TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E A POSSIBILIDADE DE CONCILIAO

NA SEARA DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Marcio Felipe Lacombe da Cunha
Advogado da Unio
Especialista em Direito Pblico pela Universidade de Braslia UnB

RESUMO: O presente artigo tem por finalidade analisar o instituto do termo ou

compromisso de ajustamento de conduta, introduzido no direito ptrio pelo artigo 211, do
Estatuto da Criana e do Adolescente, e, posteriormente, consagrado na Lei da Ao Civil
Pblica, e a possibilidade de sua celebrao na seara da improbidade administrativa.
Com efeito, as idias de instrumentalidade, efetividade e celeridade constituem o cerne
do processo civil contemporneo e, nesse contexto, tambm est inserida preocupao
dos juristas e da prpria Sociedade com a implantao de mtodos alternativos de
composio de litgios, em superao aos entraves burocrticos usualmente enfrentados
no curso de uma relao processual.
Nesse sentido, o termo de ajustamento de conduta se apresenta como um importante
instrumento na soluo de controvrsias de carter transindividual, inclusive no mbito
da ao civil pblica de improbidade administrativa, no que diz respeito s condies, ao
prazo e ao modo de reparao integral do dano causado ao errio, sem prejuzo do
ajuizamento dessa ao ou da continuidade do processo para aplicao das demais
sanes contidas no artigo 12, da Lei de Improbidade Administrativa.
Por derradeiro, faz-se necessrio salientar que o tema ora abordado, alm de complexo e
controvertido, possui grande relevncia para os operadores jurdicos das reas do Direito
Administrativo e Processual Civil, bem como para os magistrados, membros do Ministrio
Pblico e da Advocacia Pblica que atuam diretamente nas aes civis pblicas de
improbidade administrativa.
ABSTRACT: This article aims to examine the term of behavior adjustment, introduced in
the Brazilian law under Article 211 of the Statute of Children and Adolescents, and later
enshrined in the Law of Public Civil Action, and the possibility of their conclusion on the
likes of administrative misconduct.
Indeed, the ideas of instrumentality, effectiveness and speed are the essence of
contemporary civil procedure and in this context, is also inserted to the concern of
lawyers and the Society itself with the implementation of alternative methods of dispute
settlement in overcome the bureaucratic obstacles commonly faced in the course of a
procedural relationship.
In this sense, the term of behavior adjustment is presented as an important tool in
resolving disputes character transindividual, including within the public civil action of
administrative misconduct, with respect to the conditions, the time and manner of full
compensation for the damage caused to the exchequer, without prejudice to the filing of
such action or proceeding for the continued application of other penalties contained in
Article 12 of the Law of Administrative Improbity.
For last, it is necessary to emphasize that the issue addressed herein, as well as complex
and controversial, it has great relevance to the legal operators in the areas of
Administrative Law and Civil Procedure, as well as for judges, prosecutors and members
of the Public Advocacy who work directly in public civil actions of administrative
misconduct.
PALAVRAS-CHAVE: Termo de Ajustamento de Conduta. Improbidade Administrativa.
KEYWORDS: Term of Behavior Adjustment. Administrative Misconduct.

