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cambios muy concretos e importantes, incorporados dentro del nuevo articulado sobre
las instituciones familiares, en los cuales est presente la condicin de dbil jurdico de
los nios, nias y adolescentes, y cuya aplicacin ser exitosa, en la medida que el
medio familiar donde se encuentren estos sujetos sea capaz de asumir, positivamente,
estos cambios.
aplicacin del artculo 211 del Cdigo Civil y pueda tenerse al concubino como padre
del hijo o hija, en caso que sea slo la madre quien haga la correspondiente inscripcin
ante el Registro Civil. De no existir tal sentencia, no habra prueba del concubinato y,
por tanto, quedar determinada la filiacin del hijo o hija con respecto a su madre, pero
no con respecto a su padre. Evidentemente, si dicha inscripcin la realizan de manera
conjunta el padre y la madre, la filiacin se determina con respecto a ambos y, a estos
fines, lo relativo a la prueba del concubinato carece de importancia.
En tercer lugar, encontramos el caso de la titularidad y ejercicio de la patria
potestad, de los hijos e hijas habidos fuera del matrimonio y de uniones estables de
hecho, que cumplan con los requisitos previstos en la ley. A efectos de comprender
mejor las observaciones que formular, con relacin a la nueva regulacin aplicable a
este caso, me permito transcribir los contenidos de las normas que en la LOPNA y en la
LOPNNA regulan la materia, lo cual facilita su comparacin.
LOPNNA (2007) Artculo 350. Titularidad (y ejercicio de la Patria Potestad) fuera
del matrimonio y de las uniones estables de hecho.
En los casos de hijos e hijas comunes habidos fuera del matrimonio o de las uniones
estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, la Patria
Potestad corresponde y la ejercen conjuntamente el padre y la madre.
Cuando el padre y la madre ejercen de manera conjunta la Patria Potestad, los
desacuerdos respecto de los hijos e hijas se resolvern conforme con lo previsto en el
artculo anterior.
LOPNA (1998) Artculo 350. Titularidad fuera del matrimonio.
En el caso de hijos comunes habidos fuera del matrimonio, la patria potestad
corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiacin se establece
simultneamente respecto de ambos; si la filiacin se establece de manera separada, el
padre que reconozca a los hijos, con posterioridad, compartir el ejercicio de la patria
potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al
nacimiento del respectivo hijo.
En todos los dems casos, la titularidad de la patria potestad corresponde slo a aquel de
los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiacin. No obstante, el juez
competente puede conferir la patria potestad al otro padre, si la filiacin se establece
con respecto a l mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo, y
prueba que este ultimo goza, en relacin con l, de posesin de estado, oda la opinin
del hijo y la del padre que tiene la patria potestad, y siempre que tal conferimiento
resulte conveniente a los intereses del hijo, de todo lo cual se debe dejar constancia en el
acta que se levante al respecto.
Cuando el padre y la madre ejerzan de manera conjunta la patria potestad, los
desacuerdos respecto de los hijos se resolvern conforme lo previsto en el artculo
anterior.
relacionadas con sus hijos e hijas, por ejemplo, obtencin de pasaporte o de visados
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diplomticos, viajes fuera del pas, prctica de determinados actos mdicos, etc. Con
relacin a estas actuaciones, es necesario tener presente que las mismas constituyen el
motivo, de una buena parte, de las demandas de privacin de la patria potestad que se
introducen ante los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, por lo que
sera verdaderamente indeseable que el nmero de estas demandas aumente, en
proporcin directa al nmero de casos en los cuales a los progenitores se les considera
cotitulares de la patria potestad, sin ningn contacto previo con sus hijos e hijas, y
simplemente porque fueron identificados al momento de la inscripcin de stos en el
Registro Civil, por imperativo legal.
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texto de ambas disposiciones, as como el de la primera parte del artculo 359 referido al
ejercicio de la guarda, a los fines de su comparacin.
LOPNNA (2007). Artculo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e
irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar,
mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, as como la
facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos,
garantas o desarrollo integral. En consecuencia, se prohbe cualquier tipo de correctivos
fsicos, de violencia psicolgica o de trato humillante en perjuicio de los nios, nias y
adolescentes.
LOPNA (1998). Artculo 358. Contenido (de la guarda).
