Acesso A Justica - Conpedi 2014

Coleo CONPEDI/UNICURITIBA
Vol. 1
Organizadores
Prof. Dr. Orides Mezzaroba

Prof. Dr. Raymundo Juliano Rego Feitosa
Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira
Prof. Dr. Viviane Colho de Sllos-Knoerr
Coordenadores
Prof. Dr. Mnica Bonnetti Couto

Prof. Dr. Maria dos Remdios Fontes Silva
Prof. Dr. Miguel Kfouri Neto
ACESSO JUSTIA I
2014
2014
Curitiba
Curitiba
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A174
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Acesso justia I
Coleo Conpedi/Unicuritiba.
Organizadores : Orides Mezzaroba / Raymundo Juliano
Rego Feitosa / Vladmir Oliveira da Silveira
/ Viviane Colho Sllos-Knoerr.
Coordenadores : Mnica Bonnetti Couto /Miguel
Kfouri Neto / Maria dos Remdios Fontes Silva.
Ttulo independe nte - Curitiba - PR : vol.1 - 1 ed.
Clssica Editora, 2014.
550p. :
ISBN 978-85-99651-88-9
1. Direito - defensoria.
I. Ttulo.
CDD 341.3344
EDITORA CLSSICA
Conselho Editorial
Allessandra Neves Ferreira
Alexandre Walmott Borges
Daniel Ferreira
Elizabeth Accioly
Everton Gonalves
Fernando Knoerr
Francisco Cardozo de Oliveira
Francisval Mendes
Ilton Garcia da Costa
Ivan Motta
Ivo Dantas
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Jos Edmilson Lima
Juliana Cristina Busnardo de Araujo
Lafayete Pozzoli
Leonardo Rabelo
Lvia Gaigher Bsio Campello
Lucimeiry Galvo
Equipe Editorial
Editora Responsvel: Vernica Gottgtroy
Capa: Editora Clssica
Luiz Eduardo Gunther

Luisa Moura
Mara Darcanchy
Massako Shirai
Mateus Eduardo Nunes Bertoncini
Nilson Arajo de Souza
Norma Padilha
Paulo Ricardo Opuszka
Roberto Genofre
Salim Reis
Valesca Raizer Borges Moschen
Vanessa Caporlingua
Viviane Coelho de Sllos-Knoerr
Vladmir Silveira
Wagner Ginotti
Wagner Menezes
Willians Franklin Lira dos Santos
XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA

Centro Universitrio Curitiba / Curitiba PR
MEMBROS DA DIRETORIA
Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente
Cesar Augusto de Castro Fiuza
Vice-Presidente
Aires Jos Rover
Secretrio Executivo
Gina Vidal Marclio Pompeu
Secretrio-Adjunto
Conselho Fiscal
Valesca Borges Raizer Moschen
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Joo Marcelo Assafim
Antonio Carlos Diniz Murta (suplente)
Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente)
Representante Discente
Ilton Norberto Robl Filho (titular)
Pablo Malheiros da Cunha Frota (suplente)
Colaboradores
Elisangela Pruencio
Graduanda em Administrao - Faculdade Deciso
Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira
Graduada em Administrao - UFSC
Rafaela Goulart de Andrade
Graduanda em Cincias da Computao UFSC
Diagramador
Marcus Souza Rodrigues
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 1 - Acesso Justia I
Sumrio
APRESENTAO .........................................................................................................................................
14
DO JUDICIRIO QUE TEMOS AO QUE QUEREMOS: O GRANDE DESAFIO DA CIDADANIA NO BRASIL

(Mayara de Carvalho Arajo) .....................................................................................................................
16
INTRODUO .............................................................................................................................................
17
DOS DIREITOS DE CIDADANIA ....................................................................................................................
18
O JUDICIRIO E A EFETIVAO DOS DIREITOS DE CIDADANIA NO BRASIL ................................................
26
CONSIDERAES FINAIS ............................................................................................................................
34
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
36
ETNOPOIESE: O ACESSO JUSTIA POR MEIO DA EFETIVAO DO ETNODESENVOLVIMENTO NAS

SOCIEDADES MULTICULTURAIS (Marcelino Meleu e Aleteia Hummes Thaines) ......................................
39
INTRODUO .............................................................................................................................................
40
ACESSO JUSTIA EM UM CONTEXTO MULTICULTURAL ..........................................................................
42
O DESENVOLVIMENTO COMO FUNDAMENTO PARA A EFETIVAO DO ACESSO JUSTIA S COMUNIDADES INDGENAS E TRIBAIS .....................................................................................................................
45
A TEORIA SISTMICA E A AUTOPOIESI DO DIREITO COMO FUNDAMENTO PARA O ACESSO JUSTIA E

PARA A CARACTERIZAO DO CONCEITO DE ETNOPOIESE .......................................................................
49
56
REFERNCIAS ..............................................................................................................................................
58
A JUSTIA RESTAURATIVA COMO ALTERNATIVA AO SISTEMA PENAL CONVENCIONAL NO COMBATE

AO BULLYING (Juliana Frei Cunha) ..............................................................................................................
62
INTRODUO ............................................................................................................................................
63
FENMENO BULLYING: ORIGEM E CONCEITO ......................................................................................
63
IDENTIFICAO, PREVENO E REPRESSO .........................................................................................
65
AS DIVERSAS FORMAS DE OCORRNCIA DO FENMENO BULLYING ..................................................
68
A JUSTIA RESTAURATIVA .......................................................................................................................
79
CONSIDERAES FINAIS .........................................................................................................................
86
REFERNCIAS ..............................................................................................................................................
86
JUSTIA RESTAURATIVA NO MBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS (Alexandre Ribas de Paulo) ..........
92
INTRODUO .............................................................................................................................................
93
A CONSOLIDAO DA JURISDIO PENAL ESTATAL ...................................................................................
94
OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: LEI NO 9.099/95 ................................................................................
98
PRTICAS DA JUSTIA RESTAURATIVA NO MBITO PENAL BRASILEIRO .....................................................
101
PRTICAS RESTAURATIVAS EM RELAO AOS DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO ......................
105
108
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
110
DA CRISE DO JUDICIRIO AO EMPODERAMENTO DA PESSOA HUMANA PARA A RESOLUO DE

CONFLITOS: NOTAS SOBRE A MEDIAO NA PSMODERNIDADE (Camila Figueiredo Oliveira Gonalves
e Thalyany Alves Leite) ...............................................................................................................................
113
DO MODERNO AO PS-MODERNO NO DIREITO: O RECONHECIMENTO DA COMPLEXIDADE DO

PENSAMENTO JURDICO E DA IMPORTNCIA DA PESSOA HUMANA .................................................
117
A CRISE DA JURISDIO E A EMERGNCIA DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE

CONFLITO .................................................................................................................................................
121
A EMERGNCIA DA MEDIAO COMO MTODO ALTERNATIVO DE RESOLUO CONFLITOS: POR

UM MODELO EFICAZ PAUTADO NO EMPODERAMENTO E NA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ..
123
CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................
127
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
128
A OBRIGATORIEDADE DA MEDIAO NO BRASIL (Renata Christiana Vieira Maia e Vivianne Pgo de

Oliveira Barbosa) .......................................................................................................................................
131
INTRODUO .............................................................................................................................................
132
A MEDIAO COMO MTODO ALTERNATIVO DE RESOLUO CONFLITOS .......................................
133
DA MEDIAO OBRIGATRIA NO DIREITO COMPARADO: ITLIA E ARGENTINA ...............................
136
DA OBRIGATORIEDADE DA MEDIAO NO BRASIL ...............................................................................
142
CONCLUSO ...............................................................................................................................................
149
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
150
MEDIAO AMBIENTAL: O ACESSO JUSTIA PELO OLHAR DA EXTRAJUDICIALIDADE (Luciana

Monduzzi Figueiredo) ................................................................................................................................
152
ACESSO JUSTIA E TUTELA COLETIVA ................................................................................................
154
O MONOPLIO JUDICIAL NA RESOLUO DOS CONFLITOS: UMA NECESSRIA DESCONSTRUO .
157
A PREVENO COMO MECANISMO DE EFETIVAO DO ACESSO JUSTIA ....................................
161
MEDIAO DE CONFLITOS: CONCEITUAO, OBJETIVO, PRINCPIOS E LIMITES ..............................
165
A MEDIAO NA RESOLUO DOS CONFLITOS SOCIOAMBIENTAIS ...................................................
172
175
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
176
ACESSO JUSTIA: REFLEXES SOBRE A FORMA DE CLCULO DAS CUSTAS JUDICIAIS (Maria
Tavares Ferro e Marcia Carla Pereira Ribeiro) ...........................................................................................
178
INTRODUO ...........................................................................................................................................
179
ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA E SEUS IMPACTOS ECONMICOS ..............................................
180
VALOR DA CAUSA .....................................................................................................................................
183
PARMETRO PARA NUS DE SUCUMBNCIA ........................................................................................
184
BASE DE CLCULO PARA CUSTAS JUDICIAIS ..........................................................................................
188
VALOR DA CAUSA INESTIMVEL .............................................................................................................
191
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
192
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
193
A RESPONSABILIDADE PROCESSUAL POR LITIGNCIA DE M-F: BREVE ENSAIO LUZ DO DIREITO

PORTUGUS E BRASILEIRO (Olvia Marcelo Pinto de Oliveira e Ana Vldia Martins Feitosa) ..........................
194
INTRODUO .............................................................................................................................................
195
ACESSO JUSTIA E DIREITO DE AO .....................................................................................................
196
ABUSO DE DIREITO E LITIGNCIA DE M-F .............................................................................................
199
RESPONSABILIDADE DA PARTE LITIGANTE DE M-F ................................................................................
206
RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO POR LITIGNCIA DE M-F .............................................................
210
CONCLUSO ...............................................................................................................................................
216
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
218
ACESSO JUSTIA, CELERIDADE E (IN)EFETIVIDADE PROCESSUAL: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO

ARTIGO 285A DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E A (IM)POSSIBILIDADE DE PROCEDNCIA PRIMA FACIE
(Lara Careta Parise e Lara Santos Zangerolame Taroco) ............................................................................
220
INTRODUO .............................................................................................................................................
222
A (IN)EFICINCIA DA TUTELA JURISDICIONAL E O IMPROCEDNCIA PRIMA FACIE: (NECESSRIAS)

MODIFICAES LEGISLATIVAS ...................................................................................................................
223
A CONSTITUCIONALIZAO E A INSERO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO: UMA

ANLISE LUZ DA APROXIMAO DA TICA DO DIREITO .........................................................................
227
A CONSTITUIO DE 1988 E A (RE)APROXIMAO DA TICA DO DIREITO ................................................
228
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 285A DO CPC:SUPRESSO DO CONTRADITRIO, PROPORCIONALIDADE E A ADI 3.695 ............................................................................................................................
236
A ESTRUTURAO DA PROCEDNCIA PRIMA FACIE FRENTE A OMISSO LEGISLATIVA: CONTORNOS

JURISPRUDENCIAIS ....................................................................................................................................
240
CONSIDERAES FINAIS .............................................................................................................................
244
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
254
ACESSO JUSTIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS NO MBITO DA JUSTIA DO TRABALHO: PELA

NECESSIDADE DE EXTINO DO JUS POSTULANDI E CRIAO DE UMA DEFENSORIA PBLICA
ESPECIALIZADA ........................................................................................................................................
249
INTRODUO .............................................................................................................................................
251
JUS POSTULANDI x ACESSO JUSTIA .......................................................................................................
252
DA EXISTNCIA DE UMA ADVOCACIA PBLICA PERANTE A JUSTIA DO TRABALHO ................................
258
CONCLUSO ...............................................................................................................................................
261
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
262
REFLEXES SOBRE OS DESAFIOS PARA EFETIVAO DA NOVA REDAO DO ARTIGO 4, III, DA LEI
COMPLEMENTAR 80/94: A FUNO INSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PBLICA NA EDUCAO DE
DIREITOS (Jos Vagner de Farias) ..............................................................................................................
264
INTRODUO ...........................................................................................................................................
265
A EDUCAO DE DIREITOS DENTRE AS VRIAS ATRIBUIES DA DEFENSORIA PBLICA: DISTINO

EM RELAO JUSTIA GRATUITA, ASSISTNCIA JUDICIRIA E ASSISTNCIA JURDICA ................
268
OS DESAFIOS PARA A EFETIVA EDUCAO EM DIREITOS ..........................................................................
271
CONCLUSES .............................................................................................................................................
275
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
276
EFICCIA DA SENTENA E COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS: O NECESSRIO EQUILBRIO ENTRE
A EFETIVIDADE DA TUTELA COLETIVA E A SEGURANA JURDICA (Thas Amoroso Paschoal) .................
278
INTRODUO .............................................................................................................................................
279
DA TUTELA INDIVIDUAL TUTELA COLETIVA ........................................................................................
280
EFICCIA E AUTORIDADE DA SENTENA COLETIVA ..............................................................................
285
OS DIFERENTES REGIMES DE PRODUO DE EFEITOS PELA SENTENA E DA COISA JULGADA

NAS AES COLETIVAS: EFICCIA E COISA JULGADA ERGA OMNES, ULTRA PARTES E SECUNDUM
EVENTUM LITIS ........................................................................................................................................
287
LIMITAO TERRITORIAL DOS EFEITOS DA SENTENA E DA COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS:
O ART. 16 DA LACP ....................................................................................................................................
289
CONCLUSO ...............................................................................................................................................
300
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
302
LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA NO CONTROLE JUDICIAL COLETIVO DE ATOS ADMINISTRATIVOS

E SUAS PERPLEXIDADES (Esther Benayon Yagodnik) .................................................................................
304
INTRODUO .............................................................................................................................................
305
O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIRIO ..............................................
306
CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS VIA ESPECIAL COLETIVA ...................................................
310
DEMOCRATIZAO DO CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS NA DEFESA DE INTERESSES

TRANSINDIVIDUAIS ..................................................................................................................................
311
PERPLEXIDADES NA APLICAO PRTICA .............................................................................................
313
CONCLUSO ...............................................................................................................................................
318
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
320
ACESSO JUSTIA ATRAVES DA LIQUIDAO E CUMPRIMENTO DE SENTENA GENRICA EM AES

COLETIVAS REFERENTE AO INTERESSE INDIVIDUAL HOMOGNEO (Daniele Alves Moraes) .......................
322
INTRODUO .............................................................................................................................................
323
PROCESSO COLETIVO COMO VERTENTE DO ACESSO TUTELA JURISDICIONAL ..............................
325
LIQUIDAO COLETIVA: OBJETO ............................................................................................................
329
LEGITIMIDADE E COMPETNCIA NO CUMPRIMENTO DA SENTENA COLETIVA REFERENTE A

DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS ..................................................................................................
334
CUMPRIMENTO INDIVIDUAL ..................................................................................................................
337
CUMPRIMENTO COLETIVO DA SENTENA ............................................................................................
339
PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA E O PRAZO DO ART. 100 DO CDIGO DO CONSUMIDOR
341
REPARAO FLUIDA .................................................................................................................................
343
APROVEITAMENTO IN UTILIBUS DA SENTENA CONDENATRIA PROFERIDA EM AO COLETIVA
345
CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................
346
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
347
JUSTIA AGRRIA: A ESPECIALIDADE PARA O ACESSO JUSTIA (Caroline Vargas Barbosa e Maria
Cristina Vidotte Blanco Trrega) .................................................................................................................
350
INTRODUO ...........................................................................................................................................
351
DO ACESSO JUSTICA ...............................................................................................................................
352
DO ACESSO JUSTIA DOS TRABALHADORES RURAIS ........................................................................
358
ESPECIALIDADE: NECESSRIO INSTRUMENTO DE ACESSO JUSTIA .......................................................
359
CONCLUSO ...............................................................................................................................................
370
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
372
O PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO AMBIENTAL LUZ DOS ARGUMENTOS DE JEREMY

WALDRON CONTRA O JUDICIAL REVIEW (Angela Cassia Costaldelo e Jlio Csar Garcia) .......................
375
INTRODUO ...........................................................................................................................................
376
O PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO AMBIENTAL ................................................................
377
A POSIO DE JEREMY WALDRON SOBRE O JUDICIAL REVIEW ..........................................................
382
RETROCESSO AMBIENTAL OU RETROCESSO DEMOCRTICO? .............................................................
385
393
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
394
O ACESSO JUSTIA ATRAVS DOS JUIZADOS ITINERANTES FEDERAIS PELOS RIBEIRINHOS DO

AMAZONAS (Bernardo Silva de Seixas e Roberta Kelly Silva Souza) ...................................................................
396
INTRODUO ...........................................................................................................................................
397
PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ..............................................................................................................
400
DA INOVAO DA JUSTIA ITINERANTE ................................................................................................................
406
DA ATUAO DO PODER JUDICIRIO ATRAVS DOS JUIZADOS ITINERANTES FEDERAIS .........................
407
DOS BENEFCIOS DOS JUIZADOS ITINERANTES FEDERAIS NAS CIDADES DO INTERIOR DO AMAZONAS
410
CONCLUSO ...............................................................................................................................................
411
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
412
DIREITO VIDA VERSUS LIBERDADE RELIGIOSA: COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, ACESSO

JUSTIA E HERMENUTICA CONSTITUCIONAL (Juvncio Borges Silva e Jos Querino Tavares Neto) ..........
414
INTRODUO ............................................................................................................................................
415
ASPECTOS HISTRICOS DO SANGUE E DA TRANSFUSO DE SANGUE .........................................................
416
AS TESTEMUNHAS DE JEOV E A TRANSFUSO DE SANGUE ........................................................................
417
LIBERDADE E RELIGIO ........................................................................................................................................
419
DA AUTONOMIA DO PACIENTE ...........................................................................................................................
425
A RESPONSABILIDADE MDICA FACE TRANSFUSO DE SANGUE .............................................................
429
DIREITO VIDA VERSUS LIBERDADE RELIGIOSA: UMA COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS A SER
DIRIMIDA LUZ DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL ...............................................................................
431
CONSIDERAES FINAIS .............................................................................................................................
436
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
437
O TERCEIRO SETOR NA PROMOO DO ACESSO JUSTIA (Rodrigo dos Santos Ribeiro e Rodrigo
Pereira Moreira) ....................................................................................................................................................
440
INTRODUO ...........................................................................................................................................
441
O AVANO DO NEOLIBERALISMO .......................................................................................................................
442
O TERCEIRO SETOR ...............................................................................................................................................
444
A NOVA COMPREENSO DO ACESSO JUSTIA .............................................................................................
448
OS MECANISMOS CONSENSUAIS ........................................................................................................................
452
OS REGIMES DE PARCERIA ...................................................................................................................................
457
PARCERIAS REALIZADAS PARA PROMOO DO ACESSO JUSTIA .............................................................
462
CONCLUSO ...............................................................................................................................................
463
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
465
SUPREMACIA JUDICIAL E SUPEREGO NA JUSTIA CONSTITUCIONAL (Daniel Nunes Pereira e Fernando

Gama de Miranda Netto) .......................................................................................................................................
467
INTRODUO ............................................................................................................................................
468
A SUPREMACIA POLTICA DA JUSTIA CONSTITUCIONAL .............................................................................
469
REVOLUES CONSTITUCIONAIS POR MEIO DA AUTORIDADE DA JUSTIA CONSTITUCIONAL .............
471
A LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DAS CORTES CONSTITUCIONAIS ..............................................................
477
MORALIDADE E INCONSCIENTE NA JUSTIA CONSTITUCIONAL ..................................................................
479
CONCLUSES ..............................................................................................................................................
483
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
485
O ACESSO JUSTIA QUALIFICADO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Carliane de Oliveira Carvalho)
488
INTRODUO ...........................................................................................................................................
489
PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ............................................................................................
491
ACESSO JUSTIA ................................................................................................................................................
493
PROCESSO E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO ..........................................................................................
497
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PS-88 ..............................................................................................
499
O RECURSO EXTRAORDINRIO E O ACESSO JUSTIA ..................................................................................
502
CONCLUSO ...............................................................................................................................................
510
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
511
TEORIA VERSUS PRTICA: A REALIDADE DA ADOO PERANTE A VARA DA INFNCIA E JUVENTUDE

DO MUNICPIO DE CURITIBA (Marilia Pedroso Xavier e Mariana Assumpo Olesko) ...................................
516
INTRODUO ...........................................................................................................................................
517
DADOS EMPRICOS SOBRE PREFERNCIAS E REJEIES DOS ADOTANTES NA 2 VARA DA INFNCIA E

JUVENTUDE DO MUNICPIO DE CURITIBA ........................................................................................................
518
DADOS EMPRICOS SOBRE OS MENORES DISPONVEIS PARA ADOO NO MUNICPIO DE CURITIBA ....
526
CONSIDERAES FINAIS ......................................................................................................................................
529
REFERNCIAS .............................................................................................................................................
530
A AO DE DEPSITO E O CONTRATO DE ESCROW NAS OPERAES DE FUSES E AQUISIES

(Vicente de Paula Marques Filho e Amanda Goda Gimenes) ................................................................................
533
OPERAES DE FUSES E AQUISIES ............................................................................................................
534
CONTRATO DE DEPSITO ESCROW ....................................................................................................................
539
AO DE DEPSITO E ESCROW ...........................................................................................................................
547
CONCLUSO ...............................................................................................................................................
549
REFERNCIAS ..................................................................................................................................
550
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 1 - Acesso Justia I11
Carssimo(a) Associado(a),
Apresento o livro do Grupo de Trabalho Acesso Justia I, do XXII Encontro
Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito (CONPEDI),
realizado no Centro Universitrio Curitiba (UNICURUTIBA/PR), entre os dias 29 de maio e 1
de junho de 2013.
O evento props uma anlise da atual Constituio brasileira e ocorreu num ambiente
de balano dos programas, dada a iminncia da trienal CAPES-MEC. Passados quase 25 anos
da promulgao da Carta Magna de 1988, a chamada Constituio Cidad necessita uma
reavaliao. Desde seus objetivos e desafios at novos mecanismos e concepes do direito,
nossa Constituio demanda reflexes. Se o acesso Justia foi conquistado por parcela
tradicionalmente excluda da cidadania, esses e outros brasileiros exigem hoje o ponto final do
processo. Para tanto, basta observar as recorrentes emendas e consequentes novos
parcelamentos das dvidas dos entes federativos, bem como o julgamento da chamada ADIN
do calote dos precatrios. Cito apenas um dentre inmeros casos que expem os limites da
Constituio de 1988. Sem dvida, muitos debates e mesas realizados no XXII Encontro
Nacional j antecipavam demandas que semanas mais tarde levariam milhes s ruas.
Com relao ao CONPEDI, consolidamos a marca de mais de 1.500 artigos submetidos,
tanto nos encontros como em nossos congressos. Nesse sentido evidente o aumento da
produo na rea, comprovvel inclusive por outros indicadores. Vale salientar que apenas no
mbito desse encontro sero publicados 36 livros, num total de 784 artigos. Definimos a
mudana dos Anais do CONPEDI para os atuais livros dos GTs o que tem contribudo no
apenas para o propsito de aumentar a pontuao dos programas, mas de reforar as
especificidades de nossa rea, conforme amplamente debatido nos eventos.
Por outro lado, com o crescimento do nmero de artigos, surgem novos desafios a
enfrentar, como o de (1) estudar novos modelos de apresentao dos trabalhos e o de (2)
aumentar o nmero de avaliadores, comprometidos e pontuais. Nesse passo, quero agradecer a
todos os 186 avaliadores que participaram deste processo e que, com competncia, permitiramnos entregar no prazo a avaliao aos associados. Tambm gostaria de parabenizar os autores
11
selecionados para apresentar seus trabalhos nos 36 GTs, pois a cada evento a escolha tem sido
mais difcil.
Nosso PUBLICA DIREITO uma ferramenta importante que vem sendo aperfeioada
em pleno funcionamento, haja vista os raros momentos de que dispomos, ao longo do ano, para
seu desenvolvimento. No obstante, j est em fase de testes uma nova verso, melhorada, e
que possibilitar sua utilizao por nossos associados institucionais, tanto para revistas quanto
para eventos.
O INDEXA outra soluo que ser muito til no futuro, na medida em que nosso
comit de rea na CAPES/MEC j sinaliza a relevncia do impacto nos critrios da trienal de
2016, assim como do Qualis 2013/2015. Sendo assim, seus benefcios para os programas sero
sentidos j nesta avaliao, uma vez que implicar maior pontuao aos programas que
inserirem seus dados.
Futuramente, o INDEXA permitir estudos prprios e comparativos entre os
programas, garantindo maior transparncia e previsibilidade em resumo, uma melhor
fotografia da rea do Direito. Destarte, tenho certeza de que ser compensador o amplo esforo
no preenchimento dos dados dos ltimos trs anos principalmente dos grandes programas ,
mesmo porque as falhas j foram catalogadas e sua correo ser fundamental na elaborao da
segunda verso, disponvel em 2014.
Com relao ao segundo balano, aps inmeras viagens e visitas a dezenas de
programas neste trinio, estou convicto de que o expressivo resultado alcanado trar
importantes conquistas. Dentre elas pode-se citar o aumento de programas com nota 04 e 05,
alm da grande possibilidade dos primeiros programas com nota 07. Em que pese as
dificuldades, no possvel imaginar outro cenrio que no o da valorizao dos programas do
Direito. Nesse sentido, importa registrar a grande liderana do professor Martnio, que soube
conduzir a rea com grande competncia, dilogo, presena e honestidade. Com tal conjunto de
elementos, j podemos comparar nossos nmeros e critrios aos das demais reas, o que ser
fundamental para a avaliao dos programas 06 e 07.
12
Com relao ao IPEA, cumpre ainda ressaltar que participamos, em Braslia, da III
Conferncia do Desenvolvimento (CODE), na qual o CONPEDI promoveu uma Mesa sobre o
estado da arte do Direito e Desenvolvimento, alm da apresentao de artigos de pesquisadores
do Direito, criteriosamente selecionados. Sendo assim, em So Paulo lanaremos um novo
livro com o resultado deste projeto, alm de prosseguir o dilogo com o IPEA para futuras
parcerias e editais para a rea do Direito.
No poderia concluir sem destacar o grande esforo da professora Viviane Colho de
Sllos Knoerr e da equipe de organizao do programa de Mestrado em Direito do
UNICURITIBA, que por mais de um ano planejaram e executaram um grandioso encontro.
No foram poucos os desafios enfrentados e vencidos para a realizao de um evento que
agregou tantas pessoas em um cenrio de to elevado padro de qualidade e sofisticada
logstica e isso tudo sempre com enorme simpatia e procurando avanar ainda mais.
Curitiba, inverno de 2013.

Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente do CONPEDI
13
Apresentao
Merece aplausos a iniciativa mpar do Conselho Nacional de Pesquisa e PsGraduao em Direito (CONPEDI) na promoo da reflexo e do debate em torno de temas
complexos, importantes e da atualidade, o que tem feito com absoluto xito e singular
propriedade. Neste sentido, o XXII Encontro Nacional, realizado na UNICURITIBA entre os
dias 29 de maio a 01 de junho do corrente ano, em torno do tema 25 anos da Constituio
Cidad: Os atores sociais e a concretizao sustentvel dos objetivos da Repblica confirma
a longa e profcua trajetria do CONPEDI.
Constitui motivo de honra e orgulho, para ns, partilhar desse conhecimento e, a
convite do Exmo Presidente, coordenar o Grupo de Trabalho Acesso Justia I, no mbito
do qual as discusses centraram-se, como o prprio ttulo anuncia, em questo que atemporal
e universal, sobretudo presente nas democracias.
bem verdade que os estudos sobre o acesso Justia j remontam e ganharam
espao h algumas dcadas. Todavia, ainda hoje ou qui, mais agudamente nos dias de hoje
releva-se de grande valia e oportunidade (re) pensar o acesso Justia, sobretudo a partir da
identificao de solues para o seu aprimoramento.
Os artigos e trabalhos apresentados no Grupo de Trabalho que agora
apresentamos revelaram a maturidade dos pesquisadores, pois partiram de uma premissa,
deveras acertada, da superao de uma clssica confuso entre o mero Acesso ao Judicirio e o
verdadeiro Acesso Justia (ou acesso ordem jurdica justa, como quer Kazuo Watanabe).
Permitiram-nos constatar a evoluo no conceito e na compreenso do significado do instituto
do Acesso Justia.
Neste passo, presenciou-se desde artigos preocupados com a dogmtica jurdica
e a tcnica processual, at os que estudaram novas frentes e possibilidades de realizao da
Justia, idia que se afina com a realidade complexa e multifacetada da contemporaneidade.
Hoje, alis, cada vez mais ganha adeptos a constatao de que o sentido
tradicional do acesso justia, tal como contemplado no art. 5, inc. XXX, da Constituio
Federal, no guarda mais aderncia com o mundo de hoje, massificado e globalizado.
14
Particular ateno deu-se, em vrios dos estudos aqui encartados, mediao e

outras tcnicas de soluo alternativas de conflitos.
Apresentaram-se as vantagens das
solues negociadas e consensuais, e a eficcia destas resoluo definitiva dos conflitos.