SUMRIO: Intrito. 1 Origem do termo de ajustamento

de conduta; 2 Conceito e natureza jurdica do termo de
ajustamento de conduta; 3 Dos rgos que podem
tomar termo de ajustamento de conduta; 4 Da
possibilidade de conciliao na seara da improbidade
administrativa; 5 Concluso; Referncias.
INTRITO
O Estado Democrtico de Direito, consagrado no artigo 1, da Constituio da
Repblica de 1988, constitui uma sntese dialtica dos modelos estatais que o
precederam, quais sejam: o Estado Liberal e o Estado Social. No paradigma do Estado
Democrtico de Direito no mais subsiste a dualidade cunhada pelo liberalismo, que
contrapunha Estado e Sociedade1. dizer: nesse modelo de Estado a Sociedade tem um
maior controle e participao na gesto das polticas pblicas.
Deveras, o advento do Estado Democrtico de Direito, com a promulgao da
Constituio de 1988, aliado ao papel fundamental desempenhado pela doutrina
processualista brasileira, possibilitaram o desenvolvimento da tutela jurisdicional coletiva
no Pas2, com vistas concretizao da garantia constitucional do amplo acesso justia
(artigo 5, XXXV, da CRFB).
No obstante, as idias de instrumentalidade, efetividade e celeridade passaram a
ditar os rumos do processo civil contemporneo 3, haja vista que o processo no pode ser
compreendido como um fim em si mesmo; antes, o veculo pelo qual os cidados
buscam a prestao da tutela jurisdicional pelo Estado-juiz.
Ademais, a preocupao com a celeridade processual fez com que a Constituio de
1988 fosse emendada para nela se incluir a garantia, no mbito judicial e administrativo,
da razovel durao do processo (artigo 5, LXXVIII, da CRFB, includo pela Emenda
Constitucional n 45/2004).
Nesse contexto, tambm surge preocupao dos juristas e da prpria Sociedade
com a implantao de mtodos alternativos de composio de litgios, em superao aos
entraves burocrticos usualmente enfrentados no curso da relao processual. A edio
da Lei n 9.307, de 23.09.1996 (que dispe sobre a arbitragem), um dos exemplos da
busca de novos mtodos de soluo de conflitos.
1 ORIGEM DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA
Com efeito, o termo ou compromisso de ajustamento de conduta foi introduzido
direito ptrio pelo artigo 211, da Lei n 8.069, de 13.07.1990 (Estatuto da Criana e
Adolescente), sendo, em seguida, consagrado no 6 do artigo 5 da Lei n 7.347,
24.07.1980 (Lei da Ao Civil Pblica), acrescentado pelo artigo 113, da Lei n 8.078,
11.09.1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), que assim dispe, in verbis:

no
do
de
de

6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados

compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais,
mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial.

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a

construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 69.
2
DIDIER JR., Fredie & ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 4ed.
Salvador: JusPODIUM, 2009, v. IV, p. 28-29.
3
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e
processo de conhecimento. 49ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 5.

Ressalte-se, por oportuno, que o veto aposto pelo Chefe do Poder Executivo ao
artigo 82, 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor, embora tenha feito referncia ao
artigo 113, do mesmo diploma legal, acabou no tendo qualquer eficcia, porquanto
inadmissvel a existncia de veto implcito no direito brasileiro4.
Nesse sentido, considera-se que o artigo 113, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
foi sancionado e promulgado pelo Presidente da Repblica, o que ampliou a possibilidade
de celebrao de termo de ajustamento de conduta, no s na tutela dos direitos do
consumidor, mas em relao a todos os bens e direitos albergados pela Lei da Ao Civil
Pblica.
Hodiernamente, o termo de ajustamento de conduta tambm se encontra previsto
de maneira expressa no artigo 876, do Decreto-lei n 5.452, de 01.05.1943
(Consolidao das Leis do Trabalho), com a redao dada pela Lei n 9.958, de
12.01.2000, no artigo 53, da Lei n 8.884, de 11.06.1994 (que dispe sobre a preveno
e a represso s infraes contra a ordem econmica), com a redao dada pela Lei n
11.482, de 31.05.2007, e no artigo 79-A, da Lei n 9.605, de 12.02.1998 (que dispe
sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente), includo pela Medida Provisria n 2.163-41, de 23.08.2001.
De outra banda, consoante entendimento j consolidado tanto na doutrina5 quanto
na jurisprudncia6 ptria, ao civil pblica o instrumento processual adequado para
se pleitear aplicao das sanes previstas no artigo 12, da Lei n 8.429, de
02.06.1992 (Lei de Improbidade Administrativa) que no , em essncia, uma lei de
carter processual , na tutela do chamado patrimnio pblico lato sensu, enquanto
conjunto de bens e direitos, no s de ordem material, mas de valor moral, artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico (artigo 1, IV, da Lei da Ao Civil Pblica).
Ademais, convm destacar que a Lei da Ao Popular, a Lei da Ao Civil Pblica, o
Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei de
Improbidade Administrativa compem um microssistema de tutela dos interesses
transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos) que, sob esse enfoque
interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se7.
2 CONCEITO E NATUREZA JURDICA DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA
CARVALHO FILHO8 traz a seguinte definio para o instituto do termo ou
compromisso de ajustamento de conduta de que cuida o 6 do artigo 5 da Lei da Ao
Civil Pblica, a saber:
Podemos, pois, conceituar o dito compromisso como sendo o ato jurdico
pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende
interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa
atravs da adequao de seu comportamento s exigncias legais.

Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justia, no leading case sobre a matria, qual seja: Recurso
Especial n 213.947/MG. Quarta Turma. Rel. o Min. Ruy Rosado de Aguiar. Unnime. DJ: 21/02/2000, p. 132,
ao considerar que o compromisso de ajustamento de conduta firmado perante o IBAMA e o Ministrio Pblico
constitua ttulo executivo, nos termos do artigo 5, 6, da Lei da Ao Civil Pblica.
5
Vide, por todos: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ed. So Paulo: Atlas, 2010, p.
841.
6
STJ. Recurso Especial n 199.478/MG. Primeira Turma. Rel. o Min. Humberto Gomes de Barros. Unnime. DJ:
08/05/2000, p. 61.
7
Nesse sentido: STJ. Recurso Especial n 510.150/MA. Primeira Turma. Rel. o Min. Luiz Fux. Unnime. DJ:
29/03/2004, p. 173.
8
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao civil pblica: comentrios por artigo. 7ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, p. 222.

Vexata quaestio diz respeito prpria natureza jurdica do termo de ajustamento de

conduta. H quem defenda, na doutrina, a natureza jurdica de transao, uma vez que
se destina a evitar ou por fim ao litgio9; h quem defenda, de outro lado, a natureza de
ato administrativo negocial, onde somente o causador do dano se compromete,
considerando-se que o rgo pblico que o toma do infrator no titular do direito
transindividual nele objetivado10; e, por ltimo, h quem defenda a natureza de negcio
jurdico extrajudicial, com fora de ttulo executivo11.
Como observa MAZZILLI12, o termo de ajustamento de conduta eficaz a partir do
momento em que tomado pelo rgo pblico legitimado. Ademais, quando celebrado
extrajudicialmente, isto , no bojo de procedimento administrativo ou inqurito civil,
prescinde de homologao judicial, dando ensejo a um ttulo executivo extrajudicial
(artigo 5, 6, da Lei da Ao Civil Pblica, c/c o artigo 585, VIII, do Cdigo de
Processo Civil, includo pela Lei n 11.382, de 06.12.2006).
Referido autor tambm aponta que na hiptese de o termo de ajustamento de
conduta ser tomado pelo rgo do Ministrio Pblico, no se exigir a homologao do
arquivamento do inqurito civil pelo Conselho Superior dessa Instituio, como condio
de eficcia do compromisso extrajudicial, haja vista que a Lei da Ao Civil Pblica no
estabeleceu qualquer previso nesse sentido13.
Deve-se, apenas, assegurar a reviso da promoo de arquivamento do inqurito
civil pelo Colegiado competente, qual seja: o Conselho Superior do Ministrio Pblico, em
relao aos Ministrios Pblicos estaduais14, e as Cmaras de Coordenao e Reviso, no
que concerne ao Ministrio Pblico da Unio15.
No obstante, o termo de ajustamento de conduta poder, ainda, ser celebrado nos
autos de uma ao civil pblica ou coletiva, sendo levado posteriormente competente
homologao judicial. Nesse caso, o ttulo formado deixar de ser extrajudicial para se
transformar em ttulo executivo judicial, resultando na extino do processo, com
resoluo do mrito, nos termos do artigo 269, II, do Cdigo de Processo Civil 16.

