Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
APLICACAO DO DIREITO
cumprir a lei
espontnea
provocada
Ao direito examina-se:
A) a norma: essncia, contedo e alcance
B) o caso concreto e suas circunstncias
C) adaptao do preceito hiptese
o fato isoladamente
o ambiente social
o estudo da Prova
(depoimento, testemunhos, instrumentos)
Fato + circunstncia
o
Do mais geral,
Se assemelha,
Se equipara
dispositivo colimado
Preceito ao caso:
A) Crtica , apurar a autenticidade e constitucionalidade da lei
B) Interpretao: descobrir o sentido e o alcance do texto
C) suprimento das lacunas, com o auxilio da analogia e dos principios gerais do Direito
D) o exame das questoes possveis sobre ab-rogacao, ou simples derrogacao de preceitos, bem
como acerca da autoridade das disposicoes expressas, relativamente ao espaco e ao tempo.
Hermenutica
Lei
Aplicao
Direito e fato
INTERPRETAO
Incumbe ao interprete aquela dificil tarefa. Procede a analise e tambem a reconstrucao ou sintese.
Examina o texto em si, o seu sentido, o significado de cada vocabulo. Faz depois obra de conjunto;
compara-o com outros dispositivos da mesma lei, e com os de leis diversas, do pais ou de fora.
Inquire qual o fim da inclusao da regra no texto, e examina este tendo em vista o objetivo da lei
toda e do Direito em geral. Determina por este processo o alcance da norma juridica, e, assim,
realiza, de modo completo, a obra moderna do hermeneuta.
Nao simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; , sobretudo, revelar o
sentido apropriado para a vida real, e conducente a uma decisao reta.
Toda lei obra humana e aplicada por homens; portanto imperfeita na forma e no fundo, e dar
duvidosos resultados praticos, se nao verificarem, com esmero, o sentido e o alcance das suas
prescricoes.
o
A letra permanece: apenas o sentido se adapta as mudancas que a evolucao opera na vida
social.
A obra renovadora parte dos juzes inferiores por isto mesmo, nao ha motivo para impor aos
magistrados obedincia compulsoria a jurisprudencia superior como faziam diversos tribunais
locais mediante advertencias e censuras.
Nao perturba a harmonia do conjunto, nem altera as linhas arquitetonicas da obra; desce aos
alicerces, e dali arranca tesouros de ideias, latentes ate aquele dia, porem vivazes e lucidos.
Explica a materia, afasta as contradicoes aparentes, dissipa as obscuridades e faltas de precisao,
poe em relevo todo o conteudo do preceito legal, deduz das disposicoes isoladas o principio que
lhes forma a base, e desse principio as consequencias que do mesmo decorrem.
exercer trabalho intelectual, as vezes muito simples, porem revestido sempre de cunho cientifico:
procura reconhecer a norma em sua verdade, a fim de aplica-la, com acerto, a vida real.
TAREFA DO INTERPRETE
entre acepcoes varias e hipoteses divergentes fixar a soluo definitiva, lucida, precisa;
desenvolver um mtodo certo e seguro capaz de conceber uma filosofia comprometida com a
verdade;
parte da leitura existencial de Heidegger a respeito do crculo hermenutico para construir Verdade
e Mtodo.
O ser que pode ser entendido linguagem. (Gadamer apud Lawn, p. 111). O dilogo como parte
essencial da linguagem o elemento fundamental na obra de Gadamer, prevalecendo o
entendimento da fala sobre a escrita. A linguagem o meio atravs do qual podemos entender a
natureza do ser e interpret-la.
Ol,
Para aqueles que no receberam o livro em mensagem anterior, segue o site:
http://minhateca.com.br/VitorDF/GADAMER.+Verdade++e+Metodo+I,12615666.pdf
Obrigada,
Prof Margarete.