O tema central do CONPEDI 25 anos da Constituio foi um terreno frtil
para as discusses em torno do princpio do acesso Justia e da inafastabilidade do Judicirio,
notadamente pensando-se em caminhos e mecanismos para alm do Judicirio (que tanto
protagonismo teve e tem, na ltima dcada).
No h uma resposta nica e definitiva para resolver o preocupante problema da
Crise da Justia e, segundo quer nos parecer, os problemas devem ser enfrentados
simultaneamente, tanto pela via do aperfeioamento da dogmtica e tcnica processual, quanto
pelo aprimoramento e maior divulgao dos mecanismos alternativos de soluo de conflitos e,
por fim, por uma maior ateno gesto da justia.
Nessa medida, esto de parabns o CONPEDI e todos os autores dos artigos
aqui encartados, que consideraram, oportuna e habilmente, essas mltiplas abordagens e
diretrizes. Desejamos ao leitor o maior proveito no estudo dos temas e dos trabalhos que temos
a grata satisfao de aqui apresentar.
Os Coordenadores do Grupo de Trabalho
Professora Doutora Monica Bonetti Couto UNINOVE
Professora Doutora Maria dos Remdios Fontes Silva - UFRN
Prof. Dr. Miguel Kfouri Neto UNICURITIBA
15
DO JUDICIRIO QUE TEMOS AO QUE QUEREMOS: O GRANDE DESAFIO DA

CIDADANIA NO BRASIL
FROM THE JUDICIARY WE HAVE, TO THE ONE WE WANT: THE GREAT
CHALLENGE OF THE CITIZENSHIP IN BRAZIL
Mayara de Carvalho Arajo1
RESUMO
Os frequentes autoritarismos na administrao do Estado brasileiro demonstram o contnuo
descaso com que as liberdades fundamentais vm sendo tratadas no pas. Elemento central da
cidadania, a liberdade e o efetivo direito justia tem permanecido relegados na histria do
Brasil. Mas como fortalecer a democracia e cidadania brasileiras se o Judicirio, instituio
garantidora das liberdades subjetivas essenciais ao desenvolvimento, permanece moroso e
distante da sociedade? A partir de pesquisa na bibliografia nacional e estrangeira e da anlise
dos documentos legislativos nacionais e internacionais, procurou-se analisar a evoluo dos
direitos de cidadania no Brasil e como o Judicirio nacional tem atuado diante dos novos
direitos e modernos conflitos sociais. Analisados os resultados, sugeriu-se uma postura
judicial capaz de reforar os direitos de cidadania a partir de uma compreenso do processo
como meio que deve colaborar para o desenvolvimento das potencialidades humanas. Para
tanto, defendeu-se o papel do juiz enquanto engenheiro social que, por meio de tutelas
jurisdicionais adequadas, efetivas e tempestivas, visa colaborar para a livre condio de
agente da pessoa e, portanto, para a consecuo dos direitos de cidadania e do
desenvolvimento como liberdade.
Palavras-chave: Cidadania. Judicirio. Direitos civis.
ABSTRACT
The frequent authoritarianism, which can be easily observed in the administration of the
brazilian State, demonstrates how fundamental freedoms are being treated negligently. Taking
into account that freedom, as well as the effective right to justice, are considered central
elements of citizenship, we may say these rights have been relegated in brazilian history.
Despite these facts, how can we strengthen democracy and brazilian citizenship if the
judiciary, which is the institution that guarantees the subjective freedom - essential to the
development, remains slow and far from society? From research in foreign and national
bibliography, and analysis of national and international legislative documents, the essay
herein intends to analyze the evolution of citizenship rights in Brazil, and how the National
Judiciary has acted and faced the rise and development of new rights and modern social
conflicts. Thus, the results were analyzed and it was suggested one judicial stance attitude,
able to strengthen the rights of citizenship from an understanding of the process as a means to
contribute to the development of human potential. In this regard, it was defended the role of
the judge while a social engineer that, through an appropriate, effective and timely judicial
1
Mestranda em Direitos Humanos pelo Programa de Ps-graduao em Cincias Jurdicas da Universidade

Federal da Paraba, advogada e bacharela em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte.
16
guardianship, demands contribute to the free agent condition of the person and, therefore, to
the achievement of citizenship rights and of development as freedom.
Keywords: Citizenship. Judiciary. Civil rights.
1 INTRODUO
Um olhar para o passado recente mostra que no so necessariamente as guerras mais
sangrentas que produzem os piores resultados. A Guerra Fria entre potencias capitalista e
comunista levou a resultados igualmente drsticos com disputa apenas por poder blico e
influncia. Foi assim que os Estados Unidos da Amrica e a Unio das Repblicas Socialistas
Soviticas passaram e financiar um sem nmero de ditaduras em pases aliados na busca de
reprimir o terror ideolgico de um ou de outro lado.
Dessa forma, a pretexto de uma suposta Guerra Fria, deu-se origem a ditaduras
quentes dividindo o mapa mundi em dois diferentes eixos. Na Amrica Latina foi
predominante a influncia estadunidense, que levou a governos de exceo como os de
Pinochet e Bordaberry.
Includo nesse contexto latino-americano de governos ditatoriais e fortes represses
s liberdades individuais, o Brasil dos anos 60, 70 e 80 do sculo passado no construiu uma
histria menos triste do que a dos pases fronteirios. Foram cerca de 20 (vinte) anos de
graves violaes a direitos humanos, perseguies polticas, torturas, concentrao de renda e
de administrao pblica sem um mnimo de transparncia.
Passados os tempos cinzentos do regime burocrtico-autoritrio ps-64, o Brasil
experimentou uma leva de redemocratizao e de lutas em prol da efetivao dos direitos de
cidadania no pas. O entusiasmo foi tamanho que deu uma cara cidad nova Constituio
canarinho.
A Constituio Cidad, como ficou conhecida a Lei Fundamental de 1988, tentou
refletir um pouco das expectativas que compe o miscigenado e heterogneo povo2 brasileiro.
Foi assim que, como diria Jos Murilo de Carvalho (2004, p. 7), a cidadania virou gente.
Por bvio, a Constituinte no foi isenta de presses de grandes empresas ou de bancadas mais
conservadoras, mas a Constituio Federal de 1988, sem dvidas, representou um grande
passo democrtico no pas.
Sobre a formao do povo brasileiro, recomendamos a leitura de RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a
formao e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia de bolso, 2006.
17
Todavia, a democracia poltica no foi suficiente para resolver alguns problemas

crnicos do Brasil, como a pungente desigualdade social e o alarmante ndice de
analfabetismo. Nesse contexto, percebeu-se que seria necessrio atualizar a prpria
compreenso de direitos e de cidadania que repetamos irrefletidamente desde a declarao de
independncia3.
No entanto, ainda que em uma concepo atualizada, como garantir a efetividade dos
direitos de cidadania sem modificar a estrutura das instituies as quais cabe o dever de
execut-los e resguarda-los? E como garanti-los diante de eventual descumprimento sem uma
nova compreenso do prprio Judicirio brasileiro?
2 DOS DIREITOS DE CIDADANIA

No que pese o salto democrtico obtido com a Constituio Federal de 1988, a
compreenso de cidadania presente em nossa Lei Fundamental ficou aqum do desejado. Isso
porque embora eleja a cidadania a fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, II,
CRFB/88) e preveja meios para facilitar o garantir seu exerccio4, a Constituio brasileira por
vezes parece confundir noes bsicas como as de cidadania e direitos polticos.
Nesse aspecto, a cidadania tratada de forma bipartida, composta por um vis ativo e
outro passivo que correspondem, respectivamente, s possibilidades de votar e de tornar-se
elegvel5. Passado um longo perodo sem eleies diretas no pas, de se compreender a
valorao atribuda aos direitos polticos, mas no justifica, ao contrrio, deslegitima a
percepo metonmica dos direitos de cidadania.
Diferente da perspectiva reducionista adotada pela Constituinte de 1988, a cidadania
compe o ncleo essencial dos direitos humanos, uma vez que consiste no direito de ter
Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao
brasileira, 2004, p. 199.
4
Nesse sentido, a Constituio Federal de 1988 prev a concesso de mandado de injuno diante da ausncia de
norma regulamentadora que torne invivel as prerrogativas inerentes cidadania (art. 5, LXXI) e atribui
gratuidade aos atos necessrios ao exerccio da cidadania (art. 5, LXXVII).
5
essa a interpretao do Supremo Tribunal Federal sedimentada na ao cautelar 2763, quando afirma que a
perda da elegibilidade constitui situao impregnada de carter excepcional, pois inibe o exerccio da cidadania
passiva (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AC 2.763-MC, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica,
julgamento em 16-12-2010, DJE de 1-2-2011.).
O artigo 205, da Constituio Federal de 1988, parece seguir a mesma compreenso quando afirma que a
promoo da educao visa ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e
sua qualificao para o trabalho.
18
direitos e deveres6 reconhecidos na comunidade jurdica (SORTO, 2009, p. 43). No s, sua

extenso excede os limites do prprio Estado7, pelo o que j seria imprpria sua reduo aos
direitos polticos.
Aqui, o desafio que sobressai o de formar uma nova compreenso de cidadania no
pas da Constituio Cidad. nesse aspecto que se faz relevante rememorar os
ensinamentos de Thomas Humphrey Marshall com sua concepo tripartida dos direitos de
cidadania.
Antes, todavia, importante aclarar que a compreenso adotada por Marshall (1963,
p. 76) de que a cidadania um status partilhado entre os membros de uma comunidade que
garante a eles igualdade no respeito de seus direitos e obrigaes.
Em seu Cidadania, classe social e status, Marshall (1963, p. 63) defende uma
compreenso dos direitos de cidadania a partir de trs elementos que lhe seriam intrnsecos, a
saber: os direitos civis, polticos e sociais. J aqui a compreenso ora exposta na Constituio
Federal de 1988 apresenta-se ultrapassada, uma vez que s reflete uma dessas trs formas de
manifestao dos direitos de cidadania.
Segundo Marshall (1963, p. 63), o elemento civil corresponde aos direitos
relacionados liberdade individual e ao direito justia. Sua compreenso, por isso, excede a
noo tradicional de direitos civis, medida que no s contempla o direito justia, mas
tambm confere a este direito um patamar diferenciado. Nas palavras do socilogo britnico:
O elemento civil composto dos direitos necessrios liberdade individual
liberdade de ir e vir, liberdade de imprensa, pensamento e f, o direito propriedade
e de concluir contratos vlidos e o direito justia. Este ltimo difere dos outros
porque o direito de defender e afirmar todos os direitos em termos de igualdade
com os outros e pelo devido encaminhamento processual. (MARSHALL, 1963, p.
63).
O elemento poltico, por sua vez, equivale ao direito de participar das decises
polticas, seja na condio de membro de alguma instituio dotada deste poder
6
Embora o objeto especfico desse trabalho gire entorno dos direitos de cidadania, faz-se importante destacar o
papel ocupado tambm pelos deveres no conceito de cidadania que, frise-se, no existe sem obrigaes (SORTO,
2011, p. 103). Quanto a estes, podem ser representados pelo elemento da fraternidade na clebre trilogia da
Revoluo Francesa, uma vez que justamente a fraternidade o contraponto aos direitos de liberdade e
igualdade. Assim, os deveres de cidadania so praticados sem a espera de recompensas e no so realizados
tendo em conta a nacionalidade, o sexo ou qualquer outro elemento distintivo da pessoa, mas o ser humano em si
e enquanto humano. Sobre o tema, cf. SORTO, Fredys Orlando. La compleja nocin de solidaridad como valor y
como Derecho: la conducta de Brasil em relacin a ciertos Estados menos favorecidos. In: LOSANO, Mario G.
(Comp.). Solidaridad y derechos humanos en tiempos de crisis. Madrid: S. E., 2011. p. 97-122.
7
A esse respeito, importante salientar a distino entre nacionalidade e cidadania. Segundo Fredys Sorto (2009,
p. 42), a nacionalidade refere-se ao vnculo que a pessoa tem com determinada comunidade poltica organizada
soberana e estatalmente num dado territrio. A cidadania refere-se, por sua parte, ao exerccio de determinados
direitos e deveres, dentro e fora do espao estatal.
19
(MARSHALL, 1963, p. 63), seja por intermdio do voto e dos demais meios de participao
democrtica semidireta, como plebiscitos, referendos e legislao participativa.
Por fim, o elemento social representaria o que concebemos hoje por direitos sociais.
Segundo Marshall (1963, p. 63-64), o elemento social se refere a tudo o que vai desde o
direito a um mnimo de bem-estar econmico e segurana ao direito de participar, por
completo, na herana social e levar a vida de um ser civilizado de acordo com os padres que
prevalecem na sociedade.
Dessa forma, cada um desses elementos se relaciona mais diretamente com uma
instituio especfica que pertence, na ordem em que foram apresentados, ao Judicirio, ao
Legislativo e ao Executivo.
2.1 Do elemento civil
Conforme exposto, o elemento civil corresponde aos direitos vinculados liberdade
individual e ao direito justia. Equivale, portanto, aos ditos direitos de primeira dimenso
e ao direito-garantia8 capaz de, na inobservncia dos primeiros, assegurar seu cumprimento.
Nesse sentido, a liberdade , simultaneamente, elemento civil dos direitos de
cidadania e pressuposto para o exerccio desses mesmos direitos, uma vez que no possvel
haver cidadania em regimes que no favoream a liberdade (SORTO, 2009, p. 61).
Elemento fundamental para a compreenso dos direitos de cidadania, a liberdade ,
no raro, fruto de concepes equivocadas, geralmente associadas percepo comumente
atribuda ao termo na Antiguidade. Nesse sentido, consideramos importante trazer as
contribuies de Benjamin Constant (1985), que esclarece as principais diferenas entre a
concepo da liberdade para os antigos e na modernidade.
Antes, todavia, oportuno lembrar que mesmo o modelo de cidadania da Grcia
clssica diferia bastante de sua compreenso atual. Isso porque a cidadania era uma categoria
eminentemente excludente, atribuda queles que detinham certo status (MARSHALL, 1963,
p. 64). Assim, mesmo a liberdade e a igualdade no eram valores universais (SORTO, 2009,
p. 44).
A respeito da jurisdio como direito-garantia, cf. DELGADO, Jos Augusto. A demora na entrega da
prestao jurisdicional: responsabilidade do Estado: indenizao. Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro
Oscar Saraiva, v.10, n. 2, p. 99-126, jul./dez. 1998, p. 105.
20
Para os antigos, a liberdade referia-se ampla atuao no espao pblico,

independente de, para isso, ter forte interferncia estatal nos assuntos privados. A percepo
atual de liberdade, ao seu passo, circunscreve-se prioritariamente vida privada do indivduo.
Nesse sentido, Constant (1985, p. 11) ilustra que a liberdade dos antigos
Consistia em exercer coletiva, mas diretamente, vrias partes da soberania inteira,
em deliberar na praa pblica sobre a guerra e a paz, em concluir com os
estrangeiros tratados de aliana, em votar as leis, em pronunciar julgamentos, em
examinar as contas, os atos, a gesto dos magistrados, em faz-los comparecer
diante de todo um povo, em acusa-los de delitos, em conden-los ou em absolv-los;
mas ao mesmo tempo que consistia nisso o que os antigos chamavam de liberdade,
eles admitiam, como compatvel com ela, a submisso completa do indivduo
autoridade do todo. [...] Todas as aes privadas esto sujeitas a severa vigilncia.
Nada concedido independncia individual, nem mesmo no que se refere
religio. O autor explica que isso ocorre porque as leis da poca regulamentavam
os costumes que, por sua vez, tratavam de todos os atos e fatos da vida cotidiana.
A evoluo pela qual passou o conceito de liberdade, portanto, acarretou

modificaes essenciais na prpria forma de conceb-la, pelo que garantir, na atualidade, as
condies fundamentais para a liberdade dos antigos, jamais resultaria na liberdade a que
remete os direitos de cidadania em seu aspecto civil. Por essa razo, quaisquer outras
equiparaes no tema entre a conjuntura da liberdade da Grcia antiga e da modernidade no
merecem prosperar.
No que diz respeito ao direito justia, sua compreenso atual significa no s o
acesso justia9, mas tambm o direito tutela jurisdicional qualificada, assim compreendida
aquela que atenda aos padres mnimos de tempestividade, adequao e efetividade10,
conforme ser abordado em tpico prprio.
2.2 Do elemento poltico
Sobre o acesso justia, cf. CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Safe,
1988.; CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologias e sociedade. Porto Alegre: Safe, 2008. v. 1.; GRECO,
Leonardo.
Garantias
fundamentais
do
processo:
o
processo
justo.
Disponvel
em:
<http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=429>. Acesso em: 03 set. 2011.; SANTOS,
Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da Justia. Disponvel em: <
http://72.29.69.19/~ejal/images/stories/arquivos/RevDemJust_FEV2011.pdf>. Acesso em: 01 set. 2011.;
THEODORO JNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional: insuficincia da
reforma das leis processuais. Disponvel em: <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo51.htm>. Acesso em: 06
set. 2011.
10
Sobre o direito tutela jurisdicional qualificada, confira, por todos: GES, Ricardo Tinoco de. Cognio e
execuo: uma aproximao pela instrumentalidade do processo. 2004. 170 f. Dissertao (Mestrado) - UFRN,
Natal, 2004,
21
O elemento poltico dos direitos de cidadania, conforme abordado, refere-se aos

direitos polticos, ou seja, aos direitos relacionados participao nas decises do poder
poltico.
Por vezes, confuses interpretativas levam compreenso dos direitos polticos
como se correspondessem totalidade dos direitos de cidadania, quando, na verdade,
meramente um de seus elementos intrnsecos. Isso conduz a noes reducionistas do conceito
de cidadania e, consequentemente, do de cidado.
Essa concepo simplista parece refletir uma outra deficincia brasileira relacionada
ao pouco tico sistema poltico adotado no pas: no raro os representantes estatais veem o
povo como cidado exclusivamente em perodo eleitoral.
Assim, no incomum promessas eleitorais nunca cumpridas e, por vezes,
eminentemente descumpridas ou mesmo que os candidatos que antes caminhavam por bairros
mais humildes, quando eleitos, andem exclusivamente em regies elitizadas.
Nesse sentido, a interpretao deturpada e reducionista da cidadania brasileira um
reflexo e tambm demonstra um sem nmero de outras violaes a direitos humanos,
geralmente associadas corrupo e impunidade que assolam o pas.
2.3 Do elemento social
O elemento social corresponde aos direitos sociais, direitos fundamentais11 de
segunda dimenso12 que se caracterizam pelo seu carter prestacional preponderantemente
positivo13 e, malgrado a ilgica resistncia sua efetivao, usufruem de aplicabilidade
direta14 e vinculam todos os rgos estatais (SILVA, 2007, p. 152).
11
Junto aos direitos polticos, individuais e difusos, os direitos sociais integram o rol dos direitos fundamentais,
dentro da perspectiva predominante da doutrina constitucionalista brasileira.
12
Ressalte-se que o uso da expresso segunda dimenso tem apenas o intuito de indicar que tais direitos foram
historicamente posteriores aos direitos da liberdade, estes tidos como direitos fundamentais de primeira
dimenso (BONAVIDES, 2007, p. 562-564). Tal denominao no diz respeito, portanto, a desequiparaes
valorativas.
13
Embora predomine seu carter prestacional positivo, no podemos deixar de reconhecer que as normas
constitucionais programticas, assim como aquelas definidoras de todos os tipos de direitos fundamentais,
apresentam, simultaneamente, imposies positivas e negativas para o Estado. Elas exigem uma absteno do
Estado, por exemplo, no art. 9 da Constituio do Brasil, assim como adverte Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p.
18).
14
A observncia dos direitos sociais , incontestavelmente, mais complexa do que a dos demais direitos, j que
exigem, para sua realizao, no s um facere do Estado, mas tambm a reverso de determinados paradigmas
sociais com o propsito de atingir-se a justia social. Mas, nem por isso, poderamos dissimular uma
aplicabilidade mediata destes preceitos se, segundo o prprio art. 5, 1 da Constituio do Brasil, apresentam,
tal qual os demais direitos fundamentais, aplicabilidade imediata, na medida em que o seja possvel.
22
Segundo Luiz Roberto Barroso (2006, p. 102-103), se no fosse dessa forma, os

demais direitos fundamentais careceriam de condies sociais para sua efetivao, visto que,
como a realizao destes direitos pressupe a existncia de pr condies econmicas e
sociais, seria necessria a realizao primeira dos direitos sociais.
nesse sentido que Dinaura Godinho Pimentel Gomes (2005, p. 41) afirma que os
direitos sociais constituem a condio de existncia do paradigma de Estado Democrtico de
Direito, institudo com a Carta de 1988.
Se, no contexto da Constituio do Brasil, os direitos sociais parecem adquirir a
dimenso de um sobrevalor, isso ocorre pelo histrico de subdesenvolvimento de nosso pas
que, como de conhecimento geral, apresenta um nvel alarmante de desigualdade social.
Nossa condio histrica, portanto, acaba por insuflar o inconsciente social a atribuir uma
maior proeminncia a esses direitos.
Esse fenmeno fica ainda mais evidente quando comparado o histrico dos direitos
de cidadania no Brasil e na Inglaterra, onde os direitos sociais s foram conquistados cerca de
dois sculos depois dos direitos civis (MARSHALL, 1963, p. 75).
2.4 Da cronologia dos direitos de cidadania no Brasil e na Inglaterra
Na Antiguidade, os trs elementos dos direitos de cidadania estavam condensados
em um s, reflexo que eram da prpria compreenso fundida das instituies estatais
encarregadas de garantir cada um desses direitos. o que constata Marshall (1963, p. 64),
comentando citao de Maitland15, quando afirma:
Como Maitland disse Quanto mais revemos nossa histria, tanto mais impossvel se
torna traarmos uma linha de demarcao rigorosa entre as vrias funes do Estado
a mesma instituio uma assembleia legislativa, um conselho governamental e
um tribunal de justia... Em toda parte, medida que passamos do antigo para o
moderno, vemos o que a Filosofia da moda chama de diferenciao. Maitland se
refere nesta passagem fuso das instituies e direitos polticos e civis. Mas os
direitos sociais do indivduo igualmente faziam parte do mesmo amlgama e eram
originrios do status que tambm determinava que espcie de justia le podia
esperar e onde podia obt-la, e a maneira pela qual podia participar da administrao
dos negcios da comunidade qual pertencia. Mas este status no era de cidadania
no moderno sentido da expresso. Na sociedade feudal, o status era marca distintiva
de classe e a medida de desigualdade. No havia nenhum cdigo uniforme de
direitos e deveres com os quais todos os homens nobres e plebeus, livres e servos
eram investidos em virtude da sua participao na sociedade. No havia, nesse
sentido, nenhum princpio sbre a igualdade dos cidados para contrastar com o
princpio da desigualdade de classes. Nas cidades medievais, por outro lado,
15
A obra de Maitland que Marshall comenta Constitucional History of England e a citao a qual remete
encontra-se na pgina 105 do livro.
23
exemplos de uma cidadania genuna e igual podem ser encontrados. Mas seus
direitos e deveres especficos eram estritamente locais, enquanto a cidadania cuja
histria tento construir , por definio, nacional.
Por essa razo, a evoluo dos direitos de cidadania envolveu um duplo processo de
fuso geogrfica e de separao funcional da estrutura do Estado, que teve incio no sculo
XII, quando a justia real foi efetivamente estabelecida para defender os direitos civis dos
indivduos com base no direito consuetudinrio ingls (MARSHALL, 1963, p. 64).
Com a gradativa diferenciao desses direitos e instituies, cada um dos trs
elementos dos direitos de cidadania puderam desenvolver-se por si, construindo uma histria
bem diferente da dos outros elementos. E essa diferenciao aconteceu de tal forma que
possvel atribuir o perodo de formao de cada um desses elementos a um sculo distinto.
nesse sentido que nos referimos aos sculos XVIII, XIX e XX como anlogos,
respectivamente, aos direitos civis, polticos e sociais. Por certo essa distino cronolgica
no estanque, havendo, como de se supor, perodos de entrelaamento entre o
desenvolvimento de cada um desses elementos da cidadania (MARSHALL, 1963, p. 65).
A evoluo dos direitos civis foi marcada pela gradativa adio de novos direitos ao
status j existente, que era partilhado por todos os homens adultos da comunidade. Assim,
caracterizou-se pela liberdade dos homens ingleses e pela dissoluo dos vestgios de
servido.
As mulheres, as crianas e outras categorias de excludos, como de se supor, no
disfrutavam dessa mesma liberdade, uma vez que sequer eram concebidas no conceito de
cidadania16. Ainda assim, a universalizao da liberdade entre os considerados cidados foi
importante por atribuir um carter nacional cidadania (MARSHALL, p. 1963, p. 68-69).
Quando se pde, ento, falar num status geral de cidadania17, os direitos polticos
tiveram condies materiais para desenvolver-se. Esse desenvolvimento, contudo, foi bastante
distinto daquele vivenciado pelos direitos civis, uma vez que no consistiu na adio de novos
direitos ao status j gozado por todos os homens ingleses, mas na atribuio de velhos direitos
a novos setores da populao, abrangendo, agora, tambm as mulheres (MARSHALL, p.
1963, p.69).
Isso ocorreu porque a principal deficincia do elemento poltico da cidadania no era
a criao de direitos, mas a sua distribuio entre todo o povo. Por isso, a evoluo desse
elemento representou um grande salto para a cidadania democrtica.
16
Sobre a cidadania feminina, cf. NYE, Andrea. Teoria feminista e as filosofias do homem. Rio de Janeiro:
Rosa dos Tempos, 1995.
17
A expresso de Marshall (1963, p. 69), traduzido por Meton Porto Gadelha.
24
A histria dos direitos sociais na Inglaterra foi mais tortuosa: eles quase que
desapareceram entre os sculos XVIII e XIX18. Comearam a ressurgir com o
desenvolvimento da educao primria pblica, quando se comeou a compreender que a
educao fundamental um pr-requisito para o efetivo exerccio das liberdades civis
(MARSHALL, 1963, p. 73 ss.).
No Brasil, contudo, a histria do desenvolvimento dos elementos de cidadania sofreu
uma inverso substancial, tanto no aspecto da sequencia dos fatos, quanto no tocante nfase
atribuda a cada um desses direitos.
Aqui no s foi atribudo primazia aos direitos sociais, como estes tambm
precederam os demais, o que acarretou uma compreenso do cidado brasileiro bastante
distinta da do cidado ingls (CARVALHO, 2004, p. 11-12).
Conforme observa Jos Murilo de Carvalho (2004, p. 219-220)
Aqui, primeiro vieram os direitos sociais, implantados em perodo de supresso dos
direitos polticos e de reduo dos direitos civis por um ditador que se tornou
popular. Depois vieram os direitos polticos, de maneira tambm bizarra. A maior
expanso do direito do voto deu-se em outro perodo ditatorial, em que rgos de
representao poltica foram transformados em pea decorativa do regime.
Finalmente, ainda hoje muitos direitos civis, a base da sequencia de Marshall,
continuam inacessveis maioria da populao. A pirmide de direitos foi colocada
de cabea para baixo.
Na sequencia inglesa, havia uma lgica que reforava a convico democrtica. As
liberdades civis vieram primeiro, garantidas por um Judicirio cada vez mais
independente do Executivo. Com base no exerccio das liberdades, expandiram-se os
direitos polticos consolidados pelos partidos e pelo Legislativo. Finalmente, pela
ao dos partidos e do Congresso, votaram-se os direitos sociais, postos em prtica
pelo Executivo. A base de tudo eram as liberdades civis.
18
Sobre esse perodo de quase desaparecimento dos direitos sociais na Inglaterra, acreditamos ser importante
citar os casos do Poor Law e dos Factory Acts, em razo da forma apartada como concebiam aqueles que eram
destinatrios de sua ajuda e os cidados, desvinculando-os, portanto, da prpria compreenso de cidadania.
Como alertado em outro momento, os deveres de cidadania tem relao direta com a fraternidade e
solidariedade, que jamais podem ser efetivamente realizadas sem conceber a humanidade do homem por si
mesma (SORTO, 2011). A Poor Law, segundo a lei de 1834, oferecia assistncia aos indivduos que, em razo
de problemas de sade, idade avanada ou extrema misria, eram incapazes de sustentar-se. Marshall (1963, p.
72) esclarece que a Poor Law tratava as reivindicaes dos pobres no como uma parte integrante de seus
direitos de cidado, mas como uma alternativa dles como reivindicaes que poderiam ser atendidas somente
se deixassem inteiramente de ser cidados. Pois indigentes abriam mo, na prtica, do direito civil da liberdade
pessoal devido ao internamento na casa de trabalho, e eram obrigados por lei a abrir mo de quaisquer direitos
polticos que possussem. [...] O estigma associado assistncia aos pobres exprimia os sentimentos profundos
de um povo que entendia que aqueles que aceitavam assistncia deviam cruzar a estrada que separava a
comunidade de cidados da companhia dos indigentes.
A Poor Law, contudo, no foi um caso isolado dessa separao entre direitos sociais e status de cidadania. Como
alerta Marshall (1963, p. 72-73), os Factory Acts fizeram o mesmo, agora em relao s mulheres e crianas. A
proteo dos Factory Acts no era estendida aos homens adultos. Nas palavras de Marshall (1963, p. 73), as
mulheres eram protegidas porque no eram cidads. Se desejassem gozar da cidadania com todos os seus
direitos, tinham de desistir da proteo.
25
O prprio Jos Murilo de Carvalho (2004, p. 220-221), ressalta que no h um s