La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientacin
moral y educativa de los hijos, as como la facultad de imponer correcciones adecuadas
a su edad y desarrollo fsico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo
con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o
habitacin de stos.
LOPNNA (2007). Artculo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e
irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son
responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En
caso de divorcio, separacin de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias
separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguir siendo
ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
LOPNA (1998). Artculo 359. Ejercicio de la guarda.
El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son
responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su
contenido.
Por cuanto no es el propsito del presente trabajo, entrar a comentar en detalle
las diferencias y semejanzas entre estas normas, tal y como aparecen redactadas en uno
y otro texto legal, me limitar a comentar slo dos de los nuevos aspectos que integran
el contenido de la responsabilidad de crianza, prevista en el artculo 358 de la
LOPNNA. Uno de dichos aspectos se refiere al deber y derecho compartido, igual e
irrenunciable del padre y de la madre de amar a sus hijos e hijas. El otro aspecto se
refiere a la prohibicin de aplicar cualquier tipo de correctivos fsicos, de violencia
psicolgica y de trato humillante en perjuicio de nios, nias y adolescentes.
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Si bien las interrogantes pueden ser muchas y pocas o limitadas las respuestas,
estimamos ms importante que se consideren los mecanismos de los cuales se va a
hacer uso para orientar a las familias en tal sentido, especialmente si tenemos presente
que la Ley para Proteccin de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su
artculo 3, referido a la definicin de familia, alude en forma expresa al amor, como
uno de los aspectos en los cuales fundan su existencia las personas que la integran.
Este primer aspecto, referido al deber-derecho de amar a los hijos e hijas, se relaciona
con el segundo aspecto a considerar, el cual se refiere a la prohibicin de aplicar
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constituye un maltrato hacia ste. De hecho, cuando se aborda el tema, tanto pblica
como privadamente, la aseveracin ms frecuente es: a quin no le han dado una
nalgada cuando estaba pequeo? En recientes declaraciones a la prensa, la Presidenta
de la Fundacin Caracas para los Nios, Anah Arizmendi, afirm: que uno de los
problemas a enfrentar contra el maltrato a los nios es que ha sido aceptado
culturalmente (Semanario Quinto Da, 14 al 21 de Marzo de 2008: 24). Se trata
entonces, de hacer consciente que, esa inocente nalgada, nunca se aplica de buen
humor, sino cuando la madre o padre que la propina se encuentra en estado de ira y, por
lo tanto, descarga con ella y en ella su mal humor y le imprime la fuerza necesaria para
maltratar al nio o nia que la recibe. Este es uno de los sentidos en que puede
interpretarse lo dicho por la mencionada funcionaria, quien, adems, segn resea el
periodista: Destac la importancia de fortalecer los valores de la familia para que los
pequeos crezcan en un clima conciliador y adecuado para su desarrollo. A este efecto,
es oportuno reconocer que, desde hace varios aos se ha venido promulgando, en
nuestro pas, un conjunto de normas dirigidas a crear conciencia sobre el problema de la
violencia intrafamiliar. Entre estas normas cabe mencionar, la Ley Orgnica sobre el
Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, vigente desde el 23 de Abril de
2007, la cual derog la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia (1998); as
mismo, el Captulo V, de la tantas veces mencionada Ley para Proteccin de las
Familias, la Maternidad y la Paternidad, denominado De la Prevencin de los Factores
Generadores de Conflictos y Violencia Intrafamiliar, contiene una serie de
disposiciones entre las que destacan los artculos 35, 36 y 37, dedicados a la Educacin
para el fortalecimiento de las familias, las Campaas comunicacionales para prevenir
los conflictos y violencia intrafamiliares, y los Programas de atencin integral a las
familias, respectivamente. Frente a la prohibicin expresa del maltrato a los infantes y
a los adolescentes, prevista en el artculo 358 de la LOPNNA, y conscientes de la
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aceptacin cultural que tiene dicho maltrato en nuestro pas, resulta de la mayor
importancia difundir entre la poblacin los contenidos de los citados artculos de la Ley
para la Proteccin de las Familias, no slo a fin de exigir su ms pronta materializacin
y aplicacin por los rganos competentes, sino tambin de participar en la propuesta e
implementacin de programas dirigidos a trabajar estos aspectos con las familias, para
lograr un cambio de actitud y de conducta de sus integrantes, que facilite el
cumplimiento de las mencionadas disposiciones legales, y evitar que se apliquen
sanciones por su inobservancia, lo que en la prctica nos alejara ms de la consecucin
del objetivo de permitir que las futuras generaciones de madres y padres dispensen un
trato amoroso, afectuoso y libre de violencia hacia sus nios, nias y adolescentes.
