CONFERENCIA

LOS DESAFOS ACTUALES DEL PARADIGMA

DEL DERECHO CIVIL*

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Carlos Pea Gonzlez

El propsito de este artculo es describir los desafos que el conocimiento acumulado, el mercado y, en suma, la evolucin del mundo
moderno dirigen a las rutinas tericas y argumentativas del paradigma actual del derecho civil. A juicio del autor, el excesivo acento que
este paradigma clsico pone en las reglas (es decir, en el insumo
o input de los sistemas jurdicos), obedece a sus orgenes histricos
(el surgimiento del Estado moderno y de la nocin de soberana), as
como a sus ideales subyacentes de cientificidad, asociados al constructivismo racionalista de la Ilustracin. A esta dogmtica basada en
las reglas el autor opone una dogmtica orientada a las decisiones
(esto es, al output de los sistemas jurdicos), un ejemplo de lo cual
sera el anlisis econmico del derecho.
Entre el paradigma clsico del derecho civil y uno orientado por el
anlisis econmico, se seala, existen diferencias radicales en trminos de racionalidad subyacente y modo de concebir la idea de derecho subjetivo y de contrato. A la racionalidad holstica y paramtrica
del derecho civil, el anlisis econmico opondra una racionalidad

CARLOS PEA GONZLEZ. Abogado, Universidad Catlica de Chile. Profesor de Derecho Civil y Filosofa del Derecho en la Universidad Diego Portales y de Derecho Civil en la
Universidad de Chile. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.
*
Texto de la conferencia dictada el 26 de octubre de 1995 en el marco del Ciclo de
Derecho organizado por el Centro de Estudios Pblicos.

Estudios Pblicos, 60 (primavera 1995).

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atomista y estratgica; a la idea de derecho subjetivo, la idea de ttulos

de propiedad; en fin, all donde el paradigma del derecho civil sita al
contrato, el anlisis econmico subrayara la nocin de costos de
transaccin. Todo ello conduce, sostiene el autor, a revalorizar en el
mbito de la dogmtica las directrices polticas (como las provenientes, por ejemplo, de la economa del bienestar). Con todo, la nocin
de derechos morales subyacente a la jurisprudencia constitucional
impone lmites a esa tarea. En consecuencia, la dogmtica civil se
vera en la necesidad de equilibrar reglas y consecuencias sin transgredir principios.

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n las palabras que siguen, y tal como lo sugiere el ttulo de esta

comunicacin, me propongo identificar primero y dilucidar luego lo que a mi
parecer son algunos de los desafos que, dado el desarrollo de los sistemas
jurdicos, encara actualmente el paradigma del derecho civil. Lo que enseguida dir, en consecuencia, carece de un contenido estrictamente dogmtico, si
por ello se entiende el anlisis y la sistematizacin de conceptos normativos;
pero posee, en cambio, relevancia para la dogmtica en la medida que atinge
a los problemas que esa actividad est, a mi entender, en curso de afrontar.
La hiptesis que subyace a lo que expondr consta de dos ideas gruesas que
me interesa explicitar: la primera idea es que, en mi opinin, la disciplina del
derecho civil se configur originariamente al amparo de un conjunto de
fenmenos ideolgicos y polticos que contribuyeron a dibujar la fisonoma
que ella, incluso hoy, reviste mayoritariamente. Esos fenmenos, segn creo,
son el surgimiento del Estado moderno, la nocin de soberana y los ideales
ilustrados que se vinculan al constructivismo racionalista y a la planificacin
poltica. La segunda idea que quiero explicitar es que esos fenmenos
subyacentes al paradigma dogmtico estn en vas de cambiar, por lo cual ese
paradigma enfrenta hoy problemas o desafos que le exigen modificar algunas
de sus tcnicas conceptuales. En suma, deseo sugerir la hiptesis de que las
disciplinas dogmticas, y en particular la relativa al derecho civil, se encuentran en curso de experimentar importantes cambios, hallndose, desde luego,
en medio de lo que podemos denominar, siguiendo a Kuhn, una tensin
esencial entre tradicin e innnovacin.1 Esa tensin esencial entre tradicin
e innovacin que presenta hoy el paradigma dogmtico, puede ser presentada,

1 Thomas Khun, La tensin esencial. Estudios selectos sobre la tradicin y el cambio

en el mbito de la ciencia (Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1987), pp. 248 y siguientes.

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en mi opinin, al modo de un contraste entre una dogmtica orientada a las

reglas y una dogmtica orientada a las decisiones, muestra de la cual sera el
anlisis econmico del derecho.
Para desenvolver la hiptesis precedente de una manera suficientemente clara, voy a comenzar, en primer lugar, a examinar un problema que
hallndose distante de las preocupaciones ms inmediatas de los civilistas
atinge directamente a su actividad, a saber: la funcin que, al interior del
sistema jurdico, cumple o satisface la dogmtica jurdica. Posteriormente
analizar los aspectos centrales del anlisis econmico del derecho a fin de
poner de manifiesto de qu forma este paradigma se orienta a las consecuencias. En fin, y en tercer lugar, intentar examinar de qu manera la orientacin
a las consecuencias que subyace en el anlisis econmico del derecho resulta
contrapuesta, a veces, con los principios ltimos del sistema jurdico que
subyacen en las reglas constitucionales. Mi propsito, por tanto, es el de
dibujar el conjunto de desafos que hoy encara la disciplina del derecho civil.

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I
Como es sabido, ha solido verse en la dogmtica y particularmente en la dogmtica civil una actividad argumentativa que se caracterizara
por asumir acrticamente su objeto, esto es, las normas.2 Segn esta descripcin que ha ganado fama, asociada a ciertos ideales de la descripcin
cientfica, la dogmtica es una actividad predominantemente descriptiva
y no prescriptiva, es decir, la dogmtica tendra como funcin, ante todo, la
de registrar las normas dotadas de validez y, luego, la de sistematizarlas con
arreglo a los ideales de la neutralidad cientfica. Esta descripcin cuya
versin ms abstracta y sofisticada se puede hallar en el positivismo kelseniano puede ser asociada, segn lo han mostrado autores como Wieacker,
a la consolidacin de los ideales del positivismo cientfico y al triunfo
definitivo, con el movimiento codificador del contructivismo, sobre la tradicin.3 Las tcnicas conceptuales y sistematizadoras del derecho civil, as
concebido, habran sido forjadas por la obra madura, y segn algunos tarda,
de Savigny, en particular El sistema de derecho romano actual, y por la

2
Para lo que sigue, vase Carlos Pea, Qu hacen los civilistas?, Cuadernos de
Anlisis Jurdico, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1993.
3
F. Wieacker, Historia del derecho privado de la edad moderna (Madrid: Aguilar,
1957), p. 407.