caminho para a cidadania, mas que a inverso do caminho no Brasil afeta o tipo de cidado e
de democracia que se desenvolvero em solo tupiniquim.
Dentre as importantes consequncias apontadas pelo autor (2004, p. 221 ss.) esto a
excessiva valorizao do Executivo, centralizada principalmente em mbito federal; a
permanente defesa de um Executivo forte e a esperada vitria do presidencialismo no
plesbicito de 1993; a cultura da estadania19 no pas; o culto a polticos messinicos
populistas; a desvalorizao do Legislativo e de seus titulares20; a tica corporativista dos
interesses coletivos21; e a reduo da atividade dos legisladores aos interesses da maioria dos
votantes.
Para aperfeioar a cidadania no pas, portanto, faz-se necessrio consolidar nossa
jovem democracia e incentivar uma maior participao da sociedade civil em prol de seus
direitos, mas tambm contra o Executivo clientelista messinico (CARVALHO, 2004, p.227).
Entre os nossos principais desafios, podemos destacar a efetiva consolidao dos
direitos civis, principalmente atravs de um Judicirio barato, rpido, eficiente e acessvel. Eis
a importncia do estudo do tema.
3 O JUDICIRIO E A EFETIVAO DOS DIREITOS DE CIDADANIA NO BRASIL
19
A expresso do prprio Jos Murilo de Carvalho (2004, p. 221) e contrape-se cidadania. Com ela, o autor
pretende referir-se cultura de orientao da ao poltica mais voltada para a negociao direta com o Estado
em si do que para a representao popular.
20
Sobre esse aspecto ressaltamos o ocorrido nas eleies de 2010 em que o deputado federal mais votado do pas
tinha como slogan eleitoral ruim por ruim, vote em mim. Esse mesmo candidato, em horrio eleitoral gratuito,
indagava a populao sobre a funo de um deputado federal. Em seguida, dizia que tambm desconhecia o
trabalho que deve desempenhar um deputado e que, caso fosse eleito, estaria comprometido em descobrir.
claro o tom jocoso da propaganda do candidato-palhao, mas o humor empregado no mais do que o reflexo
do desconhecimento geral, pela populao, das funes de cada um dos membros do Legislativo. No s, o
ruim por ruim, vote em mim expressa o extremo descrdito que a populao brasileira tem com o legislativo e
com seus representantes. No de se surpreender que vivamos num pas que, no que pese o nmero exorbitante
de diplomas legislativos, caracterize-se pelo desrespeito a essas mesmas leis e a impunidade generalizada para
aqueles que, apesar de apresentarem em tese o mesmo status dos demais, pertencem a classes sociais
privilegiadas.
21
Sobre o corporativismo no pas, importante repetir as palavras de Jos Murilo de Carvalho (2004, p. 222-223):
O grande xito de Vargas indica que sua poltica atingiu um ponto sensvel da cultura nacional. A distribuio
dos benefcios sociais por cooptao sucessiva de categorias de trabalhadores para dentro do sindicato
coorporativo achou terreno frtil em que se enraizar. Os benefcios sociais no eram tratados como direitos de
todos, mas como fruto da negociao de cada categoria com o governo. [...] A prtica poltica posterior
redemocratizao tem revelado a fora das grandes corporaes de banqueiros, comerciantes, industriais, das
centrais operrias, dos empregados pblicos, todos lutando pela preservao de privilgios ou em busca de novos
favores. Na rea que nos interessa mais de perto, o corporativismo particularmente forte na luta de juzes e
promotores por melhores salrios e contra o controle externo, e nas resistncias das polcias militares e civis a
mudanas em sua organizao.
26
A ltima metade do sculo XX ilustrou que so em tempos de crise que ocorrem as

principais transformaes sociais. Refletiu, com isso, que impossvel governar contra todas
as pessoas por todo o tempo (HOBSBAWN, 1995, p. 560). Foi assim que, mesmo diante de
acontecimentos como a Segunda Guerra Mundial e o regime militar brasileiro, foi possvel
edificar a Era dos Direitos22.
Enquanto fora viva23, o Direito refletiu as constantes lutas sociais do ps-guerra e
contemplou novos direitos, sujeitos de direito, bens tutelados e possibilidades de reparao
dos danos.
Em mbito nacional, todavia, o maior impacto adveio da ruptura com o regime
burocrtico-autoritrio ps-64, fruto, em grande medida, de sua insuficincia para reformular
gastos aps o primeiro choque do petrleo. A expanso Leviat do Executivo brasileiro teve
como principal caracterstica a substituio de importaes e o esvaziamento do campo, com
a consequente aglomerao nas grandes cidades, agora transformadas em verdadeiros
bolses de conflitos generalizados24.
Nesse contexto, no s os novos direitos, mas tambm os emergentes conflitos
sociais no demoraram a alcanar a esfera do Judicirio. Diante das instabilidades e
desigualdades caractersticas das dcadas de 80 e 90 do sculo passado, o Judicirio passou a
exercer papel decisivo no pas. Repleto de conflitos inditos, essa dimenso do Poder
dispunha, para resolv-los, de institutos jurdicos anacrnicos, estrutura obsoleta e algumas
novas leis com carter social.
Outrossim, a formao dos agentes da Justia com frequncia mostrava-se
excessivamente formalista e exegtica e apresentavam perspectiva que, em regra, atribua
primazia a questes individuais, mesmo diante de conflitos de cunho coletivo.
As prestaes insuficientes, diante da importncia do papel a ele atribudo,
exprimiram o despreparo do Judicirio brasileiro para responder satisfatoriamente s novas
demandas sociais. Deu-se incio, ento, crise do Judicirio, tendo a morosidade como seu
principal sintoma.
Ao contrapasso, a globalizao trouxe consigo uma nova forma de medir o tempo,
que ento passou a ser valorado em fraes de segundos. A sociedade, num ritmo dinmico,
confrontou-se com um Judicirio moroso e inefetivo.
22
Expresso encontrada em BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
Expresso de IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. So Paulo: Martin Claret, 2004, p. 27.
24
Expresso utilizada em FARIA, Jos Eduardo. Introduo: O Judicirio e o desenvolvimento scioeconmico. In. ______. Direitos humanos, direitos sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 15.
23
27
Como se sabe, um processo ideal aquele capaz de distribuir a justia em um

perodo razovel, sem delongas que excedam o prazo necessrio para chegar a um resultado
seguro e pautado em garantias para as partes.
No raras vezes, contudo, as lides parecem desafiar o compasso natural das criaes
humanas, formado por comeo, meio e fim (SILVA, 2004, p. 32). Assim, no tardou para que
a ausncia de resultado til do processo enfatizasse a funo simblica da legislao-libi25.
Desse fenmeno decorreu uma banalizao da ilegalidade e da impunidade, que passaram a
ser associadas como caractersticas do pas.
A lentido processual, assim, exsurge como um fator que refora a excluso de
determinados segmentos sociais incapazes de suportar, sem grandes prejuzos, o tempo
necessrio para o seu desfecho. Nesses casos, no incomum que o indivduo se reconhea
numa situao em que obrigado a suportar o lento desencadear de atos flagrantemente
lesivos aos seus interesses.
Nesses moldes, o processo, que deveria dar ao detentor do direito, sempre que
possvel, tudo e exatamente o que lhe for de direito26, passa a ser fonte perene de
decepes27.
inquestionvel que a morosidade macula a imagem do Judicirio. No s, a demora
na prestao jurisdicional afeta tambm a sociedade como um todo, medida que implica na
negao de liberdades substantivas e, portanto, do prprio desenvolvimento28.
Dessa forma, a atuao morosa e inefetiva do Judicirio acaba por tolher liberdades
substantivas elementares, liberdades essas que so tanto razo avaliatria, quanto razo de
eficcia do desenvolvimento29.
25
O termo legislao-libi pretende-se referir s normas que apresentam uma funo preponderantemente
ideolgica, medida que pretendem reproduzir a imagem de um Estado que corresponde s aspiraes dos
cidados. Cf. NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 36 ss.
26
Noo clebre chiovendiana.
27
Expresso originariamente utilizada em DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do
processo. So Paulo: Malheiros, 2009.
28
A concepo de desenvolvimento aqui apresentada condizente com a defendida em SEN, Amartya.
Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000.
29
Segundo Amartya Sen (2000, p. 18), a liberdade central para o processo de desenvolvimento, j que a
realizao deste depende da livre condio de agente das pessoas e que, por isso, a avaliao do progresso deve
ser concebida, em primazia, pelo aumento das liberdades das pessoas. Isso porque, segundo o autor, a ligao
entre liberdade individual e realizao de desenvolvimento social vai muito alm da relao constitutiva por
mais importante que ela seja. O que as pessoas conseguem positivamente realizar influenciado por
oportunidades econmicas, liberdades polticas, poderes sociais e por condies habilitadoras como boa sade,
educao bsica e incentivo e aperfeioamento de iniciativas. As disposies institucionais que proporcionam
essas oportunidades so ainda influenciadas pelo exerccio das liberdades das pessoas, mediante a liberdade para
participar da escolha social e da tomada de decises pblicas que impelem o progresso dessas oportunidades
(SEN, 2000, p. 19).
28
Outrossim, pelo fato de as liberdades estarem interligadas, a privao de uma delas

implica na dificuldade de consecuo de vrias outras, no s afastando o desenvolvimento,
como tambm constituindo em infrao a diversos direitos humanos, a comear pela tutela
efetiva e o acesso ordem jurdica justa.
Por essa razo, o Judicirio passa a enfrentar verdadeira crise que, para ser superada,
deve contar com juzes que visem a real utilidade do processo. Assim, a cognio da fase de
conhecimento passa a apresentar dupla direo, destinando-se tanto identificao da
existncia de direito e do seu titular, quanto busca por meios capazes a satisfazer o direito
eventualmente reconhecido em sua futura deciso (GES, 2004, 37 ss.).
Deve-se, portanto, buscar um aperfeioamento da prestao jurisdicional, sem
aceler-la a qualquer preo, mas, ao contrrio, com ponderao30. Nesse sentido, a defesa de
uma justia instantnea fundada em acelerao antigarantstica to patolgica quanto sua
demora excessiva (RAMOS, 2008, p. 52).
Dessa forma, o principal objetivo do processualista deve ser a identificao e
eliminao de formalismos inteis, demoras injustificveis e protecionismos abusivos que
causam dilaes indevidas.
Alm disso, Barbosa Moreira (2004, p. 12) ressalta que no merece prosperar a
crena simplista de que alterar a redao de determinado artigo implicar na soluo de um
problema jurdico. Defende, nesse contexto, a importncia de pesquisa slida capaz de mapear
os reais obstculos do processo clere e efetivo. Sem isso, o recurso palavra mgica
efetividade muitas vezes empregado visando puro ilusionismo.
Assim, seria imprescindvel para o aprimoramento da Justia identificar sua imagem,
to exata quanto possvel, sob pena de empreender uma reforma com fins simblicos31
assumindo o risco de atacar moinhos de vento enquanto deixa escapar os drages.
30
Nesse tema, importante discusso se d quanto ao recente projeto de reforma constitucional apresentado pelo
atual presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Cezar Peluso, conhecida por PEC dos recursos, que
defende que, por regra, haja uma espcie de trnsito em julgado em nvel de segunda instncia. Sem entrar no
mrito da discusso, esse projeto dividiu a doutrina e as classes de juristas, que ora posicionam-se favorveis s
mudanas, ora temem a violao do devido processo legal e do duplo grau de jurisdio.
Tambm relacionado ao tema, importante ressaltar as discusses em torno das metas estabelecidas pelo Conselho
Nacional de Justia (CNJ) para uma maior agilidade na prestao jurisdicional, determinando que processos
ajuizados at determinada data sejam julgados at o trmino de anos especficos. Enquanto uns defendem a
necessidade de tomar essas medidas em razo da demora excessiva dos processos no Judicirio brasileiro, outros
entendem que as metas atrapalham o julgamento e constroem um processo de base estatstica.
31
O termo simblico foi aqui empregado no sentido a ele atribudo por Marcelo Neves (2007), segundo o qual
o significado poltico-ideolgico latente sobrepe-se ao sentido normativo-jurdico aparente, atravs de
legislao em que o legislador procura apresentar a sensibilidade do Estado s expectativas sociais ou livrar-se
de presses polticas. Nas palavras de Marcelo Neves (2007, p. 39-40), pode-se afirmar que a legislao-libi
constitui uma forma de manipulao ou de iluso que imuniza o sistema poltico contra outras alternativas,
desempenhando uma funo ideolgica.
29
Sobre o tema, o autor alerta, com argumentos bastante atuais, que

[...] a demora resulta da conjugao de mltiplos fatores, entre os quais no me
parece que a lei, com todas as imperfeies que tem, ocupe o lugar de mximo
relevo. Recordemos, antes de mais nada, a escassez de rgos judiciais, a baixa
relao entre o nmero deles e a populao em constante aumento, com a agravante
de que os quadros existentes registram uma vacncia de mais de 20%32, que na
primeira instncia nem a veloz sucesso de concursos pblicos consegue preencher.
Teramos de incluir no catlogo das mazelas o insuficiente preparo de muitos juzes,
bem como o do pessoal de apoio; em nosso Estado, e provavelmente no s nele, a
irracional diviso do territrio em comarcas, em algumas das quais se torna
insuportvel a carga de trabalho, enquanto noutras, pouco movimentadas, se mantm
um capacidade ociosa deveras impressionante; a defeituosa organizao do trabalho
e a insuficiente utilizao da moderna tecnologia, que concorrem para reter em baixo
nvel a produtividade. Poderia alongar-se a lista; os pontos assinalados bastam,
porm, para evidenciar quo unilateral a apreciao que atira todas as culpas, ou
quando nada as maiores, sobre a legislao. (MOREIRA, 2004, p. 4).
Conforme assinalado, esses no so os nicos percalos a serem superados, em

mbito do Poder Judicirio, para que se alcance o devido processo legal. Frise-se, a ttulo de
exemplo, a deficincia e insuficincia do espao em muitas instalaes arquitetnicas e a
carncia quanto a recursos tecnolgicos capazes de gerir o volume das atividades da Justia.
Igualmente, as reformas do sistema judicial devem ser acompanhadas de mudanas
estruturais e de mentalidade dos agentes do Poder Judicirio e de seus usurios33.
3.1 Do acesso justia e da tutela jurisdicional qualificada como direito humano
Com o ps-guerra e o surgimento dos novos direitos, intensificaram-se as discusses
em torno do acesso justia. Isso porque reconhecer novos direitos e sujeitos de direitos de
pouco adiantaria se no fosse garantido o efetivo acesso.
Assim, foi nas ltimas dcadas que se abandonou a compreenso comum ao Estado
do laissez-faire e passou-se a vislumbrar o acesso justia como verdadeira questo de
cidadania.
Essa importncia atribuda ao acesso no sem razo: direitos reconhecidos, mas que
no tm qualquer meio capaz de assegurar sua efetividade, no so efetivamente direitos. Se,
havendo leso a direito seu, o cidado se v impossibilitado de ter real acesso ao Judicirio e,
no mbito deste, de receber prestao efetiva, adequada e tempestiva, no h, na realidade,
32
De acordo com o Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio, mantido pelo Supremo Tribunal Federal, na
Justia Comum de primeiro grau, o percentual, em 1997, era de 13,37%.
33
Aqui, por exemplo, seria necessrio no s uma concepo mais instrumental do processo, mas tambm o
reforo da cultura de conciliao e resoluo extrajudicial dos conflitos, bem como a reviso e devida punio do
ethos de inadimplemento vigente na atual sociedade brasileira.
30
como exigir seu direito em face de outrem e, por isso, o texto legal passa a ser, para ele, mera
utopia desvinculada de qualquer sentido prtico.
Por essa razo, se um Estado Democrtico de Direito se mostra incapaz de assegurar
a efetiva realizao de direitos nega, portanto, a si prprio. Com efeito, um Estado que no
garante a efetividade dos direitos por este reconhecidos mostra-se ainda mais absoluto e
desptico do que aqueles que no reconhecem direito algum (ANONNI, 2009, p. 121).
por esse motivo que a instrumentalidade do processo vem sendo to aclamada pela
doutrina: percebeu-se que o processo deve cumprir sua misso constitucional, sob pena de ser
utilizado como instrumento para a violao de direitos (MOREIRA, 1984, p. 3).
Dessa forma, qualquer deciso proferida aps o transcurso de prazo superior ao
razoado, por maior que seja o mrito cientfico de seu contedo, ser uma deciso injusta. Por
essa razo, ser temerria toda tutela jurisdicional despreocupada em garantir uma resposta
justa em lapso temporal compatvel com o direito em questo.
Nesse contexto, o direito jurisdio (art. 5, XXXV, CRFB/88) passa a ser visto
como acesso ordem jurdica justa e, com isso, reflete no s o direito de petio, mas
compreende tambm o direito tutela jurisdicional qualificada, isto , efetiva, adequada e
tempestiva.
Em 1950, com a Conveno Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e
das Liberdades Fundamentais, houve o reconhecimento positivo do direito tutela
jurisdicional proferida em tempo razovel, pelo seu art. 6, I, que assim dispe:
Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada equitativa e publicamente
num prazo razovel, por um tribunal independente e imparcial institudo por lei, que
decidir sobre seus direitos e obrigaes civis ou sobre o fundamento de qualquer
acusao em matria penal contra ela dirigida.
Desde esse perodo, a durao razovel do processo passou a ser concebida como
direito subjetivo humano.
Essa constatao impulsionou o surgimento das tutelas de urgncia, das tutelas
inibitrias, da mediao e da arbitragem, bem como da responsabilidade do Estado pela
demora no razovel da tutela jurisdicional.
Quanto durao razovel do processo, sua compreenso passou a ser um misto,
resultante da harmonia entre a segurana jurdica e a efetividade (TUCCI, 1993, p. 66), capaz
31
de garantir a valorizao do homem34. Evoluiu-se, por conseguinte, para a percepo de que

o processo destitudo de valorizao da pessoa humana, nada mais do que uma pedante
burocracia regida pelo Estado (SILVA, 2004, p. 61).
Formou-se, portanto, doutrina defensora da tutela jurisdicional qualificada no s
como uma garantia, mas tambm como direito fundamental que contempla um processo sem
dilaes indevidas, com tutela adequada ao direito e satisfao do resultado til do processo.
Assim, cabe ao Judicirio garantir, por meio de tutela efetiva, a satisfao do direito
violado no plano material. Por essa razo, compreende-se que um julgamento tardio perde,
progressivamente, seu sentido reparador at que, ultrapassado o prazo razovel, qualquer
soluo adotada torna-se injusta.
Dessa forma, no se justifica mais a existncia de mero direito tutela formal
favorvel, ao contrrio: o juiz passa a desempenhar funo essencial na consecuo da tutela
jurisdicional qualificada, seja ela pela procedncia ou improcedncia do pedido.
Nesse sentido, aps o reconhecimento do direito humano tutela adequada, efetiva e
tempestiva, o Poder Judicirio, por intermdio da direo do magistrado, passou a ter
verdadeiro dever de prestar tutela qualificada, moldada ao direito do jurisdicionado com a
finalidade de alcanar seu resultado til, com respeito ao devido processo legal, dignidade
humana e durao razovel do processo.
3.2 Do papel do Judicirio na engenharia social
Como visto, o Judicirio brasileiro passa por verdadeira crise e acaba por refleti-la
em inmeros aspectos de sua manifestao. Se a morosidade do Judicirio o grande sintoma
dessa crise, no , contudo, o nico.
A formao legalista35 de nossos juzes contrasta com a impunidade que assola o
pas. No s, juzes, que por vezes parecem conhecer apenas as leis, de uma forma geral, no
costumam fundamentar suas decises com base nos diplomas normativos internacionais sobre
direitos humanos.
A falta de dados que mapeiem o Judicirio brasileiro e detectem as formas de
morosidade que mais o congestionam outro problema nacional. Assim, ficamos de braos
34
Nesse sentido, passou-se a defender a necessidade de o processo amoldar-se ao direito, e no o contrrio, bem
como do processo em funo do homem. Em crtica ao modelo antigo de processo e burocracia do Judicirio,
v. KAFKA, Franz. O processo. So Paulo: Abril Cultural, 1975.
35
Essa formao legalista parece ser, inclusive, influenciada pelos concursos pblicos para seleo de novos
magistrados que costumam apresentar provas com contedos que demandam prioritariamente grande capacidade
de memria para decorar dados em detrimento de aprofundadas reflexes sociais.
32
cruzados diante de um congestionamento processual que no tem rosto e que repercute na

negao de um sem nmero de outros direitos fundamentais.
Alm disso, pelo prprio corporativismo associado historicamente aos direitos
sociais no pas, os magistrados e demais agentes do Judicirio, por vezes, gozam de
privilgios que no so partilhados com os outros brasileiros. So feriados prprios, horrio
de trabalho diferenciado, frias superiores a 30 (trinta) dias anuais e inmeros outros
benefcios que conferem a esses agentes pblicos um status diferenciado em nossa sociedade,
alm de reforarem o congestionamento processual no Judicirio brasileiro.
Se no mbito desse trabalho no podemos tratar de todos esses aspectos com
profundidade, ao menos gostaramos de propor o conhecimento de uma perspectiva que muito
ajudaria a combater parcela considervel dos entraves democrticos do Judicirio brasileiro.
Trata-se do papel do Judicirio na engenharia social, proposto por Roscoe Pound (1976,
p.32).
O mentor da jurisprudncia sociolgica (2004, p. 175) esclarece, em traduo livre,
que
A civilizao de cada tempo e lugar possuem certos postulados jurdicos; no regras
de Direito, mas ideias de justia que ho de fazer-se efetivas mediante instituies e
normas jurdicas. Cabe ao jurista a tarefa de indagar e formular os postulados
jurdicos, no de toda civilizao, mas daquela que corresponde a cada tempo e
lugar, com as ideias de direito (right) e justia que ela supe, e tratar de adaptar os
materiais jurdicos que chegam a ns para que expressem ou confiram eficcia a
ditos postulados. No existe um Direito eterno, mas uma finalidade ou objetivo
eterno: o desenvolvimento das potencialidades humanas at seu limite mximo. [...]
Uma vez formulados ditos postulados jurdicos, o legislador pode alterar velhas
regras e promulgar outras novas que se adaptem a eles; os juzes podem interpretar,
isto , desenvolver por analogia e aplicar, luz de ditos postulados, os cdigos e
todo o material jurdico tradicional; e tambm os juristas podem, sobre a base desses
postulados, sistematizar e fazer a crtica da obra dos legisladores e tribunais.
Diferente do direito natural, esses postulados a que aduz Pound variam no tempo e
no espao e so derivados da experincia prtica de dada civilizao, segundo sua prpria
compreenso do justo.
A proposta do botnico estadunidense nos leva a pensar sobre nossas instituies, em
especial sobre o Judicirio. Segundo Pound (2004, p. 178), as instituies jurdicas no so
inacabadas, ao contrrio, elas so construdas dia a dia. No importa se foram concebidas em
dado momento passado, pois tambm no presente esto sendo concebidas por aqueles que
nelas acreditam.
Nesse sentido, compreende o Direito como cincia de engenharia social, em razo da
engenharia ser uma atividade que deve ser considerada como um processo, nunca como um
33
dado composto por conhecimentos e estruturas fixadas de antemo. Assim, reflete sobre como
os juristas vm pensando o ordenamento jurdico e esquecendo do Direito em si (POUND,
2004, p. 179).
Por essa razo, defende que o que preciso fazer no controle social e tambm na
lei, conciliar e ajustar, tanto quanto possvel, desejos, necessidades e expectativas, de sorte a
conseguir poro to grande da totalidade deles quanto possvel (POUND, 1976, p. 33).
Nesses moldes, a tarefa dos juzes ponderar maneiras para fazer com que a
satisfao das necessidades humanas seja cada vez menos custosa e mais efetiva. A
engenharia social dos juzes, portanto, ser tanto mais efetiva quanto mais claramente
reconhecerem o que esto fazendo e por que razo o fazem (POUND, 2004, p. 185).
O que Pound prope, em outras palavras, um exerccio de ponderao e
razoabilidade36 fundamentado numa compreenso da sociedade que o cerca e vinculado a
certa sensibilidade que to cara a todas as atuaes dos profissionais da rea jurdica, dentre
as quais se encontra a dos juzes.
A funo do Judicirio est diretamente associada manuteno dos direitos
existentes, mas tambm ao reconhecimento dos novos direitos e interesses vigentes na
sociedade. Dessa forma, desempenha papel incontestvel na consolidao e expanso da
cidadania. Sendo assim, fundamental que o Judicirio se perceba enquanto agente garantidor
dessa cidadania e molde suas prticas a partir dessa perspectiva de efetivao de direitos
humanos.
4 CONSIDERAES FINAIS
A inverso na ordem de evoluo dos elementos da cidadania no Brasil, quando
comparado ao modelo ingls, e mesmo a importncia atribuda a cada um deles, sem dvidas,
interferiu na formao e na compreenso do cidado brasileiro e da democracia no pas.
A natural preponderncia valorativa atribuda aos direitos sociais e a reduo dos
direitos civis foram caractersticas de vrios perodos histricos nacionais, como se os tempos
mudassem, mas o fosso entre os direitos permanecesse.
Esse descompasso entre os elementos da cidadania pareceu se agravar no perodo
burocrtico autoritrio ps-64, quando o rpido esvaziamento do campo brasileiro
36
Cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 2009.
34
desacompanhado de investimento nos entornos urbanos, produziu verdadeiros bolses de

conflitos generalizados que, todavia, no corresponderam a uma resposta eficaz do
despreparado Judicirio brasileiro.
Foi assim que teve incio a crise do Judicirio no nosso pas, que tem a morosidade
como seu maior sintoma, mas que tambm enfrenta outros problemas como distanciamento da
sociedade, organizao territorial desequilibrada, alto ndice de congestionamento processual
e pouca ateno ao resultado til do processo.
Nesse contexto, a necessidade de democratizao do Judicirio brasileiro urgente.
O elemento civil dos direitos de cidadania deve ser visto com a mesma importncia que vm
sendo tratados os direitos polticos e sociais. Estes, verdade, esto longe de ser plenamente
efetivados no pas, mas ao menos seu carter essencial reconhecido.
O elemento civil, todavia, costuma aparecer relegado em nosso pas e a
democratizao do Judicirio uma das maiores formas de atender s liberdades
fundamentais, j que o direito justia verdadeiro direito-garantia.
necessrio, portanto, eliminar privilgios e burocracias inteis e constituir um
processo a partir da compreenso da dignidade intrnseca pessoa humana de certo tempo e
lugar. Desenvolver as potencialidades humanas um objetivo tambm do processo numa
compreenso democrtica e cidad.
Assim, essencial que os juzes e demais profissionais jurdicos se vejam enquanto
engenheiros sociais. Isso , no como mero aplicadores de conhecimentos e estruturas prfixadas, mas como intrpretes desse aparato que, por meio de ponderao, buscam satisfazer
as necessidades humanas ao mximo possvel.
Com isso, no s sero priorizadas as liberdades substantivas elementares, como
tambm sero proporcionadas as condies para verdadeiro desenvolvimento como liberdade.
Afinal, numa perspectiva de desenvolvimento que no mede o Produto Interno Bruto, mas a
livre condio de agente das pessoas, no h como desvincula-lo da consecuo da liberdade
e, portanto, dos direitos de cidadania.
E para garantir esse desenvolvimento, necessariamente, precisamos democratizar
nosso Judicirio e fazer com que, quando materialmente negadas, essas liberdades possam ser
garantidas pela via judicial. por essa razo que atingir provimentos jurisdicionais efetivos,
tempestivos e adequados, voltados a uma engenharia social, deve ser objetivo fundamental
para o fortalecimento da cidadania brasileira.
35
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38
Etnopoiese: o acesso justia por meio da efetivao do etnodesenvolvimento nas

sociedades multiculturais
Marcelino Meleu1
Aleteia Hummes Thaines2
RESUMO
A presente pesquisa, demonstra a existncia de uma (re)configurao da sociedade latinoamericana (designada por alguns de novo constitucionalismo latino americano), no que tange
a participao das comunidades tradicionais e indgenas, bem como, analisa a complexidade
que emana da insero do etnodesenvolvimento no Direito, e, como a Teoria Sistmica e a
autopoise contribuem para o surgimento de uma noo de etnopoiese. Objetiva, num mbito
geral analisar o novo movimento latino-americano no que tange ao direito indigenista, e, de
forma especfica, estudar o acesso justia nas sociedades multiculturais; compreender o
etnodesenvolvimento a partir da noo de sociedade autopoitica. O aprofundamento terico
do estudo baseou-se na pesquisa bibliogrfica, consistindo na leitura de vrias obras e artigos
cientficos respeito do tema, utilizando-se o mtodo sistmico, preconizado por Niklas
Luhmann, que no indutivo nem dedutivo, uma vez que pretende descrever os sistemas
(aberto e fechado) e sua relao com o ambiente. Percebeu-se a importncia da reestruturao
dos sistemas polticos latino-americanos, fundamentada nas noes de etnodesenvolvimento
para a efetivao do acesso justia das comunidades indgenas e tribais e a perspectiva de
um conceito de etnopoiese.
Palavras-chave: Acesso justia. Etnodesenvolvimento. Sociedades multiculturais.
Etnopoiese.
Etnopoiese: access to justice through the establishment of ethnic development in

multicultural societies
ABSTRACT
The present research, demonstrates the existence of a (re) configuration of the Latin American
society (known as some of the new Latin American constitutionalism), regarding the
participation of indigenous and traditional communities, as well as analyses the complexity
that emanates from the insertion of ethnic development in the law, and, as the Systemic
1
Advogado. Professor universitrio da UNOCHAPEC (Chapec/SC). Doutorando em Direito na UNISINOSRS. Bolsista CAPES. Mestre em Direito pela URI- Santo Angelo/RS. E-mail: marcelinomeleu@gmail.com
2
Advogada; Administradora; Professora universitria da UNOCHAPEC (Chapec/SC); Mestre em
Desenvolvimento. E-mail: ale_thaines@gmail.com
39
Theory and autopoise contribute to the emergence of a notion of etnopoiese. Objective, on a

general framework to analyze the new Latin American movement with regard to indigenous
law, and, specifically, to study the access to justice in multicultural societies; understand the
ethno-development from the concept of autopoietic society. The deepening of theoretical
study was based on the bibliographical research, consisting of reading several books and
scientific articles about the theme, using the systemic method, advocated by Niklas Luhmann,
who is not deductive or inductive, since it aims to describe the systems (open and closed) and
their relationship with the environment. It was realized the importance of the restructuring of
Latin American political systems, based on the concepts of ethno-development for effective
access to justice of indigenous and tribal communities and the prospect of a concept of
etnopoiese.
Keywords: Access to justice. Ethno-Development. Multicultural societies. Etnopoiese.
INTRODUO
O presente trabalho pretende abordar, de forma sucinta, o acesso justia por meio
da efetivao do etnodesenvolvimento num contexto multicultural e o surgimento do conceito
de etnopoiese como contributo para a efetivao desse acesso.
A relevncia temtica est fundamentada na determinao do Direito por ele mesmo
por autorreferncia, baseando-se na sua prpria positividade (Teubner), demonstrando que
no h uma possibilidade na globalizao, de se fazer, como prope o normativismo, um
processo de tomada de decises com certa racionalidade, simplesmente seguindo critrios
normativos de validade, ou abrindo o sistema para uma maior participao do Sistema
Poltico como condio de efetividade. Esta perspectiva insuficiente, o que faz surgir uma
lacuna, no que concerne a participao das comunidades tradicionais e indgenas para o
desenvolvimento social e para a generalizao congruente de expectativas comportamentais.
Em um contexto complexo, como se insere a participao social das comunidades
tradicionais e indgenas, no existe possibilidade de observaes verdadeiras, tranqilas e
seguras, alis, no s nesse campo, uma vez que, a complexidade se manifesta de tal forma
que numa primeira observao s existiria fragmentao, o que identifica o surgimento de
culturas diferentes. Hodiernamente, surgem espaos de identidade em construo e sempre
questionveis. Isso revela uma crise autopoitica, que Teubner, recuperando o que Luhmann
afirma no livro Sociedade da Sociedade, discute por meio da idia de policontexturalidade.
Essa policontexturalidade que permite que se observe a partir das categorias da
teoria dos sistemas, os novos sentidos do Direito, surgindo ento o etnodesenvolvimento
como uma etapa da autopoiese da sociedade latino americana, de modo a sugerir a noo de
etnopoiese.
40
Nesse sentido, este estudo justifica-se, pela necessidade de implementao de aes

sociais dirigidas as comunidades tradicionais e indgenas, de modo a responder juridicamente
os anseios destas parcelas da sociedade comumente esquecidas pelos sistemas polticos.
J a atualidade do tema, se verifica em especial, pela re(configurao) social de
pases latino-americanos, a partir da implementao da noo de etnodesenvolvimento,
justificando pesquisas desse porte, que objetiva em um aspecto geral, analisar esse novo
movimento latino-americano e, de forma especfica, estudar
e compreender o
etnodesenvolvimento a partir da noo de sociedade autopoitica.