SEMINRIO
Grupo 1:
2.1.1 O crculo hemenutico e o problema do preconceito
A descoberta de Heidegger da pr-estrutura da compreenso, 400
Grupo 2:
b) O descrdito que sofreu o preconceito atravs do Aufklrung, 408
Seminrio
Grupo 3:
2.1.2 Os preconceitos como condio da compreenso
A reabilitao de autoridade e tradio, 416
Grupo 4:
b) O exemplo do clssico, 428
Grupo 5:
O significado hermenutico da distncia temporal, 436
Grupo 6:
O princpio da histria efeitual, 449
Grupo 7:
A retomada do problema hermenutico fundamental, 459
Grupo 8:
A atualidade hermenutica de Aristteles, 465
Grupo 9:
O significado paradigmtico da hermenutica jurdica, 482
Linguagem
como
condio
de
compreenso
do
problema
da
hermenutica
moderna.
A linguagem constitui um elemento fundamental para compreenso do conhecimento humano de mundo, passando a
ser um meio de articulao das experincias humanas. Desde a Idade Antiga, Plato j discutia sobre a influncia da
linguagem no pensamento, considerando esta como uma forma de dilogo da alma consigo mesma. Esse dilogo
representa um processo cclico de pergunta-reposta pautada em juzos, convices e objees prprias dos sujeitos,
que precedem os objetos dos quais se falam.
Segundo Hans-Georg Gadamer em sua obra Verdade e Mtodo II (2002), o dilogo so esquemas pr-formados de
discurso, ao qual entendemos espontaneamente e que nos leva a uma infinitude no s do dilogo, mas
consequentemente do compreender. Assim, se obtm a universalidade do que dito e compreendido atravs da
linguagem.
Observa-se assim, uma hermenutica presa filosofia da conscincia, ou seja, centrado na figura do sujeito, em que
a linguagem algo interposta entre sujeito e objeto. Em contrapartida, para Gadamer a linguagem passa a ser
condio de possibilidade de compreenso intersubjetiva, o sentido das coisas em um paradigma ps-moderno
passa a estar na linguagem.
Gadamer identifica a linguagem como uma forma de tradio. A tradio de linguagem reunio da tradio oral
(mito, usos e costumes) e a tradio escrita, na qual os signos destinam-se a todos os leitores que esto em
condies de l-los. Atravs da tradio escrita conscincia presente temos acesso ao passado livre dos
condicionamentos de seu tempo. Assim, a escrita traz o passado como continuao da memria, das tradies, dos
costumes. Gadamer ressalta assim, que cabe a hermenutica a tarefa de superar o texto escrito por meio da
compreenso que se d aps a leitura do texto, j que esta uma forma de auto-alienao. No caso das obras de
arte, que so monumentos no escritos, a tarefa hermenutica toma um sentido mais amplo, porque no podem ser
compreendidos por si mesmo. As obras de arte tem que ser interpretadas e no compreendidas na sua literalidade,
aqui no ocorre uma decifrao de signos escritos, temos que atribuir-lhes sentido de uma maneira mais complexa.
Neste sentido, o exemplo do tradutor serve para representar o intrprete e o texto, que da mesma forma tem que
superar as diferenas e estabelecer uma relao de reciprocidade, de acordo, para dialogarem. Por isso, Gadamer
disse ser legtimo falar em conversao hermenutica. Nela o intrprete tem preconceitos prprios determinantes
para que se possa redespertar o sentido do texto, contudo, ele no vai dominar o sentido do texto sem colocar em
jogo seus preconceitos. Isso seria o que Gadamer denominou como fuso de horizontes. Essa por sua vez, seria a
forma de realizao da conversao, que por possuir um carter de linguagem deixa claro que compreender e
interpretar so uma e a mesma coisa (GADAMER, 2008, p. 503).
Apesar de toda metodologia cientifica, ele se comporta da mesma maneira que todo aquele que, filho de seu tempo,
dominado acriticamente pelos conceitos prvios e pelos preconceitos do seu prprio tempo. (GADAMER, 2008, p.
