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O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES

APLICADO NO TRFICO DE VAREJO
EL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES SOLICITADAS EN EL TRFICO DE VENTA AL POR MENOR
Alan Henrique Freires Livi1
Dakari Fernandes Tessmann2
RESUMO
O princpio da proporcionalidade no se encontra previsto de forma expressa na Constituio
Federal de 1988, entretanto, exerce papel de suma importncia no sistema jurdico brasileiro,
principalmente no que se trata de evitar os abusos provenientes do poder soberano do Estado.
Sua origem est ligada ao perodo iluminista na Frana, embora haja evidncias que seu
nascedouro se deu por volta do sculo XII na Inglaterra. Destaque-se que chegou ao Brasil
por intermdio de Portugal. No ordenamento jurdico brasileiro tambm exerce a funo de
ponderar o conflito de direitos garantidos constitucionalmente. No direito processual penal
opera, dentre outras reas, no que concerne a decretao das medidas de carter cautelar
principalmente aps a promulgao da Lei 12.403/2011, ao passo que exige do Magistrado
uma anlise intrnseca ao caso concreto para no transformar o processo em forma antecipada
de punio tendo em considerao que a pena final possa ser cumprida em regime mais
brando do que a prpria medida decretada, a qual nesse caso est representada pela priso
preventiva. Existe grande resistncia dos tribunais em admitir a ponderao no trfico de
varejo, aquele que, por circunstncias inerentes a sua conduta, bem como por caractersticas
pessoais ser inserido em uma penalizao mais branda no que diz respeito ao trfico de
entorpecentes, entretanto, j existem decises admitindo a discrepncia entre a priso
preventiva e a conduta do traficante de varejo, considerando que se, ao final do processo, esse
ser inserido em regime semiaberto de cumprimento de pena, desproporcional segreg-lo
integralmente durante a fase processual.
Palavras-chave: Proporcionalidade, Trfico privilegiado, Priso preventiva, Medidas
Cautelares.
RESUMEN
El principio de proporcionalidad no est expresamente previsto en la Constitucin Federal de
1988, sin embargo juega un papel muy importante en el sistema jurdico brasileo, sobre todo
cuando se trata de evitar el abuso del poder del Estado soberano. Su origen est relacionado
con el perodo de la Ilustracin en Francia, aunque hay pruebas de que su nacimiento ocurri
alrededor del siglo XII en Inglaterra. Es de destacar que lleg a Brasil a travs de Portugal. En
el sistema jurdico brasileo tambin tiene la funcin de considerar el conflicto de los
derechos garantizados por la Constitucin. En el derecho procesal penal opera, entre otras
reas, en cuanto a la sancin de carcter protector de medidas especialmente despus de la
promulgacin de la Ley 12.403 / 2011, mientras que el magistrado requiere un anlisis
intrnseco para el caso de no convertir el proceso de antemano de la pena considerar que la
pena final puede lograrse bajo el rgimen ms ligero que la medida decretado real, que en este
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Alan Henrique Freires Livi Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Alta Floresta FADAF.
Dakari Fernandes Tessmann Professor da Faculdade de Direito de Alta Floresta FADAF. Advogado.

caso est representado por libertad condicional. Hay una gran resistencia de los tribunales
para admitir la ponderacin en el comercio minorista, que por circunstancias de su conducta,
as como las caractersticas personales se insertar en una pena ms leve en materia de trfico
de drogas, pero ya hay decisiones de admisin la discrepancia entre la detencin y la conducta
del comerciante minorista, teniendo en cuenta que al final de este proceso se insertar en
rgimen semi-abierto de cumplimiento de condena, segregarlo s completamente
desproporcional durante la fase de procesamiento.
Palabras clave: Proporcionalidad. Trfico Privilegiado. Libertad Condicional. Medidas
Provisionales.
1 INTRODUO
Cabe dizer que o conhecido trfico de drogas varejista se faz presente em grande parte
das cidades brasileiras, porm, por questes at mesmo de logstica, a qual, diga-se de
passagem, visa desconcentrao dos verdadeiros responsveis, pode-se afirmar que o trfico
de drogas se encontra mais notadamente nas periferias do Brasil.
Ao aproximar-se do verdadeiro enfoque deste trabalho monogrfico, torna-se
imprescindvel elaborar algumas consideraes no que tange ao trfico de drogas, bem como
aos sujeitos que se encontram ao derredor deste, sendo que, no caso em comento, o indivduo
principal vem a ser o traficante.
Nesta perspectiva, abordar-se- desde ptica jurdica e sociolgica o trfico de varejo, a
construo legislativa acerca desta conduta tpica e a prtica judiciria e jurisprudencial sobre
essa modalidade. Assim, busca analisar e sondar a pertinncia ou o descompasso da legislao
e da prtica judicante em relao aos envolvidos em tal contexto.
Outrossim, o presente esteira-se no s na evidente relevncia e pertinncia da temtica
em tela, seno que tambm na metodologia classicamente adotada no Direito, qual seja da
pesquisa bibliogrfica e no mtodo dedutivo. Ocorre que a opo metodolgica no anula a
perspectiva dialtica e conflitiva que os temas geradores implicam no contexto social
hodierno.
2 TRFICO DE DROGAS, A FIGURA DO TRAFICANTE DE VAREJO E A
DESPROPORO DA PRISO PREVENTIVA.
Cumpre, de incio, esclarecer que o conceito de trfico vai alm do que se conhece
como comrcio ilegal, podendo, ento, transcrever que o trfico de drogas consiste no ato
de fabricar, produzir, extrair, preparar, transformar, possuir, importar, exportar, reexportar,