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obra temprana de Ihering, antes de su rebelin antiformalista.4 Al constituirse el paradigma dogmtico en la forma que he venido explicando, acaece
una desvinculacin que ha sido motivo de abundante literatura entre
los ideales ticos y culturales que originaron el movimiento codificador y la
propia labor de la dogmtica. Los ideales asociados al iusnaturalismo racionalista y las ideas de racionalidad prctica de la Ilustracin, que solieron
conferir a los juristas una funcin de ingeniera social, pasan ahora a ser
sustituidos por una labor descriptiva y acrtica que ve en la legislacin un
orden clausurado de racionalidad. La dogmtica se constituye as, originariamente, como una tcnica de argumentacin que obtiene de los sistemas
normativos el conjunto de consecuencias que en ellos subyacen, sin que la
dogmtica posea, en modo alguno, funciones de creacin normativa.
Es manifiesto, sin embargo, que esa manera de concebir la funcin y
las caractersticas principales de la dogmtica no se aviene con la realidad
de los sistemas normativos. Los sistemas normativos, es obvio, carecen de
las caractersticas de completitud y consistencia que les fueron atribuidos
por la ideologa que subyace a la codificacin y que, segn se acaba de ver,
contribuy a forjar el paradigma dogmtico. Los sistemas normativos
segn lo han mostrado los desarrollos de la llamada jurisprudencia
analtica y en los cuales han insistido, con algn exceso, el llamado realismo jurdico, o autores como Esser, y, en nuestros das, pensadores de tanta
relevancia como Dworkin han puesto de manifiesto de qu manera el
conjunto de las reglas resultan escasas e insuficientes para proveer de solucin a todos los casos posibles. La textura abierta que poseen los lenguajes
naturales, la inevitable ambigedad de las reglas, los defectos lgicos de los
sistemas normativos y la inadecuacin de los sistemas legales frente a los
ideales de moralidad poltica o social fcticamente vigentes, contribuyen a
revelar permanentes inadecuaciones y defectos de los sistemas normativos,
mostrando hasta qu punto la mera descripcin de reglas resulta socialmente insuficiente.
La dogmtica se encuentra, as, constituida en medio de un conflicto
entre, por una parte, el modo en qu concibe los sistemas normativos con
que opera y aquello que esos sistemas normativos efectivamente son. Mientras constituye casi un lugar comn de la dogmtica afirmar que la masa de
reglas propias del derecho privado semejan la razn escrita motivo por el

4
E. Zuleta Puceiro, Paradigma dogmtico y ciencia del derecho (Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1981), pp. 59 y siguientes; Cfr. E. Zuleta Puceiro, Teora del
derecho. Una introduccin crtica (Buenos Aires: Depalma, 1987), pp. 117 y siguientes.

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cual, el dogmtico no es ms que un lector acucioso de las reglas; los

anlisis de los sistemas normativos muestran que los sistemas legales estn
plagados de insuficiencias, de inadecuaciones axiolgicas y, a veces, de
ineficiencias, motivo por el cual el dogmtico sera ineluctablemente un
creador de reglas encubierto y tmido que se resiste a revelar lo que inevitablemente y con frecuencia es.
Ahora bien, la precedente y contradictoria situacin puede ser descrita de dos maneras distintas que, en mi opinin, resulta til revisar.
Niklas Luhmann un autor difcil, pero agudo, que ha hecho de la
dogmtica uno de los motivos principales de su trabajo intelectual ha
llamado la atencin acerca del hecho que la dogmtica no consiste en
apegarse a los textos dotados de validez o autoridad, sino que, justamente,
en lo opuesto, a saber, en desapegarse de esos textos, en alejarse de ellos,
sin que esa operacin se traduzca y he aqu lo peculiar de la dogmtica
en negarles a esos textos validez o autoridad. Las normas, sostiene Luhmann, apareceran socialmente como axiomas innegables y la funcin de la
dogmtica sera, precisamente, aumentar la libertad en el trato de estos
axiomas, sin por ello tener que ponerlos en cuestin. La dogmtica, as,
mediante la elaboracin conceptual, permitira distanciarse de los textos y
controlar, de esa manera, la casustica. La distincin de argumentos de lege
lata y de lege ferenda, carecera, pues, de sentido al interior de la dogmtica, puesto que, insiste este autor, la dogmtica ni se sujeta al texto, ni lo
abandona, sino que, cosa distinta, y en sus palabras, se desapega de l
permitiendo, as, tratar con una casustica que de otra manera sera
inmanejable.5
A su turno, otro autor, me refiero a Carlos Nino,6 ha sostenido una
tesis que, aunque desprovista del aparato conceptual de Luhmann, se acerca a l en sus conclusiones respecto de la situacin de la dogmtica. Segn
este autor, la dogmtica se encuentra desde sus inicios expuesta a expectativas inconsistentes o incongruentes, puesto que, por una parte, se espera
de ella una mera descripcin de las normas jurdicas dotadas de validez y,
por la otra, la realidad reclama una reformulacin de esas mismas normas
que permita salvar el conjunto de sus imperfecciones; o, si se prefiere, la
actividad del jurista dogmtico parece hallarse sometida a dos directivas o
reglas del juego, prima facie incompatibles: de un lado, la directiva segn
5
Niklas Luhmann, Sistema jurdico y dogmtica jurdica (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983), vase, en especial, II, 2, pp. 29 y siguientes.
6
Carlos Nino, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica (Mxico: Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 1974), pp. 85 y siguientes; Cfr. Carlos Nino, Los lmites de la
responsabilidad penal (Buenos Aires: Astrea, 1980), pp. 9 y siguientes.

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la cual ha de ceirse al derecho positivo en trminos dogmticos y, de

otro lado, la funcin que esa actividad posee de adecuar esas mismas normas a ciertas valoraciones o ideales dotados de prestigio. La primera directiva provendra de su deseo de someterse a los cnones de cientificidad
socialmente vigentes (que le impediran tomar posicin ante una praxis,
por principio, irracional); la segunda directiva provendra, a su vez, de la
funcin que le compete en el marco de la divisin social del trabajo de
obtener decisiones pertinentes y oportunas para una realidad social que, tal
cual ocurre en el Estado moderno, presenta un alto grado de complejidad y
diferenciacin social.
Como se ve, los autores precedentemente citados coinciden en diagnosticar una cierta inadecuacin entre la imagen que de s misma tiene la
dogmtica la que, como se examin ya, se relaciona con las condiciones
histricas de su constitucin y la funcin que en los hechos e inevitablemente est llamada a cumplir.
Ahora bien, cmo explicar de una manera que resulte til para el
ejercicio de nuestra disciplina esa evidente inconsistencia entre las bases del
paradigma que profesamos y los requerimientos de los sistemas legales
atingentes, en particular, al derecho privado?
Dos explicaciones son, por lo pronto, posibles, y la segunda de ellas
me parece a m la ms fructfera.
En primer lugar, puede afirmarse que la dogmtica constituye en
los hechos un proceso de optimizacin del ordenamiento jurdico y que,
por lo mismo, los juristas no ejecutaran una mera labor de descripcin de
reglas sino, cosa distinta, una labor de creacin de normas. Con todo, los
juristas no estaran dispuestos a reconocer esa funcin de creacin que
inevitablemente poseeran y, de esa manera, construiran un conjunto de
tcnicas argumentativas que tendran por objeto atribuir al legislador las
soluciones planeadas por los juristas. La dogmtica sera, as, el reino de la
impostura y, en un sentido sartriano, de la mala conciencia, puesto que
consistira en elaborar tcnicas argumentativas para presentar como parte
del derecho positivo las prescripciones normativas elaboradas por los juristas. Las tcnicas, habituales en la prctica del derecho civil, de los principios generales del derecho o las tcnicas hermenuticas que se auxilian en
la idea de un legislador dotado de racionalidad, tendran por objeto, segn
esta probable explicacin, presentar las prescripciones de los juristas como
descripciones de lo que el legislador dispuso. Esta es la explicacin que es
posible hallar en autores pertenecientes a la tradicin analtica.
Distinta es la respuesta de autores como Luhmann y ella, me parece
a m, resulta especialmente fructfera para comprender la situacin actual de
la dogmtica.