513).
Gadamer ao dialogar com a tradio procura perscrutar at que ponto os preconceitos condicionam o compreender
humano. Para isto, Gadamer tomou como ponto de partida para sua teoria hermenutica a arte, pois esta permite
uma multiplicidade de interpretaes, atravs de uma estrutura de linguagem que nunca se esgota numa nica
resposta. Com isso observa-se que essa variedade de interpretaes decorre das circunstncias que envolvem o
olhar do intrprete. Dessa forma, Gadamer esclarece que a pr-compreenso faz parte do processo de compreenso
de um texto (escrito, obra de arte), pois o intrprete um sujeito envolvido pela tradio assim como o texto, de modo
que o processo de interpretao implica a fuso de horizontes destes. Portando, temos a unio de dois horizontes
histricos formando outro que segue em constante evoluo. Por isso, a contribuio produtiva do intrprete parte
inalienvel do prprio sentido do compreender (GADAMER, p.132, 2002).
Em sua obra, Gadamer se preocupou em como legitimar os condicionamentos hermenuticos do sujeito frente s
cincias modernas que primam pela imparcialidade e ausncia de preconceitos. Destarte, partindo do pensamento da
histria dos efeitos, que consiste na reflexo sobre os prprios preconceitos e a partir dessa reflexo controlar sua
prpria compreenso prvia, Gadamer torna-se consciente de que o intrprete nunca estar livre dos efeitos da
tradio; ao contrario, explica que quando mais consciente de seu condicionamento hermenutico mais ele atuaria.
Assim, a imparcialidade no passaria de um mito.
Compreender identificar os condicionamentos que esto sendo aplicados quando nos empenhamos a esclarecer
um texto, visto que so constitutivos de nossa compreenso prvia. (GADAMER, p.132, 2002).
Outro aspecto importante ressaltado por Gadamer a distncia temporal no momento da interpretao. Ele no
prope exatamente uma distncia histrica, mas um distanciamento dos fatos, visto que permite uma melhor
compreenso dos acontecimentos. Pois s compreende-se a partir de seu tempo e condicionamentos prprios. Com
isso, chega-se a concluso que na antiga viso hermenutica de interpretao das normas, buscar a vontade do
legislador uma iluso.
Referncia:
Souza LCM & Branco EMSC. O papel da linguagem na hermenutica filosfica de Gadamer: a linguagem como
condio de compreenso do problema da hermenutica moderna. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/24969/opapel-da-linguagem-na-hermeneutica-filosofica-de-gadamer-a-linguagem-como-condicao-de-compreensao-doproblema-da-hermeneutica-moderna/2> Acesso em: 08/03/2015.
vontade do legislador
natureza humana
instituies jurdicas
contra exegese
vontade / inteno
27 A vontade do legislador no ser a da maioria dos que tomam parle votao da
norma positiva; porque bem poucos se informam, com antecedncia, dos termos do
projeto em debate; portanto, no podem querer o que no conhecem.
Logo, em ultima analise, a vontade, do legislador a da minoria; talvez de uma elite
intelectual, dos competentes, que figuram nas assembleias politicas em menor numero
sempre, rari nantes in gurgite vasto: Poucos nadando no imenso abismo.
Inteno do legislador? Sua influncia?
Fico exegeta / impossvel.
A lei no o que o legislador quis, nem o que, pretendeu exprimir, e, sim, o que exprimiu
de fato Ferrara.
O brocardo "in claris cessat interpretatio" sintetiza o entendimento de que a lei no precisa
ser interpretada quando ela for clara (no romano).
Ulpiano ensinou o contrario: Quamvis sit anifestissimum edietnm proetoris, attamen non
est negligenda interpretatio ejus embora clarssimo o edito do pretor, contudo no se
deve descurar da interpretao respectiva.
sobretudo com as regras positivas bem-feitas que o interprete desempenha o seu
grande papel de renovador consciente, adaptador das formulas vetustas as contingencias
da hora presente, com aprear e utilizar todos os valores jurdico-sociais, verdadeiro
socilogo do Direito, Savigny.