O aprofundamento terico do estudo pauta-se na pesquisa bibliogrfica,
consubstanciada nas leituras de diversas obras, utilizando-se do mtodo cientfico sistmico,
preconizado por Niklas Luhmann, que no indutivo nem dedutivo, uma vez que pretende
descrever os sistemas (aberto e fechado) e sua relao com o ambiente para formalizar a
pesquisa.
O presente artigo est estruturado em trs partes: a primeira: acesso justia em um
contexto multicultural; a segunda: o desenvolvimento para a efetivao do acesso justia s
comunidades indgenas e tribais, e; a terceira: a Teoria Sistmica e a autopoise do Direito
como fundamento para o acesso justia.
Num primeiro momento, ser analisado como a re(configurao) dos sistemas
polticos latino-americanos contribuem para a efetivao do acesso justia num contexto
multicultural.
A seguir, comentar-se-, suscintamente, a forma de como o desenvolvimento serve
para efetivar o acesso justia comunidades indgenas e tribais, bem como o conceito de
etnodesenvolvimento dessas comunidades, uma vez que este pressupe a existncia de uma
capacidade autnoma, onde essas sociedades culturalmente diferenciadas podem definir e
guiar o seu desenvolvimento, sem a necessidade de um ente estatal.
Em um terceiro momento, tentar-se- compreender a Teoria Sistmica e a autopoise
como cerne para o acesso justia, especialmente, no que tange ao surgimento de um
conceito de etnopoiese, pois, uma vez relacionando o etnodesenvolvimento como uma fase da
autopoiese da sociedade latino-americana, faz-se necessria a formulao desse novo
conceito.
1 ACESSO JUSTIA EM UM CONTEXTO MULTICULTURAL
41
No que tange ao acesso efetivo Justia, Mauro Cappelletti e Bryant Garth

sustentam a ocorrncia de trs "ondas renovatrias do processo", e, entre elas, afirma a
existncia de solues judiciais, extrajudiciais e institucionais, com vistas soluo e
preveno de litgios.3 Assim, no h como se negar que o acesso justia possui carter
fundamental e representa o mais bsico dos direitos humanos4, em um sistema jurdico
moderno.
Em se tratando de sociedades multiculturais, buscar o respeito cultura dessas
sociedades, bem como a preveno da m administrao dos conflitos gerados por ela,
incentivando a cultura do dilogo e da no-violncia, constitui-se premissa necessria para a
com concretizao do Estado Democrtico de Direito.
Com esse desiderato, faz-se necessria a implementao de aes polticas e sociais
dirigidas s comunidades tradicionais e indgenas, a fim de responder juridicamente os
anseios destas parcelas da sociedade comumente esquecidas pelos sistemas de justia, o que
leva a diversas disputas, principalmente no que tange a delimitao de territrios e alcance
jurdico, em especial de ordem laboral e penal.
Nesse
aspecto,
comunidade
latino-americana
faz
surgir
um
novo
constitucionalismo latino americano (iniciado com a Constituio colombiana (1991), a

venezuelana (1999) e a boliviana (2009)), o que pe em cheque conceitos clssicos da teoria
constitucional, como o de poder constituinte, direitos fundamentais e separao de poderes.
Tal movimento apresenta em comum, a introduo naquelas sociedades do conceito
de diversidade cultural e reconhecimento de direitos indgenas especficos, incorporando um
largo catlogo de direitos indgenas, afro e de outros coletivos, em especial como reflexo da
Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT)5, no contexto da
3
Nesse sentido consultar: CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia.Traduo de Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002.
4
Nesse sentido, a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 explicita em seu artigo 10 que toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja eqitativa e publicamente julgada por um tribunal
independente e imparcial que decidir tanto sobre os seus direitos e obrigaes, como sobre as razes que
fundamentam qualquer acusao em matria penal contra ela dirigida. In. HAARSCHER, Gui. A Filosofia dos
Direitos do Homem. Lisboa: Inst. Piaget, 1993, p. 171.
5
A Conveno n 169, sobre povos indgenas e tribais, adotada na 76 Conferncia Internacional do Trabalho
em l989, rev a Conveno n 107. Ela constitui o primeiro instrumento internacional vinculante que trata
especificamente dos direitos dos povos indgenas e tribais. A Conveno aplica-se a povos em pases
independentes que so considerados indgenas pelo fato de seus habitantes descenderem de povos da mesma
regio geogrfica que viviam no pas na poca da conquista ou no perodo da colonizao e de conservarem suas
prprias instituies sociais, econmicas, culturais e polticas. Aplica-se, tambm, a povos tribais cujas
condies sociais, culturais e econmicas os distinguem de outros segmentos da populao nacional. In.:
Organizao Internacional do Trabalho. Conveno n 169 sobre povos indgenas e tribais e Resoluo
referente ao da OIT - Organizao Internacional do Trabalho. Brasilia: OIT, 2011, 1 v. Disponvel em: <
http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/gender/pub/convencao%20169%20portugues_web_292.pdf>.
Acesso em: 01 mar. 2013.
42
aprovao da Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos indgenas e tribais
propondo a refundao do Estado, com reconhecimento explcito das razes milenares dos
povos e discutindo o fim do colonialismo.
Como afirma Consuelo Sanches6,
Recientemente, los pueblos indgenas lograron que su derecho a libre
determinacin fuera reconocido em la "Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas" (aprobado el 13
de septiembre de 2007). En el artculo 3 de este instrumento
internacional se asienta que "Los pueblos indgenas tienen derecho a
libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente
su condicin poltica y persiguen libremente su desarollo econmico,
social y cultural." En el prembulo de la declaracin se establece que
los pueblos indgenas son iguales a todos os dems pueblos y, por
tanto, tienen iguales derechos de acuerdo con el sistema jurdico
internacional. Tambin reconoce el derecho que tiene como "todos los
pueblos a ser diferentes, a considerarse as mismos diferentes y a ser
respetados como tales" (Asamblea General de la ONU, 2007). Todo
ello constituye un gran triunfo de los pueblos indgenas.
Desta forma se evidencia, que a sociedade latino-americana, esta reorganizando seus
fundamentos, sob o influxo da Declarao da Organizao das Naes Unidas (ONU), de
modo a reconhecer um protagonismo indgena, como por exemplo, a justia indgena
boliviana que se sujeita apenas ao Tribunal Constitucional.
Tal contexto, remete um conjunto de saberes e modos de exerccio do poder,
oriundos do Mxico, nas primeiras dcadas do sculo XX7, que acabou migrando e se
disseminando por toda a Amrica Latina8. Com papel decisivo, os antroplogos auxiliaram na
construo de uma poltica indigenista9 e na criao de comunicao entre os diferentes
indigenismos e polticas indigenistas dos Estados e na estruturao de um aparato polticoadministrativo transnacional a partir de 1940.
6
SNCHES, Consuelo. Autonoma y pluralismo. Estados plurinacionales y pluritnicos. In: GONZLEZ,

M.; CAL Y MAYOR, A. B.; ORTIZ-T. (Org.). La autonoma a debate: autogobierno indgena y Estado
plurinacional en Amrica Latina. Quito: Universidad Intercultural de Chiapas - UNICH, 2010. p. 260.
7
O Mxico foi pioneiro na preocupao com polticas sociais destinadas a comunidade indgena, com a insero
do "indigenismo social" nas dcadas de 20 e 70.
8
SOUZA LIMA, Antonio Carlos. O indigenismo no Brasil: migraes e reapropriaes de um saber
administrativo. In: L'ESTOILE, B. et.al. (Org.). Antropoligia, imprios e Estados Nacionais. Rio de Janeiro;
Relume Dumar, 2002. p.159-186.
9
O termo poltica indigenista se restringe s medidas prticas formuladas por distintos poderes estatizados,
direta ou indiretamente incidentes sobre os povos indgenas" e, assim se distingue do termo indigenismo, o qual
de refere "ao conjunto de idias e ideais relativo relativo insero de povos indgenas em sociedades submissas
a Estados nacionais, com nfase especial na formulao de mtodos para o tratamento das populaes
originrias, operados segundo uma definio do que seja ndio". In: Souza Lima. A. C. Um Grande Cerco de
Paz, Poder Tutelar, Indianidade e Formao do Estado no Brasil. Petrpolis: Vozes. 1995. p. 14-15.
43
Tais experincias disseminadas na Amrica Latina demonstram a ocorrncia de uma

verdadeira transformao do modelo de comunicao dos sistemas jurdicos (jurisdio), at
porque, essa como ns conhecemos hoje, um mero momento histrico, sendo
recomendvel que se observe que esse mesmo fenmeno evolutivo pode estar produzindo,
nos dias atuais, uma nova ordem de realizao da justia, que deve ser explorado, pois
indicador de um futuro inesperado, que o mundo da vida nos traz, uma vez que a poltica
altera-se constantemente e com ela alteram-se a economia, a jurisdio e outras reas da
sociedade organizada.10
Estas transformaes podero, no futuro, implicar na consolidao da cidadania e
efetivao dos direitos humanos, pois, como afirma Warat, os termos cidado e Direitos
Humanos tornam-se cada dia mais sinnimos, podendo no futuro designar a mesma coisa, ou
nada.11
Assim, se verifica que a jurisdio, enquanto forma de dizer o direito apresenta
mutaes, ou em outras palavras, a forma de comunicao12 do sistema jurdico esta em
debate. Alis, a comunicao constitui os sistemas sociais, os quais, portanto concretizam a
realidade social13 e, instaurada como processo emergente no processo de civilizao14,
10
CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 38.
WARAT, Luis Alberto. Surfando na pororoca: o ofcio do mediador. Florianpolis: Fundao Boiteux,
2004, p. 110.
12
Aqui apresentada no sentido Luhmanniano, como sntese entre a informao, o ato de comunicao e a
compreenso. Nesse sentido consultar: ROCHA, Leonel Severo. Da epistemoligia jurdica normativista ao
construtivismo sistmico. In: ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jeam. Introduo
Teoria do Sistema Autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 37.
13
Pierre Guibentif, lembrando Luhmann aduz que o autor assume a posio mais radical ao afirmar que na
sociedade no h sujeitos, pois os sistemas scias so constitudos por comunicaes, sendo os seres humanos
apenas elemento do contexto da sociedade. In: GUIBENTIF, Pierre. Teorias Sociolgicas Comparadas e
Aplicadas. Bourdieu, Foucault, Habermas e Luhmann face ao Direito. Revista Novatio Iuris, ano II, n 3, p. 0933, julho de 2009, p. 13. Sobre tal posio, Michael King esclarece que: Luhmann afirma de forma bem clara
que a autopoiese impossibilita o humanismo. Seu motivo que no h no mundo social nenhuma unidade
autopoitica de todos os sistemas autopoiticos que constituem o ser humano. No entanto, acrescenta, isso no
para negar que todos somos humanos, mas para rejeitar a ideia da humanidade das pessoas como ponto de
partida para qualquer analise cientfica da sociedade moderna. [...] a inteno de Luhmann era dar uma
alternativa ao que ele v como formas ultrapassadas [...] de explicar a relao dos seres humanos com a
sociedade do final do sculo XIX, atravs da ciso da conscincia numa identidade pessoal e numa identidade
social (por exemplo, o ego e superego de Freud). O que a autopoiese rejeita portanto, o tipo de anlise que
parta da premissa tudo acerca da pessoa, mas, longe de destruir o indivduo, Luhmann pretende reformular a
conscincia individual numa forma de sistema terico. Este autor ainda adverte que os indivduos,
indubitavelmente se constituem como sistemas psquicos, e, assim, acabam outorgando coerncia e significado
a sistemas de sentido diferenciados no universo social. KING, Michael. A verdade sobre a autopoiese no
direito. In: ROCHA, Leonel Severo; KING, Michael; SCHWARTZ, Germano. A verdade sobre a autopoiese
no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 90.
14
NAFARRATE, Javier Torres. Galxias de Comunicao: o legado terico de Luhmann. In: Lua Nova:
Revista de Cultura e Poltica, n 51. So Paulo: CEDEC, 2000, p. 151. Alis, fundamentando tal afirmao, o
autor citado, aduz que os seres humanos tornam-se dependentes desse sistema emergente de ordem superior,
cujas caractersticas fazem com que eles possam eleger os contatos que desejam entabular com os outros seres
humanos. Esse sistema de ordem superior o sistema de comunicao chamado sociedade. Op. cit. p. 151.
11
44
portanto, contribuindo para o desenvolvimento social, uma vez que este, pode ser
compreendido como ampliao das prestaes comunicativas.15
Neste sentido, se um sistema produz os elementos que o constituem, com a ajuda dos
elementos que o constituem, evidenciando assim uma autoreferencia, respeitando-se sua
identidade e diferena16, uma vez que, un acontecimento nico, debe incorporar [...] la
identidade consigo mismo y la diferencia respecto de s mismo17, pois solamente de este
modo puede establecerse el Nexus, e, se a forma de comunicao do sistema jurdico esta
em debate, isso importa na necessidade de se aprofundar o estudo dos elementos e limites
desta, no que concerne jurisdio enquanto ao dotada de sentido18, pois los sistemas
sociales se constituyen va las acciones19.
Assim, faz-se necessrio o estudo sobre o desenvolvimento das sociedades e grau de
influencia desta para o efetivo acesso justia, especialmente no que tange as comunidade
indgenas e tribais.
2 O DESENVOLVIMENTO COMO FUNDAMENTO PARA A EFETIVAO DO
ACESSO JUSTIA S COMUNIDADES INDGENAS E TRIBAIS
O tema desenvolvimento abrange toda a humanidade e assim, envolve toda a
sociedade, integrando de forma sistmica fatores econmicos e sociais. A partir da Revoluo
Industrial, o conceito de desenvolvimento vem sofrendo considerveis modificaes. Muitos
autores consideram a Revoluo Industrial como o marco do desenvolvimento, visto que esta
promoveu uma grande transformao cultural, poltica, econmica e social.
Entretanto, o desenvolvimento comeou a ter maior nfase a partir da dcada de 40,
com as discusses do ps-guerra. No incio, este conceito foi atrelado ao crescimento
15
Ibidem, p.151.
LUHMANN,
Niklas. Organizacin
y
decisin. Autopoiesis,
accin
y
entendimento
comunicativo. Traduo de Daro Rodriguez. Rub (Barcelona) : Anthropos Editorial; Mxico : Universidade
Iberoamericana ; Santiago de Chile : Instituto de Sociologia. Pontifcia Universidad Catlica de Chile, 2005, p.
110-111.
17
Ibidem, p. 111.
18
Aqui, para o conceito de ao, acompanha-se a teoria de Niklas Luhmann, ou seja, ao enquanto elemento
constitutivo dos sistemas sociais, um acontecimento, se encuentra associada a um espacio temporal y debe
consumirse com mayor o menor rapidez y finalizar com mayor o menor nitidez. Ibid. p. 108. Todavia, quando
vinculamos a dotao de sentido, voltamos a necessidade de se verificar a identidade e diferena daquela, uma
vez que, sin la identidade y sin la diferencia, no sera ningn acontecimento. Y ninguma accin!.
Exemplificando, Luhmann esclarece que uma accin como la de tocar el timbre de la puerta no se traduce
solamente em el sonar del timbre. Adquire sentido, porque la puerta puede abrirse, momento em el cual el timbre
dejar de sonar. A partir de entonces deja de tener sentido seguir tocando el timbre o volver a tocarlo. Ibidem p.
111.
19
Ibidem, p. 105.
16
45
econmico, sendo que ele era medido apenas pelo Produto Interno Bruto (PIB) e pelo PIB per
capita20. Porm, com o passar do tempo, esse conceito se tornou controverso, uma vez que se
observou que o termo era mais complexo e dinmico. Em virtude disso, as recentes doutrinas
vm dando sentido amplo a esta definio, tentando aproximar as cincias sociais e
estabelecer uma distino entre desenvolvimento e crescimento21.
Mesmo com o passar do tempo, e com mais de seis dcadas de discusses sobre o
significado do termo desenvolvimento, ainda no existe um consenso entre os cientistas
sociais, o que acarreta uma confuso entre desenvolvimento e crescimento econmico.
Cabe destacar, que a questo do desenvolvimento est diretamente ligado a duas
correntes: a primeira, defendendo que o desenvolvimento est ligado exclusivamente ao
crescimento econmico ou ao desenvolvimento econmico; e, a segunda, entendendo que o
desenvolvimento econmico apenas um fator do desenvolvimento, sendo que esta
conceituao bem mais ampla e complexa.
Essa segunda corrente, demonstra que as teorias atuais romperam com a ideia de que
desenvolvimento apenas crescimento econmico. A concepo atual mais abrangente e
complexa e determina que o desenvolvimento consiste em um processo de enriquecimento de
Estados ou regies, assim como de seu povo, e tambm de um crescimento da produo
nacional e da remunerao recebida pelos que participam da atividade econmica. Enquanto o
crescimento econmico diz respeito gerao de riquezas, no se importando com outros
fatores22.
Nesta persperctiva, Fischer23 entende que o desenvolvimento compreende, ao mesmo
tempo, processos compartilhados e resultados atingidos; vises de futuro ou utopias
constudas por coletivos organizacionais e aes concretas de mudana.
Sob outro prisma, Amartya Sen24, enfatiza que o desenvolvimento um processo
integrado de liberdades substantivas interligadas, afirmando que as liberdades no so
apenas os fins primordiais para o desenvolvimento, mas tambm os meios principais25, ou
seja, os indivduos necessitam ter liberdades para fazer suas escolhas.
20
PIB per capita calculado pelo Produto Interno Bruto a preo de mercado, dividido pela populao
(FEE/Centro de Informao Estatstica).
21
SOUZA, Nali de Jesus de. Desenvolvimento econmico. So Paulo: Atlas, 1999.
22
VEIGA, Jos Eli da. Desenvolvimento Sustentvel o desafio do sculo XXI. 2. ed. Rio de Janeiro:
Garamond, 2006.
23
FISCHER, Tania (Org.). Gesto do desenvolvimento e poderes locais: marcos tericos e avaliao.
Salvador: Casa da Qualidade, 2002.
24
Amarthya Sem. Economista indiano. Prmio Nobel de Economia.
25
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 25.
46
Nesse sentido, o autor traz a concepo de desenvolvimento como liberdade, isto , o

progresso, a industrializao, as inovaes tecnolgicas, e, principalmente o respeito s
diferenas multiculturais da sociedade expandem a liberdade humana, porm, para que isso
ocorra, necessrio que o desenvolvimento se d no mbito cultura, social, humano,
econmico e jurdico.
Sob esse aspecto, salienta-se que o novo conceito de desenvolvimento tem por
fundamento a garantia dos direito humanos e tambm o direito das minorias, a fim de que
estes sejam respeitados e efetivados, particularmente quando se refere ao direito indigenista,
uma vez que, a partir dessa concepo, o direito estatal (imposto pelo Estado) viola as suas
liberdades, ou seja, confronta com as crenas e costumes desses povos.
A prpria Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento26, afirma que o
desenvolvimento consiste numa garantia universal e inalienvel, implicando na efetivao dos
direitos dos povos de autodeterminao.
Nesse sentido, observa-se que a sociedade latino-americana, est se reenstruturando,
de modo a implementar alteraes em seu ordenamento jurdico em consonncia com a
Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento e a Conveno n. 169 da Organizao
Internacional do Trabalho, visando efetivar o direito das comunidades indgenas, respeitando
suas crenas e costumes.
A partir dessas consideraes, emerge-se o conceito de etnodesenvolvimento como
um direito dos povos indgenas e um dever dos sistemas polticos nacionais.
2.1 O etnodesenvolvimento das comunidades
A idia de "etnodesenvolvimento" na Amrica Latina desenvolvida por Rodolfo
Stavenhagen e Guilhermo Bonfil Batalla. Alis, estes autores consideram que esta idia esta
ligada ao "exerccio da capacidade social dos povos indgenas para construir seu futuro em
consonncia com suas experincias histricas e com os recursos reais e potenciais de sua
cultura, de acordo com projetos definidos segundo seus prprios valores e aspiraes". Assim,
o etnodesenvolvimento pressupe a existncia de condies necessrias para a capacidade
26
Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento Adotada pela Revoluo n. 41/128 da Assemblia Geral
das Naes Unidas, de 4 de dezembro de 1986. Art. 1. O desenvolvimento uma garantia universal, sendo que
ele um direito humano inalienvel, em virtude do qual toda pessoa e todos os povos esto habilitados a
participar do desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual
todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados. O direito humano ao
desenvolvimento tambm implica a plena realizao do direito dos povos de autodeterminao, que inclui,
sujeito s disposies relevantes de ambos os Pactos Internacionais sobre Direitos Humanos, o exerccio de seu
direito inalienvel de soberania plena sobre todas as sua riquezas e recursos naturais.
47
autnoma de uma sociedade culturalmente diferenciada, que assim pode se manifestar,

definindo e guiando seu desenvolvimento.27
Ou seja, prope, como ressalta Guillermo Batalla, que tais comunidades se tornem
gestoras de seu prprio desenvolvimento, tanto no campo educacional e de formao tcnica,
quanto no campo poltico-administrativo gesto de seus prprios territrios.
No Brasil, alm de Darcy Ribeiro, Roberto Cardoso de Oliveira introduz a idia de
etnodesenvolvimento, em especial, quando, na condio de diretor do Anurio Antropolgico,
em 1985 publica, nessa coletnea, o artigo de Rodolfo Stavenhagen, intitulado
"Etnodeenvolvimento: uma dimenso ignorada no pensamento desenvolvimentista"28
Ao lado de Batalla, Stavenhagen prope a idia de etnodesenvolvimento, pois para
este autor, o grande desafio que se pe s comunidades indgenas, em um contexto de novos
movimentos sociais indigenistas de reivindicao de reconhecimento valores culturais e
participao desta determinada classe na estrutura social reside na necessidade de integrao
com a teoria do desenvolvimento. Stavanhagen29 alerta, porm, que na Amrica Latina a idia
de etnodesenvolvimento, pressupe uma completa reviso das polticas governamentais
indigenistas at aqui adotadas pela maioria dos Estados.
Nessa senda, Stavanhagen entende etnodesenvolvimento como "desenvolvimento de
grupos tnicos no interior de sociedades mais amplas"30 alm de considerar que para a
ocorrncia do desenvolvimento h de se considerar os fatores tnicos, de modo a formar
Estados multinacionais, multiculturais e multitnicos, nos quais "as comunidades tnicas
possam encontrar oportunidades de desenvolvimento social, econmico cultural dentro da
estrutura mais ampla"31.
Assim, a partir da concepo de etnodesenvolvimento, refora-se a necessidade dos
Sistemas Polticos de inserirem aes que possam garantir e efetivar o direito das minorias,
em especial o direito dos povos indgenas e tribais levando em considerao sua cultura e suas
razes. E, para melhor entender essa reestruturao dos Estados, se faz imperioso o estudo de
algumas posturas tericas centradas na autopoiese e na teoria sistmica.
27
BATALLA, Guillermo Bonfil. Los pueblos indios, sus culturas y las polticas culturales. Anurio
Indigenista, XLV: 1985, p. 129-158.
28
STAVENHAGEN,R. Etnodesenvolvimento: uma dimenso ignorada no pensamento desenvolvimentista.
Anurio Antropologico/84. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 1985.
29
Idem
30
Idem, p. 41
31
Idem, p. 42
48
3 A TEORIA SISTMICA E A AUTOPOIESI DO DIREITO COMO FUNDAMENTO

PARA O ACESSO JUSTIA E PARA A CARACTERIZAO DO CONCEITO DE
ETNOPOIESE
A teoria sistmica obteve uma ateno maior no decorrer do sculo XX,
especialmente em funo dos bilogos Humberto Maturana e Francisco Varela, que foram, no
entender de Leonel Severo Rocha32, os primeiros
a utilizar contemporaneamente, com sucesso, a ideia de autopoiese.
Por isso toda a discusso deve necessariamente levar em considerao
este marco inicial. Maturana surpreende os observadores mais
tradicionais pela afirmao e confirmao dos obstculos necessrios
para o conhecimento do conhecimento. As relaes entre a biologia e
cognio nunca mais sero as mesmas depois da autopoiese.
Maturana e Varela, portanto, deram uma importante contribuio ao avano da noo
de sistema quando disseram que a cognio e os organismos vivos constituam-se em sistemas
autopoiticos. O reconhecer que caracteriza os seres vivos , portanto, sua organizao. Dessa
forma, o conceito de sistema, aplicado aos organismos vivos e cognio, no apenas
assumiu determinadas caractersticas nunca assumidas e explicitadas antes, como tambm
acrescentou elementos polmicos, sobretudo teoria do conhecimento, com relao forma
como os sistemas orgnicos deveriam ser vistos33.
Os sistemas orgnicos, para os bilogos referidos, so sistemas fechados,
autorreferenciados e autopoiticos. Ou seja, um organismo vivo (um animal, um vegetal, uma
bactria etc) constitui um sistema, pois apresenta todas as caractersticas de um sistema, com
partes vinculadas, elementos interdependentes, que funcionam, se mantm como tal e so
capazes de se transformar com o tempo.
32
ROCHA, Leonel Severo. A produo sistmica do sentido do direito: da semitica autopoiese. In: STRECK,
Lnio Luiz; Morais, Jos Luis Bolzan de. Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos:
constituio sistemas sociais e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. n. 6.
33
Para Matura e Varella, todo hacer es conocer y todo conocer es hacer pois todo lo dicho es dicho por
alguien. Assim, pode-se distinguir quatro condies que devem ser satisfeitas em uma explicao cientfica, a
saber: a. descripcin del o fenmenos a explicar de uma manera acptable para la comunidade de observadores;
b. proposicin de um sistema conceptual capaz de generar el fenmeno a explicar de uma manera aceptable para
la comunidade de observadores (hiptesis explicativa); c. deduccin a partir de b de otros femenos no
considerados explicitamente em su proposicin, as como la descripcin de sus condiciones de observacin em la
comunidade de observadores; d. observacin de estos otros fenmenos deducidos de b. In: MATURANA
ROMESN, Humberto; VARELA, Francisco. El rbol del conocimiento. Las bases biolgicas del
entendimiento humano. Buenos Aires: Lumen, 2003, p. 13-15.
49
Tal ideia de que organismos vivos deveriam ser vistos como sistema j estava
presente desde as primeiras dcadas do sculo XX nos trabalhos do bilogo Ludwig Von
Bertalanffy, o qual defendia que um organismo no um sistema fechado, mas aberto.
Dizemos que um sistema fechado se nenhum material entra nele ou sai dele. chamado
aberto se h importao e exportao de matria34. Assim, em que pese j se admitir que
organismos vivos deveriam ser vistos como sistema, Maturana e Varella referem, ao
contrrio, que tanto a cognio como os sistemas orgnicos so fechados, uma vez que suas
partes interagem mutuamente e entre si, criando um fechamento puramente operacional35.
3.1
Autopoiese de Luhmann a Teubner