manter em depsito, trocar, expor, vender, oferecer, adquirir, doar drogas, ou ainda, a matria
prima de fabricao desta, seja para quaisquer finalidades, sem que exista licena prvia de
autoridade competente, conforme o que prediz o art. 31 da Lei 11.343/2006.
No h como precisar ao certo o surgimento desta conduta, sendo possvel apenas
afirmar que a primeira disposio que versou literalmente acerca da proibio do trfico de
drogas, tornando-a ilcita, fora da Constituio Brasileira de 1967.
Todavia, h quem ouse relatar, em um sucinto histrico, como era o trfico antes de sua
proibio, como este se fortaleceu e ainda como passou a ser tratado aps o comeo de sua
represlia.
Buscando comprovar o alegado, pode-se citar Souza (s.d, s.p), a qual relata que, antes
da existncia do controle estatal, as drogas eram limitadas aos rapazes finos, isto, pois, eram
utilizadas dentro de prostbulos de luxo, os quais, por sua vez, eram frequentados unicamente
por jovens que integravam a classe mdia e alta da sociedade.
Ensina, ainda, que foi aps tal proibio que a prtica do uso de entorpecentes alastrouse para as demais classes sociais, englobando os mais variados tipos de pessoas, o que, de
certo modo, em seu entendimento, comeou a gerar desconfortos ao governo, o qual, em
meados de 1933, efetuou as primeiras prises no pas relacionadas com o uso indevido de
entorpecentes.
Nesta senda, a fim de melhor elucidar o supratranscrito, importante se faz colacionar na
ntegra o afirmado por Souza (s.d, s.p), sendo o que segue:
[...] o Brasil no tinha qualquer controle estatal sobre as drogas que eram toleradas e
usadas em prostbulos frequentados por jovens das classes mdia e alta, filhos da
oligarquia da Repblica Velha. No incio da dcada de 20, [...]o Brasil comeou
efetivamente um controle. Naquele momento, o vcio at ento limitado aos
rapazes finos dentro dos prostbulos passou a se espalhar nas ruas entre as classes
sociais perigosas, ou seja, entre os pardos, negros, imigrantes e pobres, o que
comeou a incomodar o governo [...] em 1933, ocorreram as primeiras prises no
pas (no Rio de Janeiro) por uso da droga.

No entrando a fundo no mrito da questo, mas apenas para uma melhor compreenso,
pode- se afirmar que h quem defenda que, apesar de atualmente ser uma atividade ilcita, o
trfico de drogas possui grande utilidade dentro do sistema capitalista, muito embora,
obviamente, provoque o enriquecimento ilcito.
Dentro deste diapaso, encontra-se o que afirma Morais (s.d, s.p), veja-se:
Em primeiro lugar, preciso lembrar que so poucas as regies no pas que
produzem as substncias mais consumidas entre a populao (maconha e cocana).
Assim, o trfico de drogas nas grandes cidades, por exemplo, depende de uma
complexa rede de transporte atacadista de drogas produzidas em outros estados
(caso da maconha) ou em outros pases (caso da cocana). A complexidade desse

processo envolve vultosos investimentos e um grau elevado de corrupo de agentes

estatais que poderiam frustrar a circulao da droga. Isso envolve um nvel de
relacionamentos, articulaes e poderes inclusive econmicos do qual no so
dotados os agentes do trfico das favelas, que, via de regra, se limitam ao varejo da
droga. O comrcio atacadista das drogas recebe investimentos e coordenaes de
membros das classes mais favorecidas, que se escondem atrs de operaes
financeiras e lavagem de dinheiro (Grifo nosso).

Ainda nesta toada, pode-se elencar o prprio comrcio das substncias ilcitas e,
ousadamente, os setores de prestao de segurana privada, a qual, na maioria das vezes, vem
a ser prestada por policiais militares em dias de folga, ou at mesmo como troca de favores
entre os moradores das periferias para com os traficantes daquela regio.
Um fato interessante encontrado dentro do estudo da preveno, ou do combate ao
trfico de drogas ilcitas, a ideologia alternativa de que a verdadeira preocupao do Estado
no est no fato da pacificao, ou da promoo da paz, mas sim em garantir o que seria seu
por direito. Em outras palavras, impedir que exista o enriquecimento ilcito, derivado da no
prestao de contas, o no pagamento de tributos sobre a fonte rentria.
Sendo esta, ou no, hoje, a principal finalidade, descabida se faz tal discusso dentro
deste trabalho.
Deste modo, deixando de atentar-se para o entorno e direcionando para o tema em
especfico, louvvel se faz dedicar um tpico exclusivo para a lei que trouxe de maneira mais
especfica ao ordenamento jurdico brasileiro a tentativa de repreenso do trfico de drogas
ilcitas, qual seja a lei 11.343/2006.
No obstante, de imensurvel importncia trazer baila a conceituao do que se
entende por traficante de varejo, bem como sua diferenciao em relao ao usurio de
entorpecentes.
E, por derradeiro, evidenciar a desproporcionalidade de tratamento entre o traficante
varejista e o de grande potencial, principalmente no que concerne fase processual com
estrita ligao s medidas cautelares.

1.1 NOVA LEI DE DROGAS 11.343/2006

A Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, tambm conhecida no ordenamento

jurdico brasileiro como a Nova Lei Antidrogas que veio a existir aps um nfimo perodo de
vigncia da Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, que, por sua vez, adveio da antiga Lei n.
6.368, de 21 de outubro de 1976, a qual vigorou por cerca de 30 anos.

No obstante, com o fito de aprimorar o conhecimento, vale mencionar que as Magnas

Cartas brasileiras dos anos de 1824, 1891, 1931, 1937 e 1946 abstiveram-se em zelar quanto
ao tema de drogas, sendo que, apenas com a chegada da Constituio Brasileira de 1967,
algumas disposies quanto aos entorpecentes passaram a ser positivadas, trazendo, a partir
de ento, uma proibio quanto ao trfico de drogas.
A Constituio supramencionada (1967), ao descrever as competncias da Unio,
elencou em seu Captulo II art. 8, inciso VII, b, a represso quanto ao trfico de
entorpecentes, analisa-se: Art. 8 - Compete Unio: VII - organizar e manter a polcia
federal com a finalidade de prover: b) a represso ao trfico de entorpecentes;.
de saber do mbito jurdico que, no ano de 1969, a Constituio Federal Brasileira de
1967 foi objeto de emenda, passando, assim, por algumas modificaes dentro de seu
contexto. Dentre essas mudanas, houve maior abrangncia no que tange s substncias
entorpecentes, passando a contar naquele texto a expresso drogas afins, conforme o
descrito no: Art. 8 Compete Unio: VIII - organizar e manter a polcia federal com a
finalidade de: b) prevenir e reprimir o trfico de entorpecentes e drogas afins.
Todavia, apenas com a chegada da atual Constituio Brasileira de 1988, o trfico de
substncias entorpecentes adveio a ser tratado de maneira mais severa, uma vez que tal
conduta passou a ser considerada como crime inafianvel. Alegao esta que pode ser
comprovada com a leitura do art. 5, XLIII:
A lei considera crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitlos, se omitem.
Ilusrio seria acreditar que somente com as disposies da Lei Maior conseguir-se-ia,
por si s, repreender e combater a atividade criminosa em xeque. Motivo pelo qual, no
somente no presente enfoque, fizeram-se necessrias edies de legislaes especficas.
claro e evidente que impossvel se faz estudar todo o contexto da Lei n. 11.343/2006,
dentro desta breve oportunidade, porm, louvvel expor seus principais pontos para o
presente estudo.
Deste modo, o primeiro ttulo a ser apresentado o de nmero I (um), nomenclado
Disposies Preliminares, o qual composto por dois artigos, sendo que cada um possui um
pargrafo nico.
O primeiro artigo do ttulo em xeque traz em seu texto a instituio do Sistema Nacional
de Polticas Pblicas sobre Drogas (SISNAD), ensinando que este traz as medidas cabveis

