Resumen de Teora pura del derecho - Hans Kelsen

Ponte Torrel, Juan Manuel

Cdigo: 14020393

Kelsen sigue la doctrina positivista y escribe su Teora pura del derecho que es en s
una Introduccin a la ciencia del derecho. Esta teora pretende librar al derecho de
otras ciencias para su mejor estudio. Deja de lado al derecho natural presentando
pruebas de los errores lgicos y contradicciones que presenta dicho derecho. Kelsen
desarrolla esta teora considerando al derecho que es nicamente normas. Incluye a
la interpretacin como forma de completar esas lagunas que tiene el derecho. Entre
muchos puntos que presenta est el de considerar una hipottica norma fundamental
que le da la validez al derecho. Constituye a tal norma en el Derecho Internacional y
considerarlo por encima de los ordenamientos jurdicos.
Desarrolla la jerarqua de los ordenamientos jurdicos mediante una pirmide que
establece la supremaca de algunas rdenes sobre otras. Considera a los tratados
internacionales por encima de la constitucin. Incluso establece que la norma
fundamental de un derecho nacional es tambin norma del derecho internacional. Con
ellos se comprobara que el derecho internacional demarca los dominios de validez del
derecho nacional.

CAPTULO I: El derecho y la naturaleza

1. Qu es una teora pura del derecho?

Para Hans Kelsen, que es un terico positivista del derecho considera que la
teora pura del derecho es una teora del derecho positivo en general. Se
interesa en
determinar que es y cmo se forma el derecho, sin el
cuestionamiento del debera.
Esta teora pura busca excluir al derecho de otras ciencias que no tengan que
ver con l.
2. Ciencias de la naturaleza y las ciencias sociales. Casualidad e imputacin.
a) La naturaleza y la sociedad
El derecho es una ciencia social. Forma parte del grupo que estudia la
sociedad desde sus variantes. La ciencia social como el derecho difiere de
las naturales, ya que estas ltimas usan el principio de causalidad mientras
que ciencias como el derecho el criterio de imputacin.
b) La imputacin en el pensamiento jurdico

La ciencia jurdica formula reglas de derecho. La ley natural tiene el

parecido con las reglas del derecho en cuanto a que relaciona dos hechos,
pero en el caso de la ley natural la relacin es causa y efecto, es decir el
efecto se cumple s o s, no porque haya una norma que as lo especifique
sino que es independiente.
En cuestiones de imputacin, la situacin cambia puesto que se parte del
hecho o acto ilcito para luego determinar una sancin que no
necesariamente se cumple sino con previa comprobacin y que tiene un
responsable de la conducta.
c) La imputacin en el pensamiento primitivo
En las sociedades primitivas interpretaban a la naturaleza con el principio
de imputacin. El hombre primitivo considera que los hechos que le
suceden si bien estn relacionados con los fenmenos naturales, toman en
cuenta tambin que los efectos de estos se relacionan con los actos que
cometieron, sean buenos o malos. Ello es caracterstico del principio de
imputacin.
d) El animismo, interpretacin social de la naturaleza
Por animismo se entiende la manera en que el hombre percibe las cosas,
pretenden que en ellas hay un alma.
Para el hombre primitivo, los espritus indican cual es la conducta correcta
y sobre ello recaen consecuencias de pena o recompensa. Es as que el
animismo es una interpretacin personal, social y normativa con bases en
el principio de imputacin. La interpretacin normativa se reserva para las
relaciones sociales de los hombres, mientras que las relaciones de las
cosas tienen una explicacin causal.
e) Ciencias causales y ciencias normativas
Las ciencias causales tienen como principio la causalidad y entre ellas se
tiene ciencias sociales, entre ellas la sociologa, psicologa, etc. En el caso
de las ciencias normativas no es que se dediquen a prescribir o dictar
normas, sino ms bien su atribucin es describir la norma y las relaciones
sociales que ellas establecen. En una ciencia normativa la sociedad es un
orden normativo constituido por normas.
f)

Leyes causales y leyes normativas

El principio de causalidad se formula cuando a una determinada
condicin le corresponde necesariamente una consecuencia.
En cambio el principio de imputacin seala que a una determinada
condicin debe tener una consecuencia. En este principio de imputacin, la
relacin entre la condicin y la consecuencia es establecida por actos
humanos.

La imputacin conoce el punto final porque parte desde hay mientras que
la causalidad no.
g) Causalidad e imputacin
La diferencia fundamental entre la causalidad y la imputacin consiste en
que la segunda tiene un punto final, mientras que la primera no lo tiene.
El hombre no es libre, pues su conducta est determinada por las leyes
causales. La buena o mala accin no puede ser separado del individuo
para serle imputado. El problema de la imputacin es determinar quin es
responsable del acto ilcito. Pero lo que es determinante, distinto de lo que
sucede en la causalidad, es que la imputacin encuentra su fin en una
conducta humana.
h) Imputacin y libertad
Por libertad se entiende el hecho de no estar sometido al principio de
causalidad. Es decir la conducta del hombre no est sometida a este
principio. La libertad es condicin de la imputacin, porque puede escoger
las conductas y no est limitado por la causa-efecto.
i)

Aplicacin de las normas sociales a hechos ajenos a la conducta humana

El principio de imputacin establece una relacin entre dos actos que
emanan, sea de dos individuos diferentes o de uno solo. En ambos casos el
acto prescrito est condicionado por otro acto. Ahora el acto prescrito por la
norma est condicionado por una conducta y por un hecho exterior a esta.
El individuo en cuestin es solamente responsable de la conducta de otro
y como tal es el objeto de la sancin, sin haber sido el autor del acto ilcito
al cual dicha sancin es imputada.

j)

Normas categricas

3. Objeto de la ciencia del derecho

La ciencia estudia al derecho en sus dos aspectos: esttico y dinmico,
en lo esttico aparece como un orden social y en lo dinmico est el
conjunto de conductas reguladas por normas.
a) Validez de una norma
Una norma positiva existe cuando es vlida y para que una norma
positiva exista es necesario que haya sido creada por un acto que
transcurra en el espacio y tiempo. Pero tambin depende de una validez
material y personal. En el caso de lo material se refiere al tipo de conductas
a las cuales se aplica y en lo personal a los tipos de individuos. Depende de
la suposicin de una norma fundamental.

b) El acto y su significacin
El acto es un fenmeno exterior. Su significacin no es perceptible por
sentidos caractersticos como la vista o el odo. Un acto social tiene la
cualidad de pronunciarse sobre su propia significacin, dado que al autor de
dicho acto le da tal caracterstica. Es necesario distinguir el sentido
subjetivo y el objetivo de un acto. Un hecho creador de norma no es
perceptible por los sentidos por ello debe corresponderle una interpretacin.
La interpretacin objetiva debe ser separada del sentido subjetivo.
El sentido subjetivo de los actos creadores se de prescribir o permitir una
conducta determinada. En cambio el sentido objetivo es el de ser normas
jurdicas.
c) El derecho es un sistema de normas
El derecho desde el punto de vista esttico es un conjunto de normas.
Actos jurdicos por los cuales el derecho es aplicado, pero l mismo no
acta. Es solamente el hombre quien acta observando o violando el
derecho.
En cambio, el derecho desde el punto de vista dinmico, se pone el
inters sobre la conducta humana. Estas normas son creadas y aplicadas
por los hombres. El derecho tiene la particularidad de regular su propia
creacin. Una conducta que no est jurdicamente prohibida est
jurdicamente permitida, esta manera es indirectamente determinada por el
derecho. No hay conducta humana que no sea regulada o juzgada por el
derecho positivo.
d) Norma jurdica y regla de derecho
Las reglas de derecho son proposiciones mediante las cuales la ciencia
jurdica describe su objeto. Este objeto lo constituyen las normas jurdicas.
No se debe considerar que las normas sean tambin reglas de derecho.
Las reglas de derecho no son creadas por actos jurdicos, sino ms bien
por juristas que quieren comprender y describir el derecho.
La norma jurdica impone obligaciones y otorga derechos subjetivos, en
cambio la regla de derecho solo se limita a calificar de verdadero o falso. La
regla de derecho es el medio que la ciencia jurdica usa para describir el
objeto.
e)

La regla de derecho es una ley social

En la regla de derecho la consecuencia es imputada a la sancin. El
principio de imputacin le pertenece a las leyes sociales, de esta manera la
regla de derecho es una ley social. Solo la circunstancia de que el derecho
sea un sistema de normas que se aplica a las conductas humanas, permite
a la regla de derecho describir estas normas segn la estructura de
imputacin.

f)

Derecho positivo y derecho natural

El derecho positivo es el que constituye el objeto de la ciencia jurdica de
un Estado en particular o del internacional. El derecho positivo es el creado
y aplicado por el hombre. Adems es un orden social eficaz por corregir la
conducta no deseada.
En el caso del derecho natural el error peculiar consiste en dejar de lado
la diferencia entre la naturaleza y el derecho. En este derecho natural, las
leyes naturales son las del derecho tambin. La doctrina del derecho
natural constituye en su base considerar a la religin, es decir tendra su
origen en Dios y estara sometida a su voluntad.

CAPTULO II: El derecho y la moral

1. El derecho y la justicia
Descalifica que la palara debe tenga alguna significacin con la moral. Esto
no quiere decir que el derecho positivo deba perder toda vinculacin con la
moral, sino ms bien se considera que este derecho debe incurrir en la norma
moral para algunas sanciones.
2. Ciencia del derecho e ideologa
La teora pura del derecho pretende pugnar con otras ideologas, exponiendo
al derecho tal y como es, sin justificarlo o criticarlo. Es una teora estrictamente
realista. No proporciona juicios de valor, puesto es objetiva, solo analiza
comprende. Se opone a la ciencia tradicional del derecho. La mayora de
teoras corresponden a un inters en particular.

CAPTULO III: Definicin del derecho

1. El positivismo jurdico del siglo XIX

La teora pura se opone a la doctrina tradicional. La teora conservadora del
derecho parte de una nocin trascendente del derecho. La ciencia burguesa
del derecho abandona el derecho natural y se vuelve el positivismo.
2. El deber ser como categora
a) El deber ser considerado como idea trascendente

Las normas jurdicas no son idnticas a las normas morales, pero se

cuestiona que la moral corresponde a un valor absoluto. El valor absoluto
que es propio de la moral se relaciona tambin con la ciencia jurdica.
b) El deber ser considerado como categora de la lgica trascendental
La teora pura del derecho pretende brindar una definicin de la norma
jurdica totalmente independiente de la norma moral y afirma la supremaca
del derecho sobre la moral. El deber ser no tiene sentido moral sino ms
bien lgico.
c) Retorno al derecho natural y a la metafsica
Luego de la repercusin social que tuvo la primera guerra mundial, la
teora tradicional retorna en todos los aspectos al derecho natural, al igual
que la filosofa tradicional retorna por completo a idea prekantiana.
3. El derecho como orden coactivo
a) La sancin
Los sistemas morales al igual que el derecho son rdenes normativos y
tienen como consecuencia el estar ligada al principio de imputacin.
Se busca la diferencia entre el derecho y la moral. En una regla de derecho
la consecuencia imputada a la condicin es un acto coactivo que consiste
en la privacin de la vida, libertad o bien econmico.
Por lo contrario en una norma moral no prescriben ni autorizan sanciones
respecto a una conducta inmoral. Las sanciones en el caso de las normas
religiosas estn relacionadas por los pecados.
Las sanciones jurdicas son elementos de organizacin social. Desde
este punto de vista el derecho aparece como un orden coactivo.
b) El derecho es una tcnica social
El derecho aparece como la forma de cambiar las conductas indeseadas.
El aspecto que caracteriza esta forma es que sanciona tales conductas con
un orden coactivo. El creador de la norma jurdica supone que
coaccionando una conducta indeseada, el sujeto que la realiza entender
que es mala y dejara de hacerla. Pues el objetivo es dirigirlo hacia una
conducta determinada y deseada. Las normas jurdicas solo se aplican a
las conductas humanas.
Ahora no hay que considerar solo la coaccin como un orden que corrija
conductas sino tambin incluir la intervencin de lo religioso y moral. El
derecho no es un sino un medio. Tomando en cuenta esta premisa
consideramos que el derecho es una tcnica.
c) El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza

El acto de coaccin requiere el uso de la fuerza. El derecho aparece

como el que organiza la fuerza. El derecho fija bajo qu circunstancias y de
que forma un individuo puede usar la fuerza frente o contra otro. La fuerza
solo debe ser ejercida por individuos autorizados, de lo contrario se
considera como acto ilcito.
d) Elementos jurdicamente indiferente contenidos en normas jurdicas
Todas las reglas de derecho por las cuales la ciencia jurdica describe el
derecho positivo de un Estado reposan sobre la hiptesis de esa norma
fundamental.
4. Norma primaria y norma secundaria
Se dice norma primaria a la que establece la relacin entre el hecho ilcito y
la sancin, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite
evitar la sancin.
La regla de derecho secundaria es superflua, pues supone la existencia de
una regla de derecho primaria, pues sin ella no tendra ninguna significacin
jurdica. No se deduce la regla de derecho secundaria de la regla de derecho
primaria.

CAPTULO IV: La obligacin jurdica

1. Obligacin jurdica y obligacin moral

La obligacin moral est compuesta por normas que prescriben o permiten
una conducta determinada, pero no presentan actos de coaccin, solo
presentan el rechazo o crtica de la sociedad. En cambio en la obligacin
jurdica no hay nada que exija una conducta sino lo hace una norma jurdica
que estatuya un acto coactivo contra la conducta contraria.
2. Puede concebirse una obligacin jurdica sin sancin?
En esta preposicin no se distinguiran las normas jurdicas de las normas
morales positivas. El derecho es el nico que tiene el carcter de orden
coactivo, es ms si la comunidad jurdica no tuviera ese atributo seria imposible
distinguirla de otros rdenes normativos. Ya no tendra sentido la distincin
entre norma primaria y secundaria.
3. Obligacin e imputacin
La regla de derecho presenta al acto coactivo como una consecuencia
imputada a una condicin determinada. La obligacin de conducirse de una

manera determinada existe solamente en el caso en que la conducta opuesta

sea la condicin de una sancin establecida por una norma jurdica. La
expresin deber ser que se relaciona con la regla de derecho indica
nicamente el sentido especifico de la relacin establecida entre una condicin
y una consecuencia; esta relacin como ya hemos visto tiene el carcter de
imputacin.

CAPTULO V: El hecho ilcito

1. Es el hecho ilcito la negacin del derecho?

Se llama hecho ilcito a la conducta contraria a la establecida por una norma
jurdica o lo que es lo mismo, a la conducta prohibida por dicha norma. Se le
considera hecho ilcito a la condicin de una sancin.
Desde el punto de vista de la teora tradicional del derecho, al ser el hecho
ilcito una negacin o violacin del derecho, no debe considerrsele dentro del
derecho sino fuera. Pero para la teora pura del derecho solo se le puede
nombrar a una conducta de ilcita si se le ve como objeto del derecho, por tanto
esta teora lo introduce dentro de sistema jurdico.
2. Es el hecho ilcito la conducta del individuo contra el cual es dirigida la
sancin?
Para poder afirmar esta premisa tendra que considerarse que la sancin
siempre sea dirigida contra el autor del acto ilcito, pero sucede en muchos
casos que la sancin recae sobre uno o muchos individuos cuya conducta
muchas veces no figura entre las condiciones de la sancin. Por ejemplo las
represalias de guerra en el derecho internacional.

CAPTULO VI: La responsabilidad jurdica

1. Responsabilidad individual y responsabilidad colectiva

Cuando un individuo es responsable de la conducta de otro, su propia
conducta no figura entre las condiciones de la sancin. La conducta del
individuo responsable solo presenta, pues, un inters jurdico cuando se trata
de una responsabilidad individual.
En el caso de la responsabilidad colectiva, se presencia la relacin entre el
autor del acto ilcito y los individuos contra los cuales est dirigida la sancin.
2. Responsabilidad y obligacin

Existe la obligacin de conducirse de una manera determinada o de lo

contrario sera condicin de una sancin. El individuo responsable es el objeto
de la conducta del rgano estatal encargado de aplicarle una sancin, en tanto
que el individuo obligado es el sujeto de la conducta que forma el contenido de
su obligacin.

CAPTULO VII: Ciencia del derecho y sociologa jurdica

1. Negacin del carcter normativo del derecho
Para la teora pura el derecho es un conjunto de normas, es decir un orden
normativo. En otros casos se considera al derecho como un simple medio que
determina que los hombres se conduzcas de una manera determinada.
2. La sociologa jurdica
Esta ciencia no se limita a estudiar el sentido especfico de las normas. La
sociologa jurdica no establece una relacin entre los hechos naturales que
ella estudia, sino en la causa y los efectos de esos hechos.
La sociologa jurdica no se interesa por las normas que constituyen el orden
jurdico, sino por los actos los cuales estas normas son creadas, por sus
causas y efectos en la conciencia del hombre. Esta ciencia no podra remplazar
a la teora pura puesto que abarcan problemas distintos.
CAPTULO VIII: El dualismo en la teora del derecho y su eliminacin

