Medida de proteccin para menores con fines previsionales

Sergio Arenas B.
Una de las consultas que ms nos hacen es sobre las llamadas medidas de proteccin que la Ley
19.968 de Tribunales de Familia (LTF) permite dictar en caso de que un menor de edad (nio o
adolescente) se vea afectado por alguna situacin que ponga en riesgo su integridad fsica y moral.
Una de las dudas que surge es sobre la posibilidad que con esta medida pueda obtenerse la tutela
o curadura del menor por parte de un tercero (principalmente un familiar) cuando los padres
estn en incapacidad para hacerse cargo del mismo. Esto, con el objeto de poder incorporarlo al
sistema de beneficios previsionales que pueda tener el guardador especialmente en materia de
salud (FONASA/ISAPRE, etc.).
1.- Qu es una medida de proteccin en la LTF, y como se tramita
La Medida de Proteccin se regula en los arts. 68 a 80 bis de la LTF (prrafo 1 del Ttulo IV).
Procede, como lo seala el art. 68 de la misma ley, cuando exista una situacin de peligro para los
derechos de los menores, esto es, amenaza, privacin o restriccin de sus derechos y garantas,
tanto las generales de toda persona (ej. las del art. 19 de la Constitucin) como las especiales de
los nios (ej. las de la Convencin de Derechos del Nio). En especial, este procedimiento se aplica
en caso de que se necesite separar al menor de sus padres o representantes legales. Esta accin es
menos formal que las ordinarias de familia, ya que a diferencia de stas no se requiere de
patrocinio de abogado para su presentacin (art. 70 LTF). Puede presentarla el mismo menor, sus
padres o representantes legales, el Servicio Nacional de Menores e incluso un tercero que pueda
tener especial relacin con el sujeto protegido (ej. Profesores de la escuela, funcionarios de salud
donde se atiende el nio). En estos procedimientos, el juez puede or al menor, si es que su
madurez y edad lo permiten, sea en las audiencias respectivas o en la ocasin que se fije al efecto,
buscando proteger su salud (art. 69 LTF).
El proceso se lleva en conformidad a los arts. 72 y 73 LTF y en lo residual segn las normas del
juicio ordinario de familia (art. 55 y ss. LTF). As, hay dos audiencias: una preparatoria, cinco das
despus de iniciado el proceso por demanda o denuncia, en que el juez debe explicar a las partes
sobre la situacin que se est produciendo, en un lenguaje que sea claro y accesible sobre todo a
los nios. Si la situacin no es de las que requiera la internacin en un hogar sustituto o residencia
especial (art. 30 N 2 de la Ley de Menores), y se cuenta con la prueba suficiente, dictar sentencia
de inmediato. Si no es posible lo anterior, se citar a audiencia de juicio, caso en el que puede ser
asesorado el tribunal por el Consejo Tcnico.
En cuanto a las decisiones que puede adoptar el juez de familia, el art. 71 LTF establece que el juez
puede decretar, incluso antes de la audiencia preparatoria, varias medidas cautelares a efectos de
proteger el derecho de los menores involucrados, que van desde la entrega inmediata del menor a
sus padres o representantes legales, o a un tercero de confianza en casos de urgencia, suspender
el derecho de relacin directa y regular (visitas), el sometimiento a programas de orientacin o
reparacin, entre otros. Estas medidas debern dictarse con antecedentes fundados y tendrn

como duracin mxima 90 das. Antes de dictar sentencia, el juez debe procurar que las partes
acuerden la forma ms conducente a la resolucin de la situacin que afecta al menor, y si ello no
es posible al fallar deber fundamentar la necesidad y conveniencia de la medida adoptada,
indicando los objetivos a cumplir con ella y el tiempo de duracin (art. 75 LTF). Las medidas
pueden ser modificadas o cesadas a peticin de los propios requirentes o afectados, cuando las
circunstancias permitan tal decisin, pudiendo el juez asesorarse en este caso por un informe
sicosocial o llamando a audiencia al efecto (art. 80 LTF).
2.- Cmo se aplica esta MP en materia previsional
Para el efecto del tema a analizar aqu, nos centraremos slo en la MP que involucren la entrega
del menor a terceros de confianza, que como seala el art. 71 letra b LTF, El juez preferir, para
que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las
que tenga relacin de confianza. Asimismo, conforme al art. 226 del Cdigo Civil, el juez tambin
puede confiar el cuidado personal del menor (esta vez de forma indefinida) a un tercero, debiendo
preferir preferir a los consanguneos ms prximos y, en especial, a los ascendientes.
Esto es importante porque, al tener el cuidado del menor, el tercero se halla con las mismas
obligaciones que en lo ordinario corresponden a los padres, y que pueden hallarse en los arts. 222
y ss. del C. Civil. Bsicamente, estas obligaciones se refieren al cuidado de la persona del menor, a
su mantenimiento econmico, a proporcionar su educacin, entre otras. Es discutible si podran
serles aplicables las normas sobre tutela y curadura (ttulos XIX y XXI a XXIII Libro I del C. Civil),
siendo instituciones parecidas pero con tramitacin diferente.
En especial, debemos poner nfasis en el tema de salud, ya que tanto el sistema pblico de
previsin de salud (FONASA) como el privado (ISAPRES) reconocen que el afiliado puede
incorporar como cargas de su plan o proteccin a aquellas personas que dependen de l, como
los hijos o los pupilos.
La normativa que regula esta situacin es el DFL 1 de 2006 que refunde en un solo cuerpo las leyes
18.933 y 18.469 y el Decreto Ley 2.763. En especial, el art. 135 seala quienes son los afiliados al
rgimen pblico (FONASA) y el 184, al rgimen privado (ISAPRES), mientras que el art. 136 seala
que son beneficiarios, entre otros:
c) Las personas que respecto de los afiliados sealados en las letras b) y c) del artculo anterior
(esto es, trabajadores dependientes e independientes) cumplan con las mismas calidades y
requisitos que exige la ley para ser causante de asignacin familiar de un trabajador dependiente.
La Asignacin Familiar se regula por el DFL 150 de 1981 y seala que son beneficiarios de ella,
entre otros, Las personas naturales que tengan menores a su cargo en virtud de una medida de
proteccin dispuesta por sentencia judicial. (art. 2 letra g) mientras que son causantes de la
asignacin Los menores, en los mismos trminos que establece la letra b) de este artculo, que
hubiesen sido confiados al cuidado de personas naturales en virtud de una medida de proteccin
dispuesta por sentencia judicial (art. 3 letra g).