VIEIRA, Fernando Grella. A transao na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos: compromisso de
ajustamento de conduta in Ao Civil Pblica: Lei 7.347/85 15 anos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001,
p. 221-249.
10
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio
cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 23ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 422-424.
11
DIDIER JR., Fredie & ZANETI JR., Hermes. Ob. cit., p. 313.
12
MAZZILLI, Hugo Nigro. Ob. cit., p. 433-435.
13
Em sentido contrrio, a posio de Rogrio Pacheco Alves in Improbidade Administrativa. 4ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 594-595. Segundo este autor, o Conselho Superior atuaria, nessa hiptese, como
fiscal do princpio da obrigatoriedade da atuao Institucional.
14
Vide o artigo 9, 1 e 2, da Lei da Ao Civil Pblica, c/c o artigo 30, da Lei n 8.625, de 12.02.1993 (Lei
Orgnica Nacional dos Ministrios Pblicos estaduais).
15
Vide o artigo 62, IV, da Lei Complementar n 75, de 20.05.1993 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da
Unio). Referido dispositivo, por sua vez, regulamenta a competncia revisional das Cmaras de Coordenao e
Reviso do Ministrio Pblico Federal. De outro lado, nota-se que no foi atribuda competncia revisional
Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico do Trabalho, embora este rgo tenha atribuio de
promover a ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho, podendo, ainda, firmar termo de ajustamento de
conduta (artigo 876, caput, da CLT). Por fim, o artigo 171, IV, daquela lei, estabelece expressamente a
competncia revisional das Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios.
16
Nesse sentido: Rogrio Pacheco Alves. Ob. cit., p. 594. Em sentido contrrio, a posio de Jos dos Santos
Carvalho Filho, ob. cit., p. 237-238. Consoante este autor, o compromisso de ajustamento de conduta, ainda que
firmado perante o rgo jurisdicional, tem carter autnomo, valendo, portanto, como ttulo executivo
extrajudicial ex vi legis. Assim sendo, o efeito de sua celebrao em juzo seria a extino do processo, sem

3 DOS RGOS QUE PODEM TOMAR TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

Com efeito, o 6 do artigo 5 da Lei da Ao Civil Pblica, estabelece que os rgos

pblicos
legitimados
(compromissrios)
podero
tomar
dos
interessados
(compromitentes) compromisso de ajustamento de suas condutas s exigncias legais,
mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial, entretanto, se
faz necessrio investigar o alcance da expresso: rgos pblicos.
No h dvidas, pois, que entre os rgos pblicos legitimados a tomarem termo de
ajustamento de conduta dos causadores de dano aos bens e direitos tutelados pela Lei da Ao
Civil Pblica, esto:
a) o Ministrio Pblico rgo que, a despeito de sua autonomia funcional e
administrativa outorgada pela Constituio de 1988, integra a estrutura
estatal17 que possui a funo institucional de promover o inqurito civil e a
ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (artigo 129, III, da Carta
Poltica de 1988);

b) as pessoas jurdicas de direito pblico interno (artigo 41, do Cdigo Civil de

2002), isto , a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os
Territrios, os Municpios, as autarquias, inclusive as associaes pblicas, e
as demais entidades de carter pblico criadas por lei ;

c) a Defensoria Pblica, rgo que possui legitimidade para o ajuizamento de ao

civil pblica, por fora do 5, II, da Lei da Ao Civil Pblica, com a redao
dada pela Lei n 11.448, de 15.01.200718, e do artigo 4, VII, da Lei
Complementar n 80, de 12.01.1994 (que organiza a Defensoria Pblica da
Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreve normas gerais para
sua organizao nos Estados), com a redao dada pela Lei Complementar n

132, de 07.10.2009. No obstante, ao dispositivo inserto no artigo 5, II, daquela

lei, deve ser dada interpretao conforme Constituio, de sorte a restringir a
legitimidade ativa da Defensoria Pblica s aes visando tutela de pessoas
comprovadamente necessitadas (artigo 134, da Constituio da Repblica de
1988)19.

d) e, por fim, as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta,

ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa
dos interesses e direitos do consumidor (artigo 82, III, do Cdigo de Defesa do
Consumidor). o caso, por exemplo, dos conhecidos Procons (Procuradorias de
Proteo e Defesa do Consumidor).

resoluo do mrito, pela ausncia de interesse processual condio para o regular exerccio do direito de ao
, na forma do artigo 267, VI, do Cdigo de Processo Civil.
17

Nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991, p. 61-62.
18
O dispositivo em questo foi atacado por meio da ao direta de inconstitucionalidade n 3.943, requerida pela
Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP), que se encontra pendente de julgamento
no Supremo Tribunal Federal.
19
Nesse sentido: confira-se o voto-vista do Ministro do Superior Tribunal de Justia, Teori Albino Zavascki,
proferido no Recurso Especial n 912.849/RS. Primeira Turma. Rel. o Min. Jos Delgado. Unnime. DJe:
28/04/2008. Consoante aquele Ministro, a comprovao da condio de pessoa necessitada ocorreria no
momento de liquidao e execuo da sentena.

