Direito processual penal II

12/03/2015 TP
Caso prtico n 5
O nosso legislador diz no art. 126 que h uma proibio de valorar
o resultado- parte do problema est resolvido. A questo que o nosso
legislador no resolve a questo do efeito distncia. O art. 32 n 8 da
CRP diz que so nulas todas as provas: no apenas aquelas que
imediatamente resultem da violao da regra probatria, as regras
primrias, mas todas as outras que tambm se obtenham custa destas, as
provas secundrias. Helena Mouro diz que a base normativa do efeito
distncia esta. Costa Andrade diz que a base normativa est no art. 122
CPP, a propsito das nulidades. Esta autor considera que h uma
interpenetrao entre as proibies de prova e as nulidades vai ento
buscar o 122 a base normativa para se aceitar o efeito distncia. O efeito
distncia deve ou no ser afastado em certos casos? As declaraes de B
so uma prova primria que est atingida por uma proibio de valorao
que resulta do art. 126 n2 a) CPP proibio de meios enganosos. As
declaraes de B no podem ser valoradas. As declaraes de C e D
tambm no poderiam ser valoradas porque s se descobriram estas
testemunhas em virtude das declaraes de B. Temos que ver se h alguma
excepo:
em relao ao direito americano: fonte independente (no ); descoberta
inevitvel, tambm no se diz que a polcia j estava a investigar por
exemplo no local onde o crime se deu; atenuao da mcua: a mcua
atenua-se quando se interpe entre a prova primria ou secundria. Para o
direito norte-americano poder-se-ia valorar porque se verifica a atenuao
da mancha;
direito alemo: os autores alemes atendem ao fim de proteco da norma.
Se a proibio probatria visa acautelar a descoberta da verdade, neste
caso no se verifica o efeito distncia ( o que acontece com os casos dos
testemunhos de ouvi dizer), so razoes epistemolgicas que no justificam
o efeito distncia). Quando as proibies de prova tm na sua origem
consideraes de proteco de direitos fundamentais a o efeito distncia
justificar-se-. Num segundo nvel vamos fazer uma

ponderao:

se o

crime for pouco grave a violao da proibio for pouco evidente, justificase o efeito distncia, mas se o crime for muito grave e a violao da
proibio for mais ligeira, no se deve produzir o efeito distncia. Mesmo
que se aplique o efeito distancia em virtude da ponderao, ele ser
sempre afastado pela teria dos processos hipotticos. Aqui o crime muito
grave e a violao de proibio de prova no muito grave, logo talvez os
alemes admitissem a valorao das declaraes em virtude deste exerccio
de ponderao.
Caso prtico n 6
Temos um caso de escutas ilegais subsumvel ao art. 190. Se se
tratar da violao dos requisitos do 187

ou se se violar a obrigao de

controlo judicial das escutas que consta no 188 a consequncia a

proibio de valorao. Se se violar as exigncias do 188 a sano uma
nulidade sanvel, que podem ser sanadas pelo decurso do tempo se no
arguidas em tempo. Por exemplo, imaginemos que se trata de um requisito
cuja consequncia a proibio de valorar as escuta, no h efeito
distncia.
Mtodos proibidos de prova
CRP- art. 32 n8, havendo outras normas constitucionais das quais
pode resultar uma proibio de prova, como o princpio da dignidade
humana no art 1, art.25,26, etc. Reconhecem direitos fundamentais dos
quais podem resultar proibies de prova. Pombo Correia doz que o 32
uma norma pleonstica porque a norma que dela resulta j resultaria das
normas dos direitos fundamentas, mesmo que no houvesse este art.
chegaramos a este resultado. O art. 32 n8 concretizado num dilogo
entre o legislador constitucional e o ordinrio no 126. Podemos fazer uma
distino entre:
Proibies absolutas 126 n1 e 2, sendo nulas sem mais. O mtodo
sem mais relativo. Conduzem a uma proibio de valorao mesmo que
haja consentimento da pessoa atingida, sendo pilares do estado de direito e
no sendo bens jurdicos disponveis do prprio titular. O mecanismo a
proibio de valorao e de prova sendo o mecanismo sempre o mesmo,
sendo bem visvel no art. 126 n1.

 Proibies relativas- 126 n3, s so nulas se houver uma intromisso

relativa, como o caso das buscas domicilirias em que se respeitados os
formalismos que o legislador estabelece, so vlidas. O mtodo s
proibido quando a intromisso abusiva, quando h a violao de uma lei
formal feita pelo legislador. O consentimento da pessoa atingida dirimente
da ilicitude. Por vezes o legislador d uma autorizao judicial expressa para
a obteno de meios de prova que atinjam direitos fundamentais, o que no
acontece nas proibies absolutas.
Nota: a jurisprudncia e Maia Gonalves entendiam que havia aqui
diferentes consequncias, at 2007, havendo que distinguir se se tratasse
da proibio do n1 e 2 a consequncia seria uma nulidade insanvel; se se
tratasse das proibies do n3 a nulidade seria sanvel. Em 2007 o legislador
tornou claro que o vicio o mesmo, acrescentando no podendo ser
valoradas. Costa Andrade entende que excessivo porque para ele no
havia rao para dvidas. Paulo Pinto de Albuquerque distingue novamente
que a proibio de prova que resulta do n3 relativa no sentido de ser
sanvel, se o consentimento da pessoa atingida afasta a ilicitude, tambm
este consentimento dado ex post tambm o afasta; se a pessoa se
conformar com a violao da produo de prova essa circunstncia sana a
proibio.
Consequncias do regime:
A consequncia dos mtodos a proibio de valorao ;
As proibies de prova so de conhecimento oficioso e podem ser
imputadas por qualquer interessado, no tendo de ser necessariamente o
ofendido.
Insusceptibilidade

de

sanao,

as

proibies

de

prova

so

insanveis. Nas nulidades tpicas temos vrias categorias: as insanveis,

elas no so insanveis podendo ser invocadas at ao trnsito em julgado;
j as proibies de prova podem der ser usadas em recurso de deciso para
atacar uma prova que j tenha transitado em julgado 449 n1 e) CPP
alnea introduzida em 2007 e foi criticada por Costa Andrade que diz que o
legislador fragilizou o caso julgado pois as proibies de prova no so
taxativas, o que faz gerar uma grande insegurana jurdica pois deixamos
de saber quais aquelas que so susceptveis de recurso de reviso.
No taxatividade o legislador no estabelece um numerus clausus de
mtodos proibidos de prova. Nem as proibies absolutas so taxativas nem
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as relativas. Temos que ter em conta que o legislador tem que ser
especialmente vigilante e ter em ateno quando o progresso tecnolgico
lhe oferece novos meios de prova. No so s proibidas as provas do 126
mas tambm todas aquelas que ponham em causa direitos fundamentais;
A norma do 126 abre com a proibio da tortura, havendo proibio
coaco, ofensa da integridade fsica, maus tratos e meios cruis que do
corpo interdio absoluta que resultam da integridade pessoal do
25 n2 CRP que consta ainda no CP. Estas proibies no so muito
densificadas em Portugal na medida em que no so mtodos utilizados de
forma regular. No panorama Europeu qualquer destes conceitos recebe a
mesma proteco do art 3, tendo uma gravidade crescente. Para o TEDH a
tortura causa sofrimento fsico ou psquico, podendo ser ou no a
prtica reiterada de actos com vista obteno de resultados
probatrios. Constitui a tortura por exemplo uma agresso sexual a
uma detida.
Os tratamentos humanos abaixo da tortura atingem um limiar
mnimo de severidade onde se distensa a inteno dolosa. Incluemse neste conceito todas aquelas tcnicas de colocao de stress no
detido, como a privao do sono, a sujeio a rudos, o encapuzamento, a
sujeio a uma iluminao muito forte. Incluem-se comportamentos que
causem medo, angstia ou humilhao pessoa. Desta jurisprudncia
permite-se conclui que no tortura aquilo que cause apenas sofrimento
fsico, como tambm aquelas que causem sofrimento psquico. Tambm se
incluem aqui tcnicas que aumentem o cansao da pessoa, que perturba a
vontade de formao e manifestao de vontade- a respeito disto o Cdigo
tem uma disposio particular no art 103 que estabelece a durao mxima
do interrogatrio (n 2e 3). No significa porm que respeitado o prazo as
declaraes sejam valoradas porque o arguido pode por exemplo no estar
em condies para tal (por exemplo, 72 horas sem dormir).
Utilizao da fora fora dos casos e limites permitidos por lei
por exemplo, para deter o arguido necessrio usar a fora, ou lev-lo para
uma sala de interrogatrio. Mas a utilizao da fora tambm tem que
respeitar um princpio de proporcionalidade do qual pode resultar a
proibio de prova. Um dos casos mais mediticos o caso JALLOH na
Alemanha- aqui regulamenta-se na lei as inspeces corporais (raio-x) e as
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intromisses corporais (exames que implicam ultrapassar a barreira da

pele). Num crime de trfico de drogas, muitas pessoas transportam a droga
no corpo. Em Portugal espera-se que ela saia do corpo pelos seus prprios
meios, mas na Alemanha so mais apressados. O que se discutiu foi a
utilizao de hermticos para induzir o vmito, JALLOH no queria, sendo
que lhe introduziram uma banda gstrica, sendo que mesmo assim droga
no saiu. Os mdicos injectaram-lhe uma substancia que impede o controlo
muscular e finalmente a droga saiu, sendo que apanhou 6 anos. Este caso
chegou ao tribunal dos direitos do homem e este entendeu que havia uma
violao nos termos do art. 3 da conveno.
No processo penal em que se lida mal com a justia e verdade formal
com a inverso do nus da prova h quem diga que deve haver intromisso
por desobedincia Snia Fidalgo.
Outra proibio a utilizao de meios enganosos. O que os une a
natureza sinalagmtica daquilo que se quer do arguido e aquilo de que se
ameaa o arguido e no propriamente o carcter proibido da vantagem
obtida.

A ameaa com medida desvantajosa - a utilizao por exemplo de

castigos fsicos proibida ou a institucionalizao forada sem razo.

Promessa de vantagem legalmente inadmissvel- o benefcio
legalmente inadmissvel ou pode ser uma vantagem admissvel mas
utiliza-lo de forma inadmissvel. Por exemplo, quando o arguido se
prope a declarar mas incriminando outras pessoas.