f) Los causantes del subsidio familiar establecido en la Ley N 18.020. Esta ley seala que son
causantes de subsidio los menores de 18 aos e invlidos que vivan a expensas del beneficiario
siempre que participen en los programas oficiales de salud (hasta los 8 aos), siempre que no
tengan una renta de valor igual o superior al subsidio y se acredite, en caso de los menores, que
estn cursando sus estudios (art. 2).El art. 3, en tanto, seala que son beneficiarios, entre otros,
los guardadores del menor o que tengan su cuidado personal.
g) Las personas que gocen de una prestacin de cesanta de acuerdo a la ley N 19.728 y sus
causantes de asignacin familiar. Esta ley seala que estarn sujetos al seguro los trabajadores
dependientes que inicien o reinicien actividades laborales con posterioridad a la entrada en
vigencia de la misma (art. 2).
Mientras tanto, para el sistema privado, el art. 170 establece que Las expresiones "cargas", "grupo
familiar" o "familiares beneficiarios", indistintamente, por las personas a que hacen referencia las
letras b) y c) del artculo 136 antes sealado. En tanto el artculo 194 hace aplicables al rgimen
privado las normas sobre el rgimen pblico en todo aquello que sirva a los beneficiarios en las
prestaciones bsicas, mientras que en el resto de las atenciones se deber estar al respectivo
contrato de salud o en su defecto a las normas del Libro III del DFL 1.
As, el que tenga el cuidado personal del menor sometido a esta medida de proteccin tiene el
derecho (y el deber) de incorporar a su pupilo al rgimen de proteccin sealado
precedentemente, ganando para el menor las prestaciones que la ley o el contrato sealaren.
La ley, seala vagamente en el art. 137 que la incorporacin al respectivo rgimen se producir
automticamente al adquirirse cualquiera de las calidades indicadas en los artculos anteriores y se
mantendr mientras ellas subsistan. No profundiza en el procedimiento que debiera seguir el
afiliado para incorporar al menor sometido, y en esto ya es entrar en el aspecto reglamentario de
los sistemas aludidos, siendo la principal norma el DFL N150 de 1981, del Ministerio del Trabajo y
Previsin Social, que reitera mucho de lo ya sealado anteriormente y da pocos detalles ms.
Afortunadamente, tanto FONASA1 como la Superintendencia de Salud poseen en sus pginas web
informacin de cmo inscribir a los pupilos en los diversos planes, inclusive se acompaan los
formularios2. Asimismo, el Instituto de Previsin Social, en su pgina, tambin coloca informacin
para autorizar una carga familiar3. Esto facilita la consulta, pero representa un problema para los
estudiosos en lo jurdico, para poder fundar su consejo en las leyes. Hay, entonces, un abismo
jurdico que debe ser solucionado.
3.- Conclusiones
La solicitud de medidas cautelares para menores con fines previsionales no parece, entonces,
tener caractersticas diferentes de la generalidad de las medidas de proteccin establecidas en la
LTF o el derecho familiar en general. Por otro lado, se ve que no hay una solucin de continuidad
1
2

http://www.ips.gob.cl/tramites-frecuentes/733-como-autorizar-una-carga-en-el-ips

https://www.fonasa.cl/portal_fonasa/site/artic/20140621/asocfile/20140621213228/2_form__basico_asegurado.pdf

http://www.ips.gob.cl/tramites-frecuentes/733-como-autorizar-una-carga-en-el-ips

entre esta institucin y la normativa sobre previsin social, lo cual obliga a un estudio muy
detallado de la misma y hacer relaciones con el Derecho de Familia que no son fciles aun para los
expertos en ambas materias.
4.- A manera de bibliografa:
I.
II.

III.
IV.
V.

Ley 19.968, de Tribunales de Familia.

http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=229557
DFL 1 de 2006, fija texto refundido, coordinado y sistematizado del DL 2.763 y las leyes
18.933 y 18.469.
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=249177
Cdigo Civil, art. 2 del DFL 1 de 2000.
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=172986
DFL 150 de 1981, sobre Asignacin Familiar:
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=4824
Barra, Cecilia y Silva, Jos. El procedimiento especial de aplicacin judicial de medidas de
proteccin de los derechos de los nios, nias o adolescentes establecidos por la ley 19.968
sobre tribunales de familia de 30 de agosto de 2004. Memoria de Licenciatura en Derecho,
U. de Chile, 2005:
http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/107578/de-Barria_cecilia.pdf