De outro lado, esto inegavelmente impedidas de tomarem termo de ajustamento de

conduta, por expressa vedao legal, as associaes de direito privado que incluam, entre
suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem
econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico, ex vi da alnea b do inciso V do artigo 5 da Lei da Ao Civil Pblica, com a

redao dada pela Lei n 11.448, de 15.01.2007, interpretao esta que tambm alcanaria as
empresas pblicas e sociedades de economia mista que, por sua vez, possuem personalidade
jurdica de direito privado20.
Deveras, a celebrao de Termo de Ajustamento de Conduta pode ensejar discordncia
entre os rgos legitimados ao civil pblica, eis que a legitimao ativa para o
ajuizamento de ao civil pblica concorrente e disjuntiva21. Diz-se concorrente, pois, em
regra, todos os legitimados podem agir em defesa de interesses transindividuais (difusos,
coletivos e individuais homogneos) e disjuntiva, na medida em que os legitimados no
esto obrigados a comparecer em juzo em litisconsrcio.
Na hiptese de um legitimado ativo discordar da celebrao de determinado termo
de ajustamento de conduta, por entender, v.g., caracterizada a ocorrncia de um vcio de
ilegalidade, poder desconsider-lo e ajuizar a competente ao civil pblica.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia22 decidiu que, mesmo existindo um
compromisso de ajustamento de conduta firmado perante o IBAMA, o Ministrio Pblico
tem interesse de agir para discutir eventual repercusso dos danos populao
diretamente afetada, bem como para requerer condenao dos infratores a reparar o
meio ambiente, uma vez que as instncias administrativa e judicial so independentes e
a atribuio desses rgos, para a defesa do meio ambiente, concorrente.

Entretanto, se a discordncia dos legitimados ativos ao ajuizamento da ao civil pblica

surgir aps a homologao judicial do termo de ajustamento de conduta restar a possibilidade
de interposio de Recurso de Apelao, visando a elidir sua eficcia, lembrando que, nessa
hiptese, estar-se- diante de um ttulo executivo judicial.
Por derradeiro, cumpre destacar que o termo de ajustamento de conduta, para
prevenir ou terminar litgios, nas hipteses que envolvam interesse pblico da Unio,
suas autarquias e fundaes, a ser firmado pela Advocacia-Geral da Unio (AGU) rgo
que representa, judicial e extrajudicialmente, a Unio (artigo 131, caput, da Carta Poltica
de 1988) , dever observar as prescries constantes dos incisos I a V do artigo 4-A da Lei

n 9.469, de 10.07.1997, includos pela novel Lei n 12.249, de 11.06.2010, quais sejam:
a) a descrio das obrigaes assumidas;
b) o prazo e o modo para o cumprimento das obrigaes;
c) a forma de fiscalizao da sua observncia;
d) os fundamentos de fato e de direito; e

20

Vide os incisos II e III do artigo 5 do Decreto-lei n 200, de 25.02.1967 (que dispe sobre a organizao da
Administrao Federal), com a redao dada pelo Decreto-lei n 900, de 29.09.1969. Nessa linha, o
posicionamento de Jos dos Santos Carvalho Filho, ob. cit., p. 220. J Hugo Nigro Mazzilli defende a
possibilidade, em tese, de as empresas pblicas prestadoras de servio pblico, que integram a Administrao
indireta, tomarem compromisso de ajustamento de conduta, ob. cit., p. 420-421.
21
Nesse sentido: FIGUEIREDO, Lcia Valle. Ao civil pblica gizamento constitucional. Revista Eletrnica
de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 7, julho/agosto/setembro, 2006.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 04 de setembro de 2010.
22
STJ. Recurso Especial n 265.300/MG. Segunda Turma. Rel. o Min. Humberto Martins. Unnime. DJ:
02/10/2006 p. 247.