Aps 1980, Lhumann utiliza as ideias de Maturana, fazendo a passagem da vida para
a comunicao. Alis, a biologia sempre influenciou a sociologia, pois a ideia de funo

base na ideologia (segundo o funcionalismo, o sistema vai funcionado a partir de alguns
objetivos). Quando se est dentro do direito, por exemplo, o objetivo ser jurdico, e assim
por diante.
A recepo, por Niklas Luhmann dos estudos de Maturana e Varella, faz com que ele
parta do pressuposto de que possvel comparar, em uma teoria da sociedade, diversos
sistemas voltados para uma determinada funo36.
Luhmann37 desconsidera deduzir a sociedade de um princpio ou de uma norma
transcendente e sustenta que seja possvel analisar campos heterogneos como a cincia, o
34
BERTALANFFY, Ludwig von. Teoria geral dos sistemas. Petrpolis: Vozes, 2010, p. 162. Tal autor j
identificava a incidncia de uma nova revoluo - a Revoluo Organstica, baseada nos modernos progressos
das cincias biolgicas e do comportamento. [...] Seu ncleo a noo de sistema, aparentemente um conceito
plido, abstrato e vazio, que entretanto repleto de um significado oculto, de possibilidades de fermentao e
exploso. Op. Cit. p. 239. Todavia, Maturana e Varella avanam: os autores defenderam que tanto a cognio
como os sistemas orgnicos so fechados. Com isso, no estavam se referindo ao fato de que tais sistemas so
isolados, incomunicveis, insensveis, imutveis, mas sim, que tais sistemas tornam-se sistemas porque suas
partes ou seus elementos interagem uns com outros e somente entre si; na verdade, os autores querem dizer que
o fechamento apresentado pelos sistemas orgnicos um fechamento puramente operacional.
35
Nesse sentido, consultar MATURANA. H e VARELA. F. De mquinas y seres vivos - autopoiesis: la
organizacin de lo vivente. Santiago do Chile: Editorial Universitria, 1995. Neste trabalho, os autores
explicitamente afirmam que os seres vivos no eram um conjunto de molculas, mas sim, uma dinmica
molecular, um processo que ocorre como unidade discreta e singular como resultado do operar e em operar; [do
operar] das distintas classes de molculas que o compem, num jogo de interaes e relaes de vizinhana que
os especificam e realizam como uma rede fechada de trocas e snteses. Op. Cit., p. 15.
36
O que j era objeto de estudo de Parsons. Nesse sentido, consultar PARSONS, Talcott and SHILS, Edward A.
Toward a general theory of action. Theoretical Foundations for the Social Sciences. New Brunswick:
Transaction Publishers, 2007.
37
Para Luhmann, com el concepto de sistemas que se describen a s mismos (sistemas que describen su
autodescripcin) llegamos a um terreno inclemente. Uma sociedade que se describe a s misma lo hace desde
dentro, aunque parezca que lo hace desde fuera. Se observa a s misma como objeto de su prprio conocimento
50
direito, a economia e a poltica comparando suas estruturas, atravs da sua observao, com
vistas a identificar onde se poderia aplicar o mesmo aparato conceitual.
De acordo com Leonel Severo Rocha38, Niklas Luhmann assume, portanto, a
proposta de um construtivismo voltado produo do sentido desde critrios de
autorreferncia e auto-organizao introduzidos pela autopoiese. Para Luhmann, a relao
entre direito e sociedade se d pela oposio entre autorreferncia e heterorreferncia, ou
entre sistemas fechados e sistemas abertos.
Nesse sentido, "o sistema jurdico deve ento observar aquilo que tem que ser
manejado no sistema como comunicao especificamente jurdica" 39. Por isso, uma teoria da
comunicao que permitiria teoria do direito acesso a novos problemas perseguida por
Luhmann, pois ele entende que na comunicao no se pode prescindir nem de operaes
comunicativas nem das estruturas
40
. Isso permite chegar ao conceito de autopoiesis em
Luhmann41.
Ratificando, inicialmente, Luhmann, Gunther Teubner tambm se mostra afeito a
problematizar e estudar a teoria sistmica e a autopoiese do direito, pois considera importante
uma reflexo autopoitica na globalizao, atravs da policontexturalidade. Para Leonel
Severo Rocha42, esta se torna, em um mundo onde o direito fragmentado em um pluralismo
em que o Estado apenas mais uma de suas organizaes, um referente decisivo para a
configurao do sentido. Assim, a policontexturalidade uma proposta que permite que se
observem a partir das categorias da teoria dos sistemas os novos sentidos do Direito.
aunque al realizar esta operacin no permite que la observacin se deslice em el objeto porque esto modificaria
al objeto y exigiria uma observacin ulterior. In: LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Trad.
Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad Iberoamericana/Herder, 2007, p 04.
38
Lnio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Unisinos: constituio sistemas sociais e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. n. 6.
39
LUHMANN, Niklas, El derecho de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad
Iberoamericana/Coleccin Teora Social, 2002, p. 90.
40
Op. cit., p. 91.
41
Segundo o qual el concepto de produccin (o ms bien de poiesis) siempre designa slo una parte de las
causas que un observador puede identificar como necesarias; a saber, aquella parte que puede obtenerse
mediante el entrelazamiento interno de operaciones del sistema, aquella parte con la cual el sistema determina su
proprio estado. Luego, reproduccin significa en el antiguo sentido de este concepto produccin a partir de
productos, determinacin de estados del sistema como punto de partida de toda determinacin posterior de
estados del sistema. Y dado que esta produccin/reproduccin exige distinguir entre condiciones internas y
externas, con ello el sistema tambin efecta la permanente reproduccin de sus lmites, es decir, la reproduccin
de su unidad. En este sentido, autopoiesis significa: produccin del sistema por s mismo. In: LUHMANN,
Niklas. La sociedad de la sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate. Mxico: Ed. Herder/Universidad
Iberoamericana, 2007, p. 69-70.
42
Lnio Luiz; Morais, Jos Luis Bolzan de. Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos:
constituio sistemas sociais e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. n. 6.
51
Portanto, Teubner apresenta um conceito de sentido ligado pluralidade e uma ideia

de direito que leva em conta a sua circularidade, pois, para o autor, o direito "determina-se a
ele mesmo por autorreferncia, baseando-se na sua prpria positividade
43
, sendo que "a
realidade social do direito feita de um grande nmero de relaes circulares. Os elementos

componentes do sistema jurdico aces, normas, processos, identidade, realidade jurdica
constituem-se a si mesmos de forma circular44. Assim, para Teubner a autopoiese est em
evoluo permanente45.
O autor, dessa forma, considera que os subsistemas sociais "constituem unidades que
vivem em clausura operacional, mas tambm em abertura informacional-cognitiva em relao
ao respectivo meio envolvente
46
, o que permite ao direito se (re) construir, atravs do
enfrentamento de paradoxos postos.

A teoria sistmica, especialmente os trabalhos de Luhmann e Teubner, indica uma
perspectiva terica profundamente inovadora, que apresenta, atravs da autopoiese, uma
redefinio da ideia de diferenciao como forma de se enfrentar os paradoxos e avanar na
releitura do direito, pois possibilita a abertura dos horizontes de compreenso do sentido at
ento mascarados pela dogmtica jurdica tradicional.
Uma releitura do direito necessria, especialmente em uma sociedade multicultural,
onde h uma maior incidncia de complexidades. Exemplo disso est sendo vivenciado por
vrios pases da Amrica Latina, como por exemplo, na Bolvia, onde recentemente ocorreu
uma reestruturao no ordenamento jurdico, por meio de uma nova Constituio,
reconhecendo assim, o protagonismo indgena, por meio da criao de um Tribunal Indgena,
a fim de considerar suas razes e suas crenas. Tal situao, no estaria revelando que
conceitos e estruturas tradicionais merecem uma anlise autopoitica, com vistas a efetivar o
Estado Democrtico de Direito que prima pela dignidade da pessoa humana e, assim,
efetivando o direito das minorias, em especial o direito indgena e tribal?
43
TEUBNER, Gunther. O Direito como sistema autopoitico. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1993, p. 2.
Idem, ibidem, p. 19.
45
Assim, o direito teria vrios estgios, gerando um hiperciclo, pois se aplicarmos tentativamente a ideia de
hiperciclo ao direito, vemos que autonomia jurdica se desenvolve em trs fases. Numa fase inicial dita de
direito socialmente difuso -, elementos, estruturas, processos e limites do discurso jurdico so idnticos aos da
comunicao social geral ou, pelo menos, determinados heteronomamente por esta ltima. Uma segunda fase de
um direito parcialmente autnomo tem lugar quando um discurso jurdico comea a definir os seus prprios
componentes e a us-los operativamente. O direito apenas entra numa terceira e ltima fase, tornando-se
autopoitico, quando os componentes do sistema so articulados entre si num hiperciclo. In: TEUBNER,
Gunther. O Direito como sistema autopoitico. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1993, p. 77.
46
TEUBNER, Gunther. O Direito como sistema autopoitico. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1993, p. 140.
44
52
Nesse cenrio, como refere Wolkmer47, de complexidade no nos impossibilita de

admitir que o principal ncleo para qual converge o pluralismo jurdico a negao deque o
Estado seja a fonte nica e exclusiva de todo o Direito. Tal postura minimiza ou nega o
monoplio de criao das normas jurdicas por parte do Estado, priorizando a produo de
outras formas de regulamentao, como aquela oriunda da prpria comunidade. Alm de no
se revestir da nica ordenao jurdica existente, o Estado convive com outras ordenaes, ora
em relao de coexistncia social, ora em relao de luta48, que no obstaculiza a sua
juridicidade49.
3.2 O surgimento do conceito de etnopoiese e seu contributo para a efetivao do acesso
justia
Ao analisar do ponto de vista normativo, da hiper-complexidade e a lgica do
desenvolvimento social e tnico, bem como manter de certa maneira a autopoiese como
caracterstica oxigenadora dos sistemas judiciais, tem-se que pensar em provocar irritaes
dentro do sistema do Direito, de maneira que a nossa lgica estrutural seja uma lgica que no
se confine somente na organizao estatal e na Constituio50.
Tais lacunas, evidenciadas na incapacidade do sistema jurdico de relacionar a
pragmtica jurdica e a teoria jurdica, apresentam espaos em branco entre a dogmtica
jurdica e sua incidncia social. A questo de desenvolvimento social esta nesta situao e,
para que o direito apresente uma resposta adequada a essa problemtica, deve voltar-se a
teoria dos sistemas, uma vez que esta, apresenta uma nova concepo de direito que
possibilitar a percepo e a resoluo de tais conflitos.
Alis, tal teoria, com revela Leonel Severo Rocha esta:
apta a pensar o Direito como componente de uma estrutura social
complexa e paradoxal. Na classificao das matrizes da teoria jurdica
contempornea, j se tinha salientado a existncia de uma Matriz
47
WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura do direito. 2. ed. So
Paulo: Alfa-Omega, 1997, p. 168.
48
Op. cit., p. 173.
49
Para Wolkmer, a crise e o exaurimento das estruturas centralizadoras do Estado moderno favorecem o
desenvolvimento de limitaes a este poder , com a reordenao do espao pblico comunitrio-participativo e
a consolidao hegemnica do poder de auto-regulao dos sujeitos sociais possibilita a retomada, o alargamento
e a difuso de procedimentos de interveno popular direta na Justia penal, na Justia civil e na Justia do
trabalho. In: WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura do direito.
2. ed. So Paulo: Alfa-Omega, 1997, p. 278-9.
50
TEUBNER, Gunther. A Crise da Causalidade Jurdica. In: Direito, Sistema e Policontexturalidade. So
Paulo: Unimep, 2005.
53
Sistmica. Porm, os ltimos trabalhos de Luhmann, notadamente a

partir dos conceitos de risco e paradoxo, permitem um passo frente
para a compreenso da hipercomplexidade da sociedade atual. Esta
teoria da sociedade permite o contato na teoria jurdica entre os
aspectos externos e internos, entre a prxis e a teoria, superando as
concepes dogmtica dominantes.51
Por isso, o tema desenvolvimento deve ser refletido sobre um Direito multicultural:
um Direito que permita a abertura para essa variedade de culturas. Um Direito que permita,
pelo menos a partir da idia de sistema, pensar a equivalncia.
Segundo Teubner52 o direito comparado extremamente importante para se
imaginar, que apesar de tudo, existem alguns critrios suscetveis de equivalncia
universalmente nos sistemas jurdicos, que permitem esse dilogo entre culturas, desde que se
tenha essa lucidez. Perante a crise da observao normativista e a dificuldade da autoreproduo autopoitica da dogmtica jurdica a teoria dos sistemas sociais recupera a ligao
entre Direito, verdade e cultura na policontexturalidade. Esta uma condio necessria para
a construo de um espao pluricultural e democrtico que origine a estruturao e reestrutrao de novas possibilidades de produo de identidade e sociedades mais igualitrias.
Diante deste contexto e, do surgimento de novos tipos de direitos, como o indgena,
Teubner afirma que preciso que o direito esteja atento a lgica prpria das organizaes
internacionais, entre outras, que tem uma lgica prpria e, que comeam a surgir paralelas ao
Estado, na globalizao53.
Assim, se justificam estudos delineados a partir desta necessidade, qual seja, a busca
de novo sentido ao desenvolvimento (e sua influencia para o acesso justia), que contemple
o anseio de uma comunidade inserida em um contexto tnico, e que apresenta como
caracterstica a multiculturalidade54, como no caso latino-americano, a partir de uma anlise
51
ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e democracia. 2. ed.. So Leopoldo: UNISINOS, 2003. p.
94.
52
Op. Cit.
53
TEUBNER, Gunther. A Crise da Causalidade Jurdica. In: Direito, Sistema e Policontexturalidade. So
Paulo: Unimep, 2005, p. 189-232.
54
Stuart Hall faz uma distino entre os termos multicultural e multiculturalismo, definindo que o primeiro
uma expresso qualitativa, que descreve as caractersticas sociais e os problemas de governabilidade
apresentados por qualquer sociedade na qual diferentes comunidades culturais convivem e tentam construir uma
vida em comum, ao mesmo tempo em que retm algo de sua identidade original. J o termo multiculturalismo
substantivo, referindo-se s estratgias e polticas adotadas para governar ou administrar problemas de
diversidade e multiplicidade gerados pelas sociedades multiculturais e, acrescenta que descreve vrios
processos e estratgias polticas inacabados. Nesse sentido, consultar: HALL, Stuart. A identidade cultural na
ps-modernidade. Trad. Tomaz Tadeu da Silva e Guaraci Lopes Louro 5. Ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2001,
p. 52-3. J Boaventura de Souza Santos e Joo Arriscado Nunes referem que os termos multiculturalismo, justia
multicultural, direitos coletivos, cidadanias plurais so utilizados para tratar as questes que envolvem diferena
e igualdade, entre a diferena de reconhecimento da diferena e a redistribuio que permita a realizao da
54
dos sistemas jurdicos que compe esse espao multicultural. Alis, como salienta Leonel
Severo Rocha55 h necessidade de se refletir sobre um Direito multicultural: um Direito que
permita, pelo menos a partir da ideia de sistema, pensar a equivalncia, sendo assim, o
direito comparado extremamente importante para se imaginar, que apesar de tudo, existem
alguns critrios suscetveis de equivalncia universal nos sistemas jurdicos, que permitem
esse dilogo entre culturas.
Alm disso, estudar uma (re)configurao social de pases latino- americanos, a
partir da implementao da noo de etnodesenvolvimento, em um aspecto geral, e, de forma
especfica, o etnodesenvolvimento a partir da noo de sociedade autopoitica, o presente
trabalho avana nos contributos de Luhmann e Teubner, de modo a apresentar um novo
conceito, ou seja, o surgimento da noo de etnopoise, que consiste na identificao de um
ambiente social onde ocorre "a reproduo dos elementos de que se compe o sistema e que
geram sua organizao pela relao reiterativa [...] entre eles"56 pelo desenvolvimento a partir
da preocupao tnica e o reconhecimento da existncia de condies necessrias para a
capacidade autnoma de uma sociedade culturalmente diferenciada, que assim pode se
manifestar, definindo e guiando seu desenvolvimento.
No Brasil, tal pesquisa reforada pela implementao de aes57 e fomento ao
etnodensenvolvimento.
igualdade. Para estes, o multiculturalismo surgiu como uma designao para traduzir a coexistncia de formas
culturais ou de grupos caracterizados por culturas diferentes nas sociedades modernas e transformou-se num
modo de descrever as diferenas culturais em um contexto transnacional e global. Assim, definem que o
multiculturalismo emancipatrio est baseado no reconhecimento da diferena, no direito tal diferena e na
possibilidade de coexistncia ou construo de uma vida em comum, que ultrapasse os mais variados tipos de
diferenas. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do
cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
55
ROCHA, Leonel Severo. Observaes sobre a observao Luhmanniana. In: ROCHA, L. S.; KING,
Michael; SCHWARTZ, Germano. A verdade sobre a autopoiese no direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2009, p. 40.
56
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Cincia Jurdica. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 209.
57
Em 24.05.2011 foi "lanado no Centro Makunaim, na Terra Indgena So Marcos em Pacaraima (RR), o
primeiro Plano Territorial de Etnodesenvolvimento Indgena (Ptei) do Brasil. O Territrio da Cidadania Terra
Indgena Raposa Serra do Sol e So Marcos abrange os municpios de Normandia, Pacaraima, Uiramut e parte
de Boa Vista, onde esto demarcadas duas terras indgenas: So Marcos e Raposa Serra do Sol.
O Ptei comeou a ser desenvolvido em junho de 2009 pelo Colegiado Territorial do Territrio da Cidadania
Raposa Serra do Sol e So Marcos. O plano tem como objetivo promover o desenvolvimento econmico
sustentvel da regio, a universalizao do acesso a polticas pblicas de cidadania e o crdito produtivo,
priorizando a participao social e a integrao das diversas esferas dos governos.A elaborao do plano,
estruturado em trs partes histrico e contexto geral dos indgenas, diagnstico territorial e plano territorial comeou aps a regio ser inserida no Programa Territrios da Cidadania, iniciativa desenvolvida pelo governo
federal em parceria com estados, municpios e sociedade civil.A delegada do Ministrio do Desenvolvimento
Agrrio em Roraima, Clia Souza, destaca que o plano reafirma a identidade, a autonomia e o protagonismo dos
povos indgenas da regio. O documento respeita a cultura, a lngua e a forma de viver dos ndios. O plano foi
produzido por eles, para seu territrio, e isso reflete a postura do governo federal, de no impor uma poltica
pblica, mas construir coletivamente, destaca.Participaram da construo do Ptei o Conselho Indgena de
Roraima (CIR), o Conselho do Povo Ingariko (Coping), a Associao dos Povos Indgenas do Estado de
55
Assim, diante deste cenrio complexo, de crise e da auto-regulamentao dos

sistemas polticos latino-americanos, e, com o intuito de refletir sobre o tema, sem pretenso
de esgot-lo que se apresenta este artigo, pois a jurisdio, enquanto forma de dizer o direito
e de efetivar o acesso justia apresenta mutaes, ou em outras palavras, a forma de
comunicao do sistema jurdico esta em debate. E, tal debate apresenta interessantes
interfaces com o estudo do desenvolvimento das comunidades indgenas que se constituem
em numero expressivo na Amrica Latina, o que faz sugerir o surgimento de uma autoregulamentao do direito (autopoiese), em prol destas etnias, ou seja, de uma etnopoiese.
CONSIDERAES FINAIS
O presente estudo buscou estimular a reflexo e incitar o debate acerca da
transformao evidenciada nas sociedades latino-americanas, voltando os olhos a um novo
paradigma emergente, o etnodesenvolvimento e seu contributo para uma reformulao da
forma de comunicao dos sistemas jurdicos (jurisdio) e para a efetivao do acesso
justia das comunidades indgenas e tribais. Nesse contexto, procura-se identificar a
relevncia do estudo do desenvolvimento das sociedades e a necessidade de se pensar, em
conjunto com esse, na construo de um modelo de acesso justia voltado cidadania e a
efetivao dos Direitos Humanos.
O pensamento jurdico do novo constitucionalismo latino-americano e, por
conseguinte, o pensamento brasileiro ps Constituio de 1988, esta voltado ao compromisso
de concretizao dos direitos humanos e, para tanto, urge a humanizao do Direito e da
Justia, com distanciamento de uma concepo normativista dos modelos de acesso justia,
em especial no que tange a conflitos envolvendo comunidades indgenas e tribais.
Nesse
aspecto,
comunidade
latino-americana
faz
surgir
um
novo
constitucionalismo latino americano (iniciado com a Constituio colombiana (1991), a
Roraima (Apirr), a Aliana de Integrao e Desenvolvimento das Comunidades Indgenas de Roraima (Alidicir),
a Organizao das Mulheres Indgenas de Roraima (Omirr), a Organizao dos Professores Indgenas de
Roraima (Opirr), a Associao dos Povos Indgenas da Terra So Marcos (APITSM), a Sociedade de Defesa dos
ndios Unidos de Roraima (Sodiur), a Sociedade para Desenvolvimento Comunitrio e Qualidade Ambiental dos
Taurepang, Wapichana e Macuxi (TWM), as prefeituras municipais de Normandia, Pacaraima, Uiramut, o
governo de Roraima, instituies federais como Funai, Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, Ministrio da
Pesca e Aquicultura, Universidade Federal de Roraima, Embrapa, Tribunal Regional Federal da 1 Regio, entre
outros." Disponvel em < http://www.brasil.gov.br/noticias/arquivos/2011/05/23/territorio-da-cidadania-lancaprimeiro-plano-de-etnodesenvolvimento-indigena-do-brasil > Acesso em 23.09.2012.
56
venezuelana (1999) e a boliviana (2009)), os quais se contrapem aqueles conceitos clssicos

da teoria constitucional, como o de poder constituinte, direitos fundamentais e separao de
poderes.
Para tanto, tais sociedades, promoveram diversas restruturaes em seus modelos
polticos e jurdicos, de modo a introduzir o conceito de diversidade cultural e
reconhecimento de direitos indgenas especficos, incorporando um largo catlogo de direitos
indgenas, afro e de outros coletivos, por meio de influncias internas e externas, tendo como
exemplo destas ltimas, a incorporao de prerrogativas inseridas na Conveno n. 169 da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT), que trata dos direitos dos povos indgenas e
tribais propondo a refundao do Estado, com reconhecimento explcito das razes
milenares dos povos e discutindo o fim do colonialismo.
Desta forma, se identificam reformas inseridas nos ltimos nos sistemas polticos
latino-americanos.
No
Brasil,
lanamento
do
primeiro
Plano
Territorial
de
Etnodesenvolvimento Indgena (Ptei) do Brasil. Tal plano tem como objetivo promover o
desenvolvimento econmico sustentvel da regio, a qual compreende o territrio da
cidadania Terra Indgena Raposa Serra do Sol e So Marcos e abrange os municpios de
Normandia, Pacaraima, Uiramut e parte de Boa Vista, onde esto demarcadas as terras
indgenas: So Marcos e Raposa Serra do Sol.
Alm disso, tal plano visa a universalizao do acesso polticas pblicas de
cidadania e o crdito produtivo, priorizando a participao social e a integrao das diversas
esferas dos governos, reafirmando assim, a identidade, a autonomia e o protagonismo dos
povos indgenas daquelas regies. Tal situao acaba refletindo uma reorganizao dos
sistemas de justia latino-americanos, de modo ressignificar o acesso justia dos membros
insertos em comunidades indgenas e tribais.
exemplo desta ressignificao, a justia indgena boliviana que se sujeita apenas ao
Tribunal Constitucional. Tal prerrogativa esta inserta no texto constitucional da Bolvia que
dentre outros dispe em seu art. 289 que a autonomia indgena consiste em um autogoverno
como exerccio da livre determinao das naes e dos povos indgenas de origem campesina,
cuja populao compartilhe territrio, cultura, histria, lnguas e organizao ou instituies
jurdicas, polticas, sociais e econmicas prprias.
Tal comunidade ainda goza (art. 30, 16) do exerccio de seus sistemas polticos,
jurdicos e econmicos de acordo com sua cosmoviso. Isso demonstra uma reestruturao do
sistema jurdico-poltico e da forma de comunicao entre este as comunidades inseridas em
seus contextos, com repercusses no prprio desenvolvimento daquelas sociedades.
57
Assim, entendendo o desenvolvimento no sentido proposto por Amartya Sen, ou

seja, como um processo integrado de liberdades substantivas interligadas, pois tais liberdades
no representam apenas os fins primordiais para o desenvolvimento, mas tambm os meios
principais deste, pois, os indivduos necessitam ter liberdades para fazer suas escolhas e,
entendendo o seu contributo para o acesso justia, se levado em considerao tambm os
nseios das sociedades multiculturais, como as latino-americanas, identifica-se a presena do
etnodesenvolvimento.
A idia de etnodesenvolvimento esta ligada a existncia de condies necessrias
para a capacidade autnoma de uma sociedade culturalmente diferenciada, que assim pode se
manifestar, definindo e guiando seu desenvolvimento, ou seja se tornem gestoras de seu
prprio desenvolvimento, tanto no campo educacional e de formao tcnica, quanto no
campo poltico-administrativo gesto de seus prprios territrios.
Essa proposta de desenvolvimento em uma mulplicidade de reas acaba
influenciando o sistema social como um todo, o que remete a necessidade de um aporte
terico que fundamente estudos nesse campo, pois acaba por influenciar nos sentidos do
Direito. Teubner apresenta um conceito de sentido ligado pluralidade e uma ideia de direito
que leva em conta a sua circularidade, pois, o direito determina-se ele mesmo por
autorreferncia, pois a realidade social do direito feita de um grande nmero de relaes
circulares, o que identifica a autopoiese do sistema, a qual est em evoluo permanente.
Desta forma, com aporte na teoria sistmica, especialmente os trabalhos de Luhmann
e Teubner, que indicam uma perspectiva terica profundamente inovadora, a qual apresenta,
atravs da autopoiese, uma redefinio da ideia de diferenciao como forma de se enfrentar
os paradoxos e avanar na releitura do direito, pode-se sugerir para fins de reflexo sobre o
tema e aprofundamento das pesquisas, especialmente no que tange ao efetivo acesso justia,
o surgimento do conceito de etnopoiese, o qual compreende uma auto-regulamentao dos
sistemas sociais e polticos, conforme aos anseios das sociedades multiculturais que marcam a
histria do continente latino-americano.
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61
A JUSTIA RESTAURATIVA COMO ALTERNATIVA AO SISTEMA PENAL

CONVENCIONAL NO COMBATE AO BULLYING
THE RESTORATIVE JUSTICE AS AN ALTERNATIVE TO THE CONVENTIONAL
CRIMINAL JUSTICE SYSTEM IN THE FIGHT AGAINST BULLYING
Juliana Frei Cunha 1
RESUMO: Este artigo tem por finalidade apresentar a Justia Restaurativa como uma das
possveis solues para o enfrentamento do atual fenmeno bullying. Deste modo analisado
o que vem a ser o bullying, as diversas formas de sua ocorrncia e a importncia da
identificao, preveno e represso. Posteriormente feito um panorama geral da justia
restaurativa e suas diferenas no que tange o sistema penal convencional. Ficar claro que a
Justia Restaurativa uma forma alternativa de resoluo de conflitos que visa trazer certa
paz social resolvendo os problemas de um modo mais eficaz e, que, tem potencialidade para
solucionar delitos relacionados ao fenmeno bullying.
PALAVRAS-CHAVE: fenmeno bullying; justia restaurativa; meio alternativo de
resoluo de conflitos.
ABSTRACT: This article has the objective to present the Restorative Justice as one of the
possibles solutions for combat the current bullying phenomenon. Thus is analyzed what
comes to be bullying, the several forms of their occurrence and the importance of
identification, prevention and prosecution. Later it made an overview of restorative justice
and their differences regarding the conventional criminal justice system. It will become clear
that the Restorative Justice is an alternative form of conflict resolution which aims to bring
some peace solving social problems more effectively, and that has the potential to solve
crimes related to the bullying phenomenon.
KEYWORDS: bullying phenomenon; restorative justice; alternative form of conflict
resolution.
SUMRIO: 1. Introduo 2 Fenmeno bullying: origem e conceito; 3 Identificao,
preveno e represso; 4 As diversas formas de ocorrncia do fenmeno bullying; 4.1
Bullying Escolar; 4.2 Cyberbullying; 4.3 Bullying no Trabalho; 4.4 Bullying Homofbico; 4.5
Bullying Militar; 4.6 Bullying Prisional;5 A Justia Restaurativa; 5.1 Caractersticas da
Justia Restaurativa; 5.2 Concepes de justia restaurativa; 5.3 Justia Restaurativa X
Justia Convencional; 5.4 Justia Restaurativa e Justia Convencional; 5.5 At que ponto a
Justia Restaurativa pode ser til no enfrentamento ao fenmeno bullying?; 6 Consideraes
Finais; Referncias bibliogrficas.
Bacharel em Direito pela UNESP e mestranda em Direito Penal pela mesma Universidade.
membro do Ncleo de Estudos da Tutela Penal em Direitos Humanos (NETPDH - UNESP) e
do Ncleo de Pesquisas Avanadas em Direito Processual Civil Brasileiro e Comparado
(NUPAD - UNESP). O presente artigo fruto da iniciao cientfica fomentada pela FAPESP
durante a graduao em Direito. E-mail: cunha.julianaf@gmail.com
62
1 Introduo
O presente trabalho visa fomentar o debate acerca da possibilidade do uso do
movimento restaurativo como uma alternativa ao atual sistema penal retributivista no
tratamento dos envolvidos no fenmeno bullying.
Tal fenmeno consiste em temtica atual e polmica tendo em vista que o nmero de
ocorrncias tem aumentado vertiginosamente de modo que at mesmo o novo projeto do
Cdigo Penal criminaliza a conduta.
Portanto, este artigo tratar dos principais aspectos do fenmeno bullying e da justia
restaurativa, trazendo a baila, inclusive algumas implicaes jurdicas de modo a inovar com a
produo j existente acerca do assunto, visando sempre contribuir na concretizao da
preveno e combate ao supracitado fenmeno.
2 Fenmeno bullying: origem e conceito
Foram nos pases nrdicos, que primeiramente se identificaram sinais deste
fenmeno e, por conseguinte a maior parte dos estudos se iniciaram naqueles. A partir da
dcada de 70 por Dan Olweus na Noruega e por Heinz Leymann na Sucia.
Explica Clo Fante (2005, p.45):
Dan Olweus desenvolveu os primeiros critrios para detectar o problema de forma
especfica, permitindo diferenci-lo de outras possveis interpretaes, como
incidentes e gozaes ou relaes de brincadeiras entre iguais, prprias do processo
de amadurecimento do indivduo. Olweus pesquisou inicialmente cerca de 84 mil
estudantes, trezentos a quatrocentos professores e em torno de mil pais, incluindo
vrios perodos de ensino. Um fator fundamental para a pesquisa foi avaliar a sua
natureza e ocorrncia.
A partir deste estudo identificou-se que, a cada sete alunos, um estava envolvido em
situaes de bullying. Em 1993 Olweus lanou um livro Bullying at School e no mesmo ano
ocorreu a primeira Campanha Nacional Anti-Bullying que diminui em cerca de 50% os casos
de bullying nas escolas norueguesas. Tal mobilizao incentivou outros pases a promoverem
campanhas de interveno, tornando-se um marco na recente histria de combate ao bullying.
Na Frana denominado harclement quotidien, na Itlia, prepotenza ou bullismo,
no Japo, ijime, na Alemanha agressionen unter schlern e em Portugal chamado de maustratos entre os pares. O Brasil adota a expresso inglesa bullying e este pode ser
63
considerado uma espcie do gnero assdio moral que passou a integrar a realidade brasileira
em meados dos anos de 1990.
Em ingls a palavra to bully significa tratar mal, ser grosseiro para com os outros; e
bully um indivduo valento, tirnico frente aos mais fracos. Contudo, o termo bullying
compreende todas as formas de agresses fsicas, psicolgicas, verbais, sexuais e materiais,
intencionais e repetitivas que acontecem numa relao onde h desigualdade de poder, ou
seja, onde h uma parte hipossuficiente. Neste fenmeno esto presentes os alvos, os
alvos/autores, os autores e as testemunhas. Devem ter participao, no sentido de ajudar os
alvos e os autores, os orientadores pedaggicos, psiclogos e os pais dos alunos. Os alvos, via
de regra, so pessoas tmidas com alguma caracterstica fsica ou mental marcante.
No h uma palavra na lngua portuguesa capaz de expressar todas as situaes de
bullying, contudo algumas aes podem traduzir o que vem a ser tal termo: apelidar, ofender,
zoar, gozar, encarnar, sacanear, humilhar, causar sofrimento, discriminar, excluir, isolar,
ignorar, intimidar, perseguir, assediar, aterrorizar, amedrontar, tiranizar, dominar, agredir,
bater, chutar, empurrar, ferir, roubar e quebrar pertences (ABRAPIA, 2011, online).
A partir dessa breve explicao possvel vislumbrar que apesar da nova
terminologia, bullying, tal problema enfrentado h muito tempo no s no Brasil, como
em outros pases tambm. Sua ocorrncia se d, na maioria dos casos, em escolas, sejam
pblicas ou privadas, urbanas ou rurais, mas tambm tem sido identificado nas universidades,
em clubes, no ambiente de trabalho, nos quartis, no sistema prisional, na igreja, na famlia e
no ambiente virtual o cyberbullying. Atualmente o bullying uma violncia velada e j pode
ser considerado uma patologia social que pode vir a se tornar um problema de ordem pblica
no que diz respeito sade da criana, do adolescente, dos professores e at mesmo dos
trabalhadores.
O fenmeno do bullying no se confunde com o ato praticado. Este pode vir a
receber um tratamento penal, como por exemplo, em casos de leso corporal, injria; ou no
como no caso do mobbing 2. Contudo, apesar da tipificao penal, tal problema deve ser visto
numa perspectiva ampla, onde se questione a respeito de suas causas, motivaes do agente e
de sua relao com o alvo. Conjectura-se que a desigualdade, seja em que aspecto for (social,
racial, sexual, etc.), que causa uma necessidade enorme dos indivduos imporem diferenas,
2
O psiclogo do trabalho Leymann Heinz define mobbing como o fenmeno no qual uma pessoa ou grupo de
pessoas exerce violncia psicolgica extrema, de forma sistemtica e recorrente e durante um tempo prolongado
por mais de seis meses e que os ataques se repitam numa frequncia mdia de duas vezes na semana sobre
outra pessoa no local de trabalho, com a finalidade de destruir as redes de comunicao da vtima ou vtimas,
destruir sua reputao, perturbar a execuo de seu trabalho e conseguir finalmente que essa pessoa ou pessoas
acabe abandonando o local de trabalho (Leymann, 1990, p. 121).
64
discriminarem e serem prepotentes para se destacarem em meio a seu grupo. Os traumas

sofridos por vtimas de bullying podem vir a influenciar de forma prejudicial o futuro do
indivduo como cidado, como profissional, como ser humano. De acordo com o mdico
Aramis Lopes Neto3 para os alvos de bullying, as consequncias podem ser depresso,
angstia, baixa autoestima, estresse, absentismo ou evaso escolar, atitudes de autoflagelao
e suicdio, enquanto os autores dessa prtica podem adotar comportamentos de risco, atitudes
delinquentes ou criminosas e acabarem tornando-se adultos violentos.
Portanto, o bullying um problema de ordem mundial. A violncia fsica e
psicolgica, sempre existiu, contudo a diferena para a atual conjectura que aquela se
potencializou de uma forma individualista e perigosa. evidente que os preconceitos se
tornam cada vez mais fortes e que existe um claro desrespeito s diferenas de pensamento.
3 Identificao, preveno e represso
Para combater este atual e infeliz fenmeno importante ter uma ampla cincia sobre
os seus aspectos. necessrio que as pessoas sejam capazes de identificar a sua ocorrncia
nos mais diversos ambientes e coibi-la com os meios que estiverem ao alcance naquele dado
momento. Por outro lado, levando em considerao que a onda da violncia est cada vez
mais forte e contagiante preciso, mesmo quando no haja identificao do problema no
ambiente, que sejam desenvolvidos mtodos de preveno como, por exemplo, palestras,
cartilhas, debates sobre filmes que abordam o tema etc. A partir da identificao e da
preveno, plausvel cogitar a represso.
Atualmente, o termo tem sofrido certa banalizao como possvel vislumbrar em
uma srie de notcias vinculadas pela mdia em que qualquer tipo de ato e fato se transforma
magicamente em bullying.
Contudo, nem tudo pode ser classificado como bullying. Quando as crianas e
adolescentes chegam em casa machucados porque brigaram na escola preciso identificar a
causa. Se for uma briga motivada, tendo, por exemplo, um objeto como causa, no bullying,
apenas uma briga comum. Tambm no configura bullying as brincadeiras que envolvem
lutas entre crianas. Assim como aqueles que no se importam com apelidos ou sabem se
Coordenador do primeiro estudo feito no Brasil sobre o bullying Diga no ao bullying: Programa de
Reduo do Comportamento Agressivo entre Estudantes, realizado pela Associao Brasileira Multiprofissional
de Proteo Infncia e Adolescncia (ABRAPIA).
65
defender de agresses fsicas e verbais, sem que isso atinja de modo significante a sua rotina,
no so vtimas de bullying.
O bullying ocorre quando um indivduo maior, mais forte, mais velho, mais
inteligente, popular, ou de alguma forma superior, agride verbal ou fisicamente, sem motivo
aparente e de forma contnua outro indivduo que no possui, via de regra, nenhuma dessas
caractersticas. Tais agresses podem ocorrer em diversos ambientes como ser exposto
adiante, e nem sempre ocorrem explicitamente na presena de outras pessoas, fato que torna
mais difcil a identificao e preveno do bullying.
As vtimas passam a sofrer diversos sintomas como depresso, dor, angstia etc. Se
no houver tratamento adequado, tais sintomas podem perdurar pela vida inteira. A longo
prazo podem surgir problemas mais graves sade da vtima ou, at mesmo, situaes
extremadas envolvendo suicdios e homicdios, episdios estes que j foram presenciados por
diversos pases como o Massacre de Columbine nos Estados Unidos e o Massacre de
Realengo no Brasil.
Ademais, as vtimas temem que ao denunciar o agressor, estes as agridam de forma
mais violenta ou que ningum acredite e d apoio situao.
Hodiernamente, os estados brasileiros realizam audincias pblicas de modo a
debater e prevenir a ocorrncia do fenmeno e possuem projetos de leis em andamento e leis
j aprovadas que tratam de polticas pblicas de enfrentamento. Assim como vrias escolas j
abordam o tema em palestras e debates com os alunos. Alm disso, o projeto do novo Cdigo
Penal criminaliza a conduta rotulando-a de intimidao vexatria.
Para prevenir o bullying preciso uma ampla conscientizao da populao
acompanhada de polticas pblicas do Estado. A cartilha sobre bullying que o Conselho
Nacional de Justia lanou em 2010 elucida a preocupao do Brasil com o fenmeno ora
estudado. Outrossim, tal preveno envolve a educao que tarefa conjunta do Estado, da
sociedade, da famlia e da instituio de ensino conforme o entendimento do artigo 227 da
Constituio Federal:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade
e opresso.
66
No que tange a represso esta pode se dar de vrias formas. Pode ocorrer
extrajudicialmente ou em juzo. A prpria coordenao do ambiente em que ocorreu a
situao de bullying pode de alguma forma castigar os agressores e tentar a recuperao dos
envolvidos junto a uma equipe multidisciplinar. No caso das escolas, se tal medida no for
suficiente os pais podem recorrer ao Conselho Tutelar ou ao Ministrio Pblico.
Se a Justia for acionada, os indivduos agressores respondero conforme a sua
capacidade que pautada pelos artigos 3, 4 e 5 do Cdigo Civil Brasileiro. Se menores de
dezoito anos sofrero medidas scio- educativas previstas no captulo IV do Estatuto da
Criana e do Adolescente. Se maiores respondero civil e criminalmente de forma
independente. Em nenhuma dessas situaes h prejuzo da responsabilizao civil do
estabelecimento de ensino ou at mesmo dos prprios pais responsveis.
As equipes multidisciplinares formadas por pedagogos, psiclogos, professores e at
mesmo profissionais do direito so uma estratgia que promete eficincia, contudo pouco
utilizada pelas escolas.
Algumas escolas particulares contam com psiclogos, contudo o mesmo no ocorre
na rede pblica, por vezes, por falta de verba ou at mesmo por falta de uma poltica pblica
neste sentido.
Os pedagogos e professores tm contato direto com o aluno cotidianamente e so
eles que possivelmente identificaro o bullying. Desta forma, eles precisam saber como lidar
com aquela situao e principalmente com os envolvidos. Neste ponto entra atuao do
psiclogo que ir orient-los, assim como tratar dos envolvidos, questionando causas e
consequncias, ocasionando um verdadeiro processo de terapia que pode a vir a recuperar
tanto agressor quanto vtima.
No menos importante, um profissional do direito poderia vir a esclarecer para os
pais quais so as possveis consequncias legais que os filhos sofrero ou quais direitos eles
tem para iniciar uma ao de responsabilidade civil ou at mesmo uma ao penal contra os
agressores.
Neste diapaso, a capital Porto Velho inovou com a Lei Municipal n 1.860/09 --Programa de Combate ao Bullying --- que trs em seu texto a questo da implantao da
Equipe Multidisciplinar, composta de pais, gestores e professores, responsvel pelo
acompanhamento e execuo do Programa de Combate ao Bullying nas escolas da rede
municipal de ensino. Deste modo, os profissionais esto recebendo capacitao para o
enfrentamento ao bullying e j saem preparados para agir em casos de ameaas e intimidaes
por parte dos envolvidos no conflito em questo.
67
4 As diversas formas de ocorrncia do fenmeno bullying

O supracitado fenmeno pode ocorrer de diversas formas em diferentes ambientes.
Conforme a obra de Calhau (2009) - referncia no assunto - e as diversas pesquisas que vem
sendo realizadas nesta seara ser demonstrado que tal prtica no est restrita as relaes entre
estudantes e menores de idade, mas sim, que abrange globalmente diversas situaes onde h
realmente ou imaginariamente alguma espcie de hierarquia.
4.1 Bullying Escolar

Trata-se da espcie mais prosaica do gnero assdio moral e a que deu origem aos
estudos referentes ao fenmeno bullying. Para ilustrar a questo sero mostrados a seguir
alguns dados sobre violncia escolar.
No ano de 2008 teve incio uma campanha global Aprender sem Medo
cujo
objetivo foi tentar erradicar a violncia nas escolas. A pesquisa revelou que os castigos
corporais, sexuais e o bullying so as principais formas de violncia contra a criana. No
Brasil o enfoque da campanha estava no combate ao bullying escolar.
De acordo com o relatrio da pesquisa realizada pela ONG PLAN 5 no ano de 2008,
em uma perspectiva global, as meninas sofrem mais com a violncia sexual, enquanto os
meninos com o castigo corporal. Alm disso, revela a pesquisa que as vtimas de violncia
A campanha Aprender sem Medo foi lanada pela PLAN em diversos pases com o objetivo de promover um
esforo global para acabar com a violncia nas escolas. Toda a violncia contra crianas pode e deve ser evitada.
Depende de todos ns ONGs, governos, comunidades locais, professores, pais e alunos o trabalho conjunto
para assegurar o direito das crianas a uma escola isenta de violncia. Essa campanha global tem como enfoque
o combate a trs principais formas de violncia nas escolas, identificadas por uma pesquisa mundial realizada
pela Plan: abuso sexual, castigo corporal e bullying. Para isso, a estratgia mundial da campanha est baseada
em: Persuadir os governos a tornar ilegal todas as formas de violncia contra as crianas na escola; e fazer com
que essas leis sejam cumpridas; Trabalhar com os dirigentes escolares e professores para criar escolas livres de
violncia e promover mtodos alternativos disciplina de castigos corporais; Criar uma dinmica de mudana
global, incluindo aumento dos recursos de doadores internacionais e governos para combater a violncia nas
escolas de pases em desenvolvimento. No Brasil, a campanha Aprender sem Medo tem como principal foco o
bullying escolar, incluindo o cyber bullying, e suas implicaes para a educao. A misso da campanha
oferecer condies para que as crianas possam estudar com segurana, tenham uma aprendizagem de qualidade,
sem ter medo ou ser ameaado com a violncia escolar. A campanha Aprender sem Medo promover aes
nacionais e locais para estimular a mudana de comportamento da sociedade em relao violncia nas escolas,
especialmente o bullying. Esto previstas aes nacionais de conscientizao at cursos de capacitao dentro de
escolas. A campanha pretende atuar em todos os nveis da sociedade e interagir com todos os atores que podem
ajudar a mudar essa triste realidade da violncia escolar. (PLAN..., 2011, online).
5
A PLAN uma organizao no-governamental de origem inglesa, ativa h mais de 70 anos. Sem qualquer
vinculao poltica ou religiosa e sem fins lucrativos, est voltada para a defesa dos direitos da infncia,
conforme expressos na Conveno dos Direitos da Crianada ONU (PLAN..., 2011, online).
68
escolar tm maior tendncia a cometer suicdio, sendo que este grau aumenta em oito vezes
caso as vtimas sejam meninas.
J no que tange ao Brasil, os nmeros tambm so alarmantes. Em um total de 12
mil alunos divididos em 143 escolas dos seis estados brasileiros, 84% afirmaram que suas
escolas so violentas. Destes, 70% j foram vtimas de violncia escolar. Alm disso, um
tero dos estudantes entrevistados afirmou estarem envolvidos em episdios de bullying,
seja como agressor ou como vtima.
Outra pesquisa intitulada de Bullying Escolar no Brasil (ROSA, 2010, online)
envolveu cinco mil alunos e concluiu que a maior parte das vtimas se encontra na faixa
etria entre 11 e 15 anos de idade na regio Sudeste e Centro-Oeste do Brasil. Alm disso, a
pesquisa trs que os meninos se envolvem com maior frequncia em episdios de bullying
que as meninas, mas estas por sua vez, se sentem mais amedrontadas e chateadas do que
aqueles.
No obstante, cabe salientar que os meninos costumam estar mais envolvidos em
episdios que envolvem agresses fsicas, enquanto que as meninas lidam mais com as
agresses verbais e manipulaes.
J foi explanado que os agressores costumam ser pessoas que so de alguma forma
superior a outras (popularidade, fora, idade etc) e as vtimas so aquelas que possuem
alguma caracterstica diferente e tida como algo diminuidor de sua capacidade (excesso de
peso, deficincias, timidez etc). Os demais alunos que presenciam tais situaes de bullying
acabam por se constiturem em co-agressores ou em testemunhas por permanecerem inertes
temendo a possibilidade de se tornarem vtimas caso delatem os casos presenciados.
Cleo Fante e Pedra (2008, p.61), atuais especialistas do fenmeno ora estudado,
esclarecem que os espectadores representam a maioria dos alunos de uma escola:
Eles no sofrem e nem praticam bullying, mas sofrem as suas consequncias por
presenciarem constantemente as situaes de constrangimento vivenciadas pelas
vtimas. Muitos espectadores repudiam as aes dos agressores, mas nada fazem
para intervir. Outros apoiam e incentivam dando risadas, consentindo com
agresses. Outros fingem se divertir com o sofrimento das vtimas, como estratgia
de defesa. Esse comportamento adotado como forma de proteo, pois temem
tornarem-se as prximas vtimas.
J Ana Beatriz Barbosa Silva (2010, p.43, 44) define a natureza dos jovens
agressores:
Os agressores apresentam, desde muito cedo, averso s normas, no aceitam serem
contrariados ou frustrados, geralmente esto envolvidos em atos de pequenos
delitos, como furtos, roubos ou vandalismos, com destruio do patrimnio pblico
ou privado. O desempenho escolar desses jovens costuma ser regular ou deficitrio;
69
no entanto, em hiptese alguma, isso configura uma deficincia intelectual ou de

aprendizagem por parte deles. Muitos apresentam, nos estgios iniciais, rendimentos
normais ou acima da mdia. O que lhes falta, de forma explicita, afeto pelos
outros. Essa atividade deficitria (parcial ou total) pode ter origem em lares
desestruturados ou no prprio temperamento do jovem. Nesse caso, as
manifestaes de desrespeito, ausncia de culpa e remorso pelos atos cometidos
contra os outros podem ser observadas desde muito cedo (5 ou 6 anos). Essas aes
envolvem maus-tratos a irmos, coleguinhas, animais de estimao, empregados
domsticos ou funcionrios da escola.
Na esfera do bullying escolar, o professor quem primeiro toma contato com este,
seja ao presenciar, ao receber reclamaes ou at mesmo sendo vtima, pois, atualmente,
inclusive os professores esto sendo perseguidos pelos agentes de bullying. Isto ocorre
quando h um desrespeito constante ao professor, a partir de tumultos e conversas durante a
aula, quando este apelidado de forma desrespeitosa ou atacado por giz e vaiado ou ainda,
quando protagonista de alguma fofoca maldosa inventada pelos prprios alunos que visam
atrapalhar a vida profissional do professor naquela instituio de ensino, dentre outros
inmeros exemplos.
O grande problema desta situao como um todo que ela cria um crculo vicioso
entre testemunhas, agressores e vtimas que influencia a todos que no participam, tornando
o ambiente to violento, que, s vezes, tido como algo normal pelos demais. As crianas e
os adolescentes em sua maioria no sabem diferenciar as brincadeiras comuns da violncia
escolar, tampouco percebem que tais costumes crescem exponencialmente.
Explica a criminologia que o sistema social tem vrios controles que buscam evitar
ou reprimir a ocorrncia de crimes. Tais controles podem ser formais como aquele realizado
pelo Estado com coero sistema carcerrio, ou podem ser informais como aquele
exercido pela famlia, escola e religio (CALHAU, 2009, p.24).
O sistema carcerrio brasileiro precrio e no funciona corretamente e isso se
deve ao fato de que ele no utilizado adequadamente, nem tampouco conforme prega o
direito penal mnimo, como ultima ratio. H um excesso de criminalizao de condutas
que no possuem bens jurdicos suficientemente relevantes que justifiquem a carceirizao,
alm disso, o atual sistema no reintegra o delinquente a sociedade, ao contrrio, ele
marginaliza o indivduo ao desrespeitar os seus direitos humanos. Neste sentido, vem
agregar o fato de que os meios informais de preveno e resoluo de conflitos so pouco
utilizados.
Analogamente, ocorre com as escolas, onde os pais se omitem de suas
responsabilidades com as mais diversas desculpas e entregam todo o encargo de educar para
70
aquelas, que por sua vez, assim como o sistema carcerrio, j est sobrecarregada por uma
srie de outros fatores importantes que so inerentes a atividade ali desenvolvida.
Os responsveis pelas crianas deixam de lado a questo dos limites, do que certo
e do que errado, do que pode e do que no pode e isso um fator gerador de situaes de
bullying, pois da mesma forma que a criana age em casa, ela agir nos mais diversos
ambientes de forma individualista e egosta gerando situaes incontrolveis que no so
saudveis no desenvolvimento de uma personalidade.
Frente a este quadro catico de bullying, nos ltimos anos o Brasil avanou muito,
pois as vtimas comearam a denunciar os seus agressores e, no raro, se encontra decises
condenando estabelecimentos de ensino ou os responsveis do agressor a pagar
indenizaes. No obstante, as campanhas de conscientizao esto presentes no pas inteiro
gerando um resultado positivo no que diz respeito ao combate e preveno do bullying.
Silva (2010, p.25) explica que a prtica de bullying agrava o problema
preexistente, assim como pode abrir quadros graves de transtornos psquicos e/ou
comportamentais que, muitas vezes, trazem prejuzos irreversveis.
Neste mbito importante citar o experimento de aprendizagem observacional,
Bobo doll experiment realizado por Albert-Bandura que demonstra, em suma, que as
crianas aprendem e absorvem comportamentos s de observ-los (CALHAU, 2009, p.34).
Com efeito, dependendo do desfecho daquele comportamento, ou seja, se ele foi
punido ou recompensado, as crianas passam a reproduzi-lo, pois ainda no tem capacidade
para julgar o certo e o errado.
Neste diapaso ainda existe o bullying por omisso que ocorre quando a pessoa
passa a ser sistematicamente ignorada ou excluda por um determinado grupo, trata-se de um
comportamento que praticamente invisvel aos olhos de terceiros, portanto muito
complicado de ser combatido.
Outro exemplo muito frequente de bullying velado pela sociedade o trote
universitrio. Este tem ultrapassado os limites das brincadeiras de pintar o rosto e cortar o
cabelo, para agresses fsicas muito mais srias onde o bixo, o novato na universidade,
obrigado a beber, assediado sexualmente, jogado em lavagens, dentre outras situaes. A
brincadeira se transformou em uma agresso e, no raro, casos aparecem no judicirio de
alunos que sofreram queimaduras e outros tipos de violncia.
Os veteranos agressores, dependendo da situao, podem ter seus atos enquadrados
em crimes previstos no Cdigo Penal e por serem maiores de idade podem ser
71
responsabilizados penal e civilmente. No mais, luz do Cdigo de Defesa do Consumidor,

as escolas e faculdades tambm so responsveis objetivamente por este tipo de conduta.
Para combater o bullying escolar preciso estar atento ao regimento escolar dos
estabelecimentos de ensino e conversar com os envolvidos para tentar desvendar o que
ocorreu. importante lembrar que quando houver um problema deste tipo, essencial levar
as testemunhas para direo e fazer uma reclamao formal. No mais, preciso proteger e
guardar qualquer tipo de evidncia que comprove que determinado indivduo est sendo
vitima de bullying. Se com tais medidas o agressor no mudar de postura ou o problema
continuar sendo recorrente, faz se necessrio que se procure um advogado para tratar da
questo no judicirio. Procurar o Ministrio Pblico e/ou o Conselho Tutelar tambm pode
ser uma medida eficiente.
4.2 Cyberbullying
O avano da tecnologia trouxe o desenvolvimento nas mais diversas reas para a

humanidade como sade, educao, lazer e bem estar, proporcionando uma intensa
globalizao. Contudo, apesar das benesses deste, inevitvel que trgicas consequncias o
acompanhem, e, neste diapaso possvel apontar o cyberbullying.
O cyberbullying nada mais que a utilizao dos meios eletrnicos como um
instrumento de agresso para a prtica do bullying. A represso de tal prtica mais um
desafio para as autoridades brasileiras, pois trata-se de mais uma situao complicada a ser
coibida dentro de uma lista infindvel de outros crimes.
O cyberbullying recorrente, pois d uma sensao de impunidade ao agressor que
no precisa revelar sua identidade e, por vezes, faz uso de apelidos para se esconder enquanto
agride verbalmente e por meio de imagens a sua vtima. O fato de no haver uma
identificao dificulta a apurao do crime, que talvez s seja possvel atravs de outros tipos
de provas como a pericial, testemunhal ou documental.
Atualmente tal prtica se d por meio de contas falsas nas redes de relacionamento,
onde os agressores espalham e-mails com contedo difamatrio sobre as vtimas vindo a
causar grande prejuzo moral para as mesmas.
Diferentemente do mundo real, as agresses veiculadas na Internet no tem comeo,
meio e fim, pois uma vez exposto determinado contedo praticamente impossvel extirp-lo
por inteiro, pois este se dissemina como um vrus.
72
O promotor de Justia Llio Braga Calhau (2010, p.59) explica como o Judicirio
tem lidado com o cyberbullying:
O poder judicirio tem se mostrado atento com esse tema e tem autorizado, com a
apresentao de provas iniciais adequadas (ex. impresso das pginas da internet
com as agresses), a quebra do sigilo de dados dos envolvidos com o intuito de
identificar a autoria dessas agresses. um processo lento e cansativo, mas est
sendo possvel identificar os autores na grande maioria dos casos.
Explica ainda o promotor que isso est sendo possvel, pois os agressores deixam um
importante rastro na internet, que o nmero de IP (internet protocol). Com efeito, qualquer
site que a pessoa venha utilizar registra o IP e desta forma possvel saber a provenincia das
agresses.
Coletar as provas para apurar tal crime ainda uma tarefa rdua, pois por vezes h
escassez de recursos materiais e humanos da polcia. No caso do cyberbullying, no basta a
prova testemunhal, preciso a prova tcnica que proveniente de laudos periciais. Contudo,
esta s possvel se forem tomadas algumas medidas judiciais prvias de modo a permitir a
busca e a apreenso de computadores e celulares. preciso que se aja rapidamente de modo a
preservar as provas essenciais para uma possvel condenao, pois quando os agentes
descobrem que a polcia foi acionada, a tendncia que eles busquem apagar e sumir com
todas as evidencias. Portanto, em uma situao desta, faz-se importante, dentre outras
medidas que haja uma impresso das pginas da Internet que contem as ofensas difamatrias
e a lavratura de um boletim de ocorrncia (CALHAU, 2009, p.60-62).
Aps tais medidas, necessrio que a polcia individualize a conduta do agente, pois
possvel que vrias pessoas, por exemplo, em uma famlia ou em computadores de acesso ao
pblico (universidades, lan houses etc) tenha acesso quela mquina da onde se originou as
ofensas. Caso isso no ocorra, torna-se impossvel o judicirio dar prosseguimento ao feito,
pois haver dvida razovel sobre os suspeitos, de forma que todos sero absolvidos por falta
de contedo probatrio.
Importante ressaltar que o cyberbullying pode ocorrer tambm atravs de mensagens
enviadas por celular, ou ainda quando algum rouba a senha de outra pessoa e utiliza as
redes sociais de modo a configurar algum dos crimes contra honra previstos no nosso
ordenamento jurdico.
Calhau (2010, p.62) encaminha outras providncias que podem ser tomadas pelas
vtimas, alm de explicar uma nova modalidade de bullying que a bofetada feliz:
A bofetada feliz (happy slapping) uma prtica cruel de bullying(real) que se
mistura ao cyberbullying(virtual). No geral, os agressores atacam uma vtima com
73
bofetadas sendo que um comparsa fica a uma pequena distncia filmando as

agresses com cmera de vdeo de um telefone celular.
O objetivo da bofetada feliz encaminhar tal gravao do celular para inmeras

redes sociais ocasionando as mesmas consequncias provenientes do bullying e do
cyberbullying para o agressor e para a vtima.
4.3 Bullying no Trabalho

