O PONTO E A LINHA.

HISTRIA DO DIREITO E DIREITO

POSITIVO NA FORMAO DO JURISTA
DO NOSSO TEMPO*
Paolo Grossi**
Sumrio: Introduo. 1. O papel cultural da histria do direito; 2. O direito pertence
a uma dimenso de civilizao; 3. A necessidade cultural da presena do historiador
nas Faculdades de Direito; 4. Legitimando a presena do historiador do direito; 5 .
Consideraes finais. Referncias.

Resumo: O artigo realiza reflexo sobre o

papel da histria e do historiador do direito
quanto ao processo de formao do jurista
de nosso tempo e sobre o prprio desgnio
institucional das Faculdades de Direito na
atualidade. O historiador, estando ao lado
do operador do direito positivo, oferece contribuio a uma saudvel desmistificao da
dogmtica jurdica. Com isso, relegitimam-se
reciprocamente o historiador e o jurista.

Abstract: This paper aims at reflecting about

the history and law historians roles according
to his background learning process nowadays,
as well as the institutional purpose of Law
Colleges nowadays. The historian, when
side by side to the positive law operator,
contributes to a healthful juridical dogmatic
non-mystification. Thus, historian and jurist
legitimate themselves again, respectively.

Keywords: Law History; Juridical Dogmatic;

Palavras-chave: Histria do Direito; Dogm- Law Teaching.
tica jurdica; Ensino jurdico.

Introduo

tema sobre o qual irei refletir neste ensaio, no s por determinao

prpria, mas tambm por desejo expresso de colegas e amigos, consta
entre os mais vivos e urgentes que se oferecem hoje ateno do jurista.
Contm em si a prpria questo da concepo do direito, dizendo respeito,
conseqentemente, ao processo de formao do jurista e ao prprio desgnio
institucional das Faculdades de Direito na atualidade.

* Traduzido da lngua italiana por Mnica Sol Glik.

** Professor Catedrtico de Histria do Direito Moderno e Medieval na Universit degli studi di Firenze, Itlia.

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Trata-se de um problema resolvido por cada Estado na ordem organizacional da didtica universitria, mediante a afirmao ou a negao (ou,
melhor dizendo, mais com a afirmao do que com a negao) da presena
obrigatria das disciplinas histrico-jurdicas nas grades curriculares dos
cursos do Direito. Na Itlia, por exemplo, recentemente foi ratificado o carter
obrigatrio de uma disciplina ligada ao direito romano e de outra dedicada
ao direito medieval e moderno.

1 O papel cultural da histria do direito

Situemo-nos, agora, alm das diferentes opes oficiais, posto que aqui
o que nos interessa a dimenso cabal de cultura. Vamos nos ocupar de uma
interrogao essencial e, precisamente por isso, das mais estritas: existe para a histria do direito um papel cultural, ou seja, um papel que, para efeitos funcionais,
se conecte formao do jurista de nosso tempo? E, se a resposta for positiva,
que papel esse, e qual o nexo mediador entre o historiador do direto por um
lado, e os operadores das diversas ramificaes do direito vigente por outro?
Creio poder responder de modo afirmativo, sem maiores dvidas, a primeira interrogao. No por me deixar tomar por um sentimento apologtico
incontrolado pela matria que professo, mas por razes intimamente relacionadas a uma viso crtica dos estudos jurdicos e do ofcio de jurista.
Acrescento que, atualmente, tal resposta positiva se impe de um modo
particular, muito mais do que ontem. A constatao pode parecer chocante.
Por isto, sinto-me na obrigao de motiv-la do modo mais completo.
Se olharmos para trs, no ser difcil sentir a presena de um universo jurdico constrangido entre as redes de uma operao consciente e bem
lcida de reduo. Tendo sido elevado a centro das atenes constantes do
poder burgus, o direito, inclusive aquele que regula as relaes cotidianas
que uma tradio plurissecular deixava produo dos privados , est
intimamente ligado a quem detm o poder poltico. O Estado no s pretende criar o direito, mas tambm se afirmar como o nico sujeito produtor do
mesmo, com a conseqncia imediata e grave de se colocar tambm como o
nico ente em condies de conferir uma regra social genrica: a impresso
e o privilgio da juridicidade, transformando-a em norma jurdica.
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Trata-se de um processo que requer um traado firme, e que adota