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Luhmann, desde la teora de sistemas,7 afirma que el conjunto del

derecho, en cuanto sistema que es, posee una inevitable orientacin temporal. En las sociedades modernas o en curso de modernizacin, observa este
autor, los sistemas legales, en particular en lo que atingen al derecho privado, se encuentran expuestos a dos exigencias para las cuales no parecen
estar suficientemente equipados, a saber, la necesidad de adaptarse a un
medio que se hace crecientemente diversificado y complejo, por una parte,
y, por otra, la necesidad de adecuarse al cambio de orientacin que experimentan las sociedades contemporneas desde el nfasis en el pasado al
nfasis en el futuro. En un sistema legal orientado al pasado, sugiere Luhmann, prevalece la funcin de asegurar las expectativas y, por lo mismo,
una dogmtica que responde a esa orientacin es una dogmtica centrada,
por sobre todo, en el anlisis, conceptualizacin y categorizacin del input,
esto es, centrada en las normas de los sistemas legales. Un sistema legal, en
cambio, orientado al futuro y eso seran los sistemas legales de las sociedades que se modernizan, observa Luhmannrequiere poner el nfasis en
el output, esto es, en la decisin o producto del sistema legal y, por sobre
todo, requiere poner el nfasis en el anlisis de las consecuencias de las
decisiones. Lo que ocurrira con la dogmtica privada es que sera deficiente
en su orientacin al futuro, puesto que se hallara volcada en demasa hacia
el pasado, es decir, hacia el anlisis del input del sistema legal. Ello explicara que la dogmtica civil acente, por sobre todo, el anlisis conceptual y
posea una estructura deductiva regida por reglas que casi coinciden con el
anlisis lingstico.
As, pues, el principal desafo de la dogmtica jurdica es encarar la
orientacin al futuro, lo cual quiere decir hacer frente al anlisis de las
consecuencias de las decisiones ms que a la conceptualizacin casi lingstica de las reglas. Este desafo que poseera hoy la dogmtica requiere, con
todo, instrumentos de anlisis que le permitan pensar y calcular las decisiones
y las consecuencias o externalidades que se siguen de esas mismas decisiones.
En los momentos en que la dogmtica se consolidaba, algunos autores,
algunos incluso que proveyeron a la dogmtica de sus instrumentos ms
preciosos, intentaron sentar las bases de una dogmtica atenta a las consecuencias. La jurisprudencia de intereses y la jurisprudencia sociolgica, por
ejemplo, son muestras de cmo hace ya casi cien aos se intent, a parejas con
la consolidacin del modelo de trabajo hoy vigente, preparar esa orientacin
al futuro que reclaman, segn hemos visto, los procesos de modernizacin.

7
Vase N. Luhmann, op. cit.; Cfr. N. Luhmann, Sociedad y sistema: La ambicin de
la teora (Barcelona: Paids, 1990), pp. 108 y siguientes.

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Ahora bien, me parece a m que la situacin actual de la dogmtica

muestra hasta qu punto ese cambio de orientacin desde el paradigma
originario a uno nuevo est insensiblemente acaeciendo. De los varios fenmenos tericos y conceptuales que trasuntan ese proceso, a veces de un
modo tmido, el ms relevante me parece a m es el llamado anlisis econmico del derecho. Creo ver en el anlisis econmico del derecho un paradigma cuya particularidad y cuya justificacin consiste en equilibrar lo que
ms arriba, y con arreglo a la obra de Luhmann, denomin la orientacin
temporal de la dogmtica. El anlisis econmico del derecho, al ser confrontado con la arquitectura conceptual del antiguo paradigma, muestra a las
claras de qu manera es posible una dogmtica atenta a la decisin y a las
consecuencias y no slo a las reglas. Este nuevo paradigma aparece as no
slo como una simple moda, producto de un economicismo casi molesto,
sino, en cambio, como una respuesta del anlisis jurdico a las exigencias
funcionales de las sociedades en curso de modernizacin.
Una somera revisin de los aspectos centrales de ese anlisis permite
advertir de qu manera l reformula los conceptos habituales del lenguaje
de los civilistas. Ello es, segn anunci al comenzar estas palabras, lo que
me propongo hacer ahora.8
8 El anlisis econmico del derecho, a mi juicio, queda bien descrito como una
aplicacin de ciertos conceptos relativos a la racionalidad humana, y provenientes de la
economa neoclsica (North, 1992; Sen, 1989), a las reglas e instituciones jurdicas. La racionalidad, desde el punto de vista econmico, pero, incluso tambin desde el punto de vista social
o poltico, segn lo han sugerido autores como Weber, Parsons, Tullok o Buchanan, puede ser
concebida como la capacidad de comportarse estratgicamente en un entorno de incentivos, o
sea, como la capacidad de sustentar un cierto orden de preferencias personales e intentar
maximizarlas en la interaccin social. Ahora bien, a partir de ese supuesto de racionalidad
que ha sido discutido en sus detalles analticos pero que, en lo fundamental, y para nuestro
objetivo, podemos tener por suficiente se abren dos cuestiones. Se trata, por una parte, de la
teora del bienestar y de la eleccin social que subyace, segn veremos, en anlisis como los
de Calabressi, y, por otra parte, del famoso teorema de Coase, el que ha sido aplicado a
importantes problemas de responsabilidad civil.
La racionalidad individual es decir, el supuesto principal del anlisis econmico
consiste, como digo, en la capacidad de adoptar un comportamiento estratgico provisto de un
sistema ordinal de preferencias, o sea, provisto de un conjunto de elecciones anticipadas
ordenadas en una escala de intensidad. De una manera anloga a ese concepto de racionalidad
individual, es posible, ahora desde el punto de vista de sistemas interactivos ms complejos,
hablar de racionalidad social. La racionalidad social equivaldra, desde este punto de vista, a un
sistema social cuyos resultados fueran adecuados y coincidentes con un sistema de prioridades
bien establecido. Una colectividad o unidad social cualquiera que contara con un sistema
ordinal de preferencias que resultara coincidente con sus resultados, sera, desde el punto de
vista que he venido analizando, una unidad dotada de racionalidad social. Ahora bien, dos
problemas quedan planteados a partir del concepto de racionalidad social, a saber, cmo es
posible construir un sistema de preferencias sociales a partir de preferencias individuales
(problema este del que se ha ocupado paradigmticamente el utilitarismo) y, luego, el proble-

