A POSSIBILIDADE DE INTERVENO JUDICIAL NAS CHAMADAS POLTICAS

PBLICAS
Valria Maria Lacerda Rocha

RESUMO. A classificao das normas constitucionais segundo critrios de aplicabilidade e

eficcia proporcionou a incluso dos direitos sociais entre normas de natureza programtica,
cuja implementao somente poderia ocorrer mediante polticas pblicas. As aes
governamentais tendentes implementao dos direitos sociais, por serem consideradas
atos discricionrios, estariam fora at mesmo do controle judicial, uma vez que os critrios
de convenincia e oportunidade ficariam a cargo do administrador pblico. A interveno
judicial nas polticas pblicas ocorrer quando os critrios escolhidos pelo administrador
pblico no atenderem aos princpios constitucionais vigentes, uma vez que subordinados
ordem jurdica constitucional.
PALAVRAS-CHAVE. Poltica Pblica. Interveno Judicial. Atos discricionrios.

1 INTRODUO

O presente trabalho tem como objetivo discorrer acerca da natureza

jurdica das normas de direitos sociais, bem como a possibilidade de interveno do
judicirio nas chamadas polticas pblicas.
Inicialmente, procurar-se- abordar o tema da classificao das normas
constitucionais, fazendo-se uma crtica classificao tradicional, a qual, embora
tenha em um primeiro momento colaborado para fundamentar a efetividade dos
direitos sociais, posteriormente acabou servindo de justificao

para

impedir a

proteo judicial.
Classificar os direitos sociais como normas programticas no uma
atitude equivocada; entretanto, buscar, com esta denominao, retirar-lhe a eficcia
que torna invivel tal estudo. Afinal, h muito os direitos sociais so considerados
normas fundamentais e, como tal, protegidos pela aplicao imediata prevista no
pargrafo primeiro do artigo 5. da CF/88.

Juza de Direito no Rio Grande do Norte; Especialista em Direito Constitucional pela Escola da Magistratura
do Rio Grande do Norte e Universidade Potiguar, e em Direito Processual pela Escola da Magistratura do
Cear; Professora da Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte.

Abordar-se-, ainda, um pouco sobre a evoluo do tema no tocante ao

reconhecimento dos direitos sociais como fundamentais; e, nessa qualidade, no
podem ficar disposio da vontade pessoal ou gerencial dos governantes,
inclusive com a previso dos meios legais de proteo coletiva. Principalmente,
porque estes meios permitem muito mais o acesso jurisdio constitucional do que
as demandas individuais e particulares.
Por ltimo, concluir-se- que as polticas pblicas, definidas como aes
do governo tendentes a efetivar os direitos sociais, podem e devem sofrer a
interferncia judicial quando no forem atendidos os objetivos para os quais foram
criadas, ou quando sua atuao for deficiente. Embora a doutrina tenha, durante
muito tempo, se posicionado desfavorvel reviso ou conhecimento judicial dos
atos discricionrios, ou exclusivamente polticos, pelo judicirio, este deve sempre
atuar quando no for respeitada a Constituio do pas.
O poder judicirio est devidamente legitimado pelo pargrafo nico do
artigo 1. da Constituio Federal a agir em casos de omisso dos governantes e
legisladores. Verificar-se, ao longo do estudo, que uma boa parte dos operadores
do direito continua atrelada aos ditames tradicionais da tripartio das funes
pblicas, de forma rgida e liberalista, sem uma preocupao voltada para um novo
quadro delineado com a chamada jurisdio constitucional traada ao longo da
evoluo do Estado liberal ao Estado democrtico de direito.

CLASSIFICAO

DAS

NORMAS

CONSTITUCIONAIS

SUA

EFETIVIDADE

Verifica-se que uma boa parte da doutrina nacional procurou fazer a

classificao das normas constitucionais de acordo com a aplicabilidade e eficcia
dos efeitos advindos dos dispositivos legais. Esta classificao tradicional, bastante
defendida por Jos Afonso da Silva1, leciona que as normas constitucionais podem
ser classificadas como normas de eficcia plena, contida e limitada.