um passo decidido a partir da Revoluo Francesa. Se possvel reconhecer
traos salientes de continuidade entre antigo e novo regime, naquilo que nos
diz respeito, o novo contrasta profundamente com o velho, contrapondo-se
a este. Com este fenmeno, a histria jurdica contempornea ficou marcada
por fraturas irreparveis. A operao do poder realizada pela burguesia cria
obrigaes rgidas, sendo, portanto, extremamente redutora: os sujeitos produtores do direito so reduzidos a um s. Este ltimo passa a se identificar com
a mera manifestao da lei, qual, agora, torna-se fonte de qualidade superior1,
acedendo, deste modo, a uma posio hierarquicamente primria. O prprio
ofcio de jurista, que a tradio majestosa do direito comum havia elevado a
conditor iuris, agora passa a se identificar atravs da uniformidade redutiva do
exegeta de um texto normativo, que inteiramente estranho ao prprio jurista,
pois o mesmo no participou em nenhum momento da sua produo.
uma viso que, situando-se no centro de um projeto poltico-jurdico,
apresenta o valor no desprezvel de fazer com que a velha e catica ordem
jurdica se dirija a um sistema claro e simples, mesmo tratando-se sempre de
uma operao reducionista. O resultado um panorama substancialmente
empobrecido, seja por uma viso que diminui a complexidade e a riqueza do
universo jurdico, seja pelo empobrecimento de uma cincia jurdica agora
restrita a uma funo auxiliar. Assim, torna-se pobre o prprio ofcio de jurista. O grande risco consistia na imobilizao nascida de um texto autoritrio,
cuja obrigatoriedade no vinha da conscincia social em mutao, e que assim
podia, como se dava com demasiada freqncia, dissociar-se da sociedade
e dissecar-se como uma casca, sem o fluxo da sua linfa vital. Resumindo, o
risco era o da ciso entre dimenso jurdica e civilizao, dimenso jurdica
e cultura em curso, normas formais e fatos vitais.
O panorama que deste modo se delineia, de um modo sumrio, porm
fiel, pertence ao nosso passado recente, mas tem tocado a profundidade da
conscincia dos juristas, arraigando-se nela como uma ntima solda. Seja pela
lucidez do projeto jurdico burgus devido a sua carga de despotismo e a
proverbial preguia do corpo dos juristas , seja por um ou por outro moti1 Por ser expresso da vontade geral, conforme a mais que notria ideologia jurdica da Revoluo
Francesa. (Cfr. Dclaration, 1789, art. 6).

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vo do direito, monoplio da lei, funo passiva da iurisprudentia, so estes

fatores que tm se mantido praticamente intactos. Pelo menos convico
difusa da maioria silenciosa dos juristas.
somente hoje que algo, ou at muito, est mudando precisamente no
plano da conscincia coletiva dos juristas. Na histria recente de pases de
regime codificado, no deixaram de se manifestar gritos de sofrimento e gestos
de impacincia por motivo da subservincia exegtica. Mas foram gestos e
gritos facilmente riscados de formulaes extravagantes de personagens com
odor de heresia. Assim, temos, nas duas ltimas dcadas do sculo passado, o
historicismo de um Raymond Saleilles, pela Frana2, e o organicismo ingnuo
dos civilistas neotricos, pela Itlia3. Bem como, na passagem do sculo, a
mensagem redentora de Franois Gny4, ou as intrpidas aberturas de operadores do direito mercantil, como a de um Cesare Vivante, tendo por fonte
do direto a natureza dos fatos5, ou a impacincia do seu discpulo Tullio
Ascarelli frente encarnao contra a natureza do direito em uma sucesso
de textos6. No entanto, s no transcurso deste ltimo sculo, lentamente e
com algo de fadiga, mas sem pausa que interrompa, vai-se chegando a uma
recuperao crescente da riqueza e da complexidade do universo jurdico.
Limitando-me Itlia, penso na reformulao terica devida a um juspublicista, Santi Romano, uma operao cultural extraordinria que vai inclusive
alm de suas prprias previses, permitindo o restabelecimento do direito fora
do abrao sufocante do Estado. Em lugar disto, institui-se a sua vinculao
com a sociedade como fato global, com toda a exuberncia de suas manifestaes7. Penso nas observaes insistentes de Giuseppe Capograssi noo de
experincia jurdica, ao direito antes de tudo tomado como experincia, isto