e) a previso de multa ou de sano administrativa, no caso de seu

descumprimento.
Ademais, a AGU tambm poder solicitar aos rgos e entidades pblicas federais
manifestao sobre a viabilidade tcnica, operacional e financeira das obrigaes a serem
assumidas em termo de ajustamento de conduta, cabendo ao Advogado-Geral da Unio a
deciso final quanto sua celebrao, a teor do pargrafo nico do artigo 4-A da Lei n
9.469/1997, includo pela Lei n 12.249/2010.
4 DA POSSIBILIDADE DE CONCILIAO NA SEARA DA IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
Com efeito, assim dispe o artigo 17, 1, da Lei de Improbidade Administrativa,
ipsis verbis:
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo
Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias
da efetivao da medida cautelar.
1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o
caput.

Primo icto oculi, seria possvel afirmar que a Lei de Improbidade Administrativa, em
seu artigo 17, 1, vedou expressamente a possibilidade de celebrao de termo de
ajustamento de conduta, dada a natureza indisponvel do interesse em jogo, objeto da
represso da Lei n 8.429/1992, conforme defende Wallace Paiva Martins Jnior23.
No entanto, este autor reconhece que, de lege ferenda, seria til a adoo de
institutos que favorecem a delao premiada por parte dos autores, beneficirios,
cmplices ou participes de atos de improbidade administrativa, confira-se:
Em se tratando de probidade administrativa, a natureza do interesse em
particular no permite renncia a qualquer dos provimentos tpicos
previstos, pois a indisponibilidade da derivada absoluta. As sanes so
irrenunciveis e indisponveis, no admitindo transao, composio ou
acordo, que, se realizados, so absolutamente nulos, e esse trao refora
o entendimento da cumulatividade das sanes. Os co-legitimados ativos
do art. 17 no tm disponibilidade sobre o patrimnio pblico ou sobre a
moralidade administrativa. Igualmente, no admissvel a desistncia da
ao proposta.
Contudo, foroso reconhecer que, de lege ferenda, ser til e mais
eficiente represso da improbidade administrativa a dotao de
institutos que, mitigando o princpio da indisponibilidade, favoream
autores, beneficirios, cmplices ou participes de atos de improbidade
administrativa que espontaneamente denunciem o fato, seus autores e
beneficirios, possibilitando, assim, com a delao premiada, a reduo
das sanes ou mesmo instituindo uma vlvula para a inacumulabilidade
nessas hipteses.

Contudo, esta no parece ser a melhor exegese do artigo 17, 1, da Lei n

8.429/1992. Em primeiro lugar, no dado aos rgos pblicos legitimados celebrao
de termo de ajustamento de conduta fazer qualquer espcie de concesso em favor do
infrator (compromitente)24.
23

MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 415-416.
Em sentido semelhante, a doutrina de Rodolfo de Camargo Mancuso in Ao civil pblica: em defesa do meio
ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores Lei 7.347/1985 e legislao complementar. 11ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 269-270, ao consignar que na ao de improbidade administrativa, de
cunho fortemente repressivo, no h ambiente propcio para atos de disposio material ou processual, da se
explicando o artigo 17, 1, da Lei n 8.429/1992.
24
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ob. cit., p. 229.