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
p.89-91

Segundo os seus ensinamentos, so normas de eficcia plena aquelas

que, desde sua entrada em vigor j esto aptas produo imediata de todos os
efeitos nela previstos, no necessitando assim de, norma infraconstitucional para
viabilizar-lhe a aplicabilidade. As normas de eficcia contida so aquelas que
tambm esto aptas produo imediata dos efeitos previstos na Constituio;
entretanto, o constituinte originrio deixou margem atuao discricionria do poder
pblico competente, que poder reduzir os efeitos da norma constitucional por meio
de lei infraconstitucional. H, ainda, as normas de eficcia limitada, cuja aplicao
indireta, mediata e reduzida, haja vista que necessitam de normas posteriores, lei
complementar ou ordinria, para permitir o exerccio do direito constitucionalmente
consagrado.
A professora Maria Helena Diniz2, levando em conta tambm a
aplicabilidade e eficcia das normas constitucionais, prope uma mudana de
nomenclatura na classificao j defendida por Jos Afonso da Silva, porm sem
grandes alteraes de contedo. Segundo seus ensinamentos as normas
constitucionais so classificadas em: normas de eficcia absoluta, eficcia plena,
eficcia relativa restringvel e eficcia relativa dependente de complementao
legislativa.
Posteriormente, foram tambm includas, na classificao das normas
constitucionais, as chamadas normas programticas, que nas lies de Jorge de
Miranda so:
comandos-valores;
conferem
elasticidade ao ordenamento
constitucional; tm como destinatrio primacial embora no nico
o legislador, a cuja opo fica a ponderao do tempo e dos meios
em que vm a ser revestidas de plena eficcia (e nisso consiste a
discricionariedade); que no consentem que os cidados ou
quaisquer cidados as invoquem j(ou imediatamente aps a entrada
em vigor da Constituio), pedindo aos tribunais o seu cumprimento
s por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas
constam mxime os direitos sociais, tm mais natureza de
expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem,
muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou
parcialmente determinados 3.

Tal classificao, como bem salienta Cludio Pereira de Souza Neto,

merece todos os mritos na medida em que forneceu argumentos consistentes para

2
3

DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 98-103.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Portugal: Coimbra Editora, 1990, p. 218

a concesso de maior efetividade Constituio, j que as tipologias anteriores, por

ela substitudas, estabeleciam de plano, a inefetividade de algumas normas
constitucionais4. Entretanto, este modo de classificar as normas constitucionais no
pode mais prevalecer diante do quadro atual do direito constitucional brasileiro que,
segundo Luis Roberto Barroso, vive um momento virtuoso. Do ponto de sua
elaborao cientfica e da prtica jurisprudencial, duas mudanas de paradigma
deram-lhe nova dimenso: a) o compromisso com a efetividade de suas normas; e
b) o desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao constitucional5
As expresses tradicionais normas programticas, normas de eficcia
limitada

acabaram

por

impedir

efetividade

de

determinadas

normas,

principalmente as referentes aos direitos sociais, sob o argumento de que

necessitavam da atividade do legislador, no cabendo portanto ao judicirio intervir,
sob pena de usurpao de suas funes. O prprio Supremo Tribunal Federal,
quando chamado a intervir, opta por decidir levando em considerao a
fundamentao material da norma invocada. Em recente julgado, o STF, quando se
pronunciou sobre a aplicabilidade do pargrafo 3. do artigo 192 da Constituio
Federal de 1988, posicionou-se no sentido de que se tratava de norma de eficcia
limitada, dependendo de legislao suplementar.
E M E N T A: TAXA DE JUROS REAIS - LIMITE FIXADO EM 12%
A.A. (CF, ART. 192, 3) - NORMA CONSTITUCIONAL DE
EFICCIA LIMITADA - IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAO
IMEDIATA - NECESSIDADE DA EDIO DA LEI COMPLEMENTAR
EXIGIDA PELO TEXTO CONSTITUCIONAL - APLICABILIDADE DA
LEGISLAO ANTERIOR A CF/88 - RECURSO EXTRAORDINRIO
CONHECIDO E PROVIDO. A regra inscrita no art. 192, 3, da
Carta Poltica - norma constitucional de eficcia limitada - constitu
preceito de integrao que reclama, em carter necessrio, para
efeito de sua plena incidncia, a mediao legislativa concretizadora
do comando nela positivado. Ausente a lei complementar reclamada
pela Constituio, no se revela possvel a aplicao imediata da
taxa de juros reais de 12% a.a. prevista no art. 192, 3, do texto
constitucional.RE 170131 / RS - RIO GRANDE DO SUL - RECURSO
EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO.