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II

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El anlisis econmico del derecho este nuevo paradigma que posee, en mi opinin, la virtud de cambiar la orientacin temporal de la
dogmtica atinge a tres conceptos centrales que subyacen al paradigma
del derecho civil, a saber, la idea de racionalidad, la de derecho subjetivo y,
en fin, la idea o concepto de contrato. En ese orden deseo examinarlas
someramente en lo que sigue. Mi nimo, como lo adelant ya, es poner de
manifiesto las diferencias entre este paradigma y el clsico, a fin de examinar las posibilidades y lmites que, en medio de esa disputa, posee la
actividad que realizamos.
La idea de una vinculacin estrecha entre el derecho entendido como
sistema normativo y la economa es en verdad antigua y no pertenece, por
cierto, a lo que hoy da denominamos anlisis econmico del derecho. La
idea de esa vinculacin subyace desde temprano en orientaciones tericas
como la conocida jurisprudencia de intereses o, incluso, en las diversas
versiones del llamado realismo jurdico. Con todo, la principal vinculacin
entre derecho y economa, aunque lejana a la del anlisis econmico del
derecho, puede verificarse en dos autores que an teniendo mala prensa hoy
resultan ejemplares en punto a esta vinculacin. Me refiero a la obra de

ma de establecer mediante qu mecanismos de coordinacin es posible alcanzar el bienestar

social definido por el sistema de preferencias. De ambos problemas se ocupa, como es sabido,
la teora de la eleccin social a saber, insisto, del problema de cmo es posible construir un
sistema de preferencias sociales, en primer lugar, y de cmo es posible, luego, coordinar las
acciones para alcanzar ese sistema de preferencias.
El primer problema que acabo de enunciar esto es, el problema de cmo es posible
adoptar una decisin social partiendo de preferencias individuales intenta ser resuelto por el
conocido criterio del ptimo de Pareto (que subyace todava en importantes teoras de relevancia jurdica y poltica como la de Rawls).
El segundo problema es uno habitual en los anlisis sociales e institucionales y suele
ser expuesto en la teora de juegos recurriendo al conocido ejemplo que yo, por cierto, no
voy a reiterar en sus detalles del dilema del prisionero. En la situacin del dilema del
prisionero hay dos sujetos cuya racionalidad individual los conduce a un resultado ineficiente,
es decir, a un resultado que, conocidos todos los detalles, no podra concitar unanimidad. El
anlisis de las condiciones bajo las cuales se verifica el dilema permite llevar a cabo importantes indagaciones en torno a los problemas de eleccin y, en particular, ayuda a esclarecer las
condiciones bajo las cuales la cooperacin alcanza niveles de eficiencia. En derredor de un
problema como ese discurre el famoso teorema de Coase. ste postula que mientras los costos
de transaccin tiendan a cero, siempre se producir una reasignacin de los derechos (o, lo que
es lo mismo, de los recursos) hacia los agentes econmicos que ms valor les atribuyen
(cumplindose, de esa manera, el criterio de eficiencia, por ejemplo, de Kaldor-Hicks). O sea,
con costos inexistentes lo que implica un sistema de precios perfecto siempre se producir
una solucin econmica eficiente, con absoluta independencia de la adjudicacin por va de
autoridad legal o judicial que se haya hecho de ese derecho.

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ESTUDIOS PBLICOS

Marx y a la obra de Rudloff Stammler. En la obra del primero, y como es

suficientemente sabido, la vinculacin entre economa y derecho viene presentada conceptualmente, y subsumida discursivamente, por tanto, en la
vinculacin ms general entre infraestructura y superestructura. Marx argumenta una dependencia del sistema legal, y de la propia dogmtica, respecto
del sistema econmico y del proceso de produccin de mercancas.9 Esa
vinculacin que pudiramos denominar sociolgica, en el caso de Marx, es
presentada en la obra de Stammler que se titula precisamente Economa y
derecho10, desde los supuestos epistemolgicos del neokantismo, como
una vinculacin entre materia y forma. Es fcil observar que tanto Marx
como Stammler, por citar nada ms a estos dos autores, efectan vinculaciones que estn muy lejos de aquellas que provoca el llamado anlisis econmico del derecho. En efecto, mientras Marx efecta una vinculacin por as
decirlo genealgica entre economa y derecho, en la medida que remite a
este ltimo a los avatares del primero; el segundo, es decir Stammler,
efecta una analoga epistemolgica entre economa y derecho en la medida
en que el derecho cumplira respecto del sistema econmico una funcin
anloga a aquella que segn Kant cumple el entendimiento frente a la
sensibilidad. Ahora bien, la orientacin terica del anlisis econmico del
derecho es muy distinta a aquella que insinan Marx y Stammler, puesto
que mientras estos ltimos intentan una caracterizacin, por as decirlo,
externa del sistema jurdico en su conjunto, afirmando el primero una vinculacin genealgica entre el sistema jurdico y la economa y el segundo
intentando trazar una analoga epistemolgica entre economa y derecho, el
anlisis econmico del derecho, como su nombre por lo dems lo pone de
manifiesto, constituye un intento de generalizar la metodologa de anlisis
del paradigma econmico, en su versin neoclsica, hacia la prctica jurdica en su conjunto. Siguiendo la sugerencia terminolgica de un autor norteamericano (me refiero a Richard Rorty), puede afirmarse que el anlisis
econmico del derecho y el anlisis econmico a secas constituyen una
forma de relatar y de comprender las acciones humanas a partir de una
cierta idea de racionalidad que subyace a la economa neoclsica. Lo que
espero mostrar en lo que sigue es de qu manera a partir de esta concepcin
de la racionalidad, a travs de la cual es posible comprender la totalidad de
las acciones humanas, el anlisis econmico del derecho reformula y tema9
Karl Marx, El capital. Crtica de la economa poltica (Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1973), tomo I, libro primero, seccin segunda, captulo IV, pp. 103 y siguientes.
10
R. Stammler, Economa y derecho, segn la concepcin materialista de la historia.
Una investigacin- filosfico social (Madrid: Reus, 1929), libro III, captulo II, seccin segunda, pp. 233 y siguientes.

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tiza los conceptos tradicionales de la dogmtica hasta proveernos, a mi

juicio, de una reformulacin del paradigma dogmtico que suple con ventaja el paradigma tradicional que, en opinin de Luhmann, como vimos,
aparece excesivamente orientado hacia las reglas ms que hacia las consecuencias. Es fcil advertir las diferencias entre el paradigma dogmtico
tradicional y el anlisis econmico del derecho si nos detenemos un momento a examinar las ideas de racionalidad subyacentes en uno y otro
paradigma.
Como es sabido, y como lo suger al iniciar estas palabras, el paradigma dogmtico surge asociado a ciertas ideas provenientes del iusnaturalismo racional, por una lado, y tambin a ciertas ideas provenientes del
positivismo cientfico, por otro lado. Ambos poseen una idea de racionalidad que estando relacionada con lo que constituye el modelo de razn
propio de la modernidad, presenta, ante todo, la caracterstica de ser un tipo
de racionalidad, por as decirlo, holstica. Deseo explicar qu quiero decir
con esto. Hablar de racionalidad holstica supone predicar la nocin de
racionalidad o de razn no propiamente de sujetos individuales sino que,
ms bien, de procesos supraindividuales. En la obra de Puffendorf por
ejemplo una obra clave en la constitucin del paradigma que estamos
examinando,11 la racionalidad es vista como una caracterstica nsita,
intrnseca al conjunto de las cosas y al orden de la naturaleza, pero tambin,
y ste es el intento terico de autores como Puffendorf, al conjunto del
orden social. La funcin del terico, entonces, desde este punto de vista, es,
justamente, descubrir, develar ese orden, esa racionalidad subyacente al
orden natural y, como digo, al orden social. Esa nocin de racionalidad
como una caracterstica inmanente al orden natural y al orden social, asociada a fenmenos polticos como el surgimiento del Estado moderno con su
nocin de soberana, es lo que explica que la codificacin surja, segn lo ha
mostrado Wiaecker, como un fenmeno estrechamente asociado al constructivismo poltico y al rechazo de la tradicin. Hasta qu punto ste es un
aspecto clave en el surgimiento de la codificacin y en la configuracin del
paradigma dogmtico, lo muestra el debate habido a propsito de la codificacin en Alemania entre Savigny y Thibaut. Mientras Savigny, como es
bien sabido, defiende las virtudes de la evolucin ms o menos espontnea
del orden social, Thibaut, en cambio, defiende la idea del constructivismo

11 Cfr. J. Brufau, La actitud metdica de Puffendorf y la configuracin de la disciplina juris naturalis (Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1968), pp. 77 y siguientes.

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racionalista por la va de los cdigos.12 Con el momento de la codificacin,

sin embargo, este impulso tico o sustantivo del positivismo cientfico, por
as decirlo, cede paso a la idea del positivismo legalista, o sea a la idea de
que la racionalidad inmanente al orden social ha sido explicitada en los
cdigos, motivo por el cual la funcin del jurista ya no es hacer inteligible la
racionalidad inmanente a los procesos sociales, sino que simplemente leer la
racionalidad que ha sido explicitada por el soberano en el texto legal. Dicho
de otra manera, en aquello que Wiaecker denomina el paso del positivismo
cientfico al positivismo legalista del siglo XIX, se opera, en el trabajo
dogmtico, un giro radical, puesto que la funcin del jurista ya no es,
insisto, hacer explcita una racionalidad socialmente inmanente sino que,
nada ms, sistematizar o aplicar una racionalidad que se supone se ha hecho
explcita y se ha escrito y se ha vuelto literal en el sistema de los cdigos.
No es difcil observar cmo esta idea de racionalidad que subyacera en los
cdigos opera en el trabajo dogmtico como un importante auxilio en la
tarea de la argumentacin prctica. Por cierto, buena parte de las reglas de
interpretacin se justifican apelando al principio de lo que ha sido denominado el modelo del legislador racional. A partir del supuesto de que el
legislador es racional y est dotado en consecuencia de caractersticas de
omnisciencia, de consistencia y de ciertas reglas bsicas de justicia, la tarea
interpretativa consiste en adecuar las deficiencias que en los hechos adolecen los sistemas normativos, presentando esa adecuacin como si hubiese
sido realizada por un legislador que satisface ese conjunto de caractersticas. Es sta una tcnica habitual en el paradigma dogmtico, cuyo fin es
cumplir la funcin de optimizar el ordenamiento jurdico presentando esa
labor de optimizacin, sin embargo, no como una labor de creacin, sino
como una mera descripcin de las reglas dotadas de validez. Ello permite a
los juristas crear soluciones normativas sin que se menoscabe el principio
de soberana. As pues, puede afirmarse que la idea de racionalidad en el
paradigma dogmtico o tradicional es predicada, repito, del conjunto del
sistema legal y, por lo mismo, puede hablarse, creo yo con acierto, de una
racionalidad holstica subyacente al paradigma dogmtico. Es fcil, en fin,
advertir la vinculacin entre esta nocin de racionalidad holstica y el formalismo habitual en que a veces incurre la dogmtica.
En esta parte, como adelant ya, es posible observar una de las
radicales diferencias o cambios de acento que a la labor dogmtica introdu-

12 Cfr. Savigny, De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del

derecho; Thibaut, Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania, ambos en
La codificacin (Madrid: Aguilar, 1970).

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339

ce o est en curso de introducir el anlisis econmico del derecho, en la

medida que este ltimo si bien insiste tambin en la idea de racionalidad
la que opera como una idea directriz del conjunto de su anlisis, esa
racionalidad ya no es holstica sino individual; pudiramos afirmar que se
trata de una racionalidad atomista en la medida que es predicada, en particular, de individuos. De esta manera, desde el punto de vista del anlisis
econmico del derecho, la racionalidad no es un tema que resulte inmanente
al sistema legal, ni propia del legislador que produjo ese sistema legal, ni
tampoco una cuestin inmanente al conjunto del orden natural; cosa distinta, la racionalidad es una cuestin que atinge a los individuos que producen
las acciones que configuran el conjunto de la interrelacin social. El acento
holstico versus el acento ms bien individual o atomista, segn prefiero
denominarlo, es, pues, la primera gran diferencia entre los supuestos del
paradigma dogmtico constituido o solidificado hacia inicios del siglo XIX
y el anlisis econmico del derecho proveniente de la economa neoclsica
y particularmente del anlisis microeconmico.
A esa nocin de racionalidad holstica que al suponerse nsita en
las reglas, opera, inadvertidamente, como una razn justificatoria del formalismo y de una cierta desaprensin hacia la realidad se agrega, an, que el
paradigma dogmtico asume una concepcin paramtrica y no estratgica
de la racionalidad. Ha sido Elster, algunas de cuyas ideas subyacen inadvertidamente en la metodologa del anlisis econmico del derecho, quien ha
formulado esa distincin de la que quiero servirme para explicitar esta
diferencia que, en punto a la racionalidad, es posible advertir entre el
paradigma que he denominado tradicional y aquel que sigilosamente introduce el anlisis econmico.
Elster ha sugerido distinguir entre dos tipos de racionalidad, a saber,
la racionalidad paramtrica y la racionalidad estratgica.13 La racionalidad
paramtrica se caracteriza porque el agente considera que el medio en el que
se desenvuelve es una constante. Para un actor con racionalidad paramtrica, los otros actores y el medio en su conjunto son slo parmetros estables
de su propia decisin, en tanto que su propia conducta es la nica variable
por considerar. La racionalidad estratgica, en cambio, se caracteriza porque el agente integra al ambiente en el que se desenvuelve desde el punto
de vista econmico, a su conjunto de oportunidad las expectativas cambiantes de los dems. El actor estratgicamente racional se considera
segn explica Elster participante en un juego, que, en el caso ideal, es
13
Jon Elster, Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad
(Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1989).

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ESTUDIOS PBLICOS

definido como una informacin perfecta en el sentido que todos los jugadores tienen un conocimiento cabal de las preferencias y del conocimiento de
los dems. En palabras de Elster, quien posee racionalidad estratgica no
slo toma sus decisiones sobre la base de sus expectativas acerca del futuro,
sino tambin sobre la base de sus expectativas acerca de las expectativas de
los dems.14 La racionalidad estratgica supone lo que ilustres socilogos
como Luhmann o Parsons denominan el fenmeno de la doble
contingencia.
Pues bien, me parece que aqu radica otra de las diferencias entre el
paradigma dogmtico tradicional y el anlisis econmico del derecho, o, si
se prefiere, entre una dogmtica orientada a las reglas y una dogmtica
orientada a las consecuencias, puesto que la primera se disea sobre la base
de una racionalidad paramtrica, en tanto que la otra supone una racionalidad estratgica. El tradicional paradigma del derecho civil, en efecto, concibe al conjunto de los actores del sistema legal como una constante y de ah
que la arquitectura conceptual del derecho civil suela ser rgida, cuando no
ensimismada y puesta de espaldas a los efectos que producen las reglas en la
conducta de los sujetos sobre los que pretende imperar; el anlisis econmico del derecho, en cambio, no olvida que el medio en el que la legislacin se
desenvuelve se encuentra compuesto por actores que dirigen expectativas
hacia el sistema legal y que suelen adoptar, frente a ese mismo sistema, un
comportamiento estratgico. Una comparacin somera de la obra de Calabressi15 relativa al coste de los accidentes, por ejemplo, con cualquiera otra
de la civilstica ms tradicional, aunque contempornea digamos la obra
de Tunc relativa a responsabilidad,16 pone de manifiesto las diversas
consecuencias analticas que se siguen, ante un mismo fenmeno normativo, el de la responsabilidad en este caso, cuando se le analiza paramtricamente (como ocurre en la obra de Tunc) y estratgicamente (como ocurre en
la obra de Calabressi).
As pues, podemos concluir que una de las primeras diferencias que
presenta el paradigma del derecho civil tradicional frente al anlisis econmico del derecho, configurando un punto de tensin entre tradicin e innovacin, es la idea de racionalidad que subyace a uno y a otro, puesto que,

14 Jon Elster, op.cit., p. 39; en el mismo sentido, pero en una consideracin ms

amplia, J. Habermas, Aspectos de la racionalidad de la accin, Teora de la accin comunicativa: Complementos y estudios previos (Ctedra, 1994).
15 Calabressi, El coste de los accidentes. Anlisis jurdico y econmico de la responsabilidad civil (Barcelona: Ariel, 1984).
16 Tunc, La responsabilit civile (Pars: Economica, 1989).

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como se dijo ya, uno suscribe una concepcin holstica y paramtrica de la

racionalidad y el otro, en cambio, una concepcin atomista y
estratgica.
A ese punto de quiebre o, si se prefiere, a esa lnea de tensin entre
estas dos formas de argumentacin prctica, se agrega, todava, y segn lo
anticip ya, el diverso modo de concebir la idea de derecho en sentido
subjetivo y la idea de contrato. Como es sabido, la idea de derecho subjetivo
constituye una nocin tpicamente moderna que se vincula a fenmenos
como el nominalismo y el subjetivismo modernos. Segn esa idea que
autores como Villey reconducen a disputas teolgicas relativas a la pobreza
de Cristo, tener un derecho equivale a estar dotado de una cierta esfera de
libertad o autonoma de la que se puede disponer, enajenndola, mediante el
negocio o la promesa. El negocio o la promesa son vistos como actos
mediante los cuales los sujetos ejercitan su autonoma esto es, el poder de
su voluntad, disponiendo de la esfera de libertades que les son propias. La
tcnica del contrato y el negocio, en su conjunto, es dispuesta, consecuencialmente, como un conjunto de directrices y reglas cuyo objeto es asegurar
que el negocio sea, en efecto, una disposicin genuina de la propia voluntad
distribuida igualmente entre todos los sujetos. Ello explica que la tcnica
del negocio consista, an hoy, como lo reclamaron en su hora Grocio y
Puffendorf, en un conjunto de reglas que tiene por objeto asegurar que el
contrato sea una declaracin de voluntad libre y veraz. El fenmeno de la
adhesin, la contratacin tipo, las condiciones generales o las diversas
figuras de negocios forzosos, son vistos inevitablemente como coerciones
en la autonoma y conceptualizadas discursivamente como figuras anmalas, como patologas de la voluntad libre y espontnea. Ante la limpia
fisonoma del negocio que soaron los iusnaturalistas modernos, la contratacin contempornea suele aparecer, para quienes practicamos el derecho
civil, como una inmensa anomala que urge disciplinar conceptualmente.
Ahora bien, otra muy distinta es la perspectiva que asume el anlisis
econmico del derecho. Para este paradigma, la nocin de derecho, en el
sentido subjetivo que solemos manejar los civilistas, carece simplemente de
sentido. En vez de ella, se erige la nocin de ttulos de propiedad, es decir,
la idea de que los sujetos poseen ttulos, ms o menos exclusivos, para
ejecutar ciertas acciones discrecionales. Al contrario de lo que sostiene la
idea de derecho subjetivo a la que, como se vio, subyace la idea de
voluntades igualitariamente distribuidas, el anlisis econmico del derecho no supone ningn patrn especfico de distribucin entre los ttulos de
propiedad. Mientras la idea clsica de derecho subjetivo supona de principio una distribucin igual de voluntad y, en consecuencia, de autonoma (lo

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ESTUDIOS PBLICOS

cual se traduce en el nfasis que esa tradicin pone en el concepto de

persona y en la determinacin de sus atributos), la idea de ttulos de propiedad no exige ninguna forma especfica de distribucin, siempre que exista
alguna. Como es sabido, una de las tesis subyacentes al anlisis econmico
tematizada por Coase,17 pero perteneciente a la economa neoclsica es
la de que la distribucin inicial de derechos de actuacin o ttulos de
propiedad resulta indiferente si los sujetos pueden, sin costo alguno, negociar y contratar libremente. Si el costo de informarse acerca de las expectativas mutuas y de asegurar el cumplimiento de las promesas fuera igual a
cero, entonces, argumenta Coase, no importa la asignacin originaria de
derechos, porque siempre los sujetos podran, mediante el acuerdo, alcanzar
los ptimos definidos por la economa del bienestar, es decir, alguna de las
varias versiones de la conocida frmula de Pareto. Obsrvese el giro radical
que se produce aqu en relacin al paradigma clsico del derecho civil. En
ste, la idea de contrato est al servicio de la idea de derecho o, si ustedes
prefieren, la tcnica del contrato est diseada y prevista siguiendo, paso a
paso, la idea sustancial de derecho subjetivo. El anlisis econmico del
derecho, en cambio, efecta una inversin radical y si la expresin no
fuera algo exagerada y equivaliera a un lugar comn, dira copernicana,
puesto que en vez de disear el contrato siguiendo la idea de derecho, hace
justamente lo inverso, esto es, la fisonoma del derecho y su distribucin
resulta mediada por las condiciones en que se desenvuelve el contrato. Lo
que ensea, en efecto, el famoso y archiconocido teorema de Coase es que
la fisonoma y distribucin de los ttulos de propiedad dependen de las
condiciones que, en un cierto contexto, presente la contratacin. A mayores
costos de transaccin, es decir, mientras mayores sean los costos de informacin y de asegurar las expectativas surgidas del acuerdo, mayor relevancia adquieren la definicin y el patrn distributivo de los derechos de
actuacin y, por la inversa, mientras menores sean los costos de transaccin,
mayor indiferencia adquiere la distribucin de los derechos, siempre que
exista alguna. En el extremo esto es, supuesto un mercado sin fallas,
sugiere el teorema, la distribucin de derechos resulta indiferente. La idea
de derecho queda as desprovista de cualquier referencia sustantiva y expuesta como una pura tcnica contingente cuya configuracin depende de
condiciones institucionales.
Fuera de esa inversin metodolgica entre la idea de derecho y la de
contrato, que se acaba de revisar en sus rasgos ms gruesos, el anlisis
17 Ronald H. Coase, El problema del costo social, Estudios Pblicos, 45 (verano
1992) [publicado originalmente en The Journal of Law and Economics, octubre 1960].

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econmico del derecho enfatiza tambin la funcin o papel que, desde el

punto de vista social, ha de cumplir el contrato. En la larga tradicin en que
se inscribe el concepto dogmtico de contrato vinculada a los desarrollos
kantianos y a la idea de promesa del iusnaturalismo racional, el contrato
posee, ante todo, una relevancia moral, puesto que, a travs suyo, se ejercita
la voluntad y el potencial de autonoma de que estn provistos los sujetos y
de los cuales son expresin, primero, los denominados atributos de la personalidad y, despus, los derechos de la personalidad. El anlisis econmico
del derecho, en cambio, visualiza al contrato como un instrumento para el
logro de los ptimos definidos por la economa del bienestar. Toda la
justificacin del contrato radicara, en esta perspectiva, en ser un instrumento para la comunicacin y el logro de las preferencias individuales, y, por
eso, cuando el ptimo se ha alcanzado el contrato resulta un artefacto
prescindible, puesto que el ptimo en su definicin paretiana es, por definicin, una situacin que no admite cambio sin ineficiencia.
La relacin entre economa y derecho buscada desde antiguo por
la jurisprudencia de intereses, por ejemplo queda as trazada claramente:
la tcnica de los derechos y del contrato no depende de una racionalidad
inmanente al orden de las cosas que se encontrara explicitada en los cdigos; cosa distinta, la tcnica de los derechos y del contrato depende de las
condiciones institucionales de la economa y de la poltica, en la medida
que estas dos, la economa y la poltica, establecen el mbito en el que los
individuos ponen en juego su sistema de preferencias. El tema de la distribucin de derechos enfatizada por el paradigma del derecho civil y que
se vincula tan intensamente a las ideologas constructivistas todava vigentes en nuestros pases queda sustituido por la nocin de costos de transaccin, la cual, en ltimo anlisis, alude a la calidad que en un sistema
jurdico determinado poseen la economa y la poltica, es decir, la calidad
que poseen aquellas que Rawls denomina instituciones sociales bsicas.
Mientras la poltica y la economa posean mala calidad, esto es, carezcan
de las condiciones de rutinizacin, estandarizacin y represin de la subjetividad que exhiben en las sociedades ms desarrolladas, los problemas de
distribucin de derechos bsicos se hacen ms urgentes, se delegan en el
poder poltico y las condiciones de ineficiencia medidas por los ptimos
de la economa del bienestar se incrementan.18 Como lo muestra
Douglass C. North en sus estudios sobre historia econmica, el tema de los
derechos de propiedad ineficientes suele ser producto del corporativismo

18 Vase Douglass C. North, Instituciones, cambio social y desempeo econmico

(Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993).

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ESTUDIOS PBLICOS

que amenaza siempre a las estructuras polticas con democracias deficitarias, o bien resulta de los altos costos de transaccin que introducen sistemas polticos inestables.19 Por eso, y como lo sugiri en su momento Tocqueville, los pases no se diferencian tanto en su forma de gobierno como
en el grado de gobierno de que disponen. Desde el punto de vista del
derecho privado, ello significa que los cdigos no son nada si no forman
parte de un sistema poltico y econmico con altos grados de gobernabilidad. Las finas y gimnsticas disquisiciones de los juristas dogmticos en
torno a las reglas resultan impotentes en medios institucionales que, por
poseer altos costos de transaccin, inducen resultados inevitablemente ineficientes, y por ello semejan, a veces, un ejercicio de realismo mgico. Lo
que a mi entender ensea el anlisis econmico del derecho es que la
funcin de ingeniero social que compete al jurista y que fue amagada
por el positivismo legal que introdujo la codificacin se recupera si los
juristas recobran la sensibilidad hacia las consecuencias y se vuelven ms
sensibles hacia los resultados del sistema legal que hacia el conjunto de
sus reglas.
Por otro lado, esa sensibilidad hacia las consecuencias que propugna el
anlisis econmico revalida para los civilistas un tema que ha dado origen a
una larga e intensa literatura y del que hasta ahora, al menos en nuestros
pases, se han ocupado, cuando lo han hecho, slo los filsofos del derecho.
Se trata del problema de los componentes de un sistema normativo. En la idea
de la codificacin, un sistema normativo de derecho privado se compone, ante
todo, de reglas, es decir, de prescripciones de conducta dotadas de validez, las
cuales son portadoras, a veces, de conceptos que por la va de la indeterminacin dan lugar a la utilizacin de tcnicas hermenuticas flexibles, como, por
ejemplo, la referencia a la buena fe y a otros estndares similares de conducta.
En cambio, el anlisis econmico del derecho, al insistir en la idea de
eficiencia, ensea que un sistema normativo de derecho privado suele ser ms
heterogneo y rico desde el punto de vista de su contenido que un mero
sistema de reglas. Como es manifiesto, el principio de eficiencia no es una
norma, sino una directriz, es decir, y siguiendo aqu las sugerencias de
Dworkin, un enunciado referido a objetivos que se estiman socialmente
valiosos y a los que ha de echarse mano en los casos que ese mismo autor, a
partir de la jurisprudencia norteamericana, denomina casos difciles, esto es,
situaciones para las cuales el sistema normativo no provee, prima facie,

19

za, 1984).

Douglass C. North, Estructura y cambio en la historia econmica (Madrid: Alian-

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solucin alguna. La idea de directriz que sugiere el autor norteamericano

que est presente tambin en otros desarrollos, v. gr., en Esser constituye
una fructfera puerta de entrada en el anlisis jurdico para una mayor
sensibilidad del trabajo dogmtico hacia las consecuencias. Lo que dispondra
una directriz como la de eficiencia, es que a soluciones equivalentes desde el
punto de vista de las normas, o frente a casos difciles para los cuales el
sistema normativo no cuenta, prima facie, con solucin alguna, ha de preferirse aquella solucin que maximice el objetivo de poltica pblica sealado
por la directriz. Por ejemplo, la clusula nemo auditur o la conocida doctrina
de los actos propios son directrices tpicas de derecho privado, en la medida
que establecen criterios prudenciales de eficiencia de funcionamiento del
sistema legal. As, a las normas y los conceptos de textura abierta que suelen
esgrimir los civilistas para su razonamiento, el anlisis econmico del derecho agrega las directrices polticas, en particular, la de eficiencia, y ello no
slo para el diseo legislativo, sino tambin para el trabajo prctico de adoptar
decisiones particulares ante aquellos casos que, siguiendo a Dworkin, podemos denominar difciles. La directriz de eficiencia que tiene pleno de
sentido al interior de un sistema normativo es la que subyace, v. gr., a la
regla de subasta de Posner o al principio de la buena bolsa de Calabressi o a
la valoracin de las condiciones generales que efecta el anlisis econmico.
En la esfera civil habra, por tanto, normas, directrices y principios. Mientras
las primeras pertenecen a la tranquila evolucin de los sistemas legales y
contribuyen as a los bienes de la certeza y la seguridad bienes que, por
cierto, no han de descuidarse y que se encuentran a la base de la codificacin, los segundos abren paso, en equilibrio con aquellos bienes, a la
consideracin de las consecuencias y permiten, para usar aqu las palabras de
Luhmann, introducir en la dogmtica una orientacin temporal hacia el futuro
y hacia el output de los sistemas legales. Restan, nada ms, los principios. Si
las reglas enfatizadas por la dogmtica civil predominante tienen, no hay
duda, un claro lugar, y si las directrices, segn lo acabamos de ver, tienen
tambin el suyo, cabe preguntarse ahora qu lugar cabe asignar a los principios en un sistema de derecho privado. El anlisis de esta cuestin nos
conduce a la tercera y ltima parte de esta ya demasiado extensa exposicin.