Esta espcie de bullying tambm conhecida como workplacebullying, mobbing
ou simplesmente assdio moral.
O atual sistema do capitalismo selvagem acaba por cobrar um comportamento
abusivo das empresas com relao aos seus funcionrios. Desta forma, pouca ou quase
nenhuma ateno dada as necessidades pessoais daquele, pois o nico objetivo vislumbrado
com a explorao do trabalho do funcionrio o crescimento intenso da produtividade em
curto prazo, e, consequentemente, dos lucros. Neste contexto de opresso desenfreada e de
relaes de poder desequilibradas nasce o assdio moral. Explica Hirigoyen (2002, p.17):
O assedio moral no trabalho definido como qualquer conduta abusiva (gesto,
palavra, comportamento, atitude...) que atende, por sua repetio ou sistematizao,
contra a dignidade ou integridade psquica ou fsica de uma pessoa, ameaando seu
emprego ou degradando o clima de trabalho.
Ao sopesar a questo do assdio moral no ambiente de trabalho, Alkimin (2008,

p.43) identifica os seguintes elementos:
a)Sujeitos: sujeito ativo (assediador) empregador ou qualquer superior hierrquico;
colega de servio ou subordinado em relao ao superior hierrquico; sujeito passivo
(vtima/assediado) empregado ou superior hierrquico no caso de assdio
praticado por subordinados.
b) Conduta, comportamento e atos atentatrios aos direitos de personalidade;
c) Reiterao e sistematizao;
d) Conscincia do agente.
O superior hierrquico que ao transferir um funcionrio de turno e setor de forma

discricionria e contnua, visando atrapalhar a vida pessoal daquele ou mesmo criando
motivos para que aquele se demita, tambm pratica o assdio moral.
74
Esclarece ainda o supracitado promotor, que o bullying no ambiente de trabalho pode

ocorrer em trs sentidos: horizontal (entre trabalhadores do mesmo nvel), vertical ascendente
(de um trabalhador menos graduado para um mais graduado) e vertical descendente (de um
chefe para um funcionrio menos graduado).
Ainda configura assdio moral no ambiente de trabalho quando a empresa visando
que o funcionrio pea demisso a partir de uma frustrao, utiliza-se de uma desculpa, qual
seja, por exemplo, transfere o funcionrio se setor ou funo falando que ser melhor para o
seu crescimento profissional. Caso seja provada tal inteno, a empresa pode ser condenada
por danos morais e materiais.
Por ltimo e no menos importante, a questo das terceirizaes de funcionrios
uma grande fonte geradora de assdio moral, pois em muitos lugares tais funcionrios so
vistos como de segunda linha, ou seja, inferiores com relao aos empregados da prpria
empresa. Tais conflitos entre empregados efetivos e terceirizados devem ser levados a cincia
da chefia da empresa e ao supervisor da empresa terceirizada de modo que sejam combatidos
desde o incio, prevenindo uma situao pior e mais degradante aos funcionrios (CALHAU,
2009, p.73).
4.4 Bullying Homofbico

H uma grande dificuldade em respeitar as escolhas que esto fora do senso comum
e nesta esfera de desrespeito entra a questo do bullying homofbico. As pessoas se
transformam em vtimas destas agresses simplesmente por terem escolhido viver de uma
forma diferente.
Dependendo da situao esta espcie de bullying pode configurar crime de racismo
ou crime contra honra, podendo cominar em priso para os autores. Considervel parte da
populao brasileira preconceituosa e intolerante no que tange a homossexualidade.
O bullying homofbico pode configurar diversas infraes penais como
constrangimento ilegal, calnia, difamao, injria dentre outros crimes. Para abertura da ao
penal necessria a representao criminal da vtima contra os agressores. Ainda possvel
que o judicirio determine, na esfera cvel, o pagamento de indenizao a ttulo de danos
morais e materiais.
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4.5 Bullying Militar

As instituies militares so organizaes muito importantes na estrutura de uma
sociedade. Todavia, a dinmica dessas organizaes, onde o questionamento nunca
bem vindo por fora da natureza de sua estrutura, termina por gerar um ambiente
frtil para as prticas de bullying. (CALHAU, 2010, p.81).
extremamente complicado tratar da questo do bullying em uma instituio

fechada como as militares. Hodiernamente, em diversos pases, ainda corriqueira a prtica
de bullying contra os novatos, recrutas, conscritos, alunos de cursos especiais, cadetes entre
outros. Normalmente tal prtica se d com o trote militar que aplicado logo que o
indivduo novato adentra a instituio. Este trote composto por rituais antigos e agressivos
envolvendo espancamentos, afogamentos etc.
Esclarece GOFFMAN (1974, p.24):
O novato chega ao estabelecimento com uma concepo de si mesmo que se tornou
possvel por algumas disposies sociais estveis no seu mundo domstico. Ao
entrar, imediatamente despido do apoio dado por tais disposies. Na linguagem
exata de algumas de nossas mais antigas instituies totais, comea uma srie de
rebaixamentos, degradaes, humilhaes e profanaes do eu. O seu eu
sistematicamente, embora, muitas vezes no intencionalmente, mortificado. Comea
a passar por algumas mudanas radicais em sua carreira moral, uma carreira
composta pelas progressivas mudanas que ocorrem nas crenas que tm a seu
respeito os outros e que so significativos para ele.
evidente que o objetivo de tais trotes desconstruir uma personalidade e criar uma
nova doutrinada pelos valores da instituio militar. Surge ento, um efeito cascata, pois o
novato que sofreu tais atos, posteriormente, vai se achar no direito de reproduzir tais
agresses contra aqueles que esto por adentrar a instituio militar. Tratam-se das vtimasagressoras.
Podemos citar ainda a prtica do corredor polons, onde um novato obrigado a
passar entre duas fileiras de outros oficiais, sendo que estes os espacam com murros e
pontaps. Infelizmente, a jurisprudncia atual v isso como uma brincadeira que no
configura nenhuma espcie de crime (CALHAU, 2009, p.87).
Os comandantes militares costumam repudiar oficialmente e publicamente tais
prticas, contudo quando da sua ocorrncia ningum efetivamente punido devido questo
da cultura militar, ou seja, tais prticas esto h muito tempo imbudas nesta instituio, que
uma das mais fechadas. Devido s inmeras denncias da mdia sobre tais prticas, os
julgados a respeito se tornam cada dia mais numerosos e severos, neste sentido, possvel
observar uma mudana nas decises que vem responsabilizando os envolvidos.
76
4.6 Bullying Prisional

O sistema prisional no Brasil composto por penitencirias, centros de deteno
provisria, albergues etc. Os centros de reeducao de adolescentes infratores no so
considerados estabelecimentos prisionais, contudo tambm so um lugares propcios para a
ocorrncia do bullying.
Em um primeiro momento, ao observar tais estruturas s se enxerga a
desorganizao devido falta de polticas do Estado para humanizar, organizar e gerenciar
tais ambientes.
O problema do excesso populacional na cadeia, onde os indivduos permanecem
presos temporariamente, gritante e uma fonte para a disseminao do bullying prisional.
Ademais a falta de agentes prisionais e, at mesmo, a corrupo dentro deste grupo s vem a
deteriorar tal situao.
Contudo, em um segundo momento, tambm possvel perceber que h uma
organizao interna entre os detentos com regras baseadas nos costumes dos presdios e com
uma hierarquia rgida de gangues. O novato ao adentrar no sistema carcerrio brasileiro se
depara com uma realidade cruel e violenta que, em determinados casos, tem a fora de
desconstruir personalidades e criar pessoas totalmente diferentes do que costumavam ser.
O bullying prisional deve ser uma das espcies de assdio moral mais difcil de ser
prevenida e combatida. Ocorre que as pessoas que esto detidas nas prises no Brasil tm uma
estrutura de vida e uma rotina que funcionam de uma forma paralela ao Estado e avessa a
legislao vigente. Os prisioneiros constroem suas prprias regras e hierarquia dentro do
presdio, de modo que quando um novato adentra aquela instituio ele precisa se adequar a
tais modos que, via de regra, so contrrios a lei, a moral e aos bons costumes.
Desta forma, possvel entender o porqu de detentos que, em tese, deveriam se
abster de cometer crimes, na maioria das vezes, cometem estes dentro dos presdios. Para
estas pessoas, mais importante seguir as regras do sistema paralelo da priso e continuar
vivos e sem ser agredidos (moral, verbal, sexualmente) do que deixar a priso mais cedo ou
ainda sofrer outro processo criminal.
No raras so as situaes que acabam em morte para o infrator como, por
exemplo, casos de delao e dvidas de jogo. Alguns indivduos so mantidos em celas
separadas e isoladas com detentos que possuem um menor grau de periculosidade, pois se
fossem deixados junto com a populao comum da priso, acabariam assassinados a qualquer
momento.
77
De acordo com Calhau (2009, p.92), o indivduo desprogramado na priso.

Inicialmente, ele passa por um ritual que uma espcie de trote e posteriormente ele
despido de sua individualidade ao receber um nmero de identificao, um uniforme e ao ser
identificado criminalmente. Em suma, tratado como mais um objeto do sistema, e como
objeto, no possui gostos, vontades ou escolhas. O novato no presdio sofre com um choque
de realidade e vislumbra que aquele ambiente no manter sua integridade fsica e moral.
Alm disso, cotidianamente, obrigado a fazer coisas que no quer, simplesmente para de
adequar quele ambiente e no sofrer com agresses, ou seja, no h uma escolha segura a se
fazer.
De uma forma ou de outra, o novato sair da priso deformado fisicamente ou
psicologicamente. So diversos os casos onde tais pessoas no conseguem se readaptar a
sociedade e sofrem uma srie de problemas de ordem psicolgica. Trata-se de um contra
censo, pois o objetivo da priso, em tese, fazer com que o indivduo pague pelo crime e ao
mesmo tempo, tentar reeduc-lo para que volte a viver em sociedade sem a necessidade de
cometer crimes. Entretanto, a realidade que se impe diferente e contrria aos objetivos
iniciais de tais estabelecimentos.
A partir desta breve explanao possvel compreender que o Poder Pblico um
dos principais culpados por tais aes, at mesmo porque ele o responsvel pelo preso que
est sob sua custdia.
No Brasil no h uma polcia prisional para investigar os diversos delitos cometidos
dentro do sistema carcerrio, alm disso, a falta de agentes e a baixa remunerao dos
mesmos faz com que estes se tornem cmplices das gangues dos presdios. A insuficincia de
segurana presente nos presdios cristalina, somente alguns presdios, os mais modernos,
possuem cmeras de segurana que ajudam a reprimir e identificar o bullying, contudo no
impedem a ocorrncia do mesmo (CALHAU, 2009, p.94). No obstante, a falta de
investimento do poder pblico em tais estabelecimentos um fato gerador de situaes que
desrespeitam claramente o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana
propiciando o desenvolvimento de um ambiente frtil para a proliferao dos mais diversos
tipos de violaes. Neste diapaso insere-se a discusso sobre a possibilidade de privatizao
do sistema carcerrio.
Por fim, alm da precariedade presente no sistema carcerrio brasileiro, um dos
maiores problemas a falta de vagas em penitencirias, onde os presos costumam ficar
detidos separadamente e a situao geral do ambiente costuma ser melhor que a das cadeias.
Na falta de vagas naquelas, os detentos permanecem nas cadeias. Deste modo, o que
78
teoricamente seria um lugar temporrio para a priso se transforma em algo definitivo,

acomodando mais presos do que seria possvel e tornando o ambiente insalubre (CALHAU,
2009, p.94).
5 A Justia Restaurativa
A ideia de Justia Restaurativa relativamente recente e o debate deste tema entre
doutrinadores e operadores do direito vem ganhando espao no cenrio mundial desde a
dcada de noventa. Trata-se de um conceito que est em franca construo devido ao fato de
que ele se embasa em trs concepes que sero mais adiante explicitadas.
A Justia Restaurativa aplicada de maneiras diferentes nos pases onde ela se faz
presente levando em considerao as classes de crimes. Contudo, no geral, ela muito
utilizada para solucionar as consequncias decorrentes de atos infracionais praticados por
menores e justamente neste diapaso, que vislumbra-se a possibilidade da sua utilizao no
que tange o saneamento das sequelas causadas pelo bullying.
O modelo restaurativo busca a valorizao das partes envolvidas no conflito, de
modo que haja certa participao da comunidade no restabelecimento do status quo ante entre
vtima e ofensor. Visa ainda que as partes envolvidas compreendam o conflito estabelecido e
se conscientizem acerca dos danos causados, valorizando os direitos humanos, de modo que o
infrator no seja estigmatizado, nem tampouco que isso influencie no seu futuro. Ou seja, de
certo modo h uma preveno a uma possvel marginalizao do infrator.
Em outras palavras, o movimento restaurativo busca transformar a viso que a
sociedade tem das infraes, dos delitos e de suas consequncias de modo que aquela reaja
diversamente da f cega que carrega nas penas positivada do atual ordenamento que acabam
por se traduzir automaticamente na nica e melhor resposta a estes comportamentos. Este
movimento tem ganhado importncia no contexto mundial devido crise da justia criminal
convencional consubstanciada na falncia da execuo das penas e na morosidade do Poder
Judicirio, assim, trata-se de uma alternativa que tem potencial para a efetivao de uma
justia mais rpida e coerente.
5.1 Caractersticas da Justia Restaurativa

Tal modelo um tanto quanto complexo, contudo possvel identificar sua prtica
nos procedimentos a partir da observncia de alguns elementos citados por Johnstone e Van
Ness (2007, p.7):
79
Existncia de um processo relativamente informal a reunir vtima, ofensor e

terceiros relacionados a eles ou ao delito em uma discusso sobre o que ocorreu,
qual dano resultou, o que pode ser feito para reparar este mal, e ainda, possveis
medidas para prevenir futura reincidncia.
5.2 Concepes de justia restaurativa

Sero expostas brevemente as ideias centrais das trs concepes inerentes ao modo
de aplicao da Justia Restaurativa, de modo que seja possvel uma rpida e fcil distino
entre elas.
Em um primeiro momento importante ressaltar que todas elas abarcam o encontro
entre vtima, ofensor e, se for o caso, interessados, a reparao do dano causado vtima e a
transformao do modo como as pessoas se relacionam com as demais, mas se diferenciam
primordialmente com relao nfase dada determinada circunstncia.
Deste modo as concepes so a do encontro, a da reparao e a da transformao.
Na primeira concepo, a do encontro, a nfase dada no sentido de que as partes
devem ter oportunidade de se conhecerem a partir de um encontro e resolverem o conflito da
melhor forma possvel. Entretanto, tal concepo encontra um obstculo, caso seja
considerada de forma isolada, pois como o encontro voluntrio, possvel que as partes no
queiram se encontrar.
Raye e Roberts (2007, p.11) citam trs formas mais comuns de encontros entre
vtima e agressor, quais sejam, a mediao entre vtima e infrator; as reunies coletivas
abertas participao de pessoas da famlia ou pessoas prximas vtima ou infrator; e os
crculos, nos quais h ampla participao da comunidade, com vtima, infrator, famlias ou
pessoas prximas, pessoas interessadas e, inclusive, operadores do direito magistrados,
promotores e advogados.
J no que diz respeito a segunda concepo de justia restaurativa, qual seja, a
reparao, esta trs como ideia central que os danos causados s partes devem ser reparados
de modo que ambas voltem ao status quo ante. Isto se deve ao fato, de que os proponentes de
tal concepo no acreditam que somente uma pena imposta ao infrator seja suficiente para
reparar o mal causado.
Neste sentido, vislumbra-se a presena da concepo do encontro, pois um acordo de
reparao, em um primeiro momento, s seria possvel a partir do encontro das partes.
Contudo, como o enfoque da corrente em questo reparar os danos, os proponentes desta
80
defendem que tal reparao pode tambm se dar por meio de uma deciso judicial
parcialmente reparatria, onde devido a gravidade da infrao cometida haja a necessidade de
uma complementao por via de uma sano penal. Com efeito, neste caso h uma juno dos
sistemas criminal e restaurativo.
Por ltimo e no menos importante, talvez at um pouco utpica para a atualidade, a
concepo da transformao visa uma mudana de comportamento no que tange aos
relacionamentos interpessoais.
Concluindo, o ideal seria que a justia restaurativa fosse vista como uma
possibilidade inspiradora para a valorizao do lado mais coletivo e humano das relaes de
modo que os conflitos pudessem ser resolvidos longe do judicirio e sem estigmatizao dos
envolvidos, ainda nesta seara faz-se necessria a colocao de que as trs concepes no se
excluem, ao contrrio, se complementam diferenciando-se to somente quanto ao enfoque
dado.
5.3 Justia Restaurativa X Justia Convencional

Ao avaliar a possibilidade de aplicao da justia restaurativa como opo justia
criminal retributiva e relativamente ineficaz no seu carter ressocializador, faz-se necessria a
exposio das principais diferenas entre os dois modelos. Os quadros a seguir foram cedidos
a Renato Scrates Gomes Pinto (2005, p.5-8), durante o Seminrio sobre o modelo
neozelands de justia, em 2004, e por ele utilizado na publicao do artigo A construo da
Justia Restaurativa no Brasil - O impacto no sistema de justia criminal.
JUSTIA RETRIBUTIVA
Conceito jurdico-normativo de crime - Ato contra
a sociedade representada pelo Estado
Unidisciplinariedade
Primado do interesse pblico (sociedade,
representada pelo Estado, o centro)- Monoplio
estatal da justia criminal
Culpabilidade individual para o passado
Estigmatizao
Uso dogmtico do direito penal positivo
Indiferena do Estado quanto s necessidade do
infrator, vtima e comunidade afetados
desconexo
Mono-cultural e excludente
Disuasso
JUSTIA RESTAURATIVA
Conceito realstico de crime Ato que traumatiza
a
vtima,
causando-lhe
danos
Multidisciplinariedade
Primado do interesse das pessoas envolvidas e
comunidade justia criminal participativa
Responsabilidade pela restaurao numa dimenso
social, compartilhada coletivamente e voltada para
o futuro
Uso crtico e alternativo do direito
Comprometimento com a incluso e justia social
gerando conexes
Culturalmente flexvel (respeito diferena,
tolerncia)
Persuasso
81
QUADRO 1: VALORES
JUSTIA RETRIBUTIVA
Ritual solene e pblico
Indisponibilidade de ao penal
Contencioso e contraditrio
Linguagem, normas e procedimentos formais e
complexos garantias
Atores principais autoridades (representando o
Estado) e profissionais do Direito
Processo decisrio a cargo de autoridades (policial,
delegado, promotor, juiz e profissionais do direito)
unidimensionalidade
JUSTIA RESTAURATIVA
Comunitrio, com as pessoas envolvidas
Princpio da oportunidade
Voluntrio e colaborativo
Procedimento informal com confidencialidade
Os atores principais so as vtimas, infratores,
pessoas da comunidade, ONGs
Processo decisrio compartilhado com as pessoas
envolvidas (vtima, infrator e comunidade) multidimensionalidade
QUADRO 2: PROCEDIMENTOS
JUSTIA RETRIBUTIVA
Preveno geral e especial
Foco no infrator para intimidar e punir
Penalizao
Penas privativas de liberdade, restritivas de
direitos, multa
Estigmatizao e Discriminao
Tutela penal de bens e interesses, com a punio
do infrator e proteo da sociedade
Penas desarrazoadas e desproporcionais em regime
desumano, cruel, degradante e crimingeno ouapenas alternativas ineficazes (cestas bsicas)
Vtima e Infrator isolados, desamparados e
desintegrados. Ressocializao secundria
Paz social com tenso
JUSTIA RESTAURATIVA
Abordagem do crime e suas consequncias
Foco nas relaes entre as partes, para restaurar
Pedido de desculpa, reparao e restituio,
prestao de servios comunitrios. Reparao do
trauma moral e dos prejuzos emocionais
Restaurao e Incluso
Resulta responsabilizao espontnea por parte do
infrator
Proporcionalidade e razoabilidade das obrigaes
assumidas no acordo restaurativo
Reintegrao do infrator e da vtima prioritrias
Paz social com dignidade
QUADRO 3: RESULTADOS
JUSTIA RETRIBUTIVA
Pouqussima ou nenhuma considerao, ocupando

lugar perifrico e alienado no processo. No tem
participao, nem proteo, mal sabe o que se
passa.
Praticamente nenhuma assistncia psicolgica,
social, econmica ou jurdica do Estado.
Frustrao e ressentimento com o sistema
JUSTIA RESTAURATIVA
Ocupa o centro do processo, com um papel e com

voz ativa. Participa e tem controle sobre o que se
passa
Recebe assistncia, afeto, restituio de perdas
materiais e reparao
Tem ganhos positivos. Supre-se as necessidades
individuais e coletivas da vtima e comunidade
QUADRO 4: EFEITOS PARA A VTIMA

JUSTIA RETRIBUTIVA
JUSTIA RESTAURATIVA
Infrator considerado em suas faltas e sua m

formao
Raramente tem participao
Comunica-se com o sistema pelo advogado
desestimulado e mesmo inibido a dialogar com a
vtima
desinformado e alienado sobre os fatos
processuais
No efetivamente responsabilizado, mas punido
Infrator visto no seu potencial de responsabilizarse pelos danos e consequncias do delito

Participa ativa e diretamente
Interage com a vtima e com a comunidade
Tem oportunidade de desculpar-se sobre os fatos
do processo restaurativo e contribui para a deciso
informado sobre os fatos do processo
restaurativo e contribui para a deciso
inteirado das consequncias do fato para a
82
pelo fato
Fica intocvel
No tem suas necessidades consideradas
vtima e comunidade
Fica acessvel e se v envolvido no processo
Supre-se suas necessidades
QUADRO 5: EFEITOS PARA O INFRATOR
A partir da sntese feita pelos quadros acima se depreende o contraste entre os dois
modelos. Enquanto o sistema retributivo afasta as partes seguindo fielmente o procedimento
penal positivado, o sistema restaurativo busca aproximar as partes propondo uma
reconciliao a partir do dilogo participativo que pode vir a proporcionar a reparao dos
danos ocasionados pela infrao, a restaurao do status quo ante, prevenir a reincidncia e
at mesmo promover a paz social. Com efeito, traduzindo todas as ideias acima
esquematizadas ensina Pinto (2007, p.5):
O crime, para a justia restaurativa, no apenas uma conduta tpica, ilcita e
culpvel que atenta contra bens e interesses penalmente tutelados, mas, antes disso,
uma violao nas relaes entre as partes (vtimas, infrator, comunidade),
cumprindo justia identificar as necessidades e obrigaes oriundas dessa violao
e do trauma causado e que deve ser restaurado, oportunizar e encorajar as pessoas
envolvidas a dialogarem e a chegarem a um acordo, como sujeitos centrais do
procedimento, sendo ela, a justia, avaliada segundo sua capacidade de fazer com
que as responsabilidades pelo cometimento do delito sejam assumida, as
necessidades oriundas da ofensa sejam satisfatoriamente atendidas e a cura, ou seja,
um resultado individual e socialmente teraputico seja alcanado.
5.4 Justia Restaurativa e Justia Convencional

Embora os dois modelos sejam bem distintos, ultimamente eles tem mais se
completado do que se excludo.
So inmeros os autores que defendem a conciliao dos dois modelos, Duff e Daly,
assim como para Bazemore (apud WALGRAVE, 2007, p. 559-579) compartilham desta idia:
[...] alguns crimes so to graves que um mero encontro insuficiente como resposta
e, nessas hipteses, possvel a utilizao de sanes tpicas do processo criminal
comum, como a imposio coercitiva de pena ao infrator. Isso no afastaria,
contudo, o processo deliberativo e o resultado restaurativo.
Desta forma, conclui-se que nem sempre possvel que haja processos deliberativos
voluntrios, pois pode haver um claro desinteresse de ambas as partes para com esta proposta.
Ademais, dependendo da espcie do crime cometido, faz-se necessria a aplicao de uma
sano penal. No obstante, o modelo restaurativo tambm pode se fazer presente nesta
83
hiptese aproximando ofensor e ofendido de modo que haja uma amenizao do sofrimento
psicolgico para as partes.
Nesta seara importante ressaltar que por mais que o carter retributivo seja inerente
ao atual sistema, este no extremamente retributivista. Isto pode ser demonstrado a partir do
tratamento diferenciado reservado as crianas e os adolescentes que tem como fundamento o
Estatuto da Criana e do Adolescente e tambm por meio das infraes de menor potencial
ofensivo so tratadas no mbito dos Juizados Especiais Criminais, onde h a prevalncia de
um procedimento mais informal e de sanes alternativas. Como ser exposto mais adiante,
em ambas as situaes j existem projetos-pilotos do modelo restaurativo sendo
concretizados.
5.5 At que ponto a Justia Restaurativa pode ser til no enfrentamento ao fenmeno
bullying?
possvel vislumbrar as principais diferenas entre o atual sistema convencional retributivista - e o sistema restaurativo que promete uma srie de benesses na relao ofensor
e ofendido. No se pode dizer que so somente promessas, pois alguns pases do mundo j
conseguiram, de maneira eficaz, adequar tal sistema a realidade atual. Neste sentido, em
poucas palavras, a justia restaurativa pretende o reestabelecimento do status quo ante atravs
da aproximao das partes envolvidas no conflito, a no estigmatizao futura do ofensor e
um estado de paz social.
A partir do estudo do direito comparado no que tange a aplicao e concretizao da
ideia de justia restaurativa pode-se afirmar que esta se apresenta como uma possvel
soluo para o Brasil lidar com o fenmeno bullying, pois pases como Estados Unidos,
Canad, dentre outros j utilizam este sistema para lidar com crianas e jovens infratores.
Paradoxalmente, defendemos a criminalizao do bullying devido ao aumento
constante do grau de violncia empregado em tais condutas. Como demonstrado
anteriormente, no so somente os menores que esto envolvidos com esta prtica e, no raro,
estas causam leses graves de difcil reparao, seja na esfera fsica, seja na esfera psicolgica
do indivduo. Assim, acreditamos que seja necessria uma anlise do caso em concreto de
modo que a Justia Restaurativa possa vir a agregar no tratamento da maior parte dos casos de
bullying, sem, contudo excluir da apreciao do Poder Judicirio aqueles casos mais graves.
A Justia Restaurativa uma opo para aproximar as duas partes envolvidas no
conflito. Em um primeiro momento, seria mais adequado utilizar este novo modelo para
84
lidar com situaes que envolvem o bullying entre os impberes, pois uma situao mais
delicada e complicada que as demais, j que envolve pessoas em constante estado de
formao. Contudo, no se deve descartar a ideia de utiliz-lo nos casos em que estejam
envolvidos indivduos maiores de idade.
Zanelli (2011, online) discorre sobre a experincia neozelandesa:
O pas pioneiro na adoo de prticas restaurativas, inspiradas em costumes dos
aborgenes Maoris, foi a Nova Zelndia, em 1995, quando reformulou seu sistema
de Justia da infncia e da juventude, com grande sucesso de preveno e
reincidncia de infratores. Logo, outros territrios o seguiram. Hoje, projetos
similares esto sendo desenvolvidos no Canad, Austrlia, frica do Sul, Reino
Unido e Argentina. O impacto do movimento gerou interesse generalizado. Em
2002, a Organizao das Naes Unidas (ONU) formulou declarao sobre os
princpios bsicos de Justia Restaurativa. O Brasil adotou esse sistema, em casos de
menor potencial ofensivo, como brigas domsticas ou entre vizinhos. Existem
experincias bem-sucedidas em Porto Alegre, Braslia e em So Caetano do Sul, em
So Paulo.
Importante ainda notar que os procedimentos restaurativos s devem ser utilizados de

forma subsidiria, ou seja, quando no houver meios alternativos diversos de lidar com a
situao. Desta forma, Maxwell e Hayes (apud CARVALHO, p.31) observa que somente um
quarto dos atos infracionais so considerados srios o suficiente para serem encaminhados s
FGC (Family Group Conferencing) ou s Cortes Especializadas. O restante dos casos pode ser
resolvido por meio de advertncias ou outras medidas aplicadas pelos prprios policiais.
No geral, onde a justia restaurativa tem sido utilizada os resultados tem sido
positivos, pois as partes envolvidas tem se mostrado satisfeitas com as decises que envolvem
uma reinsero do infrator na comunidade e uma reparao de danos para o ofendido. Alm
disso, reparou-se uma reduo de reincidncias entre os participantes do programa
restaurativo.
O Brasil j possui alguns projetos-pilotos de modelos de justia restaurativa sendo
desenvolvidos no mbito dos conflitos entre crianas e adolescentes regidos pelo ECA e no
mbito dos Juizados Especiais Criminais.
No que diz respeito a primeira situao existe um projeto-piloto no sul do pas, que
foi desenvolvido pela 3 Vara do Juizado Regional da Infncia e da Juventude de Porto
Alegre-RS e outro em So Caetano do Sul-SP.
Desta feita, o magistrado desta ltima cidade (MELO apud CARVALHO, p.45)
discorre sobre a concretizao do modelo restaurativo e sua consequente expanso no Estado
de So Paulo:
85
O projeto de So Caetano do Sul tornou-se referencia no Estado de So Paulo, sendo

disseminado, j em 2006, a duas outras cidades: capital, num bairro vizinho So
Caetano do Sul, e segunda maior cidade do Estado, Guarulhos. Com grande xito
tambm nestas localidades, foi expandido recentemente terceira maior cidade do
estado, Campinas, e h projeto para sua expanso a outras 10 cidades ainda este ano.
Em trs ano de projeto, mais de mil pessoas foram atendidas, com ndices de acordo
de 88%, e, destes, 96% foram cumpridos.
J no que diz respeito s infraes de menor potencial ofensivo reguladas pela Lei
n9099/95, a experincia que inaugurou a Justia Restaurativa no Brasil se deu no mbito do
Juizado Especial de Competncia Geral do Ncleo Bandeirante, em Braslia Distrito
Federal.
Outro detalhe relevante aquele relacionado reduo de gastos para a mquina
estatal judiciria, pois esta no to movimentada quanto seria em um procedimento
convencional envolvendo altos custos relacionados ao processo judicial e as sanes penais
impostas.
6 Consideraes finais
O grau de intensidade da violncia tem aumentado consideravelmente em todo o
mundo. Nenhum pas, nenhum local est imune quele que pode ser considerado um novo
problema de sade pblica, o fenmeno bullying.
possvel perceber que, apesar de ainda no haver uma tipificao penal adequada, o
bullying pode ser enquadrado em muitos crimes previstos no Cdigo Penal. Alm disso,
muitos estados e municpios j sancionaram leis que prevem programas de combate ao
bullying escolar.
Buscou-se por meio de uma abordagem ampla sobre o fenmeno bullying demonstrar
o quo importante a conscientizao, a informao, a sensibilizao e mobilizao dos
indivduos para o combate a esta conduta que est se popularizando cada vez mais.
Portanto, neste diapaso, prope-se uma reflexo sobre a adoo do modelo
restaurativo para o tratamento do bullying em detrimento do paradigma retributivo j que os
pases que tem adotado tal sistema, inclusive os projetos-pilotos presentes no Brasil tm
logrado xito na soluo de conflitos.
preciso que haja uma mudana cultural na concepo do povo brasileiro e do
judicirio engessado, de modo que somente crimes graves com objetos jurdicos relevantes
sejam tratados pelo Direito Penal, pois o que visto atualmente uma prevalncia do Direito
86
miditico. Este ocorre quando surge um problema ou uma notcia de forte impacto social e o
legislativo resolve criar uma lei, totalmente esparsa no ordenamento jurdico, para regular tal
situao que, muitas vezes, nada mais que um problema social que deve ser tratado por meio
de polticas pblicas.
Neste sentido, finalizando, o movimento restaurativo pode vir a ser uma alternativa
para o tratamento desse e outros tipos de infraes penais de modo a contribuir para o
desafogamento do judicirio e proporcionar que a populao volte a acreditar na justia e na
possibilidade de uma paz social.
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91
JUSTIA RESTAURATIVA NO MBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
GIUSTIZIA RIPARATIVA NELL'AMBITO DEI CORTI SPECIALI CRIMINALI
Alexandre Ribas de Paulo*
RESUMO: O presente trabalho visa compreender como que os postulados da Justia

Restaurativa, contemplados na Resoluo no 2002/12, do Conselho Econmico e Social da
Organizao das Naes Unidas, podero ser implementados no mbito penal brasileiro. Isso
porque em 31 de janeiro de 2013 foi alterada a Resoluo no 125, do Conselho Nacional de
Justia (CNJ), incluindo os Juizados Especiais Criminais nas atividades dos Centros
Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania. Como no ordenamento jurdico brasileiro
vige o princpio da obrigatoriedade da ao penal, onde o Ministrio Pblico deve intentar a
ao penal toda vez que tomar conhecimento de uma infrao de natureza pblica, busca-se
adequar as novas metas de acesso justia preconizadas pelo CNJ na fase pr-processual da
Lei no 9.099/95, especialmente na transao penal, apontando-se uma soluo terica e prtica
para permitir que os acordos intersubjetivos entre os envolvidos em um conflito penal de
menor potencial ofensivo possam sempre encontrar um resultado satisfativo e extintivo da
punibilidade em prol da pacificao social, deslegitimando, assim, o ius puniendi estatal, que
exige a aplicao de sanes ao infrator como se isso fosse sinnimo de resoluo de conflito
no mbito da Justia Penal.
Palavras-chave: Acesso Justia; Resoluo no 125-CNJ; Justia Restaurativa; Juizados
Especiais Criminais.
RIASSUNTO: Questo studio intende comprendere come i postulati della giustizia riparativa,
come previsto nella Risoluzione 2002/12, del Consiglio Economico e Sociale delle Nazioni
Unite, pu essere implementato nell'ambito penale brasiliano. Questo perch nel 31 de
gennaio de 2013 stata modificata la Risoluzione no 125, del Consiglio Nazionale di
Giustizia (CNJ), incluendo i Corti Speciali Criminale sulle attivit dei Centri Giudiziarie di
risoluzione delle controversie e cittadinanza. Come nel sistema giuridico brasiliano vige il
principio di obbligatoriet del esercizio dell'azzione penale, in cui il pubblico ministero deve
esercitare l'azione penale ogniqualvolta abbia notizia di una infrazione di natura pubblica,
cerca di adattare i nuovi obiettivi di accesso alla giustizia raccomandata dal CNJ nella fase
pre procedurale della legge no 9.099/95, specialmente in transazione penale, per potere
*
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2000); Mestre (2006) e Doutor
(2011) em Direito, Estado e Sociedade pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de
Santa Catarina (PPGD/UFSC). Professor Adjunto em regime de Tempo Integral e Dedicao Exclusiva (TIDE)
na Universidade Estadual de Maring (UEM), lecionando a matria de Prtica Processual Penal I e II para o
Curso de Graduao em Direito. Professor na Especializao em Cincias Penais no Programa de Ps-Graduao
em Direito da UEM, lecionando a matria de Direito Processual Penal. Pesquisador do Ius Commune - Grupo
de Pesquisa Interinstitucional em Histria da Cultura Jurdica (CNPq/UFSC) - e do Grupo de Pesquisa intitulado
"Efetividade dos Direitos Fundamentais, Solues Alternativas de Conflitos e Justia Restaurativa"
(CNPq/UEM). E-mail: ribasdepaulo@hotmail.com.
92
sempre trovare un risultato in grado di soddisfazione e estintive dela punibilit per il bene
della pace sociale. delegittimando, cos, il ius puniendi statale, che richiede l'applicazione di
sanzioni nei confronti del trasgressore come se fosse sinonimo di risoluzione dei conflitti
all'interno della Giutizia penale.
Parole-chiave: Accesso alla giustizia; Risoluzione no 125-CNJ; Giustizia Riparativa, Corti
Speciali Criminale.
SUMRIO: Introduo. 1 A consolidao da jurisdio penal estatal. 2 Os Juizados

Especiais Criminais: lei no 9.099/95. 3 Prticas da Justia Restaurativa no mbito penal
brasileiro. 4 Prticas restaurativas em relao aos delitos de menor potencial ofensivo.
Consideraes finais. Referncias.
INTRODUO
Um dos temas mais profcuos para o estudo dos fenmenos jurdicos brasileiros na
atualidade condiz com o Acesso Justia, que se apresenta como um direito fundamental
insculpido no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituio Federal. Para a mais ampla efetivao
de tal dispositivo foi editada, em 29 de novembro de 2010, a Resoluo no 125, do Conselho
Nacional de Justia (CNJ), onde ficou estabelecido em seu artigo 1o a Poltica Judiciria
Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito
soluo dos conflitos por meios adequados sua natureza e peculiaridade.
Quando
a Resoluo no 125-CNJ entrou em vigor, no estava contemplada a
utilizao de mtodos consensuais de resoluo de conflitos no mbito criminal, a despeito

dos princpios estabelecidos no artigo 62, da Lei no 9.099/95. Contudo, com a edio da
Emenda no 01, de 31/01/2013, na dita Resoluo, surgiu previso expressa para incluso dos
Juizados Especiais Criminais nas atividades pertinentes aos Centros Judicirios de Soluo de
Conflitos e Cidadania, destinados utilizao de prticas propostas pela Justia Restaurativa
(JR) como instrumento de pacificao social, prescindindo-se da ativao do ius persequendi
estatal para tornar efetivo o seu ius puniendi.
O objetivo do presente trabalho , diante da novel previso normativa do Conselho
Nacional de Justia, que em seu artigo 7o, 3o, faz referncia expressa Resoluo no
2002/12, do Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas1, compreender
1
Datada 24 de julho de 2002 e trata de princpios bsicos para utilizao de programas de Justia
Restaurativa em matria criminal.
93
como que podero ser adequados os vetustos princpios paradigmticos do Direito Processual
Penal brasileiro com as metas do Conselho Nacional de Justia perante a fase pr-processual
nos Juizados Especiais Criminais.
Para tanto, inicialmente apresenta-se uma brevssima noo histrica que permite
compreender o porqu do paradigma tradicional adotado pela jurisdio penal continua sendo
uma relao cogente entre Estado soberano e infrator da lei penal, tornando a vtima
secundria na relao jurdico-penal. Aps, comenta-se a gnese dos Juizados Especiais
Criminais no Ordenamento Jurdico brasileiro e suas competncias para fase pr-processual e,
em seguida, apresenta-se alguns postulados pertinentes Justia Restaurativa que podem ser
implantadas de imediato na seara penal sem violao do princpios processuais que ainda
orientam a jurisdio criminal brasileira. Finaliza-se com uma proposta de mudana no
modelo punitivo estatal para o aprimoramento de prticas consensuais de resoluo de
conflitos intersubjetivos perante a Justia criminal brasileira, tornando o Acesso Justia
realmente um direito fundamental do ser humano e no uma via crucis dispendiosa e
angustiante para todos os sujeitos processuais.
1 A CONSOLIDAO DA JURISDIO PENAL ESTATAL
Em uma tentativa de compreenso do pensamento jurdico-penal no Ocidente,

Michel Foucault (2008, p. 180) comenta que h uma relao principiolgica entre direito e
poder entorno do poder real, mormente com a ressurreio do Direito Romano na Europa
do sculo XII pela Escola dos Glosadores, afirmando que esse fenmeno tornou-se um dos
instrumentos tcnicos e constitutivos do poder monrquico autoritrio, administrativo e
finalmente absolutista que dominou o cenrio da modernidade e que ainda orienta o ius
puniendi estatal hodiernamente. Na mesma percepo histrica e preparando as bases para a
compreenso dos postulados polticos adotados pelo Brasil, Raymundo Faoro (2001, p. 27)
salienta:
As colunas fundamentais, sobre as quais assentaria o Estado portugus, estavam

presentes, plenamente elaboradas, no direito romano. O prncipe, com a qualidade
de senhor do Estado, proprietrio eminente ou virtual sobre todas as pessoas e bens,
define-se, como idia dominante, na monarquia romana. O rei, supremo comandante
militar, cuja autoridade se prolonga na administrao e na justia, encontra
reconhecimento no perodo clssico da histria imperial. O racionalismo formal do
direito, com os monumentos das codificaes, servir, de outro lado, para disciplinar
94
a ao poltica, encaminhada ao constante rumo da ordem social, sob o comando e o

magistrio da Coroa.2
Tratando das experincias penais no cenrio da Baixa Idade Mdia francesa, Rene
Martinage (1998, p. 15-8) explica que o modelo de normas positivadas e legitimadoras do
poder soberano, oriundo do Direito Romano, teve uma importncia fundamental para a
renovao do poder real nas monarquias feudais, possibilitando uma interferncia sempre
mais progressiva da autoridade pblica em matria de aplicao de sanes penais de
interesse da coroa; tendo como escopo declarado a sua funo de moderar a violncia e
favorecer a paz, alm de tentar substituir, cada vez mais, os pactos privados tpicos das
sociedades germnicas pela justia oficial. O discurso legitimador foi a promessa de
segurana geral com a imposio da autoridade do soberano e o exerccio do monoplio da
justia em nome da eficcia e supresso das carncias do povo. Na prtica, a justia do rei
passou a ser um mecanismo poltico que exigiria determinada disciplina social de seus sditos
e procuraria erradicar as condutas tidas como desordeiras por intermdio da exposio e
eliminao de pessoas em suplcios pblicos: penas capitais e corporais exemplares aplicadas
com o intuito de humilhar os culpados e mostrar o poder de violncia do Estado.
Foi nesse contexto tardo-medieval (sculo XIV) que apareceram as primeiras noes
do que hodiernamente denomina-se Ministrio Pblico. Michel Foucault (2005, p. 66)
pondera que os agentes do rei vieram dublar a vtima de um delito, se colocando por trs
daquele que foi lesado e afirmando que o poder soberano tambm fora lesado pelo acusado e,
por isso, passaram a agir contra o ofensor como se fosse um inimigo declarado da coroa. Essa
violao contra o soberano, porm, no se confundiria mais com o conflito intersubjetivo
instaurado pela conduta ofensiva, ou seja, a infrao no um dano cometido por um
indivduo contra o outro; uma ofensa ou leso de um indivduo ordem, ao Estado, lei,
sociedade, soberania, ao soberano.
Nessa perspectiva, pode-se notar que um dos instrumentos utilizados pelo poder real
para confiscar os procedimentos judiciais privados confrontos e composies entre os
indivduos foi o estabelecimento da ideia de infrao (violao da lei, quebra da ordem),
que permitiu uma significativa centralizao poltica por intermdio do controle dos litgios
das pessoas com o uso das leis e instituies formais do soberano; este representado pelo
Do Digesto de Justiniano (JUSTINIANUS, 2009, p. 57 e 61) se extraem os seguintes excertos

elucidativos: D.1.3.31 Princeps legibus solutus est (O prncipe est livre das leis) e D.1.4.1pr Quod principi
placuit, legis habet vigorem [] (O que agrada ao principe tem fora de lei)
95
procurador (agente do rei). Ral Eugnio Zaffaroni e Nilo Batista (2003, p. 392-3) resumem
esse fenmeno de confisco das vtimas e verticalizao do poder punitivo soberano:
Quando o conflito deixou de ser leso contra a vtima e passou a significar delito
contra o soberano, isto , quando sua essncia de leso a um ser humano converteuse em ofensa ao senhor, desvinculou-se da prpria leso e foi-se subjetivando como
inimizade para com o soberano. A investigao da leso ao prximo foi perdendo
sentido, porque no procurava sua reparao, mas sim a neutralizao do inimigo do
monarca. O que era excepcional no direito germnico (a comunidade reagindo
contra o traidor) fez-se regra: todo infrator tornou-se um traidor, um inimigo do
soberano.
Com o desenvolvimento do saber iluminista, as teorias jurdicas da modernidade no

contestaram esse poder soberano, ao revs, justificaram-no e aprimoraram a crena de que a
nica fonte legtima do direito a lei racional positivada decorrente de uma vontade
onipotente do soberano, este denominado Estado. (Cf. COSTA, 2010)
Isso pode ser observado nitidamente na famigerada obra oitocentista denominada
Dos delitos e das penas, de Cesare Beccaria, que se apresenta como o grande smbolo do
saber Iluminista-reformista que exigia a fundao de um Direito Penal que prometesse
segurana jurdica individual atravs da prpria lei, isto : o princpio da legalidade no tocante
aos delitos e s penas, baseado no princpios do contrato social e na diviso dos poderes. (Cf.
BARATTA, 2002)
Com efeito, os pressupostos filosficos e ideolgicos discursados por Beccaria foram
aplaudidos pelo movimento de codificao europeu e, como destaca Vera Regina Pereira de
Andrade (2003, p. 52-3), suas crticas acabaram servindo para o surgimento de um novo
Direito Penal, que no estava pautado em simples ataques ao Antigo Regime, mas se
caracterizava como produtor de um saber eminentemente construtivo do Direito Penal: o
positivado, tendo como pano de fundo o mtodo racionalista e a ideologia liberal. Ainda, de
maneira precisa, Paolo Grossi (2004, p. 113) pondera que os escritos de Beccaria foram, ao
mesmo tempo, contundentes e ingnuos, pois atacaram o direito comum monopolizado pelos
juzes e doutrinadores a servio do rei e pregaram a favor de um direito iluministicamene
resumido em um complexo de leis soberanas.
Em suma, a propaganda iluminista atacou o contedo do direito em voga, mas no o
seu paradigma juspositivista de legitimao e centralizao poltica, que continua sendo a
vontade soberana representada por normas jurdicas formalmente elaboradas, como sugerido
no Corpus Iuris justinianeu e, desde a Idade Mdia, tratado como se fosse Cincia Jurdica
(Cf. GROSSI, 1996). Sobre a proximidade entre mito e cristalizao de paradigmas cientficos
baseados em discursos, explica Thomas S. Kuhn (2011: p. 21): Se essas crenas obsoletas
96
devem ser chamadas de mitos, ento os mitos podem ser produzidos pelos mesmos tipos e
mtodos e mantidos pelas mesmas razes que hoje conduzem ao conhecimento cientfico.
Deveras, no mbito da Cincias Penais, Beccaria (1959: p. 37) repisa
apaixonadamente o paradigma contratualista afirmando que o delito uma relao entre o
soberano e o infrator, sendo que a mediao entre o direito de punir daquele e o acusado cabe
ao magistrado, que deve apenas aplicar a lei emanada do poder legislativo, sem ter o direito
de interpretar as normas, justamente porque o juiz no deve ser o legislador.
O nobre italiano parece no ter cogitado a possibilidade de composio dos danos
sofridos pelas vtimas como sendo mecanismo eficaz de resoluo de conflitos penais
intersubjetivos. Neste aspecto, todavia, sua postura sectria ao paradigma adotado pela
Cincia Jurdica da modernidade induz concluso de que ele seria contrrio a tal
possibilidade, pois afirma que todo o delito uma violao ao pacto social e o direito de punir
pertence ao soberano guardio da ordem pblica e no ao interesse privado do sdito (ou
cidado). No tocante renncia da vtima aplicao do castigo, Beccaria (ibid. p. 114)
categrico ao afirmar que o perdo dessa no deve interferir na aplicao da lei:
s vezes, a gente se abstm de punir um delito pouco importante, quando o ofendido
perdoa. um ato de benevolncia, mas um ato contrrio ao bem pblico. Um
particular pode bem no exigir a reparao do mal que se lhe fz; mas o perdo que
le concede no pode destruir a necessidade do exemplo. O Direito de punir no
pertence a nenhum cidado em particular; pertence s leis, que so o rgo da
vontade de todos. Um cidado ofendido pode renunciar sua poro dsse direito,
mas no tem nenhum poder sbre a dos outros.
Dessa forma, constata-se que o ius puniendi, monoplio estatal, um discurso

jurdico lapidado pacientemente durante sculos para consolidar a crena (arbitrria) na
racionalizao do poder poltico e centralizao dos poderes de coero aos indivduos para o
controle social. Nessa perspectiva, o Direito Penal hodierno pode ser entendido, tambm,
como uma declarao formal de que aos indivduos no possuem o direito de resolverem as
suas querelas penais sem a presena reitora do Estado vide artigo 345, do Cdigo Penal ,
que, embora administrado por indivduos, no permite o exerccio da autocomposio, de tal
modo que a jurisdio penal cogente e propriedade exclusiva do Estado soberano, que se
declara, por intermdio da prpria lei positivada domnio estatal3 como sendo a vtima
principal, o acusador exclusivo e, por fim, o nico que pode exercer o monoplio da violncia
O Direito Penal caracteriza-se por ser a lei formalmente declarada pelo Estado modelo romano , e
aplicadas conforme os preciosos princpios da legalidade artigo 5, inciso XXXIX, da Constituio Federal
(CF) e da reserva legal artigo 22, inciso I, da CF , impedindo que os envolvidos em um conflito criminal
possam resolver suas questes fora do devido processo legal perante o Poder Judicirio artigo 5o, incisos LIV e
XXXV, da CF, respectivamente.
97
quando infringida sua norma, sendo que a resoluo do conflito penal no discurso declarado
pelo detentor do ius puniendi traduzida pela precisa aplicao da sano prevista em lei, isto
: uma verdadeira cultura punitiva.
2 OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: LEI NO 9.099/95
Como alerta Antnio Manoel Hespanha (1993, p. 09-10), o discurso dogmtico-penal

jamais descurou as falhas advindas das normas do Estado soberano. Todavia, utiliza um
discurso eminentemente crtico como pano de fundo para promover a reforma das normas,
constituindo, assim, uma renovao do mito da represso pblica em prol da ordem; inclusive
utilizando o sentimento do pblico em geral como argumento relegitimante das normas
criminais. Nas palavras do autor lusitano: Falar de crise da lei hoje lugar comum. Claro
que nem sempre se trata de um tpico inocente; pelo contrrio, muitas vezes nele se insinua
um projecto poltico ordeiro.4
Sem o desejo de depreciar os avanos em relao prestao jurisdicional brasileira
com a promulgao da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, importante perceber que
houve um projeto poltico ordeiro abscndito na parte criminal da referida lei, que foi
elaborada com o objetivo de aplacar a morosidade e ineficcia da prestao jurisdicional
brasileira, isto , resolver problemas administrativos do Estado soberano e no dos
jurisdicionados. Nas palavras de Michel Temer (1996, p. 121) quando do surgimento da
referida lei:
Diz o Art. 98 da Constituio, quanto aos Juizados Penais para julgamento, diz a
Constituio, das causas penais de menor potencial ofensivo. Apenas para
rememorar, quero dizer que durante a Constituinte de 88 havia uma grande
preocupao com a chamada morosidade do Poder Judicirio, havia uma
preocupao extraordinria em fazer do Poder Judicirio um poder mais rpido,
mais veloz, mais gil. O que era buscado como exemplo naquela oportunidade era a
experincia dos chamados Juizados de Pequenas Causas criados em nvel
infraconstitucional, em nvel legal. E ao lado dos Juizados de Pequenas Causas
tambm os chamados Juizados Informais de Conciliao. Criaram-se, paralelamente
aos Juizados de Pequenas Causas, esses juizados que visavam nica e simplesmente
conciliao entre partes envolvidas num conflito de natureza civil. Este exemplo
foi levado para a Constituinte com o objetivo de criar alguns instrumentos na
Constituio que tornassem mais gil a prestao jurisdicional.
Nota-se em tais palavras que o escopo dos Juizados Especiais Criminais, idealizados
desde a dcada de 80 do sculo XX e previstos no artigo 98, inciso I, da Constituio Federal,
no foi trazer a vtima para dentro do processo penal, pois se esse fosse o foco do legislador,
4
A ttulo de ilustrao, consultar os discursos registrados em MIRABETE (2002: p. 23-4) e

BACELLAR (2004: p. 25-8).
98
as prticas que deveriam ser adotadas nas fases pr-processuais audincias preliminar de
conciliao e, eventualmente, de transao penal deveriam ser diferentes das que se
observam hoje nos fruns brasileiros, cujos operadores do Direito ainda reproduzem o antigo
paradigma punitivo tentando encontrar no processo penal um mecanismo de aplicao de
punies como sendo sinnimo de resoluo de conflito.
Deveras, nos Juizados Especiais Criminais isso se revela com o fato de que os
infratores da lei ainda figuram como protagonistas na persecutio criminis estatal porquanto,
ocorrendo uma infrao penal, a autoridade policial dever iniciar a investigao adotando as
providncias elencadas nos artigos 5o e 6o, do Cdigo de Processo Penal. Caso o fato seja
considerado pela lei como infrao de menor potencial ofensivo5, ser elaborado um Termo
Circunstanciado (art. 69 da Lei no 9.099/95), encaminhando-se imediatamente o suposto autor
do fato6 e o ofendido para uma audincia preliminar de conciliao, que poder ser conduzida
por conciliador sob orientao do magistrado (artigo 73, da Lei no 9.099/95) visando um
acordo entre as partes.
Os artigos 72 e 74 da Lei no 9.099/95 estabelecem o procedimento para a composio
dos danos entre as partes, mas isso depende da existncia de uma pessoa determinada
figurando como sujeito passivo da infrao. Salienta-se que a resoluo dos conflitos
diretamente entre o suposto autor do fato e o ofendido, conforme a Lei dos Juizados Especiais
Criminais, em hiptese alguma pode ser considerada informal perante os postulados do
Direito Penal brasileiro. Como salientam Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini
Grinover e Cndido Rangel Dinamarco (2002, p. 29):
No processo penal, no h possibilidade de conciliao fora do processo. Mesmo
para a transao anterior ao oferecimento da denncia, facultada pelo art. 72 e ss. da
lei n. 9.099/95, haver sempre necessidade de controle jurisdicional: trata-se de
conciliao extraprocessual por natureza, mas endoprocessual pelo momento em
que pode ser efetivada (audincia preliminar).
O fato que havendo acordo entre as partes nessa audincia preliminar de

conciliao e tratando-se de ao penal pblica condicionada representao do ofendido ou
de ao penal privada, ocorre a extino da punibilidade conforme artigo 74, pargrafo nico
5
Todas as contravenes penais e crimes cuja pena mxima seja igual ou inferior a 2 anos, excludos os
crimes cometidos com violncia domstica e familiar contra a mulher (art. 61, da Lei no 9.099/95, com a redao
dada pela Lei no 11.313/06 e artigo 41, da Lei no 11.340/06).
6
A Lei no 9.099/95 menciona autor do fato como sendo o sujeito ativo da infrao penal considerada
de menor potencial ofensivo. Como a nomenclatura usual no inqurito policial indiciado e um cidado
infrator de uma norma penal s pode ser considerado Ru aps a acusao formal em Juzo, com o
oferecimento da denncia ou queixa-crime, ento, visando a garantia constitucional do princpio da situao
jurdica de inocncia (artigo 5o, LVII, da Constituio Federal de 1988), melhor ser utilizado, na prtica
processual penal no Juizado Especial Criminal, a designao suposto autor do fato.
99
da Lei no 9.099/95, impedindo que o Ministrio Pblico, titular da ao penal pblica (artigo
129, inciso I, da Constituio Federal e 100, 1o, do Cdigo Penal), oferea a transao penal
(artigo 76, da Lei no 9.099/95) por explicita falta de condies da ao, na exegese do artigo
395, inciso II, do Cdigo de Processo Penal.
Argumenta-se que esse tipo de acordo supradito deve ser interpretado conforme os
princpios do artigo 62, da mesma lei, levando-se em considerao os interesses dos
envolvidos na situao jurdica e no os dos representantes do Estado (magistrados e
membros do Ministrio Pblico) perante os Juizados Especiais Criminais, que muitas vezes
interpretam a composio dos danos cveis como se fosse obrigatoriamente a transferncia
de algum valor economicamente estipulado do suporto autor dos fatos ao ofendido, ou seja,
como se a efetiva diminuio do patrimnio desse fosse sinnimo imediato de resoluo de
conflito na esfera penal.
Outra questo relevante que se aponta a existncia de pouqussimas infraes
serem promovidas mediante ao penal privativa do ofendido7 ou que sejam pblicas
dependentes de representao do ofendido8, tornando a grande parte das infraes penais
incompatveis com a audincia preliminar de conciliao e, portanto, o Termo
Circunstanciado teria sua primeira fase pr-processual diretamente com a audincia de
transao penal9, como previsto no artigo 76, caput, da Lei no 9.099/95, excluindo-se a
participao do ofendido.10 Isso, certamente, colide com os princpios do artigo 62, da
referida lei, alm de manter o Ministrio Pblico como parte necessria e principal em
situaes jurdicas que, a priori, poderiam ser resolvidas diretamente entre os envolvidos em
um conflito intersubjetivo.
Enfim, a fase pr-processual criminal da Lei no 9.099/95 realmente revolucionria
para aplacar a morosidade e ineficcia do Poder Judicirio, permitindo o arquivamento clere
de Termos Circunstanciados com uma verdadeira conciliao entre o aumento das
atividades jurisdicionais do Estado e a quantidade insuficiente de operadores jurdicos.
Contudo, no que tange aos fins da atividade jurisdicional para os cidados, o que se constata
7
No Cdigo Penal, consultar artigos 145; 161, 3o; 167; 179; 186, inciso I; 236, pargrafo nico e 345,
pargrafo nico.
8
No Cdigo Penal, consultar artigos 129, caput (c/c artigo 88, da Lei no 9.099/95); 130, 2o; 145,
pargrafo nico; 147, pargrafo nico; 151, 4o; 152, pargrafo nico; 153, 1o; 154, pargrafo nico; 156, 1o; 176,
pargrafo nico; 182; 186, inciso IV e 225, caput. Ressalta-se que, no caso do artigo 186, inciso IV e algumas
condutas contempladas pelos artigos 145, pargrafo nico e 225, caput, refogem definio de infrao de
menor potencial ofensivo de que trata o artigo 61, da Lei no 9.099/95.
9
Sobre o assunto, consultar: PAULO (2008, p. 1047-111) e WUNDERLICH; CARVALHO (2006).
10
Importante lembrar que todas as contravenes penais so de ao penal pblica incondicionada, na
forma do artigo 17 do Decreto-Lei no 3.688/41, sendo que a Constituio Federal, no 129, inciso I, institui o
Ministrio Pblico como instituio exclusiva para a proposio de todas as aes penais pblicas.
100
a persistncia do velho paradigma do sistema criminal que exige algum tipo de perda,
privao, imposio de uma sano contra a pessoa apontada como infratora da lei penal, isto
, a vetusta relao jurdica entre o Estado soberano detentor exclusivo do ius puniendi e o
indivduo infrator portador do ius libertatis.11
3 PRTICAS DA JUSTIA RESTAURATIVA NO MBITO PENAL BRASILEIRO
Como visto nos itens supra, a Cincia Jurdica foi sendo desenvolvida durante os
sculos do segundo milnio como sendo um patrimnio discursivo e prtico exclusivo do
(Estado) soberano que, por intermdio de uma educao dogmtica rgida e criteriosa
estabeleceu o paradigma de que a funo jurisdicional estatal positivada a nica via de
resoluo de conflitos em uma sociedade civilizada (CF. WOLKMER, 1999) e, no que tange
ao Direito Penal, a aplicao cogente de sano penal seria o mtodo racional de reinsero
social do infrator, cuja crise em sua implementao, sabe-se, fato pblico e notrio. (Cf.
ANDRADE, 2003)
Discursos sobre a necessidade de melhoras no acesso justia povoam as obras dos
juristas, contudo, a grande aporia terica que se encontra nas propostas de mudana no
paradigma estatal no que tange ao monoplio do exerccio da jurisdio penal pode ser
compreendido com a analogia s palavras de Thomas S. Kuhn (2011, p. 126-7) quando fala de
teorias polticas: As revolues polticas visam realizar mudanas nas instituies polticas,
mudanas
essas
proibidas
por
essas
mesmas
instituies
que
se
quer
mudar.
Consequentemente, seu xito requer o abandono parcial de um conjunto de instituies em

favor de outro.
Com efeito, o Direito Penal funda-se no discurso oficial de tutela de bens essenciais
ao convvio da sociedade e o Poder Judicirio possui o monoplio no exerccio o ius puniendi.
Alterar esse tipo de paradigma seria praticamente o mesmo que negar ao Poder Judicirio sua
funo jurisdicional prevista no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituio Federal e, com
efeito, torna-se praticamente impossvel o reconhecimento de prticas plurais e comunitrias
de resoluo de conflitos fora do mbito