J em outra deciso, o Superior Tribunal de Justia

entendeu pela

impossibilidade da priso do depositrio infiel, quando deixa de cumprir contrato de

4

BARCELLOS, Ana Paula et. al. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.290
5
BARCELLOS, Ana Paula et. al., op. cit .p.43.

financiamento bancrio com alienao fiduciria em garantia, por dvida que se

elevou, em alguns meses, de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24, porque fere o
princpio da dignidade da pessoa humana. No poderia ser o devedor privado de
seu maior bem, a liberdade, por flagrante abuso na incidncia de juros excessivos, o
que compromete o princpio da dignidade da pessoa humana.
HABEAS CORPUS. Priso civil. Alienao fiduciria em garantia.
Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Direitos
fundamentais de igualdade e liberdade. Clusula geral dos bons
costumes e regra de interpretao da lei segundo seus fins sociais.
Decreto de priso civil da devedora que deixou de pagar dvida
bancria assumida com a compra de um automvel-txi, que se
elevou, em menos de 24 meses, de R$ 18.700,00 para R$
86.858,24, a exigir que o total da remunerao da devedora, pelo
resto do tempo provvel de vida, seja consumido com o pagamento
dos juros. Ofensa ao princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana, aos direitos de liberdade de locomoo e de igualdade
contratual e aos dispositivos da LICC sobre o fim social da aplicao
da lei e obedincia aos bons costumes. Arts. 1, III, 3, I, e 5, caput,
da CR. Arts. 5 e 17 da LICC. DL 911/67.Ordem deferida. (HC
12.547/DF, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA
TURMA, julgado em 01.06.2000, DJ 12.02.2001 p. 115)

Veja-se que, nestes dois casos, foram dadas solues diversas, embora
se tratasse de normas semelhantes. Deixando, assim, transparecer que o
posicionamento dos Tribunais Superiores no est atrelado aos aspectos formais
das normas, mas fundamentao material e poltica que se apresenta no contexto
prtico.
Outro critrio formalista adotado pela doutrina, como bem salienta Cludio
Pereira de Souza Neto6, o que divide os direitos sociais em direitos de defesa e
prestacionais, afirmando que os primeiros seriam normas

de eficcia plena, ao

passo que, os ltimos seriam de eficcia limitada. Posio que tambm no chegou
a solucionar o problema da efetividade dos direitos sociais, visto que tambm
repassa a efetivao de tais direitos para as mos do legislador ordinrio e
discricionariedade do governante.
Os direitos e garantias individuais inseridos no artigo 5. da CF/88, por
fora do pargrafo primeiro de referido dispositivo legal, possuem aplicao
imediata, no necessitando portanto de interveno legislativa para a sua efetivao;
6

BARCELLOS, Ana Paula et. al. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.296

no obstante, presencia-se uma grande resistncia por parte dos operadores do

direito e, principalmente, do administrador pblico, em reconhecer que os direitos
sociais, embora no inseridos formalmente nas disposies do artigo 5., so
verdadeiramente direitos fundamentais, passveis, portanto, de aplicao imediata,
por incidncia do pargrafo nico do referido artigo.

3 A NATUREZA JURDICA DOS DIREITOS SOCIAIS ENQUANTO NORMA

PROGRAMTICA
Percebe-se claramente que os direitos sociais foram relegados, pela
doutrina tradicional, condio de normas programticas, cuja eficcia e
exigibilidade dependiam da ao positiva dos Poderes Legislativo e Executivo, no
cabendo assim ao indivduo

socorrer-se do Poder Judicirio no sentido do seu

cumprimento, haja vista que se tratava apenas de expectativas de direitos, os quais

seriam implementados segundo a convenincia e disponibilidade das polticas
pblicas a serem desenvolvidas nos planos governamentais, e de acordo com as
dotaes oramentrias.
Efetivamente, no de todo falsa a afirmativa de que os direitos sociais
fundamentais possuem natureza de norma jurdica programtica. Incorreto filiar-se
ao pensamento de que, por serem normas programticas, no possuem efetividade
e aplicabilidade imediata, haja vista estarem condicionadas, unicamente, vontade
poltica e discricionariedade de legisladores e governantes, considerados
sobreditos direitos como inaplicveis at que sejam adotadas as medidas
necessrias a sua implementao.
Os direitos sociais devem ser entendidos como normas constitucionais
que definem metas e finalidades, as quais o legislador ordinrio deve elevar a um
nvel adequado de concretizao. Essas normas-programas prescrevem a
realizao, por parte do Estado, de determinados fins e tarefas. Elas no
representam meras recomendaes ou preceitos morais com eficcia tico-poltica
meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente aplicvel.7

ANDREAS. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha.Srgio Antnio Fabris Editor, p.
20.

