de

actos jurdicos def a m i l i a s u j e t o s a c o n d i c i n ,

tal es el caso del reconocimiento y el que
a q u estudiamos, la adopcin. Como sabemos el
acto modal es aquel que contieneelementos
accidentales, no esencia les en el negocio, y
que constan en l por estipulacin expresa de
las partes, lo cual no puede darse por esencia en
el acto jurdico familiar (VARSI) ni mucho menos en la
adopcin.Esto implica que la determinacin de
realizar una adopcin es plena: no puedeestar
sujeta a hechos o al transcurso del tiempo.Normas
similares existen en los Cdigos Civiles de Chile,
Ecuador y Venezuela.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar
peruano. Tomo 11. 6~ edicin.Librera Studium.
Lima, 1987; VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. El negocio
jurdicofamiliar. En: Cuadernos de Derecho. Ao 2. NQ
2.
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN101

PROHIBICIN
DE
PLURALIDAD
DE
ADOPTANTESARTICULO 382
Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a
no ser por los cnyuges.
CONCORDANCIA:
C.C.alt. 378 inciso 3)
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
La norma en an lisis ha mantenido como
principio
general
el
de
la
adopcin u n i p e r s o n a / ,
estableciendo
a
modo de excepcin que la adopcin
p u e d e otorgarse a ms de una persona cuando
stas sean cnyuges (MEDINA). Y esq u e e l fi n
de la adopcin es otorgar una familia a
q u i e n n o l a t i e n e , d e e s t a manera debe primar
la familia biparental (padre y madre) y no la
monoparental(solo padre o solo madre). Es por
ello
que la adopcin por parte de los
cnyugesdebera
ser
la
regla,
y
solo
excepcionalmente debera ser otorgada a una
nicapersona (MEDINA).sta es otra de las
caracter sticas mediante las cua les se busca
la semejanza entre la filiacin biolgica y la filiacin
civil, en este sentido nadie puede tener sinoun padre y
una madre, luego nadie puede ser adoptado sino por
un hombre y unam u j e r ( C O R N E J O C H V E Z ) .
Esto implicara una restriccin indirecta a
l a adopcin de homosexuales, situacin que est
permitida en otras legislaciones(Asturias, Holanda,
Navarra); es ms, actualmente en muchas otras
legislacionesi n t e r n a c i o n a l e s
se
est
promoviendo la adopcin del hijo del
c o m p a e r o homosexual denominndose a estas

instituciones
adopciones
de
integracin
oadopciones integrativas (MEDINA).El principio de
que nadie puede ser adoptado por ms de una
persona, a no ser por los cnyuges, es indiscutido
en
la
legislacin
comparada
ya
que
resultaradesde todo punto de vista inconveniente
que un menor pudiese considerarse hijode dos o
ms adoptantes, extraos entre s (ZANNONI). Es
antinatural que unopueda tener ms de dos
progenitores, de all que lado busca smil situacin.
UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE
FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
L a fi n a l i d a d p r o h i b i t i v a d e l a s a d o p c i o n e s
s i m u l t n e a s p o r q u i e n e s n o s o n cnyuges es
evitar los conflictos de influencias que implicaran
para el adoptado,adems, conflictos de patria
potestad. Esos conflictos no son de temer) si
unaadopcin se produce en caso de fallecimiento
del primer adoptante (ZANNONI)que son las
llamadas
adopciones
suc esivas.
Alguna s
legislacio nes, como la A r g e n t i n a , i n d i c a n d e
manera expresa que "nadie puede ser
a d o p t a d o simultneamente por ms de una
persona...", de all que en la doctrina se analicee l
alcance del trmino simultneo, segn
e s t e s i g n i fi c a d o n a d i e p u e d e s e r adoptado
por ms de una persona en el mismo momento,
sin embargo pareceraq u e p u e d e o t o r g a r s e
una
adopcin
aunque
se
encuentre
subsistente
o t r a otorgada
tiempo
atrs
(MEDINA). Las posibilidades son que no puedo
tener trespadres y no puedo quedar sin padre