para a preveno do uso indevido das drogas, medidas de ateno, bem como de reinsero
social de pessoas que so e que foram usurios e dependentes de drogas ilcitas.
Ainda mostra que tal sistema tambm se faz responsvel em estabelecer as normas
referentes represso, produo no autorizada e ao trfico propriamente dito, alm de ser
responsvel por definir o que vem a ser crime dentro da presente matria.
Por conseguinte, vale mencionar que, no artigo 1, em seu pargrafo nico, est predito
o que vem a ser considerado como substncia entorpecente, veja-se:
Art. 1 Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas SISNAD; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero
social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define crimes.
Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou
os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio.
(Grifo nosso)

Ainda dentro do ttulo I (um), avante ao artigo 2, tem-se expressamente a vedao, ou

seja, a proibio da posse, bem como o plantio, ou ainda qualquer tipo de atividade que
advenha de vegetais e substratos com os quais seja possvel produzir as drogas ilcitas.
de suma importncia esclarecer que, dentro do pargrafo nico, do artigo em xeque,
encontram-se as ressalvas com relao ao cultivo destes vegetais, o qual, nica e
exclusivamente, se d para fins medicinais, cientficos, ou ainda de rituais religiosos,
devendo, no entanto, obedecer aos requisitos legais, alm do cultivo ser realizado mediante
fiscalizao, segundo vislumbra-se no artigo 2 da Lei:
Art. 2 Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas, bem como o
plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e substratos dos quais
possam ser extradas ou produzidas drogas, ressalvada a hiptese de autorizao
legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Conveno de Viena, das
Naes Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de
uso estritamente ritualstico-religioso.
Pargrafo nico. Pode a Unio autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos
vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou
cientficos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalizao, respeitadas as
ressalvas supramencionadas.

Outro tpico da Lei 11.343 de 2006 que merece receber destaque o de Captulo I,
nominado Dos Princpios e dos Objetivos Do Sistema Nacional de Polticas Pblicas Sobre
Drogas, que detm em seu corpo os princpios que guiam a Lei.
Dentro deste, resta evidenciada a preocupao em preservar a dignidade da pessoa
humana, assim como feito pela lei maior.
Prova disto o fato de que sua redao afastou a ideia do usurio como sendo

criminoso, apresentando a ideologia de que este por certo ponto de vista dever ser
considerado uma pessoa doente a qual necessita de cuidados.
Partindo para outro contexto, h quem afirme que a nova legislao de drogas, embora
demonstre uma viso de proteo da dignidade da pessoa humana, ao zelar pela integridade
fsica e moral do usurio de drogas ilcitas, como j dito, afastando a ideia de criminalidade
deste, buscando reinseri-lo dentro da sociedade, se demonstra totalmente parcial e contrria a
sua utopia de viso social.
Isto, pois, o mesmo zelo no tem para com a figura do cidado traficante, o qual, por
muitas vezes, apenado com medidas descabidas e at mesmo equivocadas.
Motivo pelo qual se faz de grande valor dedicar tpicos especficos para tentar melhor
elucidar os pontos de diferenciao entre o usurio de entorpecentes e o traficante
propriamente dito, bem como os motivos pelos quais se afirma a existncia da
desproporcionalidade no tratamento destinado ao traficante em potencial, o qual possui a vida
voltada para a prtica criminosa, em relao ao traficante ocasional, aquele de pequeno porte
que no integra faces criminosas, no usa armas, com seu acervo de substncias
entorpecentes em pequenas quantidades.

1.2 FIGURAS DO TRAFICANTE DE VAREJO E O USURIO

Ciente dos objetos da lei em xeque, bem como tendo em mente o que considerado
droga dentro do mbito jurdico brasileiro, chegada hora de apresentar, de maneira sucinta,
a diferenciao do traficante de varejo, e a figura do usurio.
Sendo evidente que a respectiva diferenciao ser apresentada com respaldo na lei
11.343/2006, at porque, foi a partir desta, que surgiu a distino entre os dois figurantes em
questo.
Vislumbrando a teoria, se demonstra um ato simples distingui-los, no entanto, a
verdadeira dificuldade se apresenta na hora de aplicar o embasamento terico na prtica
propriamente dita, pois so diversos os fatores que devero ser levados em considerao pelo
magistrado ao classificar o agente em uma das tipificaes.
Nesta senda, cabe esclarecer que no incomum a existncia de tipificaes desconexas
em situaes similares, uma vez que cada magistrado detm uma linha de pensamento e
logstica prpria.

Buscando a distino terica, tem-se como usurio a pessoa que tem posse de
substncias entorpecentes, sem que exista a devida autorizao ou, ainda, em desacordo com
as normas. Neste, o escopo nico o uso pessoal e individual.
Na integridade da lei em questo, mais precisamente no art. 28, vislumbra-se o
explanado da seguinte maneira: Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
Sbia e valorosa a interpretao de Nascimento (s.d., p.3) no que tange ao artigo supra
transcrito, veja-se:
Conceitualmente, adquirir comprar, passar a ser proprietrio, ou seja, dono do
objeto. J a conduta guardar ocultar, esconder, no publicar a posse. A conduta de
ter em depsito significa manter sob controle, disposio. Agora, transportar traz a
ideia de deslocamento, ou seja, de um local para outro. E, por ltimo, o
comportamento de trazer consigo o mesmo que portar a droga, tendo total
disponibilidade de acesso ao uso.