2 Cfr. GROSSI, Paolo. Assolutismo giuridico e diritto privato. Lungo litinerario scientifico di Raymond
Saleilles. Rivista di Diritto Civile, v. XXXIX, 1993. p. 345 ss
3 Tentei oferecer um panorama sinttico em La scienza del diritto privato. Una Rivista-projetto nella
Firenze di fine secolo, 1893-1896. Milano: Giuffre, 1988. p. 15 ss.
4 Vide QUADERNI Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, v. XX, 1991, inteiramente
dedicado figura e obra de Francois Geny.
5 VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale. Torino: Bocca, 1893. vol. I. (cap. I, Le fonti, ap. 9).
6 Destaquei recentemente este aspecto no ensaio GROSSI, Paolo. Le aporie dellassolutismo giuridico
(Ripensare, oggi, la lezione metodologia di Tullio Ascarelli). Diritto Privato, v. III, 1997.
7 Ao jurista, permito-me recordar que a referncia ROMANO, Santi. Lordinamento giuridico. Pisa:
[s.n.], 1918.

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, como dimenso da vida8. Penso em uma descoberta que aflora de forma

contnua nos acrdos da Corte Constitucional Italiana, do descobrimento,
junto ao direito legal, de um diritto vivente, direito vivo e vivaz9.
O direito, que antes se situava na superfcie plana e seca das normas
legais, recupera toda sua complexidade. Volta a ser um universo, por assim
dizer, de muitos estratos. Desta forma, retorna como articulao legtima
do horizonte dos juristas a dialtica entre validez e efetividade, que j havia
constitudo a carga dinmica do velho direito comum. No temos de novo
to s a medida rgida da validez, isto , da correspondncia com um modelo
autoritrio geral, mas tambm a plstica mxima da efetividade, ou seja, da
apropriao social de uma regra ou de um princpio.
Assim, temos um resultado de verdadeira relevncia, a ligao recuperada entre direito e civilizao, a capacidade renovada para se tratar de forma
crtica o legislador e os seus produtos, as leis, com impulso conseqente de
um processo que, sem prejuzo ao devido respeito regra legal, conduz a
uma saudvel desmitificao. Legislador e lei descem do altar em que a insistncia da propaganda burguesa os havia entronizado, para se confrontar
com outras fontes, em um universo jurdico de confins notoriamente mais
amplos. E emergem agora ngulos imprevistos de observao, como o carter
razovel da lei ou o abuso do legislador.
Pelo menos na Itlia, este o momento que estamos vivendo, nada fcil,
mas sem dvida frtil. Esta a atualidade em que justamente identifico um
papel indispensvel histria do direito, ao historiador do direito, como
insubstituvel conscincia crtica do operador do direito positivo, que se
manifesta e atua em vrias direes.

2 O direito pertence a uma dimenso de civilizao

Em primeiro lugar, a histria do direito refora no jurista a persuaso crucial de que este pertence a uma dimenso de civilizao. Para

8 De Giuseppe Capograssi, observe-se sobretudo os Studi sullesperienza giuridica. [s.l.: s.n.], 1932.
9 A mais recente de MENGONI, Luigi. Il diritto vivente come categoria ermeneutica. Ermeneutica
e dogmatica giuridica. Saggi, Milano: Giuffre, 1996.