adoptivo por otro padre adoptivo.Tngase presente

que esta norma no se refiere a la permisibilidad
expresa de laadopcin sucesiva, es decir aquella
concedida
sobre
un
menor
cuya
adopcinprimigenia ha perdido vigencia por algn
motivo especial, por ejemplo muerte del(o de los)
adoptante(s),
revocacin
o
nulidad
de
la
adopcin,
incumplimiento
del o s
deberes
derivados de la patria potestad. sta s
e s t e x p r e s a m e n t e reconocida en la legislacin
argentina.El Cdigo Civil de Qubec establece una
norma bastantea amplia al indicar que"cualquier
persona mayor de edad podr, por s sola o
junto con otra persona, adoptar a un nio"
(artculo 546).
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar
peruano. Tomo 11. 61 edicin.Librera Studium.
Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 1.
Rubinzal-C u l z o n i
editores.
Buenos
Aires,
1998;
MEDINA,
Graciela.
La
adopcin
p o r homosexuales en la jurisprudencia comparada.
Eh: Dilogo con la jurisprudencia.Agosto 2000.
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN103

ADOPCIN POR EL TUTOR O CURADORARTICULO

383
El tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su
curado solamente despus deaprobadas las cuentas
de su administracin y satisfecho el alcance que
resulte deellas.
CONCORDANCIAS:
C.C.arts. 540. 542, 543c.p.c.arto 782
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
Este artculo ofrece una proteccin al adoptado en
lo referente a su patrimonio(bienes, intereses
pecuniarios) frente a alguien que pretenda
disfrazar con la adopcin malos manejos ya
realizados o por efectuar (CORNEJO CHVEZ).
Endefinitiva la ratio iuris es que tanto el tutor
como el curador podrn adoptar a sup u p i l o o
curado (segn sea el caso) una vez
e x t i n g u i d a s l a s o b l i g a c i o n e s emergentes de su
funcin tutelar.El sentido es evitar que, mediante
la adopcin, el tutor pretendiese liberarse oeludir
las responsabilidades que genera la administracin de
la tutela, con lo cualse habra desnaturalizado el fin
mismo
de
la
institucin
(ZANNONI)
este
mismocriterio es aplicable para la curatela.Para que
esta adopcin tenga validez debe cumplirse:

Aprobacin de la cuenta de su administracin.

UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE

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DE
DERECHO

Garantizarse el alcance que resulte de ellas.El

legislador ha querido evitar que el tutor evada las
obligaciones que derivan desu gestin como
administrador de los bienes del menor que se
encuentra bajo sututela, ya que si el tutor ha
malversado bienes de su pupilo ste, convertido
enhijo adoptivo, difcilmente podra reclamar
judicialmente el cobro de la rendicinde cuentas
del adoptante durante su gestin como tutor
(MEDINA).De esta manera vemos que el tutor solo
podr iniciar el proceso de adopcin desu pupilo
una vez extinguidas las obligaciones derivadas de
la tutela. como, nob a s t a l a s i m p l e r e n d i c i n
de cuentas, es necesario que sta sea
a p r o b a d a judicialmente.E s t a
posicin
es
asumida
claramente
por
el
Derecho
comparado,
leyes
d e adopcin
de
El
Salvador, Chile, Cdigos Civiles de Brasil,
Costa Rica, Chile, E c u a d o r , M x i c o e n s u
s i s t e m a f e d e r a l , E s p a a , I t a l i a ; Pa n a m ,
Po r t u g a l , Venezuela, el Proyecto de Cdigo Civil
argentino, entre otros.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar
peruano. Tomo 11. 6@ edicin.Librera Studium.
Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 1.
Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires, 1998.
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN105

INVENTARIO
DE
LOS
BIENES
DEL
ADOPTADOARTICULO 384
Si la persona a quien se pretende adoptar
tiene bienes, la adopci n no puede realizarse sin
que dichos bienes sean inventariados y tasados
judicialmente y sinque el adoptante constituya
garanta suficiente a juicio del juez.
CONCORDANCIAS:
C.C.arts. 331, 382, 383, 520 incs. 1) y
2 ) C.P.C. art.782
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
En igual mensaje que el artculo 383, este
artculo ofrece una proteccin al adoptado en lo
referente a su patrimonio (bienes, intereses
pecuniarios) frente aalguien que pretenda disfrazar
con la adopcin malos manejos ya realizados o
por efectuar (CORNEJO CHVEZ).Los requisitos para
determinar la validez de la adopcin de aquellas
personas quecuentan con un patrimonio son:

Inventario y tasacin judicial de los bienes del

adoptado, lo que permitedeterminar cules son los
bienes que forman el patrimonio de la persona

aadoptarse as como la valorizacin de cada uno

de ellos. Este requisito serelaciona con el
establecimiento del patrimonio o hacienda del
adoptado.

Constitucin de garanta a criterio del juez, de

manera que sta funcionec o m o u n a c a u c i n ,
como un aval que personalmente debe
p r e s t a r e l adoptante, ahora bien esta garanta
depender de la cantidad de bienes
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DE
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DE
DERECHO
as como de la valorizaci n de cada uno de
ellos. Est e requisito que se relaciona con la
cautela del patrimonio o hacienda del adoptado.C o n
estos
dos
requisitos
si
bien
no
se
s o l u c i o n a e l p r o b l e m a d e l a s adopciones por
conveniencia de manera cabal, si se pone un limite a
ellas.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar
peruano. Tomo 11. 61 edicin.Librera Studium.
Lima, 1987.
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN107

CESE DE LA ADOPCIN
ADOPTADOARTICULO

SOLICITUD

DEL

385
El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado
puede pedir que se deje sinefecto la adopci n
dentro del ao siguient e a su mayora o a la
fecha en que desapareci su incapacidad. El juez lo
declarar sin ms trmite.En tal caso, recuperan
vigencia,
sin
efecto
retroactivo,
la
filiacin
consangunea yl a p a r t i d a c o r r e s p o n d i e n t e .
El registro del estado civil respectivo
h a r l a inscripcin del caso por mandato judicial.
CONCORDANCIAS:
C . C . a r t s .
4 2
a l
4 6 ,
3 7 7 ,
3 7 8 ,
3 8 0 C.P.C. art. 785D S . 0 1 5 - 9 B - P C M a r t . 2 2
inc. e)
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
1. Impugnacin de la adopcin
El menor o incapaz que haya sido adoptado puede
pedir que se deje sin efecto laadopcin dentro del
ao siguiente a su mayora de edad o a la
cesacin de suincapacidad. Tngase presente
que
el
plazo
es
de
un
ao
que
se
computar desde que adquiere su mayora o cesa de
su incapacidad.No es ste un verdadero caso de
revocacin, es decir, uno que se retracte de

suvoluntad quien libremente y con plena

capacidad jurdica la dio, pues se trata deun
menor o un incapaz que no expresaron en forma
alguna su voluntad; en estec a s o n o e s t
revocando su voluntad sino manifestando,
s o l o a h o r a , l a q u e realmente tiene (CORNEJO
CHVEZ). SU carcter jurdico-legal va a permitir que
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DE
DERECHO
la adopcin sea susceptible de revocacin y de
anulacin -actos y sanciones- queson impensables en
la filiacin biolgica (MEDINA).Citemos un ejemplo:
Juan fue adoptado siendo menor de edad cumplir 18
aosel 24 de setiembre de 2001. La norma nos dice
que el plazo para que pueda dejar sin efecto la
adopcin se computa dentro del ao siguiente a su
mayora de edad.Esto es que el plazo de 1 ao se
computar recin a partir del 24 de setiembre de2002,
caducando su derecho a impugnar su adopcin el 24
de setiembre de 2003.E j e m p l o s i m i l a r d e b e
aplicarse
desde
el
momento
de
la
cesacin
de
l a incapacidad.El
Cdigo
de
Familia
boliviano
establec e
que
la
impugnacin de la adopcinpuede rea lizarse
dentro de los dos aos siguientes a su
mayoridad o cese de incapacidad.De acuerdo con
el estudio del artculo 400 del Cdigo Civil peruano y
tomando encuenta la tendencia de jurisprudencia
existente, la aplicacin de este plazo decaducidad
implica la afectacin de derechos sustanciales del
menor como es elderecho a la filiacin y de gozar
del estado de familia de acuerdo con su