Una de las razones que justificaron el cambio del contenido de las disposiciones
de la LOPNA que regulaban este aspecto, fue la errada interpretacin de la parte final de
su artculo 358, la cual ocasion innumerables problemas prcticos, ya que se entendi,
indebidamente, como una autorizacin para afectar el derecho que le corresponde al
progenitor no guardador de participar en la decisin acerca del lugar de la residencia de
los hijos e hijas, e incluso, se lleg al extremo de considerar que tal previsin facultaba
para negar a dicho progenitor toda informacin respecto al paradero de sus hijos e hijas.
Ante la creciente conflictividad que generaba tan desacertada interpretacin, se elimin
esa parte de la norma y se modificaron los contenidos de los artculos 358 y 359 de la
LOPNA. Las modificaciones del artculo 358 y de la primera parte del 359 pueden
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Son tres los comentarios que estimo de inters realizar en cuanto a las
modificaciones incorporadas en este artculo 359. El primero de ellos se refiere a la
dificultad que se presentar, en muchos casos, para dar cabal cumplimiento a aquella
parte de la disposicin que establece, para los casos de residencias separadas de los
progenitores, que, excepcin hecha de la custodia, ambos continuarn participando en el
ejercicio de los dems contenidos de la responsabilidad de crianza. Indudablemente que
tal previsin resulta la mejor, para que ambos progenitores mantengan estrecho contacto
y conocimiento pleno de lo que acontece en la vida de sus hijos e hijas. Sin embargo,
aspectos como la crianza y la vigilancia de los hijos e hijas presuponen un contacto si
no permanente, al menos frecuente del progenitor no custodio con sus hijos e hijas. La
mayor parte de los regmenes de convivencia familiar con los nios, nias y
adolescentes, que se convienen entre los progenitores o que fijan los Jueces de
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prev lo relativo a los elementos para su determinacin. Esta disposicin est integrada
por tres partes, de las cuales se modificaron la primera y la tercera, mientras la segunda
permaneci sin cambio alguno. El presente comentario tiene por objeto los cambios
ocurridos en la primera parte, debido a las repercusiones importantes que tiene para la
familia, mientras que los cambios incorporados a la tercera parte, interesan ms al Juez
quien debe tenerlos presentes al momento de fijar, en cada caso, el monto de la
obligacin. A los fines de la comparacin del nuevo texto y el texto anterior que fue
modificado, se trascriben ambos, a continuacin.
LOPNNA (2007). Artculo 369 (primera parte). Elementos para la determinacin.
Para la determinacin de la Obligacin de Manutencin, el juez o jueza debe tomar en
cuenta la necesidad e inters del nio, nia y adolescente que la requiera, la capacidad
econmica del obligado u obligada, el principio de unidad de filiacin, la equidad de
gnero en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como
actividad econmica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social.
LOPNA (1998). Artculo 369 (primera parte). Elementos para la determinacin.
El juez debe tomar en cuenta, para la determinacin de la obligacin alimentaria, la
necesidad e inters del nio o del adolescente que la requiera y la capacidad econmica
del obligado.
A simple vista se observa, que no se trata de una modificacin, sino ms bien de
una complementacin del contenido de esta parte del artculo, ya que se mantienen los
dos elementos clsicos para determinar la obligacin de manutencin, a saber: la
necesidad e inters del respectivo nio, nia o adolescente y la capacidad econmica de
la persona obligada a pagarla. A estos elementos, se incorporaron otros tres, que son: el
principio de unidad de filiacin, la equidad de gnero en las relaciones familiares, y el
reconocimiento del trabajo del hogar como actividad econmica que genera valor
agregado y produce riqueza y bienestar social.