1. Derecho natural y derecho positivo

a) El error lgico de la doctrina del derecho natural
La naturaleza remplazara las funciones legislativas y sera as el
legislador supremo. El animismo resultara una interpretacin social de la
naturaleza, al igual que lo hace con la religin. Solo el supuesto de un
derecho natural establecido por la voluntad de Dios permite afirmar que los
derechos subjetivos son innatos al hombre y por ende tienen un carcter
sagrado.
La doctrina del derecho natural pretende deducir el derecho de la razn
humana y dar darse de esa manera un carcter seudorracionalista. La
naturaleza es un sistema de hechos ligados por relaciones de causa y
efecto, independiente de alguna voluntad. Por lo contrario el derecho y la
moral son sistemas de normas creadas por la voluntad humana y fundada
por el principio de imputacin. Para sintetizar la naturaleza es, pues, lo que
es; el derecho y la moral, lo que debe ser.
b) Las consideraciones de la doctrina del derecho natural
El derecho positivo encuentra justificacin y su validez en su
correspondencia con el derecho natural. La labor ms importante de la

doctrina del derecho natural consiste en demostrar que es indispensable

que haya un derecho positivo y, en consecuencia, un Estado encargado de
establecerlo. En lugar de deducir el derecho natural de la verdadera
naturaleza del hombre, deducen una naturaleza ideal del hombre de un
derecho natural cuya existencia suponen. Entonces diramos que toda
norma legislativa o consuetudinaria contraria al derecho natural debera ser
considerada nula e inexistente. Esto implicara la subordinacin del derecho
positivo al derecho natural.
c) Los resultados contradictorios de la doctrina del derecho natural
Un problema sera que la propiedad privada, lo sistemas jurdicos y
econmicos se funden sobre ella. En cuanto a la propiedad privada segn
el derecho natural tendra su base estara en la iglesia y en Dios pero para
ellos para propiedad es comn y por ende no tendran relacin. La
propiedad privada nace por que al haber pecado el hombre y convertirse en
malo todo tuvo que ajustarse a este actuar. El derecho natural establece
que una de las funciones del Estado es la de proteger el derecho de
propiedad.
2. Derecho objetivo y derecho subjetivo
a) La nocin de derecho subjetivo
El derecho subjetivo es anterior al derecho objetivo tanto en el aspecto
lgico como en el cronolgico. El derecho objetivo sera un garante y
protector del derecho subjetivo. Los derechos subjetivos naceran con la
propiedad privada es decir con el resultado de la apropiacin. El derecho
objetivo aparece bajo la forma de un orden estatal que como repito
garantice y proteja los derechos subjetivos.
b) La nocin de sujeto de derecho o de persona
Son dos aspectos que reflejan la misma nocin y ntimamente ligada al
derecho subjetivo. El sujeto de derecho, cuyo modelo es el propietario, es
el titular de un derecho subjetivo. Es un ser independiente del orden
jurdico.
c) Funcin ideolgica de las nociones de derecho subjetivo y sujeto de
derecho
Ninguna persona puede atribuirse derechos; el derecho de uno supone la
obligacin del otro, y dicha relacin no puede nacer, conforme al orden
jurdico objetivo, sino por concordancia de voluntades de dos individuos.
Hegel ejemplifica concluyendo que un sistema poltico est fundado en
principio por la propiedad privada.
d) La nocin de relacin jurdica

Esta ideologa considera la relacin derecho y sociedad como una

relacin de forma a contenido. Este concepto es de los representantes de la
teora tradicional. La propiedad es el derecho real por excelencia y sirve de
punto de partida a toda la construccin. Los tericos se interesan ms por
los derechos subjetivos que por los deberes jurdicos.

3. Reduccin del derecho subjetivo al derecho objetivo

a) El deber jurdico
Para la teora pura el deber jurdico no es otra cosa que la misma norma
jurdica considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe a
un individuo determinado. El deber jurdico es la norma jurdica
individualizada y por ello no tiene relacin con ninguna nocin de deber
moral.
Un individuo esta jurdicamente obligado a adoptar una conducta
determinada en la medida en que una norma jurdica hace de la conducta
contraria la condicin de un acto de coaccin llamado sancin.
b) El derecho subjetivo
Existe derecho subjetivo cuando entre las condiciones de la
manifestacin de voluntad o accin judicial, expuesta por un individuo
lesionado en sus intereses por un acto ilcito. Este derecho no puede ser
opuesto al derecho objetivo, dado que solo existe en la medida en que ha
sido creado por este.
Para la teora pura el derecho subjetivo no es ms que un aspecto del
primero y toma ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad
cuando el derecho objetivo dirige una sancin.
Hay dos especies de derecho subjetivo: el derecho de voto de los
electores y el derecho de los elegidos.
4. La nocin de persona
Este aspecto seala un aspecto antropomrfico creado por la ciencia jurdica
a manera de presentar al derecho de forma sugestiva. La persona solo designa
un conjunto de obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos.
a) La persona fsica
El hombre no es una nocin jurdica que funcione especficamente en el
derecho, sino ms bien es una nocin biolgica, fisiolgica y psicolgica.

El concepto jurdico de persona o de sujeto de derecho solo expresa la

unidad de una pluralidad de deberes, de responsabilidades y derecho
subjetivos.
La persona denominada fsica designa el conjunto de normas que regulan
la conducta de un solo y mismo individuo. La persona es el soporte de los
deberes, responsabilidades y de los derecho subjetivos que resultan de esa
norma.
Se podra considerar a la persona fsica como el punto central de un
orden jurdico, compuesta de normas que se aplican a conductas. La
persona es un concepto elaborado por el derecho que sirve para describir
su objeto.
b) La persona jurdica
La persona jurdica solo designa la unidad de un conjunto de normas que
regula la conducta de una pluralidad de individuos. Para la teora pura no
hay distincin entre la persona fsica y la persona jurdica.
Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona
jurdica no son en realidad otra cosa que los debes, responsabilidades y
derechos subjetivos de los individuos que la componen pues las normas
jurdicas solo regulan conductas humanas. Al otorgar estos deberes y
responsabilidades le confiere tambin derechos subjetivos. Una norma es
completa cuando tiene dos elementos, el sujeto de accin y la accin
misma.
c) La imputacin de un acto a una persona jurdica
La propiedad jurdica es la propiedad colectiva de los individuos que la
componen, pero estos no pueden disponer de la misma manera que
disponen de su propiedad individual. El individuo que interviene como
rgano solo posee la calidad de esa accin en la medida que es autorizada
por el orden jurdico parcial y por ende puede ser imputado.

d) La responsabilidad de la persona jurdica

Cuando una persona jurdica no realiza una prestacin a la cual est
obligada, cuando un acto ilcito le es imputable, la ejecucin forzada no es
dirigida contra la propiedad individual de sus miembros, sino contra su
propiedad colectiva, por ende la responsabilidad seria de tipo colectiva.
5. Carcter objetivista y universalista de la teora pura del derecho
Para la teora pura los conceptos subjetivistas de derecho(sujeto de derecho,
deber, responsabilidad, derecho subjetivo) solo son funciones particulares del
derecho objetivo.

Esta teora estudia al derecho en su totalidad y solo se interesa por los

fenmenos particulares para establecer una relacin sistemtica para poder
encontrar la funcin general del derecho. Para la teora es mencionar que el
derecho es un organismo significa solamente que es sistema de normas y que
los problemas jurdicos deben ser resueltos por un orden normativo. En
consecuencia esta teora se convierte en una anlisis de la estructura del
derecho positivo.
CAPTULO IX: La estructura jerrquica del orden jurdico

1. Cundo las normas forman un orden?

Un conjunto de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando
su validez reposa sobre una norma nica. La norma fundamental es la fuente
comn de todas las normas pertenecientes a un mismo orden.
2. Un orden jurdico es un sistema dinmico de normas
Una norma jurdica es vlida si ha sido creada de una manera particular, es
decir, segn reglas determinadas y de acuerdo con un mtodo especfico. El
nico derecho valido es el positivo, el que ha sido puesto. El carcter positivo
proviene de un acto creador y es por ello independiente de toda moral. Es la
regla fundamental segn la cual son creadas las normas jurdicas; de ella
deriva el principio de su creacin.
3. La norma fundamental
La teora pura del derecho atribuye a la norma fundamental el papel de una
hiptesis bsica, es decir suponiendo que esta norma es vlida, tambin
resulta valido el orden jurdico que le est subordinado. La norma fundamental
es donde encontramos la fuente de la significacin normativa de todos los
hechos que constituyen un orden jurdico. De esta manera la validez que le
atribuye la ciencia jurdica al derecho no es absoluta sino condicional y relativa.
4. La norma fundamental de un orden jurdico nacional
a) Su contenido
Una norma fundamental indica cmo se crea un orden al cual
corresponde la conducta efectiva de los individuos a quienes rige. Debe
haber una discordancia entre un orden normativo y los hechos a los cuales
se le aplica.
b) Validez y eficacia de un orden jurdico. El derecho y la fuerza
Para que un orden jurdico sea vlido necesariamente tiene que ser
eficaz, es decir que los hechos sean de cierta manera conformes a este
orden. Un orden jurdico es vlido cuando sus normas son creadas
conforme a la primera constitucin, quien est fundado en la norma

fundamental. Tambin se puede tomar en cuenta que estos dos conceptos

se remplazan por derecho y fuerza sin ningn problema.
c) La norma fundamental de un derecho nacional es una norma del derecho
internacional
El derecho internacional considera un poder de hecho como legitimo en la
medida en que el orden de coaccin establecido por dicho poder es
realmente eficaz. El principio de efectividad que es una de las reglas del
derecho internacional, constituye la norma fundamental de los diversos
rdenes jurdicos nacionales. En cuanto se admita la primaca del derecho
internacional, el problema de la norma fundamental se convierte en el del
fundamento de un orden jurdico que comprende todos los rdenes
jurdicos nacionales
d) Validez y eficacia de una norma jurdica particular
La validez de una norma particular se determina en relacin con la
primera constitucin, de la cual depende la validez de todas las normas que
pertenecen a un mismo orden jurdico.
5. La estructura jerrquica de un orden jurdico nacional
a) La constitucin
Una norma solo es vlida en la medida en que ha sido creada de la
manera determinada por otra norma. Una norma est determinada por otra,
cuya creacin, a su vez ha sido determinada por otra tercera norma.
El grado superior del derecho positivo es la constitucin, cuya funcin
principal es la de designar los rganos encargados de la creacin de las
normas generales (la legislacin) y determinar el procedimiento que deben
seguir. Una ley no puede derogar la constitucin, se necesita condiciones
especiales.
b) La legislacin y el concepto de fuente del derecho
La legislacin determina tanto la creacin como el contenido de las
normas judiciales y administrativas. Las leyes pertenecen al derecho
material y al derecho formal.
Las normas generales que no emanan del parlamento sino de una
autoridad administrativa se denominan reglamentos, quienes suplen o
detallan una ley.
Hay una fuente de derecho en toda norma general o individual, en la
medida en que derivan de ella deberes, responsabilidades o derechos
subjetivos.
c) La jurisdiccin

La funcin de la jurisdiccin o poder judicial es la comprobacin del acto

ilcito y si la respuesta es afirmativa, se proceder al acto de coaccin. La
jurisdiccin tiene un carcter constitutivo, es decir es un verdadero acto
creador de derecho, pues solo a merced de ella se comprueba y la
existencia de un acto ilcito y se la aplica la sancin. Para individualizar y
concretar un la relacin de acto ilcito y sancin es necesario un acto
jurisdiccional.
d) Jurisdiccin y administracin
La administracin tiene como funcin sustancial individualiza y concretar
las leyes. Si la jurisdiccin trata de alcanzar el fin del estado de manera
mediata o indirecta, esto no siempre es prioridad para la administracin. La
administracin puede ser obligada jurdicamente a establecer de manera
directa e inmediata.
e) El acto jurdico de derecho privativo y la ejecucin
Entre la ley y sentencia del tribunal se interpone un acto jurdico de
derecho. Si se parte de una constitucin, el proceso de creacin del
derecho determina la ejecucin de una acto de coaccin destinado a
sancionar un hecho ilcito.
f)

Creacin y aplicacin de derecho

La mayor parte de los actos jurdicos, son de creacin y aplicacin del

derecho. Aplican una norma de grado de superior y crean una norma de
grado inferior. Solo los actos de coaccin que aplican las normas
individuales son exclusivamente de aplicacin del derecho.
g) Ubicacin del derecho internacional en la jerarqua
Si se considera la existencia de muchos rdenes estatales coordinados.
Se puede definir el derecho internacional como un orden jurdico superior a
los rdenes de los estados y constituyen una comunidad jurdica
internacional. Entonces se establecera jerarqua en la relaciones.
h) Conflictos entre normas pertenecientes a estratos diferentes
La unidad del orden jurdico entra en conflicto cuando la creacin o el
contenido de una norma inferior no se conforman a las prescripciones de la
norma que le es superior. La constitucin reconoce la validez no solo la
validez de las leyes constitucionales, sino tambin en cierto sentido las
leyes inconstitucionales de lo contrario no se podra demostrar que dichas
leyes estn en vigencia.
No se trata, pues, de leyes inconstitucionales, sino simplemente de leyes
defectuosas que pueden ser anuladas de acuerdo con un procedimiento
especial. Estas leyes solo se anulan por un tribunal o por algn rgano
especial.