Os direitos sociais, como direitos fundamentais que so, respondem aos

anseios da sociedade. No esto a servio de interesses particulares, individuais,
mas, sim, de toda uma coletividade, almejando atenuar os efeitos da desigualdade
social, principalmente nos pases perifricos.
Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do
Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa
necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de
moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm
percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre
direitos sociais, nem lhes dado aplicao com princpios-condio da
justia social.
A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos
Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia
de reconhec-los como verdadeiros direitos8.

Assim, dada a sua importncia, os direitos sociais no podem ser vistos

como inaplicveis e sem efetividade, sob pena de se desacreditar na prpria ordem
constitucional vigente. Continua o professor Andreas Krell seus ensinamentos,
afirmando que os Direitos Fundamentais Sociais da Carta de 1988 exercem um
importante papel, cumprindo ao lado de sua funo jurdico-normativa, uma funo
sugestiva, apelativa, educativa e, acima de tudo, conscientizadora.9 Ademais, sendo
normas programticas, esto a apontar para finalidades futuras, e a servirem de
pauta para movimentos reivindicatrios que lhe objetivem a implementao.
Os direitos sociais possuem natureza de normas fundamentais e, assim,
esto amparados pelo pargrafo primeiro do artigo 5. da CF/88, que preceitua
serem as normas de direitos fundamentais de aplicao imediata. E, sendo de
aplicao imediata, no necessitam necessariamente de uma lei, para a produo
de seus efeitos. A sua regulamentao quando houver, nada acrescentar de
essencial: apenas pode ser til (ou, porventura, necessria) pela certeza e
segurana que criar quanto s condies de exerccio dos direitos ou quanto
delimitao frente a outros direitos.
Entretanto, a funo do dispositivo constitucional de aplicao imediata
dos direitos fundamentais (pargrafo primeiro do art. 5. da CF/88), com relao aos
direitos sociais, ser a de servir aos rgos estatais como tarefa principal na
efetivao desses direitos, criando condies materiais para a sua realizao.
8
9

ANDREAS. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha.Srgio Antnio Fabris Editor, p.23
ANDREAS. Op.cit.p. .

Devendo entender-se, como eficcia jurdica, a capacidade que tem uma norma
constitucional para produo de seus efeitos. E, como efetividade, o desempenho
concreto da funo social do direito, ou seja, a materializao, no mundo dos fatos,
dos preceitos legais.

4 AS TUTELAS COLETIVAS COMO MEIOS DE PROTEO OS DIREITOS

SOCIAIS
A constituio alia, aos direitos civis e s liberdades pblicas, os direitos
sociais, que transpassam a esfera privada e individual, para alcanar interesses
gerais, coletivos; interesses estes que a professora Gesa de Assis Rodrigues10
denomina de direitos transindividuais, gnero em que so espcies os direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos.
Segundo a legislao, os direitos difusos so de natureza indivisvel, de
que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de
fato(CDC). Pode-se citar, como exemplo, uma fbrica que gera empregos em uma
pequena cidade, mas que se encontra poluindo o meio ambiente.
Tambm, segundo o CDC, so direitos coletivos os de natureza
indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas entre si ou com
a parte contrria por uma relao jurdica base. Exemplificando, ter-se- a
possibilidade de o sindicato negociar a reduo da jornada de trabalho, com a
respectiva reduo salarial.
J os direitos individuais homogneos apresentam maior dificuldade
conceitual. Entretanto, caracterizam-se por serem direitos individuais de parcela
relevante da sociedade, nmero determinvel ou de difcil determinao, ligados por
questes de fato ou de direito. So disponveis, na maior parte dos casos, por serem
de natureza patrimonial, cuja reparao deve ser direta ao interessado.
Para a defesa desses direitos transindividuais, o Estado Democrtico de
Direito adotou mecanismos de tutela judicial e extrajudicial, promovendo assim o
acesso Justia. A proteo coletiva desses direitos permite o verdadeiro acesso
prestao jurisdicional, fato este que, em demandas individuais, no seria permitido
10

