Apelao Cvel n. 2014.

037033-3, da Capital
Relator: Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi

REEXAME NECESSRIO E RECURSO VOLUNTRIO EM

AO COMINATRIA. EDUCAO INFANTIL. PEDIDO DE
INCLUSO DE CRIANA EM CRECHE OU PR-ESCOLA NO
ACOLHIDO ADMINISTRATIVAMENTE. DEVER DO ESTADO DE
GARANTIR ACESSO ESCOLA. INTERPRETAO DOS
ARTIGOS 208 e 227 DA CONSTITUIO DA REPBLICA; 53 E
54, IV DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE; E
11, V DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAO
NACIONAL.
GARANTIDA
A
MATRCULA
EM
ESTABELECIMENTO PRXIMO DE SUA RESIDNCIA EM
PERODO INTEGRAL. SENTENA DE PROCEDNCIA DO
PEDIDO MANTIDA. REMESSA E APELO DESPROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n.

2014.037033-3, da comarca da Capital (Vara da Infncia e da Juventude), em que
apelante o Municpio de Florianpolis e apelado o Ministrio Pblico do Estado de
Santa Catarina:

A Primeira Cmara de Direito Pblico decidiu, por votao unnime,

conhecer da remessa e do recurso e negar-lhes provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado no dia 24 de maro de 2015, foi presidido pelo
Exmo. Sr. Des. Carlos Adilson Silva, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des.
Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.
Florianpolis, 10 de abril de 2015.

Paulo Ricardo Bruschi

RELATOR

RELATRIO
O Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, como substituto
processual do menor A. S. N., representado por G. S. S., todos devidamente
qualificados nos autos, ajuizou a presente "Ao Ordinria c/c Pedido Liminar de
Preceito Cominatrio de Obrigao de Fazer" n. 00065804620148240023 contra o
Municpio de Florianpolis, igualmente qualificado, pretendendo assegurar o direito do
infante matrcula em creche prxima residncia familiar, ao fundamento de que a
negativa de matrcula na rede municipal de ensino configura violao a seu direito
educao constitucionalmente assegurado, especialmente aos desprovidos
economicamente (fls. 03/10).
Ao receber a petio inicial, a Magistrada a quo postergou a anlise da
antecipao dos efeitos da tutela de mrito (fl. 16).
Devidamente citado, o Ente Pblico ru apresentou resposta na forma
de contestao (fls. 20/23), tecendo consideraes de direito e de fato sobre as
limitaes oramentrias que impedem o atendimento da crescente demanda de
financiamento da educao infantil pelo Municpio, bem como acerca da necessidade
de incluso dos interessados em fila de espera, no sendo obrigatria a frequncia de
crianas em instituio de educao infantil.
Na rplica (fls. 28/32), o autor rebateu as assertivas do ru e repisou os
argumentos da exordial.
Julgando antecipadamente a lide (fls. 33/39), a MM. Juza de Direito da
Vara da Infncia e da Juventude da comarca da Capital prestou a jurisdio
condenando o Municpio a conceder ao infante, em perodo integral, vaga em creche
prxima residncia familiar, no prazo de 15 (quinze) dias.
Irresignado, o Municpio de Florianpolis manejou recurso de apelao
reiterando os argumentos lanados na contestao, postulando, ao final, a reforma da
sentena (fls. 46/55).
Contrarrazes s fls. 60/69, momento em que foram repetidas as razes
anteriormente lanadas em defesa da procedncia da pretenso inicial e, via de
consequncia, da manuteno da sententia.
A digna Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do eminente
Procurador Tycho Brahe Fernandes (fls. 74/77), manifestou-se pelo conhecimento e
desprovimento da remessa e do apelo.
Analisando os autos, esta Primeira Cmara de Direito Pblico
determinou a redistribuio do feito a uma das Cmaras de Direito Civil deste Tribunal
(fls. 80/86). Suscitado conflito negativo de competncia (fls. 91/100), o rgo Especial
deste Tribunal declarou esta Cmara competente para julgamento por este Colegiado
(fls. 65/71 e 76/78).
Este o relatrio.
VOTO
Trata-se de remessa necessria e recurso voluntrio em ao
Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi

cominatria ajuizada com o fim de ser garantida ao menor a disponibilidade de vaga

em instituio de educao infantil em perodo integral.
Inicialmente, convm lembrar que a Constituio da Repblica prescreve
ser "dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo
de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso" (art. 227 - grifei).
Especificamente acerca da educao, a Lei Fundamental estabeleceu:
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a
garantia de:
I - educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete)
anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no
tiveram acesso na idade prpria;
II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia,
preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas at 5 (cinco)
anos de idade;
V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao
artstica, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do educando;
VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educao bsica, por
meio de programas suplementares de material didtico escolar, transporte,
alimentao e assistncia sade (destaquei).