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De los tres nuevos elementos, dos de ellos tienen por objeto evitar que se
discrimine a quienes, por su origen (concederles mayores beneficios a los hijos habidos
dentro del matrimonio que a los habidos fuera de l) o por su sexo (concederles mayores
beneficios a las nias y las adolescentes que a los nios y a los adolescentes o,
viceversa), pretenda drseles menos de lo que les corresponde, a pesar de ser hijos o
hijas de una misma persona, previsin que tiene su base en el principio de igualdad
previsto en el artculo 21 de la Constitucin. El tercero de estos nuevos elementos tiene,
en principio, una repercusin econmica, pues se trata de fijar la cantidad de dinero en
que puede estimarse la realizacin de los diversos trabajos que tiene a su cargo la
persona, hombre o mujer, que se ocupa del hogar donde viven los respectivos nios,
nias y adolescentes (lavar, planchar, cocinar, limpiar, arreglar, baar y darles de comer
a los hijos e hijas, etc.). Se trata de la valoracin econmica de aspectos vinculados al
quehacer familiar, cuya importancia, tradicionalmente, haba sido ignorada y
subestimada, y que, hoy da, es posible reconocrseles repercusiones jurdicas, con
fundamento en lo dispuesto en el artculo 88 de nuestra carta magna.
En estos supuestos, el apoyo que puede proporcionar la familia para que el Juez
disponga de los elementos de juicio necesarios al momento de dictar su decisin, debido
al conocimiento directo que se tenga de la situacin real de un determinado nio o nia,
resultar de importancia para evitar que se perjudiquen los intereses de ste, bien porque
se pretenda discriminarlo frente a otros hijos o hijas del obligado, o porque se pretenda
desconocer el trabajo del hogar que realiza la madre, a fin de que el padre asuma una
cantidad menor a la que le corresponde por concepto de obligacin de manutencin. Un
ejemplo de ello sera, aquellos casos, ms frecuentes de lo que se piensa, de madres
adolescentes que tienen hijos habidos de relaciones extramatrimoniales, sostenidas con
quienes, a su vez, tienen hijos habidos dentro de un matrimonio, hechos que pueden ser
desconocidos por los terceros, pero no por quienes forman parte del crculo familiar de
estas adolescentes.
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nueva previsin que regula este aspecto, se trascribe, a continuacin, el texto del
artculo 387.
LOPNNA (2007). Artculo 387. Fijacin del Rgimen de Convivencia Familiar.
El Rgimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el
padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de
ellos o el hijo o hija adolescente, podr solicitar al juez o jueza que fije el Rgimen de
Convivencia Familiar, quien decidir atendiendo al inters superior de los hijos e hijas.
La decisin podr ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del nio,
nia o adolescente lo justifique.
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situacin
podr fijar el Rgimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente
para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento
inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deber fijar un Rgimen de
Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o
violaciones en contra del derecho a la vida, salud o la integridad personal del nio, nia
o adolescente, caso en el cual fijar un Rgimen de Convivencia Familiar provisional
supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y
existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijar el Rgimen de
Convivencia Familiar provisional.
El Rgimen de Convivencia Familiar supervisado ser establecido fuera de la sede del
Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes.
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podr cumplir, que resulte lo suficientemente seguro para el respectivo nio, nia o
adolescente?
Dada la especial situacin que justific que el rgimen fuese supervisado, queda
totalmente desechada la posibilidad de que el mismo se cumpla en la propia residencia
del nio, nia o adolescente. Podra considerarse como opciones vlidas para tal fin, la
residencia de alguno de los miembros de la familia de dicho nio, nia o adolescente o,
de una persona amiga, o aquellos locales comerciales que venden comida rpida y
tienen instalaciones para que los nios se diviertan. Sin embargo, las dos primeras
opciones podran no resultar seguras, ya que en una residencia particular no se dispone
de los recursos materiales y humanos para hacer frente a una situacin de violencia o
conflictividad, generada por el progenitor cuya conducta requiri la supervisin de la
convivencia. En cuanto a los mencionados locales comerciales, la experiencia de
muchas personas demuestra que no son adecuados para este fin, porque los nios se
dedican a hacer uso de las instalaciones correspondientes, por lo que la convivencia
familiar resulta imposible de lograr.
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produzcan en cada caso, a fin de determinar lo que corresponda al inters superior de los
nios, nias y adolescentes que se encuentran en esa especial situacin.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS:
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