De igual modo, mostra-se de imensurvel valor a explanao do doutrinador Gomes, o

qual detalhadamente descreve o artigo em questo, bem como seus incisos e pargrafos,
chegando a trilhar uma analogia com a antiga Lei 6.368 de 1976.
Dentro de sua explanao, Gomes (2008, p.148-149) recorda o fato de que a conduta do
usurio era vista de maneira completamente distinta, uma vez que essa era tipificada como
crime, e mais, possua como pena a de deteno, em suas palavras:
A conduta descrita neste art. 28, antes, achava-se contemplada no art. 16 da Lei
6.368/76, que dizia: Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso prprio, substncia
entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena-deteno, de 6 (seis) meses a 2
(dois) anos, e pagamento de 20 (vinte a 50 (cinquenta) dias-multa. O fato que acaba de ser
descrito era considerado crime(em razo da cominao de pena de deteno). (Grifo do
autor)
Em contrapartida, considera-se traficante aquele que pelo crivo do artigo 33 da Lei
11.343/06, adentra na conduta de:
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.

A essncia dessa distino encontra-se justamente no desgnio do sujeito ativo das

tipificaes acima debatidas, sendo a mercancia o ponto chave de separao dos conceitos de
usurio e traficante.

Porm no to simples auferir essa conduta subjetiva e nessa toada que o legislador
fez questo de dedicar um artigo no corpo da Lei objeto deste estudo com o fito de ao menos
na teoria facilitar a atividade do jurista quando se fizer necessria a realizao desta distino.
Cabe ao art. 28, 2 da lei em ditame a incumbncia de auxiliar na separao de valores
supramencionada, analisa-se:
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender
natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se
desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos
antecedentes do agente.

Torna-se de fcil percepo a distino dentre os sujeitos, uma vez que, no que tange ao
usurio, deve-se ter em mente a utilizao pessoal, sem o escopo de propagar a substncia
ilcita, j com relao figura do traficante, atribudo diferentes verbos, os quais
proporcionam a ideia de disseminar o entorpecente.
Interessante trazer baila uma falha comum e constante que as pessoas, por no
deterem o conhecimento especfico, acabam por cometer, a qual consiste em relacionar o
traficante com a viso do lucro, ter em mente que s detm o posto de traficante aquele que de
alguma maneira adquire pecnia advinda da prtica do trafico.
Viso esta totalmente errnea, visto que o prprio art. 33 demonstra que adotando
qualquer uma das condutas ali expostas, mesmo que de modo gratuito, o crime estar
consumado.
com essa viso mais branda de traficncia que cabe no presente momento um estudo
detalhado sobre a figura do traficante de varejo ou, em outras palavras, o sujeito ativo do
trfico privilegiado.
Diga-se branda haja vista que a prpria tipificao da forma privilegiada exige do
sujeito ativo o preenchimento de elementares que atenuem sua conduta.
Corroborando o mencionado o artigo 33 da Lei 11.343/06, em seu pargrafo 4, de
forma explcita, traz em seu bojo os pressupostos exigidos para que seja possvel o
enquadramento do sujeito ativo nos ditames acima proclamados, veja-se:
Art. 33 [...] 4 Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas
podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, desde que o agente seja primrio,
de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre
organizao criminosa. (Grifo nosso)

Como fora possvel denotar, a prpria lei de txicos, de maneira indireta, conceitua o
traficante de varejo ao passo que determina sua forma de agir, ou seja, o indivduo primrio
detentor de bons antecedentes que exera a traficncia de forma espordica, no integrando
faces criminosas, dever ser contemplado com a benesse preceituada no dispositivo

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supramencionado.
de imperioso valor mencionar que outros requisitos sero analisados para que se possa
evidenciar se o sujeito ativo do delito pertinente traficncia pode ser agraciado com a forma
privilegiada, como, por exemplo, o uso de armas, a quantidade de droga apreendida, o uso de
violncia nas relaes de venda, isso, dentre outros, haja vista que a exposio dada pelo 4
meramente exemplificativa.
O legislador, ao editar tal pargrafo, acertadamente verificou que, no mundo da
traficncia, existem diferentes personagens, cada um com suas peculiaridades, alguns
exercendo papis de maior destaque, j outros no passam de meros coadjuvantes do trfico, e
no caso desses ltimos que o legislador, ao estabelecer a forma privilegiada, predisps ao
magistrado a reduo significante de 1/6 a 2/3 da pena, pois entendeu que no pode o sujeito
de menor importncia no panorama da traficncia ser tratado to severamente como o que
exerce papel de destaque, dando mais uma vez ateno ao que preceitua o princpio da
proporcionalidade.
Em suma, cabe destacar que o traficante e o usurio se distinguem de forma basilar no
que concerne ao critrio subjetivo de cada um, na figura do traficante inserido na forma
privilegiada, a diferenciao entre o usurio a mesma, embora na prtica as circunstncias
entre ambos sejam similares, haja vista que ambos em tese possuiro pequena quantidade de
droga e no tero antecedentes que indiquem a traficncia, todavia, o critrio de distino
segue o mesmo caminho traado pelo art. 28, 2 da Lei 11.343/06, o qual j fora debatido no
decorrer do presente trabalho, cabendo, ento, somente ao magistrado analisar os pressupostos
ao redor do fato delituoso para chegar o mais prximo da realidade ftica.

1.3 A INCONSTITUCIONALIDADE RELATIVA DO 4 DO ART. 33 E ABSOLUTA

DO ART. 44 DA LEI 11.343/2006

A Lei 11.343/06, quando entrou em vigncia no ordenamento jurdico brasileiro

trouxe inovaes no que diz respeito ao tratamento diferenciado entre usurios, traficantes e
pequenos traficantes.
Entretanto, o legislador na confeco da respectiva norma no se ateve finalidade
social da pena, causando desproporcionalidade entre dispositivos da prpria lei.
Diga-se isso, pois, ao mesmo passo que tratava o traficante de varejo de forma mais

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branda do que o traficante em potencial, tolhia o seu direito de ter a pena final restritiva de
liberdade convertida em pena restritiva de direito, dada a inteligncia do prprio 4 do art. 33
da aludida legislao em sua redao originria, veja-se:
Art. 33 [...] 4 Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas
podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas
restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se
dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. (Grifo nosso).