origenbiolgico, derec hos estos contemplados

en el inciso primero artculo 2 de la Constitucin
Poltica del Per, en el Pacto Civil de Derechos Civiles y
Polticos, enla Convencin Americana y en la
Convencin de los Derechos del Nio.
2. Derecho a conocer el propio origen biolgico
Esta
norma
sienta
sus
bases
en
el
denominado derec ho a conocer el propio origen
biolgico y, actualmente, para el caso de la adopcin
est teniendo mayor connotacin y as viene siendo
aceptado
jurisprudencialmente,
como
el
siguientec a s o " U n a s e n t e n c i a r e c o n o c e e l
derecho
de
los
adoptados
a
conocer
s u s orgenes" (El Pa s, Madrid, 28 de mayo de
2001). Este derecho es reconoc ido tambin en
algunas legislaciones como es el caso de Argentina
que indica que el
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN109

adoptado tendr derecho a conocer su realidad

biolgica (artculo 328), asimismoe l P r o y e c t o d e
Cdigo Civil argentino, al considerar que
" E l a d o p t a d o t i e n e derecho de conocer su
filiacin biolgica y a partir de los dieciocho (18)
aos deedad puede tomar conocimiento de las
actuaciones judiciales que originaron suadopci n.
Los adoptantes deben, al so licitar la adopcin,

comprometerse a hacerle conocer dicha filiacin en

el momento oportuno" (artculo 637). El derechoa
conocer el propio origen biolgico es una
facultad propia y nat ural del ser humano que,
sust entada en el principio de la verdad
biolgica, le permite el ejercicio de averiguar
quin es su progenitor que, por distintas causas,
puede ser desconocido, estar en discusin o ser
debatible (patre nullu natus) (VARSI). Debetomarse
muy en cuenta que el culto al secreto del origen
biolgico del adoptadoha desaparecido, entrando
en su lugar el derecho de todo ser humano a
conocer sus orgenes biolgicos, y para facilitarlo
se permite el acceso al expediente deadopcin al
menor y se obliga a los adoptantes a asumir el
compromiso y a hacer conocer sus orgenes al
adoptado (MEDINA).El Cdigo Civil de Qubec
tambin tiene una norma al respecto y se
sustenta enque "Cualquier persona adoptada
tiene el derecho de acceder a la informacinque
le permita encontrar a sus padres naturales si es
que previamente stos lohan consentido. Lo mismo
se aplica a los padres adoptivos, si es que el
adoptado,una vez mayor de edad, previamente lo
ha consentido. Un nio adoptado menor de 14
aos de edad tiene el derecho de acceder a la
informacin que le permitaencontrar a sus padres
naturales si es que tanto los padres naturales
como lospadres adoptivos previamente lo han
consentido.
El
consentimiento
no
puede
ser solicitado; sin embargo, no se le puede
informar a un menor adoptado si lospadres
naturales consintieron o no que se les pueda
ubicar" (artculo 583), y adems "Si el denegar

la informacin relacionada con la adopcin sea

causa dedao serio a la salud de una persona
adoptada (sea mayor o menor de edad) o
acualquiera de sus parientes cercanos, la Corte
puede permitir que el adoptadoacceda a esa
informacin. Un pariente cercano de una persona
adoptada tambin
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FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DE
DERECHO
tiene ese derecho si es que dicha informaci n
puede ser la causa de un dao serio a su salud o
de cualquiera de sus parientes cercanos" (artculo
584).L a r e n u n c i a h a d e i n s c r i b i r s e e n l a
partida de nacimiento segn lo indica
e l Reg lamento de Inscripciones del Registro
Nacional de Identifi c acin y Estado Civil.Norma
similar existe en el sistema federal de Mxico.El
Cdigo Civil de Portugal (artculo 1985,
Segredo da identidade) tiene una norma un tanto
difusa pues por un lado restringe el conocimiento de
la identidad ypor otro lado la permite, veamos:
1. A identidade do adoptante nao pode
ser revelada aos pais naturais do adoptado, salvo se
aquele declarar expressamenteq u e n a o s e o p o e a
essa revela9ao. 2. Os pais naturais do
a d o p t a d o p o d e m oporse, mediante declara9ao
expressa, a que a sua identidade seja revelada
aoadoptante (RedaC9aO do Oec.-Lei 185/93, de 22-5).
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar
peruano. Tomo 11. 61 ediciO:---Ubrera Studium.
Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo l.

Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires, 1998;

VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Filiacin,D e r e c h o y
Gentic~. Aproximaciones a la teora de
l a fi l i a c i n b i o l g i c a . Universidad de Lima.
Lima, 1999.1755
CONCLUSIONES
E n l a i n v e s t i g a c i n d e l a fi l i a c i n e s t n
llamados a coexistir dos intereses
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN111

forzosamente contrapuestos. Normalmente el inters

del hijo dirigido a conocer suverdadera filiacin, su
origen, en definitiva. Y el inters del presunto
progenitor,casi siempre opuesto a ello, pues de
haber
sido
favorable
habra
accedido
alreconocimiento. Unas veces por su solo inters
personal, otras veces en aras deproteger su paz
familiar.Para reso lver el confl icto de derec hos
en materia de fi liac in, el crit erio de
laponderacin de bienes destaca la proteccin
que demanda el ejercicio a conocer el origen
biolgico, lo que permite resolver la eventual colisin
entre los derechosfundamentales comprendidos. En

ese sentido, se postula su preferencia por

lafinalidad protectora. La admisin en nuestro
ordenamiento jurdico del derecho delnio a conocer
a sus padres, destaca como primario el derecho
del hijo a que sedeclare su filiacin biolgica.El
expreso reco nocimiento de este derecho
determina que se est frente a un principio
rector de todo un sistema jurdico de filiacin
dotado de plena eficacia.Frente al derecho del
nio a conocer a sus padres, ejercitado en un
proceso, esfalaz acudir al argumento de la
intimidad persona l: engendrar un hijo es
una accin privada autorreferente solo en cuanto
a la decisin procreativa originaria.De ah en ms,
concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o
privacidad ni elp a d r e , n i l a m a d r e , n i a m b o s
en comn puede alegarse para frustrar
l o s derechos del hijo ni durante su gestacin, ni
despus de nacido.De acuerdo con ello, debe ceder
cualquier disposicin legal que, sustntandoseen
la intimidad personal del presunto progenitor, restrinja
o imposibilite el ejerciciod e l d e r e c h o d e l n i o a
conocer
a
sus
padres.
Siendo
as
y
considerando la jerarqua constitucional de
la Convencin sobre los Derechos del Nio,
laa p l i c a c i n
del
control
difuso
determina
el
reconocimiento
a
una
t u t e l a jurisdiccional efectiva en tales casos.
UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO
FAMILIAFACULTAD
DE
DERECHOESCULA
DERECHO

DE
DE

Sin embargo, si bien toda persona tiene

d e r e c h o a i n d a g a r s u fi l i a c i n , a conocerla, a
emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional
efectiva; el ejerciciode
ese
derec ho
debe
realizarse dentro un marco de razonabilidad a
fi n de no violentar los derechos fundamentales del
presunto progenitor.
BIBLIOGRAFA

Cdigo De los Nios y Adolescentes

CHUNGA LAMONJA, FerminDerecho de Menores, Lima,
Per 1999 3 Edicin

GARCA MENDEZ, Hermilio, Primer Derecho del Nio es

ser Nio en " El Peruano" de Lima,da 25 07- 94

SANTOLAYA, Yaquelin
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL
Y DE ADOPCIN113

Trfico Internacional de Menores, en "El Peruano", da

24-05-94

UNICEF, Los Nios de Amrica 1992.

Jaime Ibaez Martel jim124@latinmail.com

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