III
Segn he intentado sealar en lo que antecede propsito que espero haber logrado al menos en parte, existe hoy, debido a las condiciones
de diferenciacin y de complejidad social que inducen los procesos de

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ESTUDIOS PBLICOS

modernizacin, una cierta tensin esencial al interior del paradigma dogmtico entre reglas y consecuencias o, si se prefiere, entre una orientacin
temporal hacia el pasado, por una parte, y una orientacin hacia el futuro,
por otra parte, que queda de manifiesto al contraponer el paradigma civil
clsico constituido al amparo de la codificacin y el positivismo legalista y
el anlisis econmico erigido a la sombra de la economa neoclsica y los
procesos de desarrollo econmico. No se trata, como digo, de una alternativa, esto es, de una disyuntiva a resultas de la cual sea necesario optar por
uno de los extremos desentendindose del otro, sino de una tensin, o sea,
de una situacin crtica, con situaciones irresueltas, en medio de la cual se
encuentra el trabajo de los juristas. Ahora bien, el tema de los principios y la
determinacin de su lugar al interior de los sistemas normativos que es el
tema que acabo de anunciar introduce un tercer factor en esa situacin
crtica y, hasta ahora, irresuelta.
A diferencia de las directrices, los principios no constituyen enunciados referidos a objetivos sociales que se estiman dignos de alcanzar como
la eficiencia medida como aumento del valor social, por ejemplo, sino que
se trata de enunciados que aluden a derechos. Los derechos a que se alude en
el caso de los principios, sin embargo, no son ni los derechos habituales del
paradigma dogmtico, esto es, no son los derechos susceptibles de trfico o de
negocio, ni tampoco los derechos concebidos al modo del anlisis econmico,
como derechos de actuacin exclusiva, sino que se trata de derechos en un
sentido ms fuerte o ms intenso que esos dos, puesto que se trata de lo que
Dworkin en el mbito de la filosofa del derecho denomina derechos morales
en un sentido fuerte, esto es, se trata de aquello que, a nivel de los sistemas
normativos internacionales, se denominan derechos humanos. Si bien la
tcnica de los derechos humanos como lo ha mostrado el propio Villey o
Garca de Enterra20 guarda un estrechsimo parentesco con el concepto de
derecho subjetivo acuado en la tradicin del derecho privado, lo cierto es que
hoy no se identifica del todo con esa tradicin. Los derechos humanos, tal cual
se les concibe hoy en la prctica jurisprudencial internacional o en las
argumentaciones de la justicia constitucional, parecen inscribirse ms bien en
la tradicin del liberalismo poltico y, por lo mismo, constituyen, ms que un
concepto con connotaciones metafsicas, una tcnica de limitacin del poder.
Hablar de derechos humanos significa aludir a lmites impuestos al poder
poltico y, como lo ha sugerido el tantas veces citado Dworkin, significa aludir

20 Garca de Enterra, La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblico

europeo tras la revolucin francesa (Madrid: Alianza, 1994).

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a lmites definitivos frente a cualesquiera otras consideraciones, incluidas,

claro est, las consideraciones de eficiencia enfatizadas por el anlisis econmico o las consideraciones que, relativas a la autonoma, propugna la tradicin del derecho civil. Donde existe la tcnica de los derechos humanos,
existen, en otras palabras, vallas infranqueables que ninguna consideracin de
eficiencia y ninguna consideracin relativa a la autonoma negocial podran
sobrepasar.
Ahora bien, en los sistemas legales contemporneos esa tcnica de
vallas infranqueables posee una organizacin institucional precisa cuya manifestacin ms cercana es la justicia constitucional. Como lo muestra la
experiencia comparada desde luego, la experiencia comparada latinoamericana, estamos asistiendo a una progresiva constitucionalizacin del derecho, lo cual quiere decir que el derecho comn es decir, bsicamente el
derecho civil se encuentra ahora limitado por esta tcnica de derechos
fuertes. La forma ms notoria en el derecho comparado que trasunta el
proceso a que aludo, y que viene a transformar los habituales lmites de los
institutos de derecho privado, es lo que, a partir de una famosa sentencia del
tribunal constitucional alemn, se conoce como la Drittwirkung, o sea, lo
que se conoce como la eficacia directa de las reglas constitucionales sobre
el trfico privado. A la famosa judicial review proclamada por Hamilton
en El Federalista y en base a la cual la Constitucin se esgrime en contra de
las creaciones normativas de los poderes pblicos, la Drittwirkung proclama, por va hermenutica y por va procedimental, la entrada de la
Constitucin y los derechos fuertes en el mbito del trfico privado, erigindose as en un lmite al ejercicio de la autonoma y al clculo de ineficiencias. Tanto el jurista dogmtico asentado en el paradigma tradicional como
el analista econmico del derecho se encuentran, por tanto, en medio de una
situacin hasta hace un par de decenios indita, puesto que sus respectivos
anlisis y decisiones se ven hoy sometidos a un control de fondo proveniente de los derechos contenidos en las reglas constitucionales. La limpia
arquitectura conceptual del derecho civil se ve as desafiada por los principios que declaran derechos, obligando a un esfuerzo hermenutico mayor
que hace necesario someter la exgesis de las reglas de derecho privado al
conjunto de los bienes que gozan de supremaca constitucional. El desafiante y casi irrefutable razonamiento que ejecuta el analista econmico del
derecho, a su turno, se encuentra de pronto con que la prosecucin del
ptimo paretiano se ve desafiado por la necesidad de abandonar ese raciocinio cuando l acaba transgrediendo los bienes intangibles, pero evidentes,
de que son portadores los derechos humanos bsicos. A la arquitectura de
conceptos fuertemente asentada en los cdigos y al anlisis estratgico de

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incentivos, se suma ahora la hermenutica en base a bienes que introduce la

nueva posicin que adquieren las reglas constitucionales.
El proceso precedente, claro est, no escapa ni a quienes ejercitan la
dogmtica, ni tampoco a quienes analizan econmicamente el derecho.
Unos y otros intentan dar lugar a ese nuevo fenmeno sin transgredir las
ideas bsicas de su respectivo paradigma. El anlisis econmico del derecho
encuentra en la teora de la eleccin pblica un intento, hasta ahora incompleto, de trasladar la teora econmica a mbitos en este caso el mbito
poltico ajenos al mercado. Comprender y analizar los procesos polticos
desde la teora econmica es el intento de la teora de la eleccin pblica y
puede ser visto como una inteligente reaccin frente al fenmeno descrito.21
El paradigma tpicamente dogmtico, a su turno, se ha servido de los conceptos de textura abierta que abundan en los cdigos, para conceptualizar la
entrada de los derechos fundamentales. Ello explica el recurso al anlisis de
los principios como parte inseparable del anlisis dogmtico. La civilstica
francesa hasta ahora un ncleo de resistencia al anlisis econmico
muestra cmo es posible hacer el intento de compatibilizar estos nuevos
fenmenos sin transgredir las antiguas concepciones.22
Con todo, ni las formulaciones de la escuela de eleccin pblica ni
las reformulaciones de la fina civilstica francesa han logrado reconstruir un
sistema analtico que, guardando atencin por igual a las reglas y a las
consecuencias, permita acoger plenamente la entrada en el trfico privado
de los derechos fundamentales. As, el paradigma del derecho civil se
encuentra en medio de un desafo compuesto de tres variables, a saber, la
de seguridad, centrada en las reglas; la de eficiencia, centrada en las consecuencias; y la de valores, centrada en la Drittwirkung. En la resolucin de
ese dilema radica, a mi juicio, el futuro y al mismo tiempo el esplendor del
derecho civil y de los civilistas.

21
Cfr. D. C. Mueller, Eleccin pblica (Madrid: Alianza, 1984); Cfr. A. Sen, Eleccin colectiva y bienestar social (Madrid: Alianza, 1976); Buchanan y Tullock, El clculo del
consenso (Madrid: Espasa Calpe, 1980).
22
Vase, por ejemplo, J. Ghestin, Trait de droit civil (Pars: LGDJ, 1993), especialmente pp. 176 y siguientes.