Segue atividade:
Sistematize os contedos dos slides de modo a construir um texto contnuo sobre cada aula e tema
trabalhado nos seminrios:
- 1. Hermenutica: aplicao ao direito
- 2. vontade do legislador
- 3. sistemas de hermenutica
- 4. contedo trabalhado nos seminrios (Verdade e Mtodo de Gadarmer).
Ao todo sero 4 textos manuscritos em folha de almao.
Segundo Bobbio, para um jusnaturalista, uma norma no vlida se no justa; para a teoria
oposta (positivismo jurdico), uma norma s justa enquanto vlida (2008, p.39).
Thomas Hobbes (teoria contratualista) a partir do momento em que se constri o estado civil no
existe outro critrio para decidir sobre a justia, que no a vontade do soberano (o direito positivo).
Montesquieu: o direito positivo sempre justo, uma vez que elaborado pelo legislador racional,
representante dos interesses dos cidados de um Estado.
Essa concepo vigorou por quase meio sculo, ou seja, enquanto perdurou, de certa forma, o
equilbrio entre o que havia no cdigo e o que acontecia na realidade social e econmica (REALE,
2002, p. 417).
HISTRICO
ESCOLSTICA
(da exegese)
TELEOLGICO/FINALSTICO
Von Ihering, duas fases distintas:
Direito = organismo
Proposies = imutveis
1 fase
Proposies = mutveis
Teoria do fim do direito = motivo prtico
2 fase
se as proposies no se originam atravs dos conceitos, o que cria o direito? (LARENZ, 1982).
LIVRE PESQUISA
Franois Gny
Exegese:
Lacunas livre investigao cientfica
DIREITO LIVRE
Libre Recherche (franceses)
Freie Rechtsfindung (alemes)
Kantorowisc, da escola do direito livre, vai mais alm e admite o julgamento contra a lei, se o juiz entender
que o legislador agiria de outra forma diante daquele caso concreto que ele no previu que aconteceria
daquela forma. De matriz germnica, a escola do direito livre no pode ser confundida com a escola
francesa da livre investigao cientfica, pois possui um carter sociolgico e subjetivista forte (MAZOTTI,
2010, p. 79).
Os defensores da ideia do direito livre partiam, pois, do pressuposto de que todas as decises
judiciais so necessariamente uma atividade pessoal, sendo uma iluso acreditar que tais decises
so fundadas na aplicao lgica do direito ao caso concreto.
Eugen Ehrlich: o juiz no deveria atentar para os seus valores individuais quando da aplicao da
norma, mas devia antes dar satisfao a necessidades ou interesses relevantes da sociedade.
SOCIOLGICO
Aplicar o texto de acordo com as necessidades da sociedade contempornea;
Olhar menos para o passado do que para o futuro;
Tornar-se um obreiro do progresso.
Tira todas as dedues exigidas pelo meio social, porm compatveis com a letra da lei; evita
os exageros dos revolucionrios, mas tambm se no conforma com a imobilidade emperrada,
produto lgico da dogmtica. A escola sociolgica, dotada por Josef Kohler, na Alemanha,
Francesco Degni e Nicolao Coviello, na Itlia, e C. A. Reu terskioeld, na Sucia, pode considerarse, quando muito, um ramo, prolongamento algo indistinto, da doutrina hodierna, que ao impulso
inicial de Vico e Savigny veio progredindo e vencendo o tradicionalismo, at atingir a concepo
relativa mente moderada, porm j adiantadssima, do evolucionismo na Sociologia, no Direito
geral, e especialmente no campo da Hermenutica.