Como se no bastasse, o legislador adotou o mesmo entendimento na redao do art. 44

da Lei 11.343/06, quando novamente vedava dentre outras benesses a converso da pena
privativa de liberdade em medidas restritivas de direitos, desta vez para as demais tipificaes
concernentes traficncia, preceituando da seguinte maneira: Art. 44. Os crimes previstos
nos artigos 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis,
graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas
de direitos.
Ocorre que a conduta pertinente ao trfico de entorpecentes no est obrigatoriamente
vinculada violncia ou grave ameaa, um dos requisitos para a concesso do benefcio
supracitado, e, por isso, o ru em xeque teria pleno direito de ter sua possvel pena privativa
de liberdade convertida em restritiva de direito desde que preenchidos os demais pressupostos
do art. 44 do CP.
Nessa linha de entendimento, acertadamente ensina Queiroz (2012, p.513 apud
MACHADO, s.d, s.p):
[...] no parece conforme os princpios de proporcionalidade, individualizao da
pena e isonomia, que o juiz, ao condenar o ru por crime de trfico pena no
superior a quatro anos, no possa substitu-la em virtude da s vedao legal, mesmo
porque a misso do juiz j no mais, como no velho paradigma positivista,
sujeio letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sujeio lei
enquanto vlida, isto , coerente com a Constituio.

Pois bem, quatro anos aps a promulgao da Lei 11.343/06, o Supremo Tribunal
Federal (STF) manifestou-se pontualmente sobre a problemtica em voga e, no julgamento do
Habeas Corpus n 97256 (01/09/2010), declarou inconstitucional o art. 44 da aludida
legislao bem como a expresso vedada converso em penas restritivas de direitos,
contida no 4 da Lei Antitxicos, cuja ementa parcial segue abaixo colacionada:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI
11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAO
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO
ART. 5 DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...] 5. Ordem
parcialmente concedida to-somente para remover o bice da parte final do art. 44
da Lei 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em
penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do mesmo diploma legal.

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Declarao incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibio de

substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos [...] (HC
97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010,
DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP00113 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333) (Grifo nosso)

Dois anos depois da aludida deciso, sendo mais preciso no dia 15 de fevereiro de 2012,
o Senado Federal promulgou a resoluo n 5 do corrente ano que no seu teor suspendeu a
expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos do pargrafo 4 do art. 33 da
Lei n 11.343, em clara homenagem deciso acima colacionada.
Torna-se imperioso relatar esse breve escoro, pois o foco do presente trabalho est
justamente ligado na ponderao que deve existir entre as medidas cautelares a serem
decretadas e a pena prevista para o delito em voga.
Assim sendo, no caso em voga, seria impossvel, pelo prisma do princpio da
proporcionalidade, decretar a priso cautelar de um indivduo que ao final do processo teria
sua pena privativa de liberdade convertida em restritivas de direito, caso contrrio, a
segregao cautelar ensejaria no constrangimento legal do sujeito passivo da medida.
Todavia, o entendimento em xeque ser estudado pormenorizadamente no tpico
subsequente.

1.4 A DECRETAO DAS MEDIDAS CAUTELARES NO TRFICO DE VAREJO

Superadas as questes preliminares sobre a incidncia do princpio da proporcionalidade

na decretao das medidas cautelares, bem como o discurso sobre a figura do traficante de
varejo, cabe no atual momento deste estudo estabelecer um link entre ambos os institutos.
O link que se refere o pargrafo anterior diz respeito grande celeuma existente na
incidncia inapropriada da medida cautelar concernente priso preventiva nos episdios em
que o sujeito ativo da traficncia se adequa aos requisitos legais do trfico privilegiado.
Nesse compasso, insta salientar que as medidas cautelares inseridas no ordenamento
jurdico pela Lei 12.403/2011 possuem estrita ligao com o problema supramencionado, pois
facilitam a atuao do magistrado quando esse possui como objetivo assegurar o desenrolar
processual e ponderar a gravidade do delito com a severidade da medida cautelar a ser
adotada.
Em suma, o que se exige do magistrado justamente a anlise de ofcio da proporo
entre a conduta do traficante de varejo bem como suas caractersticas pessoais adequando de

13

forma homognea a medida cautelar com a provvel sano prevista ao sujeito ativo.
Na prtica, essa aferio de valores, quando voltada ao crime de trfico de varejo,
resultaria em uma massacrante quantidade de decises que em seu mrito no decretariam a
priso preventiva como meio cautelar mais eficaz e ponderado.
Diga-se ponderado haja vista que em primeiro plano no se pode tratar o ru inocente,
primrio e possuidor de bons antecedentes, de maneira igual ou pior do que o sujeito j
condenado, alm do mais, os efeitos prejudiciais de uma priso cautelar so imensurveis,
levando-se em considerao a gangrena em que se encontra o sistema penitencirio brasileiro,
por derradeiro, oferecer tratamento mais gravoso durante a fase processual do que
propriamente com a pena em concreto aniquilar os direitos e garantias fundamentais do
indivduo juntamente com o princpio basilar da proporcionalidade.

1.5 A DESPROPORO DA PRISO PREVENTIVA

No demais relembrar que a priso preventiva sempre ser considerada medida

excepcional no tocante decretao das medidas cautelares em geral, ou seja, o magistrado
dever observar se todas as outras medidas diversas da priso previstas no artigo 319 do CPP
no so capazes o suficiente para assegurar a produo de provas e garantir o devido
desenrolar processual, para to somente depois decretar a priso preventiva do indivduo.
A respectiva anlise encontra respaldo no artigo 5 LXVI da CF, que dispe que
ningum ser levado priso ou nela mantido quando existir norma que regulamente a
liberdade provisria com ou sem fiana, dispositivo esse que, cumulado com o artigo 282, II
do CPP, contempla o entendimento de que a priso s poder ser decretada em casos de
extrema necessidade, onde as circunstncias do crime bem como as caractersticas pessoais do
agente assim exijam uma medida cautelar mais enrgica.
Nessa toada, no demais mencionar que os requisitos legais que autorizam a
decretao da priso preventiva esto positivados no artigo 312 do CPP, os quais se pautam
pela prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria (em latim fumus comissi
delicti).
Preenchendo as respectivas elementares haver por parte do magistrado a obrigao de
fundamentar a segregao cautelar com base nos requisitos da manuteno da ordem pblica e
econmica, convenincia da instruo processual e assegurao de eventual pena a ser