Ao revs, somente o compromitente que assume a obrigao de adequar sua

conduta s exigncias legais, conforme se extrai da literalidade do artigo 5, 6, da Lei
da Ao Civil Pblica, o que revela, em conseqncia, a natureza jurdica de ato
administrativo negocial do termo de ajustamento de conduta.
Ademais, no mbito da ao civil pblica de improbidade administrativa, tanto o
Ministrio Pblico quanto pessoa jurdica interessada que so os legitimados ativos ao
ajuizamento dessa ao (artigo 17, caput, da Lei de Improbidade Administrativa) ,
atuam em legitimao extraordinria, defendendo o patrimnio pblico lato sensu
(interesse difuso), em substituio processual de toda a coletividade25.
Assim sendo, parte da doutrina ptria vem sustentando a possibilidade de
celebrao de termo de ajustamento de conduta, em sede de ao civil pblica de
improbidade administrativa, no que concerne s condies, ao prazo e ao modo de
reparao integral do dano causado ao errio, sem prejuzo do ajuizamento dessa ao
ou da continuidade do processo para aplicao das demais sanes contidas no artigo 12,
da Lei de Improbidade Administrativa (perda da funo pblica, suspenso dos direitos
polticos, etc).
Por oportuno, trazemos baila a lio de Rogrio Pacheco Alves26 sobre o tema,
confira-se:
No vedou o legislador, no entanto, que se acordasse quanto s
condies, ao prazo e ao modo de reparao do dano causado ao errio ou
mesmo quanto perda da vantagem ilicitamente obtida pelo agente (arts.
9 e 818 da Lei n 8.429/92), inclinando-se por tal soluo a melhor
orientao doutrinria. Quanto a tais aspectos, como soa evidente, tem-se
direitos meramente patrimoniais, disponveis portanto, nada impedindo
que o legitimado, via ajustamento de conduta, sem abrir mo da
reparao integral do dano e da pretenso sancionatria , acorde
quanto s condies de sua mera implementao.
Em resumo: o avenado entre o agente e o rgo legitimado quanto
reparao integral do dano (condies, prazo e modo) no impedir o
ajuizamento da ao civil pblica para a aplicao das sanes de perda da
funo pblica, suspenso dos direitos polticos, pagamento de multa e
proibio de contratar com o Poder Pblico ou dele receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios (art. 12 da Lei de Improbidade), devendo a
celebrao do ajuste, no entanto, ser considerada pelo magistrado por
ocasio da dosimetria das referidas sanes civis, atuando a integral
reparao do dano ou a reverso da vantagem ilicitamente obtida como
verdadeira circunstancia atenuante no campo da ao por improbidade
administrativa. (grifo do autor).

Nessa linha, transcrevemos a doutrina de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr27 que
defendem a possibilidade de conciliao na seara da improbidade administrativa, no que
diz respeito reparao dos prejuzos causados ao errio, assinalando, ainda, que o
pedido de reparao integral do dano ao errio pode ser deduzido em outra ao distinta
da ao de improbidade administrativa, seno vejamos:
Convm lembrar, no entanto, que no possvel conciliao na ao de
improbidade administrativa (art. 17, 1, da Lei Federal n 8.429/1992).
A regra merece ser aplicada com certo temperamento. No se v razo
para impedir conciliao, no processo de improbidade administrativa, no
que disser respeito reparao dos prejuzos ao Errio. Impedir a
conciliao, nestas situaes, criar um grande e desnecessrio embarao
25

Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal em relao ao Ministrio Pblico, no julgamento do
Recurso Extraordinrio n 208.790/SP. Plenrio. Rel. o Min. Ilmar Galvo. Unnime. DJ: 15/12/2000, p. 105.
26
27

Nesse sentido: Rogrio Pacheco Alves, ob. cit., p. 595-596.

Ob. cit., p. 315.

para a efetividade da tutela coletiva, mxime quando se sabe que, em

muitas situaes, o prejuzo ao Errio no de grande monta e o
pagamento da indenizao em parcelas, por exemplo, acaba por revelarse uma forma eficaz de adimplemento da dvida. possvel, inclusive,
estabelecer a seguinte diretriz hermenutica: sempre ser possvel a
conciliao no processo de improbidade administrativa em relao aos
pedidos que poderiam ter sido formulados em processos coletivos comuns
(ao civil pblica ou ao popular, v. g.), de que serve exemplo
exatamente o pedido de reparao dos prejuzos.