El derecho mismo resuelve el conflicto posible entre dos normas validas

situadas en estratos diferentes, de modo que ninguna manera lgica afecta
la unidad del orden jurdico en su estructura jerrquica.
CAPTULO X: La interpretacin

1. Razn de ser y objeto de la interpretacin

En la interpretacin de una ley se trata de saber cmo, aplicando una norma
general a un hecho concreto, el rgano judicial obtiene la norma individual. En
conclusin toda norma debe ser interpretada para su aplicacin, en lo que
consta la creacin y de aplicacin del derecho.
2. Determinacin parcial de la norma inferior por la norma superior
La norma superior regula el acto por el cual la norma inferior es creada. Toda
norma determina pues, de manera solamente parcial, el acto jurdico por el cual
es aplicada, ya se trate de un acto que crea una nueva norma o de un simple
acto de ejecucin. El autor de la norma superior se abstiene voluntariamente
de determinar cierto nmero de puntos, supone siempre que una norma
individual continuar el proceso de determinacin del derecho.

3. La norma es un marco abierto a varias posibilidades

La interpretacin de una norma no conduce, pues, necesariamente, a una
solucin nica que sera la exclusivamente justa. Puede presentar varias
soluciones desde el punto de vista jurdico son todas de igual valor si estan de
acuerdo con la norma de interpretar.
4. Los mtodos de interpretacin
Se entiende por interpretacin la determinacin del marco constituido por la
norma y la comprobacin de las diversas maneras de llenarlo.
Los mtodos de interpretacin que han sido propuestos solo conducen a una
solucin posible y no a una solucin que sea la nica correcta.
Cuando dos normas simultneamente vlidas se contradicen pueden elegirse
entre las tres posibilidades lgicas ya mencionadas, a saber: aplicar la primera,
aplicar la segunda o considerar que se anulan recprocamente.
5. La interpretacin es un acto de conocimiento o de voluntad?
El derecho positivo no permite la eleccin de la solucin justa entre las
diversas posibilidades contenidas en el marco de la norma, con lo cual el
problema por resolver no es de la competencia de la ciencia del derecho sino
de la poltica jurdica.

6. La ilusoria seguridad jurdica

Cuando el sentido de una norma es dudoso, segn la teora tradicional existe
una sola interpretacin correcta y un mtodo cientfico que permite
establecerla.
7. El problema de las lagunas
a) Las lagunas lgicas
Se hace referencia a la imposibilidad de aplicar el derecho vigente en un
caso concreto porque ninguna norma jurdica indica la conducta debida. Si
ocurriera un litigio el rgano encargado de resolverlo sera incapaz de
hacerlo y para llenar la laguna tendra que recurrir a la interpretacin.
Sin embargo lo mencionado aquellas lagunas no existen porque por
ejemplo hay litigio cuando una de las partes pretende tener un derecho que
la otra cuestiona, cuando la otra parte cuestiona tener la obligacin
correspondiente a este derecho. El rgano encargado de resolver el litigio
debe determinar si el derecho vigente impone o no dicha obligacin a la
parte que la cuestiona. En caso la admite, el derecho impone dicha
obligacin. Si rechaza la demanda, aplica la regla general segn la cual
todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido. En ambos casos
aplica el derecho vigente.
b) Las lagunas tcnicas
Una laguna tcnica se presentara cuando el legislador ha omitido dicta
una norma indispensable para la aplicacin tcnica de le ley y tal laguna
podra llenada por va de la interpretacin.
Cuando una norma est desprovista de sentido, de ninguna manera la
interpretacin puede encontrrselo, puesto que nicamente puede extraer
de una norma lo que en ella ya est contenido.

c) Las lagunas admitidas por el legislador

Un buen legislador no puede renunciar a los medios que permitan en
ciertas circunstancias corregir los efectos de una ley, pues ciertamente se
presentarn hechos que l no ha previsto y que no estaba en condiciones
de prever, por la circunstancia de que las normas generales solo pueden
tener en cuenta los casos promedio.

CAPTULO XI: Los modos de creacin del derecho

1. Formacin del derecho y forma del Estado

Por forma del Estado se entiende que es el modo de creacin del derecho en
el grado superior del orden jurdico, es decir, las reglas establecidas por la
Constitucin para la formacin de las normas generales. la forma del Estado
est determinada por la Constitucin corresponde el prejuicio segn el cual el
derecho est contenido ntegramente en la ley.
2. Derecho pblico y derecho privado
El derecho privado sera una relacin entre dos sujetos iguales y el derecho
pblico entre dos sujetos, uno de los cuales estara subordinado al otro, y
tendra as menos valor jurdico. Las relaciones de derecho privado serian
verdaderamente jurdicas en sentido estricto del trmino, en tanto que en el
derecho pblico habra relaciones de poder y de dominio, cuyo caso comn es
la relacin entre el Estado y sus sbditos.
3. Funcin ideolgica del dualismo del derecho pblico y del derecho privado
La diferencia decisiva entre el derecho pblico y el derecho privado radica en
la oposicin de dos modos de formacin del derecho.
En el derecho pblico el inters del Estado y el bien pblico prevaleceran
sobre el derecho estricto, en tanto que el derecho privado seria el verdadero
dominio del derecho.
As la relacin entre la norma general y el rgano encargado de aplicarla no
sera la misma en estas dos partes del derecho: en el derecho privado,
aplicacin estricta de la ley al caso particular; en el derecho pblico, libre
realizacin de la finalidad del Estado en el marco de la ley y aun contra la ley si
las circunstancias lo exigieran.

CAPTULO XII: El derecho y el estado

1. El dualismo tradicional de derecho y estado

Para la doctrina tradicional, el Estado es una entidad distinta del derecho al
vez que es una entidad jurdica. l es una persona y un sujeto de derechos y
obligaciones, pero al mismo tiempo su existencia es independiente del orden
jurdico.
Para que el Estado pueda ser legitimado por el derecho es preciso que
aparezca como una persona distinta del derecho y que el derecho a su vez sea
un orden esencialmente diferente del Estado.

2. Identidad del derecho y del Estado

a) El Estado es un orden jurdico
Una teora del estado solo puede comprender la naturaleza de esta
institucin social considerndola como un orden que regula la conducta de
los hombres. El estado es un orden jurdico pero no todo orden jurdico es
un estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece
ciertos rganos especializados para la creacin y aplicacin de las normas
que lo constituyen.
En tanto que no haya orden jurdico superior al Estado, ste representa el
orden o la comunidad jurdica suprema y sobreaa. Su validez territorial y
material es, sin duda, limitada, puesto que no se extiende sino a un
territorio determinado y a ciertas relaciones humanas, pero no hay un orden
superior a l que le impida extender su validez a otros territorios o a otras
relaciones humanas.
b) El Estado es un punto de imputacin
Considerado desde el punto de vista dinmico, el Estado se manifiesta en
una serie de actos jurdicos y plantea un problema de imputacin.
La imputacin de un acto a la persona de Estado lo convierte en un acto
estatal y a su autor, que es una hombre, en un rgano del Estado.
El Estado en su calidad de sujeto de actos estatales es precisamente la
personificacin de un orden jurdico y no puede ser definido de otra
manera.
c) El Estado considerado como un conjunto de rganos
La actividad de los rganos especializados forma en general el objeto de
una obligacin jurdica sancionada por una pena disciplinaria.
La creacin de rganos estatales compuestos de funcionarios seala el
pasaje del Estado judicial al Estado administrativo, pero este ltimo es,
tambin l, un orden coercitivo. Sus funcionarios persiguen la finalidad
estatal creando directamente el estado social deseado.
Cuando se ha constituido un sistema de rganos especializados se puede
oponer a la nocin de sujeto de derecho, considerado como persona
privada, la de rgano estatal en el sentido restringido de la palabra, es
decir, un rgano compuesto de funcionarios y sometido a reglas jurdicas
particulares.
d) La teora del Estado es una parte de la teora del derecho
La teora de los elementos del Estado solo es un modo de encarar la
validez del orden jurdico, ya sea en s misma, ya en su alcance territorial o
personal.

La naturaleza jurdica de las divisiones territoriales del Estado y de las

uniones de Estados plantea nicamente un problema de centralizacin o de
descentralizacin en el marco del problema general de la validez territorial
de las normas que constituyen un orden jurdico.
e) Poder del Estado y efectividad del orden jurdico
El poder del Estado no es otra cosa que la efectividad de un orden
jurdico. Este orden es eficaz en la medida en que los sujetos de derecho
son influidos en su conducta por el conocimiento que tienen de las normas
a las cuales estn sometidos.
En tanto que realidad de orden intelectual, es un sistema de normas
estudiado por la ciencia normativa del derecho, pero si se lo considera
como una serie de actos de carcter psicofisiolgico que se motivan los
unos a los otros, es una fuerza y como tal su estudio pertenece a la
psicologa social o a la sociologa.
f)

Imposibilidad de legitimar el Estado por el derecho

Sostiene solamente que la ciencia del derecho no est en condiciones de
justificar el Estado por el derecho o, lo que lo mismo, de justificar el derecho
por el Estado.
Un Estado slo est fundado sobre el derecho si garantiza los derechos
individuales, permite el control de la legalidad de los actos estatales y
asegura la formacin de normas jurdicas segn los mtodos democrticos.

CAPTULO XIII: El derecho internacional

1. La estructura jerrquica y la norma fundamental del derecho internacional

El derecho internacional comprende especialmente normas establecidas por
va consuetudinaria para regular las relaciones entre los Estados.
El derecho internacional convencional y el derecho internacional de origen
consuetudinario no son sistemas coordinados, ya que el primero tiene su
fundamento en una norma del segundo, y le est, por lo tanto, subordinado.
La norma fundamental del derecho internacional es una norma que confiere
la calidad de hecho creador de normas jurdicas a la costumbre resultante de la
conducta recproca de los Estados.

2. Carcter primitivo del derecho internacional

No hay ninguna diferencia de naturaleza entre el derecho internacional y los

rdenes jurdicos nacionales.
Las normas generales del Derecho Internacional son creadas por va
consuetudinaria o por la del tratado, es decir, por los mismos miembros de la
comunidad internacional y no por un rgano legislativo especial. Comprobamos
entonces la ausencia de rganos especializados para la creacin y aplicacin
de normas jurdicas.
3. Aplicacin mediata del derecho internacional a los individuos
Toda norma jurdica tiene por fin regular las conductas humanas y slo puede
aplicarse a otros hechos en la medida en que tienen relacin con la conducta
de un individuo.
Los rdenes jurdicos nacionales determinan directamente las obligaciones,
las responsabilidades y los derechos subjetivos de los individuos, el derecho
internacional los determina de manera solamente mediata, por intermedio de
un orden jurdico nacional, personificado bajo el nombre de Estado.
4. Nocin de un orden jurdico universal
a) Toda ciencia postula la unidad de su objeto
La teora tradicional ve en el derecho internacional y el derecho nacional
dos sistemas diferentes, independientes y aislados uno de otro, en razn de
que tendran normas fundamentales distintas; tropieza sin embargo con
una imposibilidad lgica: si las normas del derecho internacional y las de
los derechos nacionales deben ser consideradas como simultneamente
vlidas y como normas jurdicas.
b) Relaciones posibles entre dos sistemas de normas
Un sistema nico cuando uno est subordinado al otro o cuando ambos
se encuentran en una relacin de coordinacin.
En el primer caso, las normas del sistema subordinado extraen su validez
de una norma perteneciente al otro sistema, la cual desempea as, con
respecto a las normas del sistema subordinado, el papel de una norma
fundamental relativa.
En el segundo caso, la coordinacin de los dos sistemas de normas
supone delimitacin de sus respectivos mbitos de validez y por
consiguiente la existencia de un tercer sistema de normas, superior a los
dos primeros, que delimita el modo de su creacin, delimita sus mbitos de
validez y establece la relacin de coordinacin.
c) Monismo o dualismo