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imposta, com o escopo de demonstrar que a liberdade do ru apresenta risco sociedade ou

segurana processual, resumindo, dever o magistrado demonstrar de forma clara e evidente a
presena do conhecido pressuposto do periculum libertatis.
Para somar com o mencionado, Tourinho Filho (2010, p.670) frisa que os pressupostos
da priso preventiva esto contidos no art. 312 do CPP [...] assim em caso algum poder-se-
decret-la se ausente qualquer um deles.
Dada a seriedade deste instituto bem como a gravidade de uma segregao cautelar
aplicada de maneira descabida que Lima (2011, p. 43) faz coro com o doutrinador Tourinho
Filho e em outras palavras ensina que:
[...] verificando o magistrado que tanto a priso preventiva quanto uma das medidas
cautelares previstas no art. 319 do CPP so idneas a atingir o fim proposto, dever
optar pela medida menos gravosa, preservando, assim a liberdade de locomoo do
agente. No entanto, caso a liberdade plena do agente no esteja colocando em risco a
eficcia das investigaes, o processo criminal, e a efetividade do direito penal, ou a
prpria segurana social, no ser possvel a imposio de quaisquer das medidas
cautelares [...].

Deste norte, cumpre esclarecer que a priso preventiva (ou provisria) decretada com o
devido acatamento aos pressupostos anteriormente delineados no viola em momento algum o
princpio constitucional concernente presuno de inocncia, haja vista que tal entendimento
j fora sumulado pelo STJ conforme demonstra a smula n9 dispondo que a exigncia da
priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de
inocncia.
Em contrapartida, no se pode esquecer de que a ausncia dos requisitos ensejadores da
medida cautelar em tela viola diretamente o princpio da presuno de inocncia.
Nesse sentido, Capez (2011, p.159), em uma de suas obras, alerta que:
Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar [...], sem necessidade para o
processo, sem carter instrumental, a priso provisria, da qual a priso preventiva
espcie, no seria nada mais que uma execuo da pena privativa de liberdade antes
da condenao transitada em julgado, e isso, sim, violaria o princpio da presuno
de inocncia.

Ou seja, incorrer em constrangimento ilegal o Magistrado que no observar a presena

dos pressupostos condizentes priso preventiva e assim decret-la por mero subjetivismo.
Pois bem, chegando ao consenso de que a priso preventiva medida de exceo e s
deve ser decretada quando as circunstncias do crime e do indivduo fizerem jus medida
cautelar em xeque, cabe neste momento analisar a proporcionalidade da priso preventiva
quando decretada nos crimes de trfico que se amoldam forma privilegiada estabelecida pela
prpria lei de entorpecentes no seu artigo 33, 4.
Como j fora enunciado anteriormente, o traficante de varejo o sujeito ativo da

15

traficncia de menor potencial ofensivo, sendo que esse sujeito, ao contemplar os requisitos
do 4 do artigo 33 da Lei 11.343/2006, far jus reduo de, no mnimo, 1/6 at 2/3 da pena
prevista para o trfico.
Para no pairarem dvidas, o magistrado sempre, que verificar a existncia dos
requisitos ensejadores do trfico privilegiado, dever aplicar a diminuio da pena, no lhe
sendo facultada outra opo, embora o dispositivo legal concernente ao caso em tela possua a
expresso podero no seu corpo, veja-se:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 4 Nos delitos definidos no
caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros,
desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades
criminosas nem integre organizao criminosa. (Grifo nosso)

Ocorre que pacfico o entendimento jurisprudencial, no sentido de que no cabe ao

magistrado o juzo subjetivo quando restar evidenciado no caso concreto os pressupostos que
viabilizam o enquadramento do sujeito ativo no que preconiza o trfico privilegiado.
Corroborando o mencionado, segue abaixo a emenda referente ao entendimento em
voga:
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIO PREVISTA NO 4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
PRETENDIDA APLICAO. REQUISITOS SUBJETIVOS. DEDICAO A
ATIVIDADE CRIMINOSA. NEGATIVA INJUSTIFICADA. ILEGALIDADE
DEMONSTRADA. 1. Revela-se ilegal a no aplicao da causa especial de
diminuio prevista no 4 do art. 33 da Lei 11.343/06 ao condenado primrio e
sem antecedentes criminais quando a Corte a quo, com base na conduta criminosa
que lhe foi atribuda e pela qual findou condenado, concluiu que fizesse da
traficncia sua profisso, sob pena de considerar toda e qualquer ao descrita no
ncleo do tipo do art. 33 da Lei 11.343/06 uma situao incompatvel com a
aplicao da minorante em questo. (...) (HC 238.707/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 15/08/2012)

Pois bem, ilustrando o supramencionado, supe-se que o sujeito ativo da traficncia

ru primrio, no possui a vida voltada conduta delituosa nem integre faces criminosas,
bem como nfima a quantidade de droga apreendida.
Razovel considerar que a situao em xeque sugere que o ru certamente no ser
inserido s penas mais gravosas inerentes traficncia, pelo contrrio, seguramente as
condies em tela o enquadraro no que preconiza o dispositivo do trfico privilegiado.
Em uma viso prtica, se condenado, o sujeito em tela, na pior das hipteses, seria
enquadrado no regime semiaberto de cumprimento de pena, haja vista que o respectivo
regime prev como requisito o quantum da pena de no mnimo 04 anos.

16

Corroborando o mencionado, veja-se o que preconiza o artigo 33, 2, b do CP:

Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou
aberto. A de deteno, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferncia a regime fechado. 2 - As penas privativas de liberdade devero ser
executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado; observados os
seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais
rigoroso: b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e
no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto;

Isso tem efeito, pois sempre que for aplicada a reduo concernente ao trfico
privilegiado no h possibilidade de condenao a penas superiores ao patamar em xeque.
Deste norte, considerando a grande probabilidade do sujeito ativo da traficncia ser
inserido em regime de cumprimento de pena que no seja o fechado, surge a questo chave do
presente estudo, seria razovel ou proporcional segregar cautelarmente o indivduo durante a
fase processual mesmo existindo grande probabilidade do ru em tela ser condenado pena
que lhe proporcione um regime mais brando do que a prpria priso preventiva?
Pois bem, a problemtica em voga alvo de decises controversas nos tribunais de todo
territrio nacional, como possvel denotar pelo julgado abaixo colacionado, o qual, em sua
fundamentao, no fez questo de considerar a proporcionalidade defendida at aqui:
RECURSO EM "HABEAS CORPUS". TRFICO DE DROGAS. ALEGAO DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA REVOGAO DA PRISO
PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTNCIAS AUTORIZADORAS
PRESENTES. PRECEDENTES. 1. A necessidade da segregao cautelar se
encontra fundamentada na participao do recorrente no trfico de entorpecentes,
diante das provas coletadas que resultaram na sua priso e da droga apreendida (1,4
g de cocana), tudo a evidenciar dedicao vida delituosa, alicerce suficiente para a
motivao da garantia da ordem pblica 2. Recurso em "habeas corpus" a que se
nega provimento. (STJ - RHC: 50131 RO 2014/0188440-0, Relator: Ministro
MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 19/08/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data
de Publicao: DJe 26/08/2014).

Em detida anlise ao julgado supracitado, denota-se que o rgo judicante sequer fez
meno ao que preconiza a prpria normativa sobre o trfico privilegiado, justificando a
negao do provimento com base to somente na ordem pblica por ser o recorrente sujeito
ativo da traficncia de 1,4g de cocana.
J dizia o ilustre doutrinador Becaria (2003, p.58 apud TOURINHO FILHO, 2010, p.
673), em meados do sculo XVIII, que o acusado no deve ser encarcerado seno na medida
em que for necessrio para impedi-lo de fugir ou de ocultar as provas do crime.
Nesse diapaso, cabe frisar que o motivo da ordem pblica , sim, fundamento idneo
para decretar-se a priso preventiva, todavia, a mesma no pode ser interpretada como
resultado da comoo social, do escndalo miditico ou dosada pela gravidade do delito.
Tourinho Filho (2010, p. 673), em uma de suas obras, traz baila a respectiva problemtica, e,

17

deste norte, atenta que:

E, como sabe o Juiz que a ordem pblica est perturbada, a no ser pelo noticirio?
Os jornais, sempre que ocorre um crime, o noticiam. E no pelo fato de a notcia
ser mais ou menos extensa que pode concretizar a perturbao da ordem pblica
[...] na maior parte das vezes, o prprio Juiz ou o rgo do Ministrio Pblico que,
como verdadeiros sismgrafos, mensuram e valoram a conduta criminosa
proclamando a necessidade de garantir a ordem pblica, sem nenhum,
absolutamente nenhum, elemento de fato, tudo ao sabor de preconceitos e da maior
ou menor sensibilidade desses operadores da Justia. E a priso preventiva, nesses
casos, no passar de uma execuo sumria. Deciso dessa natureza
eminentemente bastarda, malferindo a Constituio da Repblica. O ru
condenado antes de ser julgado. E se for absolvido? Ainda que haja alguma
indenizao, o antema cruel da priso injusta ficar indelvel para ele, sua famlia e
o crculo de sua amizade.

clara e pertinente a crtica feita aos operadores do direito que se julgam capazes de
auferir a violao da ordem pblica, ou at mesmo evidenciar a presena dos demais
requisitos ensejadores da priso preventiva pela mera repercusso do delito na sociedade,
atuando com o nico objetivo de impor reprimenda preliminar, como forma de castigo e
exemplo aos demais.
Em contrapartida ao obsoleto e equivocado pensamento, no que condiz aos tribunais
ptrios, a Suprema Corte, em uma de suas respeitveis decises, tratou do tema em voga e
observou acertadamente que a medida cautelar quando decretada pela comoo social fere
gravemente o direito fundamental da liberdade, veja-se:
O CLAMOR PBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NO
CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAO DA PRIVAO CAUTELAR DA
LIBERDADE. - O estado de comoo social e de eventual indignao popular,
motivado pela repercusso da prtica da infrao penal, no pode justificar, s por si,
a decretao da priso cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob
pena de completa e grave aniquilao do postulado fundamental da liberdade. O
clamor pblico - precisamente por no constituir causa legal de justificao da
priso processual (CPP, art. 312)- no se qualifica como fator de legitimao da
privao cautelar da liberdade do indiciado ou do ru [...] a acusao penal por
crime hediondo no justifica, s por si, a privao cautelar da liberdade do indiciado
ou do ru. (STF - HC: 80719 SP, Relator: CELSO DE MELLO Data de Julgamento:
26/06/2001, Segunda Turma, Data de Publicao: DJ 28-09-2001 PP-00037
EMENT VOL-02045-01 PP-00143).

Assim sendo, verifica-se que a doutrina e a jurisprudncia brasileira entendem que por
ser medida excepcional, a priso preventiva no momento de sua decretao no pode em
hiptese alguma ser baseada em pressupostos genricos e superficiais, devendo o magistrado
adequar sua fundamentao ao caso concreto, analisando profundamente os requisitos
ensejadores da respectiva segregao cautelar.
com fundamento nessa concepo que se pode afirmar que a segregao de carter
cautelar decretada aps o cometimento do trfico na forma privilegiada medida exagerada e
por vezes baseada to somente na gravidade do delito e na comoo social, haja vista que, na

18

prtica, o indivduo condenado as penas inerentes ao trfico de varejo certamente no sofrer

com o crcere integral como ocorre no deambular da priso preventiva.
Seguindo essa orientao, vale fazer referncia aos Tribunais do Rio Grande do Sul que
adotam o entendimento de que, sempre presentes os elementos caracterizadores do trfico
privilegiado, a medida cautelar concernente priso preventiva dever ser revogada ou sequer
decretada, veja-se:
HOMOLOGADO. PRISO PREVENTIVA DECRETADA DE OFCIO PELO
JUZO SINGULAR. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 310
E 311 AMBOS DO CPP. TRFICO DE DROGAS. FUNDAMENTO DO
DECRETO PRISIONAL NA GARANTIA DA ORDEM PBLICA.
INEXISTNCIA DE FATO CONCRETA A DETERMINAR A SEGREGAO.
PACIENTE PRIMRIA. CONDIES PESSOAIS FAVORVEIS. DIREITO
LIBERDADE PROVISRIA. [...] Ademais, a deciso que decretou a preventiva
est fundamentada na garantia da ordem pblica, sem o apontamento de fato
concreto que justifique a segregao provisria. No basta, para tanto, a simples
alegao de clamor social ou gravidade do delito. Outrossim, sendo a paciente
primria h possibilidade de reconhecimento da forma privilegiada do trfico de
drogas ( 4, do artigo 33, da Lei 11.343/06), com consequente reduo da pena e
possibilidade de substituio por restritivas de direitos. ORDEM CONCEDIDA".
(Habeas Corpus N 70044730885, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do
RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 06/10/2011).

Veja-se que o princpio da proporcionalidade como explanado at aqui encontra perfeita

guarida na deciso acima colacionada, onde se percebe que o rgo julgador apreciou
devidamente as circunstncias fticas e ponderou entre a gravidade da medida cautelar e a
repercusso do delito no exato sentido do pressuposto da ordem pblica, analisando
estritamente as condies sociais da paciente.
As decises prolatadas nesse sentido evitam o dissabor sofrido pelo ru durante a fase
de instruo, etapa que, em muitos dos casos, no obedece ao princpio da durabilidade
razovel do processo, fator esse que coloca o ru que se encontra provisoriamente preso
merc da morosidade estatal.
H de salientar que o objetivo de sustentar o raciocnio supramencionado no defender
o sujeito maculado, o qual possui a vida voltada para a prtica criminosa, tampouco
desconsiderar a potencialidade do trfico como germe de outros delitos, isso, pois o fito de
tratar o traficante de varejo de forma menos gravosa do que o traficante poderoso justamente
estabelecer igualdade entre ambos.
Nesse sentido, no demais relembrar a memorvel mxima de Aristteles de que
devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua
desigualdade.
Em outro panorama, tambm significa que a ordem jurdica entendida como conjunto
harmnico das normas existentes no Estado democrtico de Direito em momento algum

19

correr o risco de ser ferida pela adoo do princpio da proporcionalidade nos casos
concretos de trfico de varejo, haja vista que o que se pretende com o entendimento em tela
justamente defender o direito e no o delito.

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2 CONSIDERAES FINAIS

O objetivo traado pelo presente estudo foi o de elucidar o princpio da

proporcionalidade de modo geral, ditando sobre sua fase histrica, contempornea e, por
conseguinte, ressaltar sua importncia no Direito Processual Penal, principalmente no cerne
das medidas cautelares, ao passo que o foco primordial visou demonstrar a
desproporcionalidade da priso preventiva nos crimes inerentes ao trfico privilegiado.
Com o deambular do respectivo trabalho, abstrai-se que a origem do princpio da
proporcionalidade est mitigada com o fim do perodo absolutista e incio do iluminismo, sua
funo de origem era deter o poder ilimitado do Monarca, que at ento, detinha o poder de
legislar, julgar, aplicando as sanes pertinentes, sempre com a garantia da autodeterminao,
ao passo que no estava vinculado a princpios ou legislaes que limitavam sua atuao.
No momento em que a monarquia e o absolutismo perdiam fora na Europa, as ideias
iluministas se alastravam pelo antigo continente, no que concerne ao princpio da
proporcionalidade, o mesmo ganhou status constitucional com a Alemanha na ps-segunda
guerra mundial.
No Brasil, fora concebido por intermdio de Portugal, dada a ligao intrnseca
existente entre ambos os pases pela colonizao portuguesa.
Embora no esteja previsto de forma expressa na Carta Magna brasileira, o princpio em
voga pode ser implicitamente encontrado nas mais diversas searas do Direito brasileiro.
Sendo que, na esfera processual penal, encontra guarida e, dentre outras coisas, no que
diz respeito ponderao exigida ao Magistrado no momento da aplicao das medidas
cautelares.
A respectiva ponderao pautada pela anlise dos trs subprincpios da
proporcionalidade esmiuados no deambular do presente trabalho, ou seja, o princpio da
necessidade, adequao e da proporcionalidade em sentido estrito.
Em suma, o Magistrado deve adequar a medida cautelar com a realidade ftica e
circunstncias do crime, no perdendo o escopo de garantir a persecuo criminal, no se
admitindo, em hiptese alguma, a fundamentao para decretao da medida a partir da
gravidade do delito, sob a pena de configurar punio antecipada.
O respectivo entendimento contempla o princpio da homogeneidade das medidas
cautelares, onde o Magistrado deve analisar, antes de decretar a priso preventiva, sendo essa
mais grave das medidas cautelares, a pena em abstrato, na qual o indivduo est sujeito,

21

constituindo-se claramente desproporcional a segregao cautelar de algum que, nem mesmo

condenado pena mxima, amargurar o crcere de maneira integral.
Nessa linha de entendimento fora sustentado pelo presente estudo que a homogeneidade
das medidas cautelares princpio que deve ser observado mesmo em crimes cuja gravidade
se destaca, como por exemplo, o trfico.
Vale reiterar que a aplicao desse princpio no est vinculada gravidade do delito,
pois essa no pressuposto para decreto de quaisquer medidas cautelares, bem por isso, fez-se
de suma importncia a elaborao do trabalho em xeque, pois, na prtica jurisdicional
brasileira, ainda paira a resistncia da admissibilidade de decises nesse sentido.
Entretanto, a no observncia da proporcionalidade na situao ftica do trfico
privilegiado configura abrupta violao aos direitos fundamentais do indivduo, pois
justamente fere a proporo da medida, antecipa a punio e torna o processo mais punitivo
do que a prpria pena.
Deste norte, entende-se que a liberdade provisria medida cabvel e acima de tudo
necessria para que exista proporcionalidade entre a reprimenda estatal configurada pela pena
e o tratamento processual dado ao ru nas situaes em que restar configurado o crime de
trfico na forma privilegiada. Sua observncia no indica banalizao da traficncia, ou at
mesmo o incio de uma insegurana jurdica, pois, como dito no desenvolvimento deste
trabalho, o que se exige com esse entendimento assegurar o cumprimento de um direito e
no a defesa de um delito.
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