RODRIGUES, Gisa de Assis. Ao civil pblica e termo de ajustamento de conduta. Forense: Rio de
Janeiro, 2002.

satisfatoriamente. A CF/88, em vrios dispositivos, garante a tutela coletiva dos

direitos, como por exemplo: a ao popular, o mandado de segurana coletivo, a
defesa coletiva por associao e sindicato, as aes diretas de constitucionalidade
etc. Estabelece, ainda, as funes institucionais do Ministrio Pblico.
Por isso afirmamos que o Estado democrtico de Direito tem como
decorrncia fundamental a proteo coletiva desses direitos, porque
a tutela estritamente individual no permite o verdadeiro acesso
justia dessas demandas. A Constituio Federal brasileira de 1988
garante, em vrios dispositivos, a tutela coletiva dos direitos como
por exemplo ao prever a ao popular e a defesa coletiva que a
Associao e o Sindicato podem fazer de seus associados 11.

A inexistncia das tutelas coletivas ensejaria uma profunda injustia, uma

vez que somente seriam protegidos aqueles que tivessem fora para recorrer para
os tribunais, impondo, de fato, uma limitao ao princpio da isonomia. As tutelas
coletivas foram consagradas pela Constituio Federal de 1988 como conseqncia
da prpria adoo do Estado Democrtico de Direito, devendo servir tal fato como
fundamentao para a legitimidade do poder judicirio, no sentido de atuar sempre
que direitos difusos, coletivos e individuais homogneos sejam violados ou
ameaados.
A tutela coletiva permite que o cidado tenha uma nova perspectiva
da atividade jurisdicional, j que o processo coletivo mais
participativo, ou porque ele provocado pelo cidado, ou pela
associao ou sindicato nos quais participa, ou pela amplitude dos
beneficirios da deciso judicial 12.

De fato, hoje, vrios so os meios e os legitimados a exigirem a efetivao

dos direitos metaindividuais, embora ainda tnue as aes propostas, e tmidas as
decises proferidas.

11

RODRIGUES, Gesa de Assis. Ao civil pblica e termo de ajustamento de conduta. Forense: Rio de
Janeiro. 2002. p. 37
12
RODRIGUES, Gesa de Assis. op. cit. p. 38.

5 A POSSIBILIDADE DE INTERFERNCIA DO JUDICIRIO NAS CHAMADAS

POLTICAS PBLICAS

Como j visto anteriormente, durante certo tempo negou-se efetividade e

eficcia aos direitos sociais, por se entender que so normas cuja aplicabilidade
necessita da ao do poder pblico, legislativo ou executivo. Subtraa-se at mesmo
a possibilidade de se recorrer ao Poder Judicirio, com objetivo da proteo de
referidos direitos, haja vista constituir-se mera expectativa de um direito subjetivo.
Aliado a isso, estava a Teoria da Separao dos Poderes, aplicada
segundo os ditames da doutrina liberalista de Montesquieu, impedindo o Judicirio
de adentrar a questo da discricionariedade e oportunidade da atividade do
administrador pblico, o qual, dentro do que lhe permitia a legislao, seria o
responsvel por optar quando uma ou mais ao fosse desenvolvida na realizao
dos direitos sociais.
Alguns fatores contribuam, ou contribuem, para incentivar a inatividade do
Judicirio quanto interveno judicial dos atos do administrador pblico.
Entretanto, atualmente a doutrina da triparticipao dos poderes, conforme
inicialmente pensada, e que serviu para o Estado Liberal Burgus, no pode nem
deve prevalecer no mundo globalizado, centrado em uma economia de massa, pelo
que, mais coerente seria falar em interdependncia de funes, ou tarefas, entre os
trs poderes constitucionalmente constitudos.
Verifica-se que uma singela parte dos operadores do direito tem tomado
rumos diversos, entendendo que caber ao Poder Judicirio a realizao dos
direitos sociais, sempre que ausente ou inconstitucional a atuao do poder
executivo ou legislativo.