Seguindo as normas constitucionais, os arts. 53 e 54 do Estatuto da

Criana e do Adolescente e o art. 11 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao,
respectivamente, dispem:
Art. 53. A criana e o adolescente tm direito educao, visando ao
pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e
qualificao para o trabalho [...]
Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente:
I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no
tiveram acesso na idade prpria;
II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia,
preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos
de idade;
V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao
artstica, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do adolescente
trabalhador;
VII - atendimento no ensino fundamental, atravs de programas suplementares
de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade.
Art. 11. Os Municpios incumbir-se-o de:
Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi

I - organizar, manter e desenvolver os rgos e instituies oficiais dos seus

sistemas de ensino, integrando-os s polticas e planos educacionais da Unio e dos
Estados;
II - exercer ao redistributiva em relao s suas escolas;
III - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;
IV - autorizar, credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema
de ensino;
- oferecer a educao infantil em creches e pr-escolas, e, com prioridade, o
ensino fundamental, permitida a atuao em outros nveis de ensino somente
quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua rea de
competncia e com recursos acima dos percentuais mnimos vinculados pela
Constituio Federal manuteno e desenvolvimento do ensino.
VI - assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal.
Pargrafo nico. Os Municpios podero optar, ainda, por se integrar ao
sistema estadual de ensino ou compor com ele um sistema nico de educao
bsica (grifei).

Neste diapaso, inequvoco o dever do Municpio demandado de

garantir a matrcula do menor acionante em estabelecimento educacional prximo de
sua residncia, sendo indevida a alegao de falta de previso oramentria, "na
exata medida em que tal circunstncia no permite o desrespeito s normas
constitucionais referentes ao direito educao, insertas no art. 205, da CRFB/88,
pois, no conflito entre dois bens juridicamente relevantes, deve prevalecer aquele
disciplinado no comando constitucional como direito de todos e dever do Estado (art.
208, IV, da CRFB/88), qual seja, a educao" (Reexame Necessrio em Mandado de
Segurana n. 2013.042976-7, de Itaja, Relator: Des. Carlos Adilson Silva, 1 Cm.
Dir. Pb., j. 13/08/2013).
Este Tribunal de Justia j se manifestou em inmeros precedentes
sobre a questo:
1) REEXAME NECESSRIO EM MANDADO DE SEGURANA. MATRCULA
EM CRECHE PBLICA POR PERODO INTEGRAL. DIREITO EDUCAO
INFANTIL. PRIORIDADE ABSOLUTA. PRECEDENTES DESTA CORTE.
SENTENA MANTIDA. REMESSA DESPROVIDA. "Os Municpios - que atuaro,
prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes
foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa
fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais,
cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV),
no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples
convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole
social. Embora inquestionvel que resida, [...], nos Poderes Legislativo e Executivo, a
prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto,
ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente
nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas
implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os
encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter impositivo, vierem a
comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e
culturais impregnados de estatura constitucional" (STF, AgRgRE n. 639.337, Min.
Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi

Celso de Mello) (Reexame Necessrio em Mandado de Segurana n.

2014.030156-5, de Itaja, Relator: Des. Joo Henrique Blasi, 2 Cm. Dir. Pb., j.
05/08/2014).
2) REEXAME NECESSRIO EM MANDADO DE SEGURANA ATENDIMENTO DE CRIANAS EM CRECHES E PR-ESCOLAS - DEVER DO
ESTADO - DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELO ART. 208, IV, DA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 - REMESSA DESPROVIDA. No obstante o
princpio da separao dos poderes, consagrado expressamente no texto
constitucional brasileiro, de ser ressaltado que o Poder Judicirio, quando se
deparar com leso ou ameaa a direito, est autorizado a intervir nos demais
Poderes para suprir a ilegalidade, na forma do art. 5, XXXV, da Constituio Federal
de 1988, notadamente quando se tratar de violao a direito fundamental. O direito
educao (incluindo a matrcula de crianas em creches e pr-escolas) um direito
social, catalogado no rol de direitos fundamentais de segunda gerao, e de acordo
com a melhor interpretao doutrinria, constitui clusula ptrea, nos termos do art.
60, 4, IV, da Constituio Federal de 1988. Por esta razo, cabe ao Estado
(Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) atuar prioritariamente na prestao de
direitos educacionais, inclusive no que concerne ao atendimento em creche e
pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade (art. 205 c/c 208, IV, da
Constituio Federal), no lhe competindo argir o carter programtico de tais
normas para eximir-se de sua obrigao constitucional. Ademais, em consonncia
com o pensamento de Paulo Bonavides, impende aludir a figura do "Juiz Social" que,
com base na doutrina alem, tem por sustentculo "fazer na cabea do magistrado a
ratio das decises judiciais com mais sensibilidade para os direitos fundamentais e
para o quadro social da ordem jurdica, a que se prende, doravante, a dimenso
nova, concreta e objetiva daqueles direitos". (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 587) (Reexame Necessrio em
Mandado de Segurana n. 2014.030157-2, de Itaja, Relator: Des. Cid Goulart, 2
Cm. Dir. Pb., j. 17/06/2014).
3) MANDADO DE SEGURANA. MATRCULA DE CRIANA EM CRECHE.
EDUCAO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIO FEDERAL
(ARTS. 6, E 208, IV). OBRIGAO DO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2).
PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. REMESSA DESPROVIDA (Reexame
Necessrio em Mandado de Segurana n. 2013.013014-5, de Itaja, Relator: Des.
Cesar Abreu, 3 Cm. Dir. Pb., j. 27/05/2014).
4) CONSTITUCIONAL. REEXAME NECESSRIO. MATRCULA DE CRIANA
EM CRECHE. EDUCAO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELA CARTA
MAGNA (CF, ARTS. 6 E 208, IV). OBRIGAO DO MUNICPIO (CF, ART. 211,
2). AFRONTA AO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES.
INOCORRNCIA. ALEGADA INEXISTNCIA DE ORAMENTO. TEORIA DA
RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PROVA ABSOLUTA DA FALTA DE
RECURSOS PARA NO REALIZAO DO DIREITO EDUCAO, ENCARTADO
NA CONSTITUIO FEDERAL. LEI MUNICIPAL N. 5.542/2010. OFENSA AO
PRINCPIO DA RESERVA LEGAL NO VERIFICADO. INAPLICABILIDADE DA
CITADA NORMA. EXEGESE DO ART. 481, PARGRAFO NICO, DO CPC.
PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. Sendo a educao um direito
assegurado constitucionalmente, bem como na legislao ordinria, a sua
inobservncia pela Administrao Pblica enseja sua proteo pelo Poder Judicirio,
Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi

sem configurar ofensa ao princpio da separao dos poderes. O Poder Judicirio,

desde que provocado, no pode escusar-se de apreciar leso ou ameaa de leso a
direito, nos termos do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, especialmente quando
o Municpio deixa de cumprir as determinaes constitucionais, in casu, de
proporcionar s crianas entre zero e seis anos de idade o direito individual
indisponvel educao. "Os direitos fundamentais caracterizados por
inalienabilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade, no podem ser reduzidos ou
obstaculizados por questes de ordem financeira do Poder Pblico. Nesse sentido,
somente vlida a defesa da impossibilidade de realizar o fundamental, sob a
alegao da teoria da reserva do possvel, quando cabalmente demonstrada a
ausncia de recursos e de possibilidades na perfectibilizao das necessidades da
populao, sendo incabvel sua invocao perfunctria. Em havendo manifestao
anterior do Supremo Tribunal Federal ou do rgo especial do Tribunal, os rgos
fracionados no submetero ao plenrio a respectiva discusso, conforme pargrafo
nico do art. 481 do CPC." (Apelao Cvel em Mandado de Segurana n.
2012.035697-3, de Itaja, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 13/07/2012). SENTENA
CONFIRMADA EM REEXAME NECESSRIO (Reexame Necessrio em Mandado
de Segurana n. 2014.005574-7, de Itaja, Relator: Des. Carlos Adilson Silva, 1
Cm. Dir. Pb., 13/05/2014).

Registre-se, por derradeiro, que a garantia do direito educao

pr-escolar no se trata de mera faculdade ou, em outras palavras, de ato
discricionrio do administrador pblico, mas sim de ato administrativo vinculado, dever
constitucional do Ente Pblico previsto no referido artigo 208 da Carta Poltica de
1988.
Nesse norte:
Sabe-se que a creche e a pr-escola visam o desenvolvimento integral da
criana, e servindo a sua preparao para ingresso no ensino fundamental. Por isso,
tem-se que a educao infantil um direito indisponvel que deve ser
assegurado s crianas com at 5 (cinco) anos de idade. No h, como visto,
espao para decidir sobre a convenincia de agregar as crianas desatendidas
pela municipalidade. No mesmo sentido, decidiu o STF: RECURSO
EXTRAORDINRIO - CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO
EM CRECHE E EM PR-ESCOLA - EDUCAO INFANTIL - DIREITO
ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO,
NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2) - RECURSO IMPROVIDO. A
educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que,
deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento
integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o
atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). Essa
prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta
significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao
constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira
concreta, em favor das 'crianas de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV),
o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena
de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar,
injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de
Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi

prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. A

educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se
expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias
da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo
governamental. Os Municpios - que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental
e na educao infantil (CF, art. 211, 2) - no podero demitir-se do mandato
constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da
Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da
discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes,
tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem
ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia
ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. Embora
resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de
formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder
Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas
hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas
implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso - por importar em
descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter
mandatrio - mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos
sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente
'reserva do possvel'. Doutrina." (STF. RE-AgR 410715/SP, rel. Min. Celso de Mello,
j. 22.11.2005) (Apelao Cvel n. 2012.016153-2, da Capital, Relator: Des. Pedro
Manoel Abreu, 3 Cm. Dir. Pb., j. 18/9/2014 - grifei).

Consigne-se que a incluso em lista de espera de vaga nem de longe

significa a efetivao do direito constitucional educao, muito menos se mostra
razovel estabelecer-se prazo de acordo com a oportunidade e convenincia do
administrador pblico para a efetivao do mencionado direito.
Logo, h de ser garantida a vaga para o menor em uma das creches
prximas sua residncia, em perodo integral, consoante determinado na sentena
em comento.
Ante o exposto, vota-se no sentido de conhecer e negar provimento
remessa necessria e ao recurso voluntrio, nos termos da fundamentao.
como voto.

Gabinete Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi