Carlos Carmona S.

Santiago, 2011

I.

INTRODUCCION

1. La jurisprudencia recogi rpidamente la teora de la nulidad de derecho pblico.

Diversos factores contribuyeron a ello: lo atractivo de la teora; la larga espera de
un contencioso anulatorio, que vena de la Constitucin de 1925, y la necesidad de
control jurisdiccional de la administracin.
2. La jurisprudencia es importante en la nulidad de derecho pblico por las siguientes
razones:
Al no encontrarse regulada expresamente, la nulidad es lo que de una u otra
manera digan los tribunales.
La jurisprudencia est en permanente ajuste. Eso significa avances y
retrocesos, pocas, nfasis distintos.
La jurisprudencia recoge los cambios normativos del legislador o del
constituyente que impactan en la nulidad.

3. Si se ordenan las primeras sentencias que acogieron la nulidad, es

posible encontrar los siguientes tipos de actos impugnados.

Decreto de separacin de servicio

Confiscacin de bienes
Procedimiento concesional minero
Decreto universitario que suprime cargo
Expropiacin de predio
Constitucin de derecho de aprovechamiento de aguas
Declaracin de inhabilidad de inmuebles y su clausura
Pago de una indemnizacin contractual celebrada por una
empresa pblica
Sentencias judiciales
Tratados
Resoluciones respecto de reclamos de invalidacin de impuestos
dictados por dependientes de directores regionales del SII
Delegacin de potestad sancionadora por parte del alcalde
3

4. No obstante la heterogeneidad de actos impugnados, va

nulidad, la gran cantidad de ellos se concentran en tres tipos
de actos.
En primer lugar, se concentran en la confiscacin de bienes
(autos o radios) de personas naturales ocurridas despus de
1973.
En segundo lugar, se concentran en sentencias dictadas por
los departamentos jurdicos de las direcciones regionales
del Servicio de Impuestos Internos.
En tercer lugar, se encuentran en demandas de nulidad
efectuadas por el antiguo INP contra titulares de pensiones
obtenidas fraudulentamente.

5. Esta jurisprudencia tiene tres periodos. El primero de 1990 a 2000; el

segundo de 2000 a 2005; el tercero, de 2006 en adelante.

El primero va entre el ao 1990 y el ao 2000. En

este perodo la jurisprudencia se muestra
partidaria de la doctrina clsica de la nulidad. Es
decir, considera que
opera de pleno derecho, es insanable e
imprescriptible.
El segundo perodo se abre el ao 2000, con el caso Aedo
Alarcn con Fisco, del 07.11.2000 (GJ N 234). A partir de
este fallo, la jurisprudencia experimenta un quiebre y
comienza a establecer matices respecto de la teora
clsica. Sostiene que la accin de nulidad es
imprescriptible; pero las acciones patrimoniales
(reivindicacin/indemnizacin de perjuicios) de carcter
civil prescriben segn las reglas del derecho civil. Tambin
separa la nulidad de la inexistencia.
5

6. Los casos de confiscacin de bienes, consistieron en demandas que

iniciaron dirigentes de partidos de la Unidad Popular por confiscacin de
bienes (normalmente autos) que hizo el gobierno militar en base al decreto
ley N 77, que disolvi los partidos polticos. Las demandas se iniciaron en
la dcada de los 90. Es decir, vencido todo plazo de prescripcin del
Cdigo Civil. Se alegaron dos vicios: que la confiscacin slo la podan
disponer los tribunales, y que hubo desviacin de fin, pues se aplic una
norma de personas jurdicas-partidos polticos- a personas naturales.
Los tribunales acogieron estas demandas. Fueron alrededor de 50. Estas
sentencias marcan la poca de oro de la nulidad de derecho pblico.
En primer lugar, los tribunales se consideran competentes.
En segundo lugar, sostienen que la accin de nulidad no prescribe.
En tercer lugar, afirman que la sentencia es meramente declarativa.
En cuarto lugar, si bien no requiere perjuicios, puede entablarse junto con la
demanda de indemnizacin.
Finalmente, se sostiene que la nulidad de derecho pblico tiene fundamento
constitucional y protege los intereses de la sociedad.
6

7. La jurisprudencia tiene durante estos dos primeros perodos analizados (1990-2005)

asuntos que son pacficos y asuntos donde hay controversias.
Los asuntos pacficos dicen relacin con los siguientes aspectos:
Con el tribunal ante el que se reclama
Con el procedimiento para ejercer la accin

Los asuntos controvertidos, en cambio, se refieren a lo siguiente:

A si procede o no contra sentencias

A si es o no prescriptible
A si se puede demandar conjuntamente la nulidad con la indemnizacin de
perjuicios
7

II. LOS ASUNTOS PACFICOS.

1. El tribunal al que se reclama.

En este aspecto, hay dos asuntos envueltos:

En primer lugar, si los tribunales ordinarios son o no competentes
para conocer de las acciones de nulidad.
En segundo lugar, cul es el tribunal ordinario competente.

En relacin a si los tribunales ordinarios son o no competentes, el

asunto se origin por el alegato del Consejo de Defensa del
Estado.

Este sostena que los tribunales ordinarios eran incompetentes, no

obstante la reforma constitucional del ao 1989. Esta, al sealar
que el tribunal competente era el que determinara la ley, obligaba
a sta a especificarla. Como eso no haba ocurrido, los tribunales
ordinarios no podan avocarse a conocer de las demandas de
nulidad.

Los tribunales tempranamente en el perodo analizado, rechazaron

el alegato del Consejo. Sostuvieron para ello lo siguiente:
La reforma constitucional de la ley N 18.825, tuvo por
objeto suprimir la referencia a los tribunales
administrativos. Con ello, desapareci la reserva legal a
favor de estos tribunales.

La expresin causas civiles y criminales del

artculo 73 inciso primero, comprende a las
generalidad de la potestad jurisdiccional.

10

 Se aplica el artculo 5 del COT, que encarga a

los tribunales conocer de todos los asuntos
jurisdiccionales del orden temporal que se
promuevan dentro del territorio de la Repblica.

Provocara la indefensin frente a actos ilegales

o abusivos de la administracin.

El derecho a la accin de toda

persona se desconocera

11

El otro asunto vinculado al tribunal ante el que se reclama, es

definir cul es ste.
La jurisprudencia lo ha resumido de dos maneras:

Es competente el juzgado de letras en lo civil

que sea territorialmente apto.
La otra frmula que usa la jurisprudencia es
sealar que el asunto se ventila ante el juzgado de
letras correspondiente al domicilio del demandado y
en un juicio de lato conocimiento (SCS 3288/1998,
11.05.1998).

12

2. Procedimiento para ejercer la accin.

Un tercer aspecto pacfico, se refiere al procedimiento a travs del cual se
ejerce la accin de nulidad.
Sobre este asunto, la jurisprudencia ha sealado lo siguiente:
El procedimiento para pedir la nulidad es el juicio ordinario. Esa es la regla
general en nuestro sistema (SCS 3288/1998, 11.05.1998).
Se puede ejercer como accin o como excepcin. En el primer caso, se
impetra la destruccin retroactiva del acto ilegtimo. En el segundo, se busca
enervar la demanda (SCS 3692/2002, 03.06.2003; SCA Santiago 4580/2003,
15.12.2004).
Precluye la accin si se reclama por otra va. Por ejemplo, en el caso
Chispas, la Corte Suprema desech el alegato del recurso de casacin en el
sentido que la Superintendencia no tena facultad para sancionar. Dijo que eso
implicaba pedir la nulidad de derecho pblico. Pero eso se hace por demanda
en juicio ordinario. Sin embargo, agreg, el hecho que los recurrentes
hubieren impugnado la sancin por el reclamo de ilegalidad, implic reconocer
la competencia de la Superintendencia.
13

 Tambin la Corte ha exigido la litis consorcio pasiva. Es decir, la

pluralidad de partes que intenten una accin igual contra una misma
demandante. La Corte ha dicho que en esos casos se requiere una
demanda conjunta, porque deben ser resueltas a travs de una
nica decisin, pues todas afectan a un mismo demandado (SCS
5242/2003, 26.04.2006).

14

III. LOS ASUNTOS CONTROVERTIDOS.

1. Si procede o no contra sentencias.

El punto de partida de este conflicto radica en que en la teora

clsica de la nulidad, sta se puede invocar contra actos de
cualquier rgano del Estado, al tener como fundamento el
artculo 7 de la Constitucin, que es comn a todos ellos.
Tambin, entonces, contra sentencias.

15

El ao 1998, el titular de una pertenencia minera,

consider que un tribunal haba pasado a llevar sus
derechos al superponer otra concesin en su territorio.
Como el plazo para alegar por lo anterior haba
vencido, pidi la nulidad de la sentencia.

La Corte Suprema consider que la nulidad de derecho

pblico que se peda, no era tal, sino que era un
conjunto de peticiones de nulidad procesal. Es decir, no
se pronunci sobre si era procedente o no, la nulidad
de derecho pblico de sentencias.

16

Si lo hizo, en cambio, el ao 2000. En este caso, una

persona aleg la nulidad respecto de una sentencia que
haba validado el otorgamiento de unos derechos de
aguas. Es el caso conocido como Termas del Flaco
(SCS 3408/1998, 29.08.2000).

La Corte rechaz la procedencia de la nulidad de

derecho pblico contra sentencias.
Dio tres argumentos fundamentales.

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 En primer lugar, a los actos procesales se le aplican

nulidades especficas, no una nulidad general. As qued
constancia en el mensaje con que el Presidente de la
Repblica envi al Congreso Nacional el proyecto que dio
origen al Cdigo de Procedimiento Civil.
En segundo lugar, de acuerdo a la Constitucin, la
contravencin al artculo 7, origina las sanciones que la
ley seale. Estas sanciones son las que regulan los
cdigos procesales. La nulidad procesal tiene ciertas
particularidades:
* Es excepcional y expresa.
* Se pide en el mismo proceso, mientras
ste est pendiente. Lo contrario afectara
la cosa juzgada.
* Se pide a travs de los recursos
procesales.
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 En tercer lugar, nunca la doctrina bajo la Constitucin

del 25 lo acept.

La misma doctrina sentada en el ao 2000, reiter la Corte

Suprema en el caso Machasa, en julio del 2001 (SCS 337/1998,
10.07.2001) y en Villagra contra Morel, en octubre del 2002.

19

2. Si es o no prescriptible
Este es el punto donde la doctrina que ha comentado la jurisprudencia
ha expresado ms diferencias.
Lo primero que hay que precisar, es que no hay fallos que reconozcan
que la accin de nulidad sea prescriptible. La discusin se centra en si
los terceros pueden ser afectados por la nulidad declarada.
Hasta el ao 2000, cuando la Corte dicta el caso Aedo Alarcn, la
mayora de la jurisprudencia consideraba que tanto la accin de nulidad
como los derechos adquiridos por terceros, eran imprescriptibles.
Slo fallos aislados consideraban que los terceros adquieren sus
derechos por la prescripcin ordinaria que regula el Cdigo Civil.

20

Las sentencias en esta materia (Galetovic Sapunar Mario con

Fisco, 21.02.2004 y Juan Carlos Concha con Fisco, 27.04.2004)
sostienen que la accin de nulidad es imprescriptible e
inextinguible, porque los actos han sido nulos desde su nacimiento
y lo sern para siempre.

La discusin est centrada, entonces, en las reglas de prescripcin

que rigen a los terceros.

Pero la distincin entre la accin de nulidad y esta prescripcin, es

el mrito del caso Aedo Alarcn con Fisco (GJ N 234).

21

Los argumentos de los que sostienen la imprescriptibilidad,

son los siguientes:

No hay normas expresa que establezca la prescripcin.

Las normas de derecho privado se aplican al

derecho pblico slo cuando este las convoca .
La prescripcin implicara sanear el vicio
por el transcurso del tiempo.
Est comprometido el inters social,
no slo el privado.
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Los argumentos de los que sostienen que hay prescripcin son

los siguientes:
La prescripcin es la regla general en nuestro
sistema. La imprescriptibilidad requiere regla expresa.

La regla general es que al Fisco y a los rganos

pblicos no se les aplican las reglas del Cdigo Civil,
pero expresamente ste seala que la prescripcin
corre a favor y en contra del Fisco. Adems, hay
muchas normas del derecho civil que se aplican al
derecho pblico sin necesidad de convocatoria
expresa, como los efectos temporales y territoriales de
una ley, la derogacin, el matrimonio, etc.

23

 Cuando el asunto involucra aspectos subjetivos de carcter

patrimonial y privado, cuando se refiere a aspectos materiales
y monetarios, el asunto cae de lleno en las normas del
derecho civil. La Corte Suprema ha reiterado este criterio
(SCS 5735/2009, 08.05.2012).

La prescripcin es una institucin comn al derecho que

busca consolidar situaciones jurdicas y lograr la paz social. La
prescripcin da certeza y seguridad. Lo contrario, afectara a las
bases mismas de la sociedad.

24

3. Si se puede o no demandar conjuntamente la nulidad

con la indemnizacin de perjuicios.
La jurisprudencia ha permitido las demandas conjuntas. Los
pronunciamientos en esta materia se han concentrado en materia
de confiscacin de bienes.
Los argumentos que ha sostenido para ello, son los siguientes:
La indemnizacin es el efecto de la nulidad.
Lo contrario significara privar a la nulidad de
significacin y trascendencia. Su propsito es
restituir al afectado al estado anterior en que se
encontraba.
Si el Estado priva a alguien de un bien, sin
expropiacin, hay un despojo ilegtimo, que lo
hace responsable.
25

Una parte de la doctrina se ha manifestado crtica respecto

a que la nulidad siempre lleva aparejado el efecto
indemnizatorio. Ha dado las siguientes razones:
Transforma el acto declaratorio de la
nulidad en un asunto de condena; por lo
mismo, constitutivo.
Al unir nulidad e indemnizacin, se
resta independencia a las acciones
respectivas
Puede ser una excusa para eludir la
prescripcin de la accin indemnizatoria.

26

La jurisprudencia de la Corte Suprema, desde el ao 1999,

en adelante (SCS 3034/1998, 02.12.1999), ha sostenido lo
siguiente:
tal accin, no obstante nacer como consecuencia de
haberse acogido la declaracin de nulidad de derecho
pblico, es de carcter patrimonial y privada, por lo que su
extincin por la prescripcin extintiva o liberatoria, se
encuentra sujeta a las reglas generales que consagra
nuestro Cdigo Civil
Que el derecho a ser indemnizado de los perjuicios
sufridos, sean stos de carcter material o moral,
constituyen tambin, un derecho subjetivo de carcter
privado, sea cual sea su fuente y la naturaleza de la
persona contra quien se pretende hacer efectiva; como tal
se encuentra sujeto a las reglas generales que, sobre la
materia, se contemplan en nuestro ordenamiento comn.

27

IV.

JURISPRUDENCIA DE LA TERCERA POCA

1.

Nulidad de derecho pblico pedida por la propia Administracin

Hasta el ao 2007, las sentencias de la Corte Suprema en

materia de nulidad, eran demandas de particulares en
contra del Fisco o un O.A.E.
Sin embargo, ese ao la Corte Suprema le toc pronunciarse
sobre una demanda de un organismo pblico contra un
particular (SCS 3689/2006, 30.08.2007).
En efecto, el INP demand de nulidad contra una persona
que obtuvo pensiones de invalidez e indemnizaciones por
aos de servicio en base a certificados falsos del COMPIN.
Pidi tambin el reintegro de esos dineros.
Es el primero de una serie de otros casos iguales (SCS
7830/2006, 29.11.2007; SCS 3678/2009, 29.01.2009; SCS
6982/2007, 20.03.2009; 2250/2009, 01.07.2009;
2229/20008 29.10.2009).
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Todos estos casos son importantes por lo siguiente.

En primer lugar, porque el demandante es un rgano de la
administracin.
En segundo lugar, porque la Corte Suprema consider que el
vicio consisti en no seguir el procedimiento legal al haber
prescindido de un certificado autntico del COMPIN.
En tercer lugar, declar nulos los decretos, pero dijo que no
proceda pedir la restitucin de los dineros porque stos eran
aspectos patrimoniales que prescriban conforme a las reglas
generales.
Finalmente, agreg que la nulidad poda ser declarada por
cualquier tribunal competente, en cualquier momento, mediante
el ejercicio de la accin de nulidad. Si bien la nulidad y las
acciones patrimoniales tienen un nexo comn, sus estatutos son
diferentes.
29

2.

Legitimidad para pedir la nulidad

El sujeto que puede pedir la nulidad tiene discusin en la jurisprudencia.
En primer lugar, se ha descartado que existe accin popular para
presentarla.
Desde luego, porque no hay norma constitucional o legal que la permita
(SCS 2377, 16.01.2006). Enseguida, porque no hay norma especial, se
aplica la norma general del artculo 23 del CPC, es decir, hay que tener
inters actual en su resultado. (Por ejemplo, SCA Temuco, 2438/2005,
30.11.2007). Finalmente, porque introduce incertidumbre y distorsiona el
orden procesal vigente (SCA Concepcin, 3941/2006, 06.01.2009).
En segundo lugar, la Corte Suprema exigi en su momento un inters
legtimo en la declaracin de nulidad. As, si no se demostr menoscabo
ni perjuicio, no hay legitimidad (SCS 2377, 16.01.2006).

30

No obstante, ha reconocido que la accin de nulidad no queda limitada

slo a la lesin de derechos subjetivos, pues resulta suficiente tener la
calidad de parte en un proceso de anulacin quien es titular de un inters
legtimo. La legitimacin activa en el derecho procesal administrativo,
como una situacin jurdica subjetiva derivada de la relacin jurdica que se
establece entre un sujeto de derecho y la administracin pblica con
ocasin de un acto administrativo, por ser dicho sujeto de derecho el
destinatario de un acto, o por encontrarse en una particular situacin de
hecho frente a la conducta de la administracin que hace que el
ordenamiento jurdico proteja particularmente su inters en la legalidad de
la actividad administrativa. Por eso, slo pueden iniciar la accin de nulidad
los sujetos que resulten directamente afectados. Esto es, aquellos que
tuvieren un derecho subjetivo o un inters cualificado legtimo. (SCS 3011,
28. 08.2008).
31

En tercer lugar, la Corte progresivamente se ha ido inclinando por la exigencia de

un derecho subjetivo involucrado.
Por ejemplo, una empresa pide la nulidad de una licitacin de un frente de atraque
de una empresa portuaria pblica. Sin embargo, no haba participado del proceso
de licitacin.
La Corte declara que para intentar la accin es necesario que los sujetos resulten
directamente afectados por el acto administrativo, esto es, en primer trmino,
aquellos que tuvieren un derecho subjetivo lesionado, de conformidad al artculo
38 de la Constitucin.
El sujeto agreg- debe ser afectado en su esfera personal, de manera directa y
determinante.
Como la empresa que cuestiona la licitacin no particip en ella, nunca se vio
afectada (CS 1428-2007).

32

En el mismo sentido anterior, la Corte ha rechazado acciones por la

ausencia de un derecho subjetivo lesionado por el acto. (SCS 1720,
30.07.2007). Y el inters que la accin de nulidad exige debe ser legtimo,
personal, directo. Esto es, el titular debe encontrarse frente al acto que
infringe el principio de legalidad, en una especial situacin de hecho que el
ordenamiento jurdico ampara y que le afecta en su esfera personal de
manera directa y determinante, lesionando su derecho como seala el
artculo 38 de la Constitucin. (SCS 1428, 16.10.2008).

33

 Tambin la Corte Suprema ha sealado que se requiere haber sufrido un

perjuicio por el acto cuya nulidad se reclama. (SCS 2377, 16.01.2006).

Asimismo, la Corte ha sostenido que la legitimacin de la accin de nulidad
dice relacin con uno de los presupuestos de la accin. Por lo mismo, todo
juez est facultado para revisarla, con independencia de la actividad de las
partes. (SCS 1428, 16.10.2008).

34

3. Prescriptibilidad (CA de Santiago, rol 6422-2007; CA de

Temuco rol 2438/2005).

La prescripcin extintiva respecto de los derechos que

nacen del acto impugnado es plenamente procedente pues
el artculo 6 y 7 remiten a la ley la determinacin de la
regulacin de la nulidad. Y esa ley es el Cdigo Civil.

35

4. La distincin entre la accin de nulidad y aquellas que miran a

obtener algn derecho a favor de un particular (CS 3237-2007,
5735/2009; 5225/2009)
Se ejerci una accin de nulidad contra un acto expropiatorio por no haberse
cumplido el fin de la expropiacin. Se pidi la restitucin del bien expropiado
y la cancelacin de las inscripciones, debiendo restituirse el precio, sin
perjuicio de las indemnizaciones.
La Corte distingui entre la accin de nulidad y las acciones declarativas.
Variable

Nulidad

Accin declarativa

Legitimidad

Cualquiera que tenga inters en ello

Slo el que tenga derechos

Efectos

Hacen desaparecer el acto con efectos

generales

Producen efectos relativos

Regulacin

Requieren ley expresa que la consagre.

Normas generales

La Corte consider que la pretensin de los actores era patrimonial y

consider prescrita la pretensin.
36

5. Los vicios de la nulidad.

En relacin a los vicios, hay tres tendencias muy marcadas.
En primer lugar, que la nulidad requiere vicios. As, si una autoridad actu
dentro del mbito de sus atribuciones cuando interpreta o dicta una
instruccin, no cabe impugnar estas decisiones por nulidad (SCA Santiago,
9556/2004). Si no hay vicios, no hay nulidad (SCS 5225/2009).
En segundo lugar, se discute el tipo de vicio que debe invocarse y probarse.
Progresivamente, se ha instalado en la jurisprudencia la tendencia que los
vicios que permiten impugnar la nulidad son slo aquellos que seala el
artculo 7 inciso primero de la Constitucin. Es la visin restringida de los
vicios. En esta lnea, se ubican sentencias desde el ao 1998 en adelante
(SCS 3288/1998, 11.05.1998; SCS 3132/2005, 28.06.2006; SCS 3689/2006,
30.08.2007; SCS 4358/2007, 29.11.2007; SCS 5559/2007, 01.07.2009).

37

La otra visin, que parece ir quedando atrs, y que

denominamos la visin amplia de los vicios, incluye otros
vicios que los que seala el artculo 7 de la Constitucin. En
esta categora quedan la violacin de ley (SCS 3132/2005,
28.06.2006), la desviacin de poder (RDJ N 95, ao 1998, 2
parte, seccin 1, p. 23 y siguientes; SCS 2438/2005,
27.01.2009; SCA Iquique 797/2008).
Sin embargo, el 2012, la Corte Suprema dict la sentencia rol
5225/2009, en que considera que son vicios los tres del
artculo 7 inciso primero y tambin la violacin de ley, la
desviacin de poder y los relacionados con los motivos.
En todo caso, hay vicios que se excluyen en cualquiera de
ambas interpretaciones. Por ejemplo, el vicio de arbitrariedad
(SCA Santiago, 4551/2005)
38

La tercera tendencia es que la jurisprudencia se inclina por sealar que el

vicio que anula debe existir en el momento en que se perfecciona. El vicio
debe nacer con el acto; las causas sobrevinientes pueden afectar su
eficacia pero no su validez. La nulidad sanciona un defecto originario; por
ello lo destruye en forma retroactiva (SCS 4358/2007, 29.11.2007).

39

6. Principio de conservacin.
La nulidad de derecho pblico constituye una sancin. Es requisito indispensable
que el acto que se pretende nulo haya ocasionado un perjuicio. Este es un axioma
jurdico que opera en todas las variedades de nulidades de nuestro sistema. Si el
acto es inocuo, carece de todo sentido declararlo nulo (Corte de Santiago rol 95562004).
El principio de conservacin conduce al mantenimiento de aquellos actos que, an
presentando una determinada irregularidad, pueden alcanzar el fin propuesto, sin
menoscabar o entorpecer las garantas a las libertades y derechos de los
particulares. Tal regla se encuentra recogida en nuestro derecho bajo la
denominacin de principio de la no formalizacin (artculo 13 ley N 19.880,
Corte de La Serena rol 379-2008).
Una municipalidad recibi una donacin de un bien producto de un loteo y luego
decidi venderlo en licitacin pblica. La escritura pblica de venta se firm y el
dueo pag el precio y se inscribi. Sin embargo, hubo ciertas irregularidades en
los actos administrativos que llevaron a esa venta. Producto de ello, se solicit la
nulidad. La Corte Suprema acogi la nulidad de los actos administrativos. Pero,
conserv la compraventa. Sostuvo que sta no era afectada por dicha nulidad,
porque estaba regida por el derecho privado. Por lo mismo, la impugnacin deba
hacerse en base a los vicios propios del Cdigo Civil. (SCS 1720, 30.07.2007).

40

Aun cuando pudiera estimarse que sea dudosa la

interpretacin hecha por la Subsecretara de Pesca de los
vocablos reformular y solicitudes pendientes que habran
dado margen para variar equivocadamente una nmina de
preferencias que se indican en el artculo 5 transitorio y en
la Ley N19.397, dicho dudoso equvoco, que no fue
observado incluso por un dictamen de la Contralora
General de la Repblica, no importa incurrir en el abuso o el
exceso en el ejercicio de potestades, que reprime el artculo
2 de la Ley N18.575. Lo contrario sera afectar
injustamente los derechos de un tercero que ha obtenido
una concesin, antecedida de una solicitud presentada con
muchos aos de anterioridad a la del demandante
Camacho, interesado que, a falta de prueba en contrario, ha
de considerarse de buena fe; (SCS rol 132/2005,
28.06.2006).

41

 La anulacin que los requirentes solicitaban supona

perjuicios desproporcionados en relacin con los

beneficios que implicaba la misma sancin. As lo expresa
la sentencia al advertir que obrar de otra manera podra
generar una vulneracin de mayor entidad de nuestra
Carta Fundamental (rol N 325, 26.06.2001) El
desarrollo de ese conjunto de limitaciones se ha
orientado a la exclusin del remedio invalidatorio en
resguardo de los principios de buena fe y de seguridad
jurdica a favor de terceros que hubieren adquirido
derechos sobre la base de la confianza dispensada al acto
administrativo irregular (SCA Santiago, 4580/2003).
42

 La teora en cuestin se basa en tres principios fundamentales, de

conservacin de los actos y contratos administrativos, de cuya aplicacin

resulta que pese a la existencia de irregularidades sustantivas en ellos, si
pueden alcanzar el fin propuesto, debe preferirse ste siempre que no
importe una disminucin de las garantas que el Ordenamiento brinda a los
derechos y libertades de los individuos, de manera que se pueden
convalidar, o bien, cuando se trate de deficiencias formales que en nada
alteran la consecucin del fin perseguido ni provocan la indefensin del
administrado. As, no cualquier irregularidad o defecto permite la
declaracin de nulidad, lo ser aquella o aquel que conculque las garantas
de los administrados . En efecto, se entiende que slo puede anularse y
producir los efectos graves de ello, bsicamente la retroactividad, si existe
una cierta relacin de proporcionalidad entre el vicio, el derecho o inters
afectado por el mismo y la sancin, particularmente el efecto que produce
aquella retroactividad. Subyacen a este principio de conservacin otros
claros principios generales del derecho, como la proteccin a la apariencia
jurdica y la confianza legtima (SCA Iquique, 557/2004, 01.08.2006).
43

7. Presuncin de legalidad.
Que, en atencin a lo antes expuesto, es del caso rechazar el ltimo

captulo de nulidad, en que se reprocha el tratamiento de objeto de

derecho que hara la sentencia impugnada al nasciturus, cuando se
constituye en un sujeto de derecho, infringiendo las normas legales que ah
se indican, toda vez, que no ha sido demostrado, como debiera
corresponder, que tal fallo hubiera dado a los embriones humanos el
mismo tratamiento que reciben las cosas, puesto que el discurso del
rechazo de la demanda, se bas precisamente en que no hay ninguna
seguridad cientfica de que el frmaco aludido afectara a un embrin y, por
consecuencia, tuviera efectos abortivos; (SCS 1039/2005, 28.11.2005)

44

 Que los actos administrativos se presumen validos en lo que

administrativamente se conoce como principio Favor Acti. As los actos

administrativos, an siendo nulos, pasan por vlidos mientras esa nulidad no
ha sido declarada administrativa o judicialmente. Dicha presuncin emana de
que el acto tiene su origen en una autoridad pblica y por ende no puede
partirse del supuesto de la mala fe en su actuacin. La autoridad tiene como
mandato no infringir el ordenamiento jurdico. De ah que el control judicial
se haga sobre la base de la deferencia hacia la decisin que contiene el acto,
es decir, parte de la base que la autoridad que lo dict respet el
ordenamiento jurdico. Por ello es que el art. 3 inc. final de la ley 19.880
seala que los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de
imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia.
Consecuencia de ello es que la administracin no necesita probar la
legitimidad de sus actos. Se trata de una presuncin juris tantum, con arreglo
a la cual los actos administrativos han de tenerse por ajustados a Derecho,
hasta tanto su invalidez no sea declarada formalmente por otro acto posterior
o por una sentencia judicial. Corresponder a quien alegue que el acto no se
conforma a derecho, demostrarlo. (SCA Temuco, 2438/2005; SCA Concepcin
3941/2006)
45

8.

Ampliacin de la nulidad desde el punto de vista de los sujetos

pasivos.
As como es una novedad que el sujeto activo de la accin de nulidad sea
un rgano de la administracin, tambin est siendo una novedad los
sujetos pasivos que han sido demandados por esta accin.
En algunas oportunidades el intento ha sido exitoso. Basten dos ejemplos.
Por una parte, las demandas contra empresas pblicas creadas por ley. La
Corte ha sostenido que estas entidades se rigen por el derecho pblico;
como tales, se rigen por el principio de legalidad y pueden dictar actos
administrativos (SCS 3692/2002; SCS 1428/2007).
Por la otra, se design a un receptor ad-hoc para que notificara una
resolucin en materia laboral. Sin embargo, no prest el debido juramento.
Con ello, no fue investido regularmente. Dicha investidura regular debe ser
previa a la actuacin. Como no lo ha sido, la notificacin es nula y no puede
sanearse (SCA Santiago, 5297/2008).
46

En otras oportunidades, sin embargo, no ha sido exitoso el uso de esta

accin.
As, se ha rechazado nulidades intentadas contra inscripciones por el
Conservador de Bienes Races. Se ha dicho que ste no es un rgano
de la administracin del Estado, sus actuaciones no pueden calificarse
como actos administrativos, no tiene personalidad jurdica de derecho
pblico, y se financia no con cargo al erario nacional (SCA Concepcin
1345/2007; SCS 2599/2008).
Tambin se ha rechazado demandas de nulidad contra terceros que
no han sido parte en la causa. Esto se ha esgrimido respecto de
terceros que celebraron contratos con un titular cuyo derecho
desapareci como efecto de la nulidad (SCA Temuco, 2116/2002; SCA
Temuco, 2438/2005).

47

V. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE NULIDAD DE
DERECHO PBLICO
1. Primera poca: la aceptacin de la tesis clsica.
STC ROL 153
La nulidad como sancin de los actos administrativos que omiten los
requisitos de forma ha sido unnimemente reconocida por la doctrina. Al
respecto la doctrina sostiene que en trminos generales podemos decir,
que es causal de nulidad de un acto administrativo la omisin de cualquier
requisito para su validez. En general un acto administrativo es nulo cuando
le faltan requisitos para que sea vlido. La falta de formalidades
sustanciales del acto, de aqullas que estn dispuestas para la validez del
mismo, acarrean su nulidad;
48

El profesor Gustavo Fiamma al pronunciarse sobre la materia desde un

punto de vista constitucional seala que los rganos del Estado, en si, sin
consideracin a los otros actores de la vida jurdica, deben actuar
obligatoriamente subordinados al Derecho, esto es, investidos legalmente,
dentro de su competencia, en la forma prescrita por la ley y bajo
prohibicin de asumir otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les haya conferido. El acto dictado en contravencin a
cualquiera de estos requisitos "es nulo", declara en tiempo presente la
propia Constitucin. O sea, el fundamento de dicha declaracin
constitucional deriva exclusiva y directamente de la violacin de la
Constitucin (artculo 7, incisos primero y segundo), esto es la violacin
del Derecho objetivo;
Reiterando todo lo expuesto es evidente que el Decreto Supremo N 66,
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 1992, fue dictado bajo el
imperio de la Constitucin de 1980 que en su artculo 35 seala los
requisitos de forma de los reglamentos y no habindose cumplido con la
exigencia de la firma del Presidente de la Repblica el acto administrativo
est viciado en la forma y en consecuencia es nulo; (C. 19, 20, 21)
49

2. Segunda poca: la superacin de la tesis clsica.

STC ROL 325
Principio de conservacin. Acorde con lo expresado, si bien las normas

legales en que se funda el D.S. N 20 en estudio no cumplen a cabalidad

con los requisitos de "determinacin" de los derechos que podrn ser
afectados y "especificidad" de las medidas que se autorizan para llevar a
cabo tal objetivo que la Carta Fundamental exige a fin de restringir o limitar
los derechos comprometidos en el caso sub-lite, esta Magistratura ha
llegado a la conviccin que tales requisitos resultan aceptables en este caso
y slo para aplicacin a l.

50

Ello, en consideracin de que la medida de restriccin vehicular,

establecida con el carcter de excepcional y en situaciones de emergencia
y pre-emergencia ambiental obedece al cumplimiento de un deber del
Estado consagrado en el inciso primero del nmero 8 del artculo 19 de la
Constitucin y est destinada a proteger el derecho ms preciado de los
asegurados por nuestro Cdigo Poltico, cual es la vida humana y la
integridad fsica y psquica de las personas. Obrar de otra manera y
declarar la inconstitucionalidad del D.S. N 20 podra generar una
vulneracin de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental, al no
permitir la ejecucin de una restriccin de derechos que, atendida la
situacin ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la
poblacin y, por ende, lograr el bien comn, finalidad primordial del
Estado, establecida en el artculo 1 de la Constitucin; (C. 46)

51

STC ROL 1035

La ratificacin es vlida
Tampoco la dictacin del Decreto Supremo N 19, de 27 de
febrero de 2008, expedido por el Ministro de Transportes y
Telecomunicaciones, por orden de la Presidenta de la
Repblica y que lleva la firma del Ministro de Hacienda,
permite considerar que los oficios que se impugnan
constituyeron, en la realidad, decretos supremos cuya
constitucionalidad esta Magistratura tenga atribuciones para
revisar. Efectivamente, el referido Decreto Supremo N 19
dispuso la ratificacin de las autorizaciones previas otorgadas
por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, por
medio de los oficios N 1 y N 10, ambos de 2 de enero de
2008, y por el Ministerio de Hacienda a travs del oficio N 1,
de 2 de enero de 2008.

52

Aunque la dictacin de tal decreto ratificatorio puede permitir concluir que

los oficios que se ratifican no eran perfectos, lo cierto es que tal hipottica
imperfeccin no permite concluir que fueran decretos supremos.
Precisamente, si para su validez requeran ser ratificados por una norma de
esa jerarqua, lgico es deducir que lo fue as porque su naturaleza era
diferente de la norma que los vino a ratificar. Aunque se considere que el
acto ratificatorio tiene naturaleza convalidatoria y que entre ste y los
ratificados existe un vnculo 24 indisoluble y aunque se sostenga que el
primero retrotrae sus efectos, nada de ello permite entender que los actos
ratificados tengan la misma naturaleza ni jerarqua del acto ratificatorio;
En consecuencia, y no siendo posible sostener que los oficios impugnados
sean decretos supremos, esta Magistratura carece de atribucin
constitucional habilitante para pronunciarse acerca de las infracciones
constitucionales en que, segn los requirentes, ellos habran incurrido, y
as se declarar. (C. 12, 13)

53

 Presuncin de legalidad
La presuncin de legalidad es legtima. Desde luego, debe darse
por establecido que el supuesto de este argumento, cual es la
presuncin de legalidad de los actos de la administracin,
recogido expresamente en una norma legal, resulta
concordante con fines constitucionales, como los ya referidos
en el considerando anterior. La vigencia misma de un Estado
de Derecho se hara francamente dificultosa si no se partiera
de este supuesto y los actos de la Administracin no tuvieran
valor hasta tanto no fueran impugnados y validados en sede
judicial o por la va de otros mecanismos de control. (STC
1345, C. 14)
54

La presuncin puede ser revisada por otras instancias (STC 116/1990;

1173/2009). La presuncin no puede ser un obstculo al control (STC
1173/2009; 1345/2009)
La sentencia 1849

Que los decretos supremos, en cuanto formalizan actos

administrativos de voluntad que deciden para el futuro, pueden ser
examinados por esta Magistratura aun respecto a las amenazas ciertas e
inminentes que su aplicacin exacta pudiere ocasionar para los derechos
de las personas o el orden institucional. Mas, en este caso, no puede
hacerse cargo de meras conjeturas sobre consecuencias negativas que, en
opinin de los requirentes, podran sobrevenir y concretarse de ponerse en
prctica el referido decreto presidencial, pues ellas no han sido acreditadas
en este proceso constitucional manteniendo su carcter de meras
conjeturas.

55

 Desde la ptica constitucional, no cabe entonces cuestionar la

competencia del Ejecutivo para expedir este tipo de permisos, ni la

posibilidad de reglamentar de manera general y abstracta su otorgamiento,
como lo hace el artculo primero del Decreto Supremo N 264. El que,
adems, habiendo sido regularmente cursado por la Contralora General, al
tenor de las Leyes Ns 10.336, artculo 10, y 19.880, artculo 3, inciso
octavo, goza de una presuncin en orden a encontrarse plenamente
ajustado al precepto citado de la Ley N 18.168. De suerte que, siguiendo
el criterio explicado en autos por dicha entidad fiscalizadora, a travs de su
Dictamen N 73.055, de 2010, y en estrados por el Consejo de Defensa del
Estado, este Tribunal puede inferir razonablemente que en la especie no se
ha vulnerado, por derivacin, el artculo 32, N 6, de la Constitucin;

56

poca en que debe existir el vicio (STC 1849)

QUINTO: Que el criterio universalmente aceptado es que, salvo disposicin
en contrario, los actos administrativos se rigen por la normativa vigente al
tiempo de su emisin, de modo que a esa luz debe juzgarse en lo que hace
a su validez inicial.
DECIMOCTAVO: Que, finalmente, en lo que hace a esta venidera ley sobre
televisin digital, es de reiterar que la validez del Decreto Supremo N 264
no puede sino juzgarse en comparacin con la legislacin vigente a la fecha
de su expedicin, y no con relacin a una eventual normativa de rango
superior futura e incierta; menos cuando se trata de un proyecto cuyo
contenido se encuentra en discusin y respecto del cual esta Magistratura
no puede anticipar juicio;

57