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EXCELENTSSIMO

MINISTRO

PRESIDENTE

DO

COLENDO

SUPERIO TRIBUNAL DE JUSTIA

Apelao

Criminal

990.10.302324-2

(Autos

de

origem

050.09.103296-2 2 Vara Criminal Central da Comarca da CapitalSP / Controle n 53/10)


Impetrante: Bruno Shimizu
Pacientes: Anderson Conceio dos Santos e Marcelo Santos
Cardoso
Autoridade Coatora: 6 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo SP

BRUNO SHIMIZU, brasileiro, Defensor Pblico


do Estado, no desempenho de suas funes perante a Defensoria
Publica do Estado de So Paulo, com domiclio para intimao no
Complexo Judicirio Ministro Mrio Guimares, situado na Av. Dr.
Abrao Ribeiro, 313, Rua 5, 1 Andar, sala 1-018, Barra Funda, CEP
0133-020, nesta Capital, vem presena de V. Exa., com fundamento
no art. 5, inciso LXVIII, da Constituio Federal, e nos art. 647 a
667, todos do Cdigo de Processo Penal, impetrar o presente
HABEAS CORPUS
Com pedido liminar

em favor de Anderson Conceio Santos, RG n. 52.367.191, filho


de Jos Neres Conceio dos Santos e de Erenilde Leite dos Santos;
e,
de Marcelo Santos Cardoso, RG n. 50.970.600, filho de Aurino
Cardoso e de Dejanira de Jesus Santos, contra ato atribudo ao Juzo
da 6 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo SP, pelos motivos de fato e direito que passa a expor:
O MM. Juzo a quo, em r. sentena, houve por
bem julgar a ao penal procedente, condenando o paciente
Anderson Conceio dos Santos pena de 06 (seis) anos de recluso,
mais 600 (seiscentos) dias-multa e o paciente Marcelo Santos
Cardoso pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de recluso,
mais 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa por incursos no art. 33
da Lei 11.343/06.
Ademais, absolveram-se os pacientes dos delitos
previstos no artigo 35 da Lei n 11.343/06 e no artigo 14 da Lei n
10.826/03.
Inconformados com a sentena, a defesa e a
acusao recorreram da sentena, sendo que foi negado provimento
ao recurso da defesa e dado parcial provimento ao recurso de
apelao da acusao, reconhecendo-se a causa de aumento trazida
no artigo 40, inciso III, da Lei n 11.343/06 e condenando os
pacientes por incursos no artigo 14 da Lei n 10.826/03.

DA ATIPICIDADE DA CONDUTA
De incio, no que tange ao crime de porte de
munio, indubitvel que se deve reconhecer a atipicidade da
conduta, na medida em que teriam sido apreendidas apenas
munies, sem que houvesse qualquer arma de fogo ao alcance dos
pacientes.
A questo que se ventila por meio do presente
remdio constitucional, por certo, cinge-se esfera meramente
jurdica, independente de qualquer aprofundamento na prova dos
autos. No se questiona que tenha havido a mera apreenso de
munio, sem uma arma disponvel, uma vez que tal fato foi
expressamente reconhecido na sentena e no acrdo, restando
incontroverso.
Logo, no h questo ftica a ser discutida.
Questiona-se, isso sim, a interpretao do artigo 14 do Estatuto do
Desarmamento que, no entender do impetrante, no abarca o porte
de munio sem a proximidade de uma arma, haja vista a ausncia
de potencialidade lesiva nas condies em que se encontrava.
A matria, portanto, plenamente cabvel em
sede do presente writ.

Ou seja, no havia como utilizar a munio


apreendida, no trazendo nenhum perigo incolumidade pblica,
razo pela qual a conduta manifestamente atpica.
Arma que no seja idnea, nas circunstncias
concretas em que encontrada ou utilizada, para efetuar disparos no
rene a ofensividade exigida pelo tipo e por um Direito Penal
Democrtico.
No mesmo diapaso, a mera apreenso de
munio, sem que se constate a proximidade de uma arma
compatvel

com

ela,

no

apresenta

qualquer

lesividade

incolumidade pblica.
Alis, meio absolutamente ineficaz ou exemplo
de crime impossvel, nos termos do artigo 17 do Cdigo Penal, o
porte de arma ou de munio que, nas condies em que se
encontrava, no poderia gerar o risco de disparos. Pode configurar
infrao administrativa, mas nunca crime.
Ocorre que a criminalizao do porte de arma de
fogo no tem como fundamento o poder de intimidao ou a
possibilidade eventual de fomento do comrcio ilegal, mas sim,
apenas sua potencialidade lesiva.
Qualquer conduta, para criar um risco proibido
relevante, nos termos da incriminao mencionada, deve reunir duas
condies, a saber: i) eficcia da arma ou da munio e ii)

disponibilidade de uso imediato da arma ou da munio, segundo sua


finalidade.
O resultado da soma dessas duas categorias
consiste na ofensa tpica a um bem jurdico supraindividual.
Para a punibilidade dos delitos de posse, tornase imprescindvel a constatao efetiva de um risco proibido relevante
na posse do objeto material da conduta. Do contrrio, haveria outra
etapa de antecipao da tutela penal e desse modo, chegaramos e
um perigo de perigo de leso a bem jurdico, o que, por bvio,
inadmissvel frente demanda de fragmentariedade e subsidiariedade
que contornam o direito penal.
Existem, na verdade, trs grandes fases do
processo de materializao da disponibilidade (no caso da arma de
fogo ou munio): i) a arma ou munio deve ser apta para o uso; ii)
o objeto material deve ser levado de maneira que possa ser utilizado;
iii) segundo sua natureza especfica.
Uma vez constatada a disponibilidade sobre o
objeto, segundo esses requisitos, que surgem condies para que
se materialize a ofensividade exigida pelo aspecto material da
tipicidade.
Assim, no coerente afirmar que o simples
fato de uma pessoa ter em seu poder uma arma desmuniciada ou
munio sem arma prxima possa constituir um delito. Ou seja, o

simples fato de o agente no haver registrado a arma ou no ter


permisso para portar a munio no justifica a imposio de uma
sano penal, j que no se constata um perigo imediato de leso a
qualquer bem jurdico.
Ainda que a arma desmuniciada ou a munio
isolada sejam, em tese, aptas para o uso, no renem condies de
uso imediato segundo suas naturezas especficas.
De fato, o direito penal no pode se preocupar
com condutas que sequer geram dano em abstrato sociedade, ou
seja, pelo fato da arma desmuniciada ou da munio isolada no
poderem ser utilizadas sozinhas para efetuar disparos, no podem
provocar danos imediatamente, no havendo tipicidade material,
sendo que a conduta do paciente atpica. Nesse sentido:
No porte de arma de fogo desmuniciada,
preciso distinguir duas situaes, luz do princpio
de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a
arma desmuniciada, mas tem a munio adequada

mo,

de

modo

viabilizar

sem

demora

significativa o municiamento e, em conseqncia,


o eventual disparo, tem-se arma disponvel e o
fato realiza o tipo; (2) ao contrrio, se a munio
no existe

ou est em lugar inacessvel de

imediato, no h a imprescindvel disponibilidade


da arma de fogo, como tal - isto , como artefato
idneo a produzir disparo - e, por isso, no se

realiza a figura tpica (STF, RHC 81057, Min. Rel.


Seplveda

Pertence,

Primeira

Turma,

j.

25.05.2004)
Pelos motivos expostos, a jurisprudncia do C.
STJ no admite a incriminao pelo porte de arma desmuniciada ou
de munio isolada. Alias, essa C. Corte sequer tem considerado
arma a arma desmuniciada, a lesar-se o prprio princpio da
legalidade a incriminao nesses termos.
Nesse sentido:
Arma de fogo (porte ilegal). Arma sem munio (caso).
Atipicidade da conduta (hiptese). 1. A arma, para ser
arma, h de ser eficaz; caso contrrio, de arma no se
cuida. Tal o caso de arma de fogo sem munio, que, no
possuindo eficcia, no pode ser considerada arma. 2.
Assim, no comete o crime de porte ilegal de arma de fogo,
previsto na Lei n 10.826/03, aquele que tem consigo arma
de fogo desmuniciada. 3. Agravo regimental provido. (STJ
6 T. - AgRg no HC 76998/MS Rel. HAROLDO RODRIGUES
j. 15.09.2009)

Neste sentido, ainda, o entendimento do E.


STF, que reconhece sem qualquer dificuldade a atipicidade da conduta
de porte de munio isolada:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 16 DO ESTATUTO


DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/03). PORTE ILEGAL DE
MUNIO DE USO RESTRITO. AUSNCIA DE OFENSIVIDADE
DA CONDUTA AO BEM JURDICO TUTELADO. ATIPICIDADE
DOS FATOS. ORDEM CONCEDIDA. I - Paciente que
guardava no interior de sua residncia 7 (sete)
cartuchos munio de uso restrito, como recordao do
perodo em que foi sargento do Exrcito. II - Conduta
formalmente tpica, nos termos do art. 16 da Lei 10.826/03.
III - Inexistncia de potencialidade lesiva da munio
apreendida,

desacompanhada

de

arma

de

fogo.

Atipicidade material dos fatos. IV - Ordem concedida.


(STF, HC 96532/RS, Primeira Turma, j. 06/10/2009, DJe
223 26/11/2009, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)
Portanto, como a munio no poderia ser
utilizada, no h qualquer leso ao bem jurdico tutelado, razo pela
qual o apelante deve ser absolvido pela atipicidade da conduta com
fulcro no art. 386, inc. III, do Cdigo de Processo Penal.

DA NULIDADE DO ACRDO AUSNCIA DE


FUNDAMENTAO
Os pacientes foram condenados, em segunda
instncia, como incursos no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento;
entretanto, de uma simples leitura da sentena de primeira instncia,

evidente que houve uma omisso no que tange fundamentao


da aplicao das penas-base, uma vez que elas foram majoradas,
sem que se tenha fundamentado a exasperao.
A dosimetria da pena foi mantida pelo E.
Tribunal que, ento, converteu-se em autoridade coatora.
Consta do v. acrdo:
De resto, os rus tambm devem ser condenados por
infrao ao Estatuto do Desarmamento, em razo da
munio que ilegalmente guardavam, restando, ento,
estabelecer as penas de ANDERSON e de MARCELO, como
incursos no artigo 14, caput, da Lei n 10.826/03.
Em ateno aos ditames estampados no artigo 59 do Cdigo
Penal, sobretudo s circunstncias e s conseqncias do
crime, fixo as penas bsicas 1/6 acima do mnimo legal.
Depois,

levando-se

em

considerao

comprovada

reincidncia de ANDERSON (certido constante no 3


apenso), elevo seu castigo em 1/6, totalizando, assim, 2
anos, 8 meses e 20 dias de recluso, mais o pagamento de
12 dias-multa, no limiar, para ANDERSON; e 2 anos e 4
meses de recluso, mais o pagamento de 11 dias-multa, no
piso, para MARCELO. Por essas mesmas razes, estabeleo
o regime inicial fechado para o desconto das reprimendas
carcerrias.

Ora,

embora

v. acrdo

afirme

que

as

conseqncias e as circunstncias do delito seriam desfavorveis,


no h uma nica linha para fundamentar a razo pela qual tais
circunstncias judiciais seriam desfavorveis aos pacientes.
O acrdo, nesse aspecto, sequer faz referncia
a elementos concretos dos autos!
Logo, ao deixar de fundamentar e simplesmente
exacerbar a pena-base, como se tal feito dependesse de mera
arbitrariedade, o E. Tribunal violou, frontalmente, o disposto no artigo
93, inciso IX, da Constituio Federal, no artigo 59 do Cdigo Penal e
no artigo 387, inciso III, do Cdigo de Processo Penal.
Neste passo, tal omisso torna a sentena nula,
no podendo essa omisso ser suprida por este C. Superior Tribunal
de Justia, porquanto ocorrer uma evidente supresso de instncia.
Nesse sentido, os ensinos de Ada Pellegrini Grinover, Antonio
Sacarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho:
Sendo a pena aplicada acima do mnimo, qualquer que seja
a sua espcie privativa, multa, restritiva , haver
nulidade de se faltar fundamentao quanto exacerbao:
STF, RHC 69.947-5-MS, DJU 19.06.1987, p. 12.450; HC
58.986-3-DF;

HC

59.154-0-ES;

HC

64.410-4-MG;

HC

64.500-3-SP; HC 64.786-3-MT; RHC 64.947-5-MS; RE


114.783-1-MA; JTACrimSP 84/131; RT 608/448 e 641/378.

(GRINOVER, Ada Pelegrini, FERNANDES, Antonio Scarance,


GOMES

FILHO,

Antonio

Magalhes.

As

nulidades

no

processo penal, 9 ed., So Paulo: RT, 2006, p. 246-247)


Assim, como qualquer exasperao da penabase deve ser devidamente fundamentada nos termos do artigo 93,
inciso IX, da Constituio Federal, o que no ocorreu no caso
concreto, o v. acrdo carece de fundamento legal, sendo de
rigor que seja declarada a sua nulidade e, caso no seja este o v.
entendimento, que a pena-base seja estabelecida no mnimo legal.
Neste sentido, a orientao deste E. Superior
Tribunal de Justia:
PENAL. HABEAS CORPUS. TIPICIDADE DO ART. 50,
INCISO I, DA LEI N 6.766/79. DOSIMETRIA. PENABASE ACIMA DO MNIMO LEGAL. FUNDAMENTAO
INADEQUADA. ALEGAO DE NULIDADE POR AUSNCIA
DE AUDINCIA ADMONITRIA PERANTE O JUZO DE
EXECUO CRIMINAL E NULIDADE DO MANDADO DE
INTIMAO PARA A EXECUO DAS PENAS RESTRITIVAS
DE

DIREITO.

PEDIDOS

NO

APRECIADOS

PELO

TRIBUNAL A QUO. SUPRESSO DE INSTNCIA.


(...) II - A pena deve ser fixada com fundamentao
concreta e vinculada, tal como exige o prprio
princpio do livre convencimento fundamentado
(arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso
IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela no pode ser

estabelecida acima do mnimo legal com supedneo


em referncias vagas e dados no explicitados
(Precedentes do STF e STJ).
III - Tendo em vista que o pedido de declarao de
nulidade no foi apreciado pela autoridade apontada
como coatora, fica esta Corte, em princpio, impedida de
examinar tal alegao, sob pena de indevida supresso
de instncia (Precedentes).
Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, concedida
para fixar a pena-base no mnimo legal.
(STJ, HC 47161/MG, Quinta Turma, j. 07/05/2009, DJe
22/06/2009, Rel. Min. Felix Fischer)
PENAL

PROCESSUAL

PENAL.

HABEAS

CORPUS.

APELAO. MATRIA NO-SUSCITADA NO TRIBUNAL A


QUO. DEVOLUO INTEGRAL DO TEMA. DOSIMETRIA.
PENA-BASE

ACIMA

FUNDAMENTAO
CONCRETOS.

DO

MNIMO

DESVINCULADA

DE

IMPOSSIBILIDADE.

LEGAL.
DADOS

LATROCNIO

TENTADO. CONDUTA DIRIGIDA SUBTRAO DE BENS


NA

SUA

UNIVERSALIDADE.

VIOLNCIA

EXERCIDA

CONTRA UMA S PESSOA. CRIME NICO. AUSNCIA DE


CONCURSO

FORMAL.

ORDEM

PARCIALMENTE

CONCEDIDA. CONCESSO DE OFCIO.


(..)

3.

No

sentenciante

caso,

verifica-se

valorou

que

magistrado

negativamente

personalidade do agente, limitando-se a constatar,


de forma genrica e vaga, que o paciente apresenta

"transtornos

antissociais"

decorrentes

da

dificuldade de se amoldar s regras de convivncia


social e lucro lcito, no havendo fundamentao
concreta que justifique a elevao da pena-base.
(...) 7. Ordem parcialmente concedida para declarar a
nulidade da sentena no tocante reprimenda
imposta ao paciente, especificamente quanto s
circunstncias judiciais atinentes personalidade e
aos motivos, devendo outra deciso, com idnea
motivao, ser proferida. Habeas Corpus concedido, de
ofcio, para reconhecer, no tocante ao latrocnio, a
existncia de crime nico, retirando-se a causa de
aumento relativa ao concurso formal.
(STJ, HC 83326/BA, Quinta Turma, j. 05/02/2009, DJe
09/03/2009, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima)
Neste

passo,

ressalta-se

que

NO

NECESSIDADE DE QUALQUER DILAO PROBATRIA PARA A


ANLISE DAS MATRIAS ACIMA ELENCADAS, PORQUANTO
UMA SIMPLES ANLISE DA DOSIMETRIA DA PENA REALIZADA
LEVAR

CONCLUSO

DE

QUE

ILEGALIDADE

CONSTRANGIMENTO ILCITO A QUE OS PACIENTES ESTO


SENDO SUBMETIDO SO PATENTES.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA

No mais, caso entenda-se que a pena-base deva


ser

fixada

no

mnimo

legal,

deve

ser

revisto

regime

de

cumprimento de pena.
Quanto quantidade da pena aplicada pelo v.
acrdo seria cabvel o regime aberto e, como j visto, no se
justifica

exasperao

da

pena-base,

razo

pela

qual

as

circunstncias judiciais so favorveis aos pacientes.


Assim, a fixao do regime deve pautar-se no
pela gravidade do delito, mas pelas circunstncias expressas no
artigo 59 do CP.
Desta forma, com fulcro no art. 33, 3, do
Cdigo Penal, o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime
inicial de cumprimento da pena, sendo que as circunstncias judiciais
previstas no artigo 59 do CP so favorveis aos pacientes.
Desta forma, como no h uma motivao
idnea a justificar o estabelecimento do regime mais gravoso, no h
como estabelec-lo. Neste sentido, o teor da Smula n 719 do STF:
SMULA N 719: A IMPOSIO DO REGIME DE
CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA
PERMITIR EXIGE MOTIVAO IDNEA.
No mesmo sentido, o Colendo Superior Tribunal
de Justia sumulou a matria, afirmando que, quando a pena-base
fixada em seu grau mnimo, no pode ser estabelecido o regime de

cumprimento de pena mais severo com fundamento na gravidade do


delito. Confira-se:
SMULA N 440: Fixada a pena-base no mnimo legal,
vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito.
De outra parte, o simples fato do paciente
Anderson

Conceio

dos

Santos

ser

reincidente

no

obsta

estabelecimento de regime de cumprimento em regime menos


gravoso, o regime inicial de cumprimento dever ser o aberto nos
termos do art. 33, 2, alnea c, do CP.
Caso o v. entendimento seja diverso, deve ser
estabelecido ao menos o regime de cumprimento semi-aberto,
conforme o teor da Smula n 269 do STJ:
269. admissvel a adoo do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou
inferior a 4 (quatro) anos se favorveis as circunstncias
judiciais.
Portanto, requer seja fixado o regime aberto
para o cumprimento da pena, sobretudo em relao ao paciente
Marcelo Santos Cardoso que primrio. Subsidiariamente, requer-se
seja fixado o regime semi-aberto.

DA SUBSTITUIO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS


Neste

passo,

os

pacientes

tm

direito

substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de


direitos, uma vez que a pena aplicada inferior ao patamar de 04
(quatro) anos previsto no artigo 44 do Cdigo Penal.
Nesse passo, urge ressaltar que a reincidncia
do paciente Anderson Conceio dos Santos, por si, no obsta a
substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
nos termos do artigo 44, 3, do Cdigo Penal.
Com efeito, a reincidncia do paciente Anderson
no especfica e se encontram presentes os demais requisitos do
artigo 44, do Cdigo Penal, porquanto: o crime praticado no se deu
com forma violenta ou grave ameaa pessoa e os motivos e
circunstncias que se deram no delito permitem essa substituio.
Assim, a pena privativa de liberdade deve ser
substituda por penas restritivas de direitos com base no artigo 44 e
seu 3 do Cdigo Penal.

DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, requer-se a concesso da
ordem a fim de que seja reconhecida a atipicidade da conduta

dos pacientes, cassando-se o acrdo ora combatido, ou que


seja reconhecida a nulidade da sentena, uma vez que a
dosimetria da pena carece de fundamentao.
Caso diverso seja o v. entendimento, requer-se
seja reduzida a pena-base no mnimo legal, seja fixado regime
menos gravoso de cumprimento de pena e de que a pena privativa
de liberdade seja substituda por pena restritiva de direitos.
Esto presentes os requisitos para a concesso
liminar do pedido, com a imediata soltura dos pacientes, visto que se
encontram presos em virtude de uma conduta atpica e por
determinao de acrdo nulo. Note-se que, no mais, com a
determinao de retorno dos autos para novo julgamento, configurarse- delonga processual inaceitvel, devendo os pacientes serem
posto em liberdade por via do presente writ.
Subsidiariamente,

ainda

em

sede

liminar,

requer-se a imediata transferncia dos pacientes para o regime


aberto.
No presente caso, verifica-se a existncia do
periculum in mora, pois grave e irreparvel est sendo o dano aos
pacientes que se encontram custodiados injustamente, em virtude de
uma conduta atpica, por determinao judicial contida em acrdo
nulo.

Note-se que, caso indeferida a liminar, estar-se referendando constrangimento ilegal e violando o ordenamento
jurdico e a Constituio, situao na qual o Poder Judicirio ter
falhado em sua misso de proteo dos direitos fundamentais. O
fumus boni iuris, por sua vez, aflora face desnecessidade de
qualquer dilao probatria para que se perceba o constrangimento
ilegal, bastando a leitura da sentena ora juntada.
Diante do exposto requer-se, liminarmente, a
soltura dos pacientes. No mrito, reitera-se o pleito de liberdade,
cumulando-se tal pleito com o requerimento de concesso da ordem
de habeas corpus para que sejam os pacientes absolvidos em
virtude da atipicidade da conduta ou que seja declarada a
nulidade do acrdo. Subsidiariamente, que seja fixada a pena
no mnimo legal, que seja fixado regime menos gravoso para o
incio de cumprimento da pena e que seja a pena privativa de
liberdade substituda por restritivas de direitos.

So Paulo, 05 de abril de 2011.

Bruno Shimizu
Defensor Pblico