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este propsito, compete ao historiador, muito mais do que ao filsofo ou

ao comparatista, um papel exclusivo: civilizao significa histria, um
contexto histrico determinado em toda a riqueza de suas expresses. E
prtica caracterstica do historiador a de colocar o dado que opera no
interior do contexto que o gerou e que lhe imprime vida. o historiador
quem pode e deve recordar aos privativistas e aos publicistas todos
eles presos nos prprios textos legislativos o fato de que o texto em si
sempre representao de uma realidade de fundo, uma representao
parcial e artificiosa por somatria. O fato de que o texto como o cume
emergente de um continente submerso, sendo enganosa a observao
da parte visvel, o que torna necessrio o mergulho para que se possa
apreciar a substncia efetiva do fenmeno.
A partir desta referncia a todo o resto situado alm e abaixo das
normas, e a conseqente complexidade do mesmo universo jurdico, somente uma figura rene condies para realizar a tarefa: o historiador.,
De fato, ele que ouve com toda sua integridade quem est voltado no a
isolar, mas a captar nexos, implicaes, razes. Quando retomamos conscincia de todos os extratos do jurdico, a lio metodolgica da histria
se torna preciosa. Permite ao atual jurista tanto superar as simplificaes
persuasivas pois simplificaes fazem parte, afinal, do direito burgus
como tambm lhe permite recuperar do achatamento e da tergiversao
a prpria complexidade do direito.
A insero do direito no seio do projeto jurdico liberal, instrumentalizando-o de forma to lcida e inflexvel, algo que tem comprometido a
autonomia do jurdico e tem dissecado seus nexos naturais com a sociedade
e com a histria, identificando-o, ou pretendendo identific-lo, como sistema
de regras pensadas do modo mais simples e abstrato possvel. A histria,
a grande histria, mas principalmente a histria de nossas vicissitudes cotidianas, que responde sempre ao signo da complexidade, tem com freqncia dado mostras de rejeio de tais simplificaes, se tornando preciosa,
portanto, a existncia de uma figura naturalmente dedicada, pela ndole do
seu oficio, a se fazer portador do requerimento da complexidade.

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3 A necessidade cultural da presena do historiador nas

Faculdades de Direito
A aluso que acaba de ser feita dialtica irresoluta entre simplificao das formas jurdicas modernas e complexidade da vida jurdica, nos
conduz sem saltos bruscos a identificar outra razo, no menos forte, da
necessidade cultural da presena do historiador nas Faculdades de Direito.
A civilizao burguesa, este mundo de ontem, imobilizou o direito. Teve a
presuno de imobiliz-lo dentro de regras construdas e pregadas como
gerais e eternas. Na construo destas regras, positivas, a citada civilizao
adotava sem reparos a eficaz estratgia do direto natural, isto , de fundaes jusnaturalistas muito densas e prestssimas, em outras palavras, de
fundamentos de carter elegantemente tico.
O xito presumido, fruto tambm de uma propaganda incisiva e intolerante, chega precisamente constitudo por uma imobilizao: a da regra,
que agora est em condies de ser codificada, ltimo e definitivo elo de
um avano constante, que posterga ao poro todo o passado, para fixar o
presente e assim o futuro. A tendncia natural de todo jurista a estabilizar
as coisas, enquanto organizador da realidade social em uma retcula normativa, se exacerba at o paradoxismo durante os ltimos dois sculos.
O operador de algum direito vigente sofre sempre a tentao de isolar e
imobilizar o fragmento da atualidade em que se condensa o resultado incisivo de tal vigncia, tentao que se faz irresistvel se for sustentada pela
convico de que a regra em vigor possa ser fruto de leitura e de traduo
objetivas de valores inscritos nas prprias coisas, como ocorre precisamente
com o peso da propaganda burguesa.
Desta operao de propaganda to penetrante, advm uma conseqncia de ordem psicolgica bastante nefasta ao prprio jurista atual, que
vive, assim, um momento delicado e de difcil transio, uma mistura entre
o velho e o novo, e tambm com o muito novo: se debate, deste modo, contra
a considerao dos valores jurdicos atuais, como se eles fossem os nicos,
ou inclusive, os melhores que caiba conceber.
Est aqui a segunda conseqncia nefasta: a incapacidade de proceder
a uma anlise crtica de tais valores. Gostemos ou no, somos ainda herdei-