Defendendo que sendo os direitos sociais normas de

natureza fundamental, que saem do plano meramente programtico para adquirir

status de normas de aplicao imediata, e cabendo ao poder pblico empreender
todos os esforos em sua implementao ou, ao menos, buscar garantir a mxima
efetividade e eficcia possvel, sob pena de conduta inconstitucional omissiva ou
comissiva. Tais direitos podem ser invocados pelos interessados, a todo e qualquer
momento, cabendo, inclusive, a interveno do Poder Judicirio na realizao dos
direitos sociais, que, Segundo o prof. Lnio Streck,

em face das profundas alteraes paradigmticas ocorridas na teoria

do Estado e da Constituio, a noo de Estado Democrtico de
Direito pressupe uma valorizao do jurdico, e, fundamentalmente,
exige a (re)discusso do papel destinado ao Poder Judicirio(
justia constitucional) nesse (novo) panorama estabelecido pelo
constitucionalismo do ps-guerra, mormente em pases como o
Brasil, cujo processo constituinte de 1986-88 assumiu uma postura
que Cittadino muito apropriadamente denomina `comunitarista, onde
os constitucionalistas (comunitaristas) lutaram pela incorporao dos
compromissos tico-comunitrios na Lei Maior, buscando no
apenas reconstruir o Estado de Direito, mas tambm resgatar a fora
do direito, cometendo jurisdio a tarefa de guardi dos valores
materiais positivados na Constituio 13.

Mauro Cappelletti chega, inclusive, a defender o surgimento de um

terceiro gigante, que seria o Judicirio como guardio e controlador dos poderes
polticos do novo estado leviat para a realizao dos direitos sociais.
O magistrado, nas tutelas coletivas, no cria uma lei, para o que no est
autorizado, apenas est a proteger um direito de todos ou de um determinado
nmero de indivduos. No se pode, em uma sentena prolatada numa tutela
coletiva, identificar todos os beneficiados pela medida, haja vista que os direitos ali
protegidos no so individuais, particulares, mas de interesse de toda uma
comunidade.
O que se pretende justamente demonstrar que o Poder Judicirio
tem a legitimidade e o compromisso constitucional com a
transformao positiva da realidade social, por ser Poder
fundamental do Estado Democrtico de Direito brasileiro. Assim,
sempre que o Poder Judicirio for provocado, dever extrair suas
interpretaes dos fundamentos e dos objetivos do Estado
Democrtico brasileiro, os quais esto arrolados expressamente nos
artigos 1. e 3., respectivamente, da CF.
Por outro lado, o fato de a Constituio Federal apresentar a
harmonia entre os poderes(art. 3.) no autoriza que um se curve ou
silencie diante do outro, mas sim que devem agir harmonicamente
na misso comum de transformar positivamente a realidade social.
Cada qual dos poderes da Unio tem constitucionalmente a sua
especificao funcional, que no pode ser desvirtuada, seja por
fora de posturas internas inadequadas, seja por interferncias
externas ilegtimas 14.

O juiz poder determinar que um hospital municipal garanta atendimento

mdico eficiente, retirando pacientes de macas e corredores, inclusive garantido

13

Lnio Streck. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos-sociais fundamentias em

Palestra proferida no Congresso Internacional Os desafios constitucionais dos Direitos fundamentais
14
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003.p.152.

vagas em hospitais particulares, estando, assim, a garantir o direito social sade.