Nesse sentido, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro j proferiu

deciso28, na qual homologou termo de ajustamento de conduta firmado entre o
Ministrio Pblico e pessoas jurdicas de direito privado, em ao civil pblica de
improbidade administrativa, que, por sua vez, restou assim ementada, veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Administrativo. Constitucional. Ao cvil
Pblica cumulada com improbidade administrativa. Se ainda no
instaurada a relao processual e por isso facultada a desistncia,
oportuna se mostra a celebrao de termo de ajustamento de conduta. O
referido termo no traduz concesses recprocas, mas adequao de
condutas lei, com objetivo preponderante de atender interesses sociais
relevantes. Competncia do Juzo de primeiro grau. Injustificada recusa do
Magistrado em homolog-lo. Homologao do termo de ajuste de conduta
e conseqente extino do processo contra as pessoas jurdicas de direito
privado, com o prosseguimento do feito contra os demais agentes
polticos. AGRAVO PROVIDO.

Em suma, a Lei de Improbidade Administrativa ao supostamente vedar a conciliao

nessas aes (artigo 17, 1) quis, em verdade, proibir a realizao de concesses pelos
legitimados ativos em favor dos mprobos, mas jamais impedir, na contramo das
melhores tcnicas contemporneas de valorizao do consenso, a conciliao na seara da
improbidade administrativa que se apresenta, inclusive, como uma estratgia preferencial
na defesa do interesse pblico e da moralidade administrativa29.
Finalmente, convm registrar que, uma vez se admitindo a possibilidade de
celebrao de termo de ajustamento de conduta no campo da improbidade
administrativa, como se est a defender no presente artigo, este apenas poder ser
tomado pelos rgos legitimados ao civil pblica de improbidade administrativa, a
saber: o Ministrio Pblico e a pessoa jurdica interessada, vista do disposto no artigo
17, caput, da Lei de Improbidade Administrativa.
De fato, tal possibilidade no se estende a Defensoria Pblica, visto que a norma do
artigo 17, do aludido diploma legal, encerra verdadeira regra especial lex specialis
derrogat lex generalis que prevalece, nesse tema, sobre os dispositivos da Lei da Ao
Civil Pblica concernentes legitimao ativa.
5 CONCLUSO
Consoante acima assinalado, a Lei da Ao Popular, a Lei da Ao Civil Pblica, o
Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei de
Improbidade Administrativa, compem um microssistema de tutela dos interesses
transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos) que, sob esse enfoque
interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se.

28

TJ/RJ. Agravo de Instrumento n 2004.002.22949. Dcima Quinta Cmara Cvel. Rel. o Des. Celso Ferreira
Filho. Deciso unnime. DJERJ: 09/06/2005, p. 50-53.
29
Nesse sentido: FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 4ed. So
Paulo: Malheiros, 2009, p. 183-184.

No obstante, ao civil pblica o instrumento processual adequado para se

pleitear aplicao das sanes previstas no artigo 12, da Lei de Improbidade
Administrativa, na tutela do chamado patrimnio pblico lato sensu, tendo como
legitimados ativos o Ministrio Pblico e a pessoa jurdica interessada.
guisa de concluso, parece-nos perfeitamente vivel que os rgos pblicos
legitimados ao ajuizamento da ao civil pblica de improbidade administrativa tomem
dos mprobos, termo ou compromisso de ajustamento de suas condutas s exigncias
legais, no que diz respeito s condies, ao prazo e ao modo de reparao integral do
dano causado ao errio, sem prejuzo do ajuizamento dessa ao ou da continuidade do
processo para aplicao das demais sanes contidas no artigo 12, da Lei de Improbidade
Administrativa (perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos, etc).
Ademais, se o termo de ajustamento de conduta for celebrado em juzo ter-se-
verdadeiro reconhecimento da procedncia do pedido por parte do compromitente, nos
termos do artigo 269, II, do Cdigo de Processo Civil. Vale dizer: em nenhuma hiptese
haver qualquer mitigao do princpio da indisponibilidade do interesse pblico.
Nessa ordem de idias, o termo de ajustamento de conduta revela-se um
formidvel instrumento na soluo de controvrsias de carter transindividual,
envolvendo direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, inclusive na seara da
improbidade administrativa, porquanto atende aos princpios da efetividade da tutela
jurisdicional e da celeridade processual (artigo 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica
de 1988, includo pela Emenda Constitucional n 45/2004), que decorrem do carter
instrumental do processo.
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