Una construccin monista se argumenta que la independencia recproca

del derecho internacional y del derecho nacional resulta de la posibilidad de
contradicciones insolubles entre estos dos derechos.
La construccin dualista es la de los primitivos, incapaces de concebir un
orden jurdico fuera del que rige su propia comunidad.
d) Primaca de un orden jurdico nacional
Un Estado slo est obligado por el derecho internacional si lo ha
reconocido y que los otros Estados slo son rdenes jurdicos, si los ha
reconocido como tales.
La voluntad del Estado que procede a este reconocimiento sera el
fundamento de la validez del derecho internacional y de los otros rdenes
jurdicos nacionales y este Estado sera la autoridad jurdica suprema.

e) Primaca del derecho internacional

Un Estado slo existe jurdicamente para otro Estado si ha sido
reconocido por l se funda en el derecho internacional positivo, el cual
determina las condiciones que una comunidad debe reunir para ser un
Estado en el sentido del derecho internacional, y autoriza a los Estados
existentes a comprobar si dichas condiciones se encuentran reunidas por
una nueva comunidad. Esta comprobacin es denominada reconocimiento
y tiene un carcter constitutivo.
Ninguna norma de derecho internacional positivo hace depender la
validez de este derecho de su reconocimiento por los Estados.
f)

Puede haber contradicciones lgicas entre el derecho internacional

derecho nacional?

el

Si suponemos que el derecho internacional es vlido para un Estado slo

en el caso de haber sido reconocido por l mismo, no puede mantenerse la
principal objecin hecha a una concepcin monista de las relaciones entre
el derecho internacional y el derecho nacional, esto es, que pueden existir
contradicciones insolubles entre estos dos derechos.
Cuando el derecho internacional obliga a un Estado a cumplir tal o cual
acto, por ejemplo dictar normas de un contenido determinado, esto significa
solamente que un acto contrario, como establecer una norma que tenga un
contenido opuesto, es la condicin para recurrir a las sanciones especficas
del derecho internacional.
g) El derecho internacional delimita los dominios de validez del derecho
natural

Se admite que los rdenes jurdicos nacionales se encuentran en una

relacin de coordinacin y que sus mbitos de validez, y especialmente sus
territorios, estn jurdicamente delimitados. Esto supone que otro orden
jurdico procede a esta coordinacin y delimita los mbitos de validez.
El derecho internacional cumple, pues, la funcin de delimitar los mbitos
de validez de los rdenes jurdicos nacionales cualquiera que sea la teora
adoptada con respecto a la razn de su validez: primaca del derecho
nacional o primaca del derecho internacional.
h) El estado considerado como un rgano del derecho internacional
Diremos del Estado que es una persona jurdica y que cumple la funcin
de un rgano de la comunidad constituida por el derecho internacional,
especialmente en la medida en que participa en la formacin de las normas
de este orden jurdico.
Para evitar todo mal entendido, que esta unidad tiene un carcter
puramente terico. No constituye un Estado mundial, puesto que el Estado
es un orden jurdico centralizado, mientras que la comunidad formada por
el derecho internacional positivo es totalmente descentralizada.
La Teora pura del derecho quita al Estado el carcter absoluto que el
dogma de la soberana le confiere. Lo relativiza al considerarlo como un
estadio intermedio en la serie de formas jurdicas que va de la comunidad
universal del derecho internacional a las diversas comunidades jurdicas
subordinadas al Estado.
i)

La teora pura del derecho y el desarrollo del derecho internacional

La eliminacin del dogma de la soberana, principal instrumento de la
ideologa imperialista dirigida contra el derecho internacional, es uno de los
resultados ms importantes de la teora pura de derecho.
La Teora pura del derecho crea una condicin esencial para lograr la
unidad poltica mundial con una organizacin jurdica centralizada.

Conclusiones:

Hans Kelsen es un positivista normativista y por ende todo el derecho l lo

considera como norma. Establece la teora pura del derecho con el afn de
alejar al derecho de otras ciencias que no permiten su estudio.

Considera que la conducta humana es objeto del derecho y que toda

conducta contraria a lo establecido en un ordenamiento debe
corresponderle una sancin, es decir seala el principio de imputacin y
deja de lado el de la causalidad que rige para los hechos de la naturaleza.

Al sealar al derecho como una ciencia pura que deja de lado a otras
ciencias, no se desprende de la idea que la moral en algunos casos debe
estar relacionada con sancin que establece el orden jurdico.

Estima que el derecho es un orden coactivo que acta de esta manera en

caso de la presentacin de un hecho ilcito, por ello se concluye que el
derecho es una tcnica social que corrige las conductas que son
indeseadas.

El hecho ilcito no es la negacin del derecho porque tal hecho debe ser
incluido en este ltimo para poder determinar, si en todo caso se
comprueba la conducta indeseada, la sancin.

Desarrolla la obligacin jurdica y la moral, adems las define. Menciona

que la obligacin jurdica se da porque detrs de ella hay una sancin que
se le imputa a un acto, en cambio en la obligacin moral solo se puede
llegar en ltimo caso a un rechazo de la sociedad.

Kelsen incluye una norma hipottica fundamental que le da la validez que

necesita el derecho.

En cuanto a la estructura jerrquica del orden jurdico, Kelsen seala que la

norma fundamental de un derecho nacional es tambin una norma pero del
derecho internacional.

Establece que la norma es un marco abierto a varias posibilidades que se

entiende que son las interpretaciones que utiliza el derecho para determinar
una situacin y completar esas lagunas que presenta esta ciencia.

El derecho internacional limita los dominios de la validez del derecho

nacional, incluso menciona que los tratados internacionales estn por
encima del derecho nacional o la constitucin en todo caso.