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ros em linha direta do jusnaturalismo do sculo XVIII, e temos o nosso foro

interno inconscientemente contaminado pela sua sutil propaganda. Ainda
hoje, diante de invocaes como lei, legislador, cdigo, legalidade, hierarquia
das fontes, certeza do direito, igualdade jurdica, diviso de poderes, todo
esse leque, isto , diante dos dolos abenoados do santurio da Revoluo
Francesa, nos comportamos de forma to pouco crtica quanto um jacobino
exaltado por um discurso de Robespierre.
nesse ponto preciso que se faz viva a funo ulterior da presena crtica
do historiador. Sua tarefa, relacionada com seu estatuto epistemolgico, a
da relativizao, a de inserir o dado no seio da histria, e assim relativiz-lo.
desta relatividade histrica que temos hoje necessidade. O historiador pode
e deve alertar o privativista e o publicista, estes apaixonados pelos valores
transmitidos pelo ontem imediato, de que os mesmos constituem somente
o fruto de dito passado prximo, e que, h apenas duzentos anos, a Europa
continental vive de tais valores: que o mundo histrico tem vivido tambm
de valores, e de alguns valores alternativos, seno contrrios.
Estou me referindo s grandes experincias jurdicas do direito romano,
e do direito comum medieval e ps-medieval, a uma tarefa histrica de relativizao, cuja eficcia poder ser potencializada se o historiador contar com
a companhia do comparatista conhecedor solvente do planeta jurdico que
convive conosco, limtrofe e, todavia, distante. O common law, um planeta
que no padece da quebra sofrida no sculo XVIII pelo direito continental
europeu, e que, assim, se situa com maior relao de continuidade aos valores
representados pelo ius commune medieval.
No se trata de infundir, no nimo do publicista, e muito menos do privativista, pancadas de um ceticismo corrosivo. Assim como certamente no se
trata de destruir um patrimnio tico-cultural que resulta por tantos motivos
admirvel. Trata-se, sim, de que se confronte a herana, de que dialeticamente
se relacionem a solues diversas, de que criticamente se robustea, fazendo,
contudo, algo bem diferente da mitologia passivamente aceita. O historiador,
estando ao lado do operador do direito positivo, oferece uma contribuio
insubstituvel a esta saudvel desmitificao: a simplificao do direito de
ontem surge, agora tambm, como simplificao abusiva de uma realidade
que cabe, antes, considerar em toda sua complexidade. Especialmente hoje,

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quando urge uma reviso da teoria tradicional das fontes do direito, pode ser
realmente fecunda uma voz que remita harmonia das fontes com as que um
passado aparentemente remoto edificou a grandeza da mensagem prpria.

4 Legitimando a presena do historiador do direito

Consideramos at agora duas expresses de conscincia crtica que por
si s j legitimariam uma presena jurdica do historiador do direito, mas
no queremos deixar na antecmara outra que , inclusive, de maior alcance.
A cincia jurdica oferece hoje ao observador atento um cenrio sustentado
por uma pesada contradio, que tem se aprofundado de forma colossal
com escavaes notabilssimas s diferentes ramificaes do direito, mas s
custas de se perder o sentido da unidade. As anlises refinadas do civilista,
do mercantilista, do trabalhista, do processualista, do penalista e dos demais
especialistas do direito, constituem, sem dvida, uma conquista e uma meta,
mas tm provocado o esquecimento de que a cincia jurdica uma pela
prpria unidade dos seus fundamentos epistemolgicos.
Urge recuperar a percepo de tal unidade por parte de todo jurista,
o que no significa que o civilista j no deva prosseguir com seu ofcio,
nem que tenha que improvisar como penalista ou como processualista.
Estou consciente de que o grau de refinamento de nossa anlise cientfica
proporcional a uma inevitvel diviso por setores: quanto maior for o
primeiro, maior ser tambm a segunda. E no sou menos consciente de
que o ecleticismo um inimigo cultural. Impe-se a especificidade das
competncias. Tudo isto, todavia, no deve se contrapor, ou sequer mitigar,
percepo da unicidade do saber jurdico. Prossiga-se com o cultivo do
terreno prprio delimitado, mas tomando conscincia do que est sendo
feito na parcela confinante, e no abandonando jamais esta ateno, nem
a disponibilidade de aprendermos com ela.
Mediante esta recuperao, cabe ao historiador do direito oferecer uma
contribuio fundamental. Fazer histria efetivamente se compara sempre
com a vida, feito global e unitrio ainda em sua indubitvel complexidade.
Ao historiador, sempre sero repugnantes isolamentos e compartimentos,
porque a vida a vida jurdica de um momento histrico determinado revela-

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se antes de tudo como um emaranhado intrincado de relaes e correlaes.

Mltiplas e diversas, manifestam-se tambm as dimenses de uma experincia
jurdica, mais precisamente como manifestaes diferentes e particularizadas
que afundam suas razes em uma slida substncia unitria.
Esta uma observao metodolgica nada desprezvel para quem
cultiva o direito positivo, acostumado como est a debater somente com os
colegas do estreito campo disciplinar que lhe prprio.

5 Trs operaes importantes para o dilogo do historiador

do direito com quem atua no direito positivo
Recuperao da complexidade do universo jurdico, relativizao saudvel do santurio que cada jurista pode guardar com zelo no interior da prpria
alma, resgate da percepo da unidade da cincia jurdica: temos aqui trs operaes culturais que fazem oportunos, seno necessrios, o contato e o dilogo
contnuos do historiador do direito com quem atua no direito positivo.
J disse em outras ocasies e gostaria de repetir mais uma vez: no
estamos em tempos de isolamentos ao jurista. muito mais um tempo de
trabalho em comum, de ateno e disponibilidade mtuas. Alimento um
srio temor pelos isolamentos privativos, pelo especialista que trabalha
solitariamente, instrumentado e satisfeito com a couraa que a prpria competncia especfica lhe fornece. Desconfio sobretudo de dois isolamentos
especialmente perniciosos: o do historiador e o do analista de um direito
vigente ignorando-se reciprocamente.
Primeiramente, falemos do primeiro isolamento. Infelizmente, constitui
uma estampa habitual em muitas Faculdades de Direito: o historiador trabalha com paixo e dedicao, mas afastado em um canto em que o mesmo
tem se organizado, defendendo-o com empenho. a manifestao externa
de uma postura interior de profunda suficincia, que acentua a incomunicabilidade entre quem se gaba do domnio dos altos instrumentos de uma
suma erudio e quem, aos seus olhos, entretm-se, pelo usual para fins
grosseiramente prticos, com os artigos de um cdigo.
Tudo se torna menos complicado, cedendo suficincia pela compreenso, se o historiador quem naturalmente no pode renunciar aos instrumen40

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tos preciosos de uma slida erudio filolgica e arqueolgica no desiste

jamais, nem sequer por um instante, da conscincia segura de ser jurista e
de estar com seu trabalho cientfico, gerando anlise de inteligncia jurdica, nem mais, nem menos que o colega vizinho, cuja tarefa se realiza sobre
os artigos de um cdigo. Como costumo dizer aos meus alunos: preciso,
antes de tudo, que o historiador do direito coloque as lentes de jurista e que
experimente o ajuste exato delas ao seu prprio nariz. O prprio historiador
deve tambm se comparar com esta dimenso exclusiva, s vezes dolorosa,
mas sempre fundamental, da tcnica jurdica.
O direito realmente possui uma autonomia prpria, que se concretiza
com uma viso autnoma do mundo, o que , em suma, a autonomia de um
saber especfico, de um estatuto epistemolgico, de conceitos, de lxico. O
que no significa que o direito esteja condenado ao formalismo e aos seus
excessos, como alguns incultos poderiam crer.
Ao contrrio, o saber jurdico, como saber tcnico, simplesmente a
ntida iluminao da dimenso jurdica dentro da grande realidade scioeconmica, iluminao que somente tal saber tem condies de conhecer.
Ainda mais, precisamente isto o que requerem de ns os prprios
historiadores. Recordo-me sempre com satisfao de conversaes mantidas
com Jacques Le Goff, especialmente uma de suas concluses: Vocs, historiadores do direito, tm de desempenhar o ofcio especfico e intransfervel de
vocs. Surtout soyez vous-mmes, isto , sejam juristas e desempenhem
o papel de juristas; no se desnaturalizem, porque de vocs, historiadores,
justamente isso o que queremos. Somente se, no imenso repertrio da realidade scio-econmica parecia salientar Le Goff , vocs, historiadores do
direito, conseguirem identificar a dimenso jurdica, somente desta forma,
podero chegar a historicizar, a fazer a devida histria10.
E que no se diga que as consideraes precedentes tenham carter
absolutamente tautolgico, sendo, portanto, inteis. Formalmente se trata
de uma tautologia, mas substancialmente no. Com demasiada freqncia,
o historiador do direito anda esquecido de sua identidade de jurista, da
10 LE GOFF, Jacques. Histoire mdivale et histoire du droit: un dialogue difficile. In: GROSSI, Paolo.
Storia sociale e dimensione giuridica. Strumento dindagine e ipotesi di lavoro. Atti delllncontro di
studio, Firenze, 26-27 apr. 1985, Milano: Giuffr, 1986. p. 450.

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juridicidade intrnseca, do instrumental de inteligncia que coloca em uso.

certo que ser um jurista com um ngulo muito peculiar de observao
aquele que participar com o operador do direito positivo de uma aventura
intelectual compartilhada.
Chego aqui ao outro isolamento do qual desconfio. No cabe dvida
alguma de que o privativista e o publicista tm por ofcio o estudo de um
direito vigente. O seu saber tem de ser especfico, posto que o direito vigente
o fruto hic et nunc de foras histricas determinadas e alcana expresso
em fontes normativas especficas. Tudo isto tomamos como bvio. No
bvio, no entanto, que sua tarefa tenha que se identificar com a exegese,
com uma atividade intelectual passiva, como juristas expoentes, dotados de
instrumentos exclusivamente lgicos e, sobretudo, psicologicamente alheios
a respeito de um complexo de normas, em cujo processo de produo eles
prprios no tiveram, nem tem, tarefa alguma. Para uma tica meramente
exegtica, o operador do direito positivo se restringe, de fato, a operaes de
carter lgico-hermenutico com uma limitao excessiva do seu horizonte,
ou com a excluso do enriquecimento que s pode chegar de fora do texto
com uma funo extremamente reduzida.
uma funo, creio, que no corresponde ao quanto se espera hoje do
jurista. Atualmente, demanda-se a percepo da complexidade, aquilo que
foi meu ponto de partida, como tambm se requer distanciamento crtico,
atitude bem diferente a do desprezo. Pede-se a distncia que situe o presente
vigente em uma linha elegante, movendo-se entre passado e futuro.

Consideraes finais
O exposto at agora se materializa em uma proposta de salvao cultural tripla: a favor, antes de tudo, da cincia jurdica e, mais especificamente,
tanto do historiador do direito como do operador do direito positivo, resgatados ambos do exlio sombrio em que possa confin-los ou a erudio,
ou a exegese normativa.
Fica ainda por pontuar uma preciso que considero necessria para esclarecer possveis equvocos que ameaam em nosso campo. Pois no gostaria que
desconfiassem de uma inspirao apologtica deste ensaio, apologtica at as
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ltimas conseqncias em benefcio da historiografia jurdica, com a renovao

da proposta, to vcua como repelente, de uma histria mestra da atualidade.
um risco que considero eliminado pelas prprias aluses polmicas
dirigidas a uma historiografia jurdica, que considero de fuga e excludente, de
propsitos culturais bem primrios. Em todo caso, quero reiterar o que no duvidei em proclamar em voz alta e clara diante de um ilustre conclave internacional
de romanistas, medievalistas e modernistas11. A histria no tem a incumbncia
de brindar modelos ao presente: eis aqui a verdade elementar que especialmente dirigia aos colegas romanistas, freqentemente to inclinados, todos eles, a
imobilizar e dogmatizar os seus admirveis arqutipos clssicos.
A comparao vertical, mas sem dvida tambm a horizontal, produz
algo bem diferente: oferece ao presente momentos dialticos. Relativiza tal
presente, situando-o em relao dialtica a tais momentos. E ao mesmo tempo
o enriquece e robustece, inserindo-o na linha que surge do passado, toca o
presente e o sobre-passa, dirigindo-se, reta, em direo ao futuro.
Dialtica quer dizer confronto com valores diferentes, talvez contrrios, que no se valem de modelos restringentes. Quer dizer abertura e disponibilidade para experincias alheias, oportunizando reflexes, integraes,
modificaes. Os diferentes momentos histricos, cada um dos quais representando uma maturidade autnoma dos tempos, no so ilhas separadas,
mas pontos de uma longa linha, marcados por foras prprias e peculiares,
as nicas que podem ser medidos e avaliados. Mas sempre pontos, to somente fragmentos de uma linha.
O historiador no oferece modelos, mas aponta o sentido da linha.
Dissolve o absolutismo do presente, relativizando-o graas a sua insero
na linha, mas tambm o dotando, assim, de uma conscincia mais aguda
da prpria direo, que no se encontra certeiramente desenhada por um
constante movimento evolutivo sob o signo de um contnuo progresso, mas
que est circunstancialmente entrelaada com o recurso da nica riqueza
disponvel experincia humana a vida inteiramente vivida, em exposio
completa, com todo seu patrimnio de valores e contra valores.
11 Referncia ao encontro internacional organizado em Ascona, na Sua, por Pio Caroni e Gerhard
Dilcher, entre os dias 24 e 27 de abril de 1996, e dedicado ao neopandectismo em relao ao direito
comum europeu em construo..

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O presente s um fragmento, que, inclusive, por natureza incompleto

e mudo, to deficiente e inexpressivo que s pode ser objeto de olhares mopes. Com as foras exclusivas do presente no se constri o futuro. Ademais,
necessrio, no como modelo, mas como momento dialtico, uma maturidade
manifestada em sua completa totalidade. E o historiador , sem dvida, um
bom augrio para o futuro, pela perfeio (no sentido latino que denota o
completo) de um patrimnio do passado que lhe familiar, e pelo qual pode
fazer com que o olhar, antes mope, seja agora penetrante, possibilitando,
por fim, a vitria sobre a imperfeio em si iniludvel do presente.
Medito com freqncia sobre o momento nada fcil que ns, juristas, estamos vivendo. Penso particularmente em nosso esforo plausvel para edificar,
passo a passo, um direito comum europeu. Os problemas fazem-se quase insuperveis se carregamos de absoluto o nosso presente, ainda repleto de Estados,
soberanias minuciosas, leis nacionais. Aqui, torna-se saudvel a obra do comparatista no sentido vertical: as misrias de um presente que pode parecer eterno
e que, na verdade, tem origens to prximas podero imputar-se mediante
confrontos com as paisagens universalistas desenhadas pelo historiador.
No momento em que uma srie de princpios de um possvel direito privado uniforme j est se perfilando12 embora a ttulo particular, por parte de
uma cincia responsvel e experiente , o historiador, da sua parte, pode reivindicar sem dificuldade alguma o papel fundamental e fundador tantas vezes
desempenhado pela prpria cincia no itinerrio histrico-jurdico continental,
deixando de lado as vestimentas estreitas da exegese para, ao contrrio, vestiremse com as mais comprometidas, e tambm mais adequadas, da interpretao,
da atividade qual o jurista mais capaz graas prpria histria.

Referncias
CAPOGRASSI, Giuseppe. Studi sullesperienza giuridica. [s.l.: s.n.], 1932.
__________. Il problema della scienza del diritto. [s.l.: s.n.], 1937.

12 A referncia serve s vrias iniciativas atualmente em curso na Europa, e particularmente aos princpios
internacionais dos contratos mercantis, que tm encontrado na UNIDROIT de Roma um promotor
bastante resoluto.

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