Poder, ainda, determinar que um Estado da Federao instale, em um municpio,
uma escola de ensino mdio, visto que tal responsabilidade incumbe ao ente pblico
estadual, e na localidade hipottica todos os adolescentes precisam se deslocar a
outras cidades, para cursar o ensino mdio.
O magistrado, tanto no primeiro como no segundo caso, no estar
legislando, e sim garantindo o direito social sade e educao. Hospitais que
garantam um atendimento digno o mnimo que se pode exigir para se permitir o
direito sade, haja vista que, para o funcionamento de hospitais e escolas, j h,
ou deveria haver, previso oramentria. Quanto educao, obrigao dos
Estados garantirem o ensino mdio (art. 211, 3. da CF/88), e a omisso, no caso,
dever ser prontamente afastada pelo Poder Judicirio.
Excluir da apreciao do judicirio questes desse tipo ser relegar toda
uma populao ao descaso, visto que os direitos sociais sade, educao,
segurana, ao trabalho, entre outros, so necessrios para se garantir um direito
maior, que o direito vida.
So as polticas pblicas as aes do governo tendentes a efetivar os
direitos sociais consagrados constitucionalmente. A no-interveno judicial, em
referidas aes, esteve durante certo tempo vinculada erroneamente idia de ato
discricionrio, e como tais no poderiam ser analisadas pelo Poder Judicirio.
Durante muitos anos lecionou-se, nas faculdades, que atos vinculados
poderiam ser revistos pelo Judicirio; ao passo que os discricionrios, no. O
judicirio jamais poderia adentrar o mrito do ato discricionrio, sob pena de estar
usurpando o poder que lhe fora conferido, haja vista que a oportunidade e a
convenincia do ato eram opes do administrador.
Tal entendimento deve, no mnimo, ser repensado, sob pena de continuarse no caos em que hoje em dia se encontra a efetivao dos direitos sociais. Como
bem leciona Rodolfo Mancuso todo e qualquer ato praticado estar subordinado a
Constituio, e como tal poder ser discutido, questionado a sua validade, mesmo
os atos exclusivamente polticos(ex.: acordo de cooperao internacional) , podem
ser revistos desde que em confronto com a ordem constitucional vigente. Dando
continuidade aos seus ensinamentos, o brilhante mestre leciona que o campo do
judicialmente insindicvel se nos afigura muito restrito ou ao menos dentro de uma
liberdade vigiada.

O judicirio invade a esfera do executivo quando tenta sobrepor um

critrio pessoal a outro critrio igualmente admissvel e razovel adotado pelo
legislador, de acordo com Mancuso.
O juiz poder atuar, quando provocado, para afastar qualquer leso ou
ameaa de leso aos direitos fundamentais, podendo, inclusive, fazer valer os
direitos socais, quando a atuao estatal insuficiente ou omissa na efetivao
desses direitos.

6 CONCLUSO
Os direitos sociais no possuem natureza programtica nos moldes
traados pela doutrina tradicional, a qual, com o tempo, serviu para retirar-lhe a
eficcia e a efetividade, devendo ser entendidos como direitos fundamentais
protegidos pelo pargrafo primeiro do art. 5.; no estando desprovidos de eficcia e
efetividade por dependerem da atuao positiva dos Poderes Legislativo e
Executivo, ao contrrio, so prescries que vinculam a atuao dos trs poderes ,
so normas-programas as quais o legislador, o administrador e o juiz devem elevar
quando da valorao da implementao das polticas pblicas, uma vez que foram
includas na Constituio do pas, cujo texto tem como meta interesses e objetivos
de cunho pragmtico, e no meramente programtico.
Os direitos sociais, quando efetivados, asseguram a fruio dos direitos
civis e polticos, haja vista que, sem educao, sade ou salrio digno, no
adiantaria ao homem ser livre. Para que serve a liberdade e a vida se no h
atendimento mdico adequado, ensino de qualidade ou salrio digno? Desta forma,
deve-se primeiramente garantir o direito sade, educao, ao trabalho, ao meio
ambiente saudvel, a fim de dar sentido liberdade individual.
Assim, se os responsveis por implementarem as aes tendentes a
minorar as desigualdades sociais, sob o manto da discricionariedade e da previso
oramentria, permanecem inertes, ou efetivam ineficientemente esses direitos,
caber aos interessados/legitimados provocar o Judicirio, para que este se
manifeste sobre essa irregularidade, afastando qualquer tipo de leso ou ameaa a
direitos fundamentais, e responsabilizando os culpados.

J no mais poder prevalecer o entendimento de que atos polticos ou

discricionrios esto impedidos de reviso pelo Judicirio, sob o manto da idia
liberalista da Separao dos Poderes. Os atos do administrador, quer vinculados,
quer discricionrios, podem e devem ser revistos pelo judicirio, pois esto
subordinados Constituio. No havendo usurpao de funes, visto que todos
os trs poderes esto devidamente legitimados pela carta magna. A interveno
judicial nas polticas pblicas perfeitamente vivel, o que no poder ocorrer o
juiz tentar sobrepor sua vontade pessoal aos critrios legitimamente escolhidos pelo
administrador pblico. Entretanto, caso haja desvio de finalidade, ou escolhas
expressivamente inadequadas, mesmo sendo atos exclusivamente polticos,
entende-se pela interveno do judicirio, porque uma forma de defender os bens
pblicos, os quais devero estar a servio de toda a coletividade, e no apenas de
uma pequena parcela da populao, ou de interesses particulares do administrador
pblico.

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