Histrica
Savigny
Sociolgica
Jos Kohler, Coviello
Livre investigao
Gny
Espcies/Processos de interpretao
gramatical, ou melhor, filolgico - letra do dispositivo
e o lgico:
Abel Andrade:
Sistemtico
Todas as normas devem ser analisadas tendo em conta as suas inter-relaes com outras normas do
ordenamento.
grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreo.
J se no admitia em Roma que o juiz decidisse tendo em mira apenas uma parte da lei; cumpria examinar a
norma em conjunto: Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula ejus proposita, judicare,
vel respondere contra Direito julgar ou emitir parecer, tendo diante dos olhos, ao invs da lei em e
conjunto, s uma parte da mesma Celso, no Digesto, liv. 1.
Korkounov, 1903.
Segundo Alice Monteiro de Barros [05], a classificao das escolas de hermenutica resume-se em trs grupos:
escolas de estrito legalismo ou dogmatismo, escolas de reao ao estrito legalismo e escolas que preconizam um
direito mais livre.
Segundo ela situam-se entre as escolas presas ao legalismo: a Escola Exegtica (defende a absoluta supremacia da
lei), a Escola dos Pandectistas Alemes (embora menos radical que a Escola Exegtica, ela defendia a absoluta
inteno do legislador) e a Escola Analtica de Jurisprudncia (pela qual a lei sobrepe-se aos valores e tica).
Em contraposio ao positivismo exagerado surgem as Escolas Histricas, que levam em considerao a evoluo
do Direito. Dentre elas esto: Escola Histrico-Dogmtica (criada por Savigny, leva em considerao o sistema em
que a norma est inserida para interpret-la), a Histrico-Evolutiva (criada por Saleilles, determinava a adaptao das
normas s novas realidades) e a Teleolgica (fundada por Von Ihering, cuja finalidade a proteo dos interesses,
que, quando em conflito, deveriam ser conciliados).
Em defesa a uma ainda maior liberdade de atuao ao intrprete da norma jurdica surgem as seguintes escolas:
Escola de Livre Pesquisa Cientfica Francesa (inspirada na obra de Gny, cria tcnicas de supresso de lacunas,
aparentemente adotada pelo art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro), a Escola do Direito Livre (o
intrprete deve valer-se tambm da sociologia quando a lei no for adequada e justa), a Escola Sociolgica
Americana (pondera valores sociais na aplicao da norma) a Escola da Jurisprudncia de Interesses (o intrprete
deve investigar quais os interesses antagnicos e privilegiar aquele que o legislador procuvou prevalecer), a Escola
Realista Americana (criada por Jerome New Frank, defende que a sentena nada mais que a concretizao dos
traos intelectuais e temperamentais do juiz), a Escola Egolgica (determina que o juiz deve julgar de acordo com sua
cincia e conscincia) e a Escola Vitalista do Direito (na aplicao no Direito leva em considerao as convices da
sociedade em determinado momento histrico).
Por fim surgiu a Teoria da Argumentao, a qual possui um conjunto de tcnicas discursivas que permitem aumentar
a adeso das mentes s teses que se apresentam. Escapando s certezas do clculo. Esta teoria defende que a
argumentao pressupe a fundamentao racional que justifica o agir humano.
RESUMO GADAMER
Grupo 1: 2.1.1 O crculo hemenutico e o problema do preconceito
A descoberta de Heidegger da pr-estrutura da compreenso, 400
Grupo 2: b) O descrdito que sofreu o preconceito atravs do Aufklrung, 408
Grupo 3: 2.1.2 Os preconceitos como condio da compreenso
A reabilitao de autoridade e tradio, 416
Grupo 4: b) O exemplo do clssico, 428
Grupo 5: O significado hermenutico da distncia temporal, 436
Grupo 6: O princpio da histria efeitual, 449
Grupo 7: A retomada do problema hermenutico fundamental, 459
Grupo 8: A atualidade hermenutica de Aristteles, 465
Grupo 9: O significado paradigmtico da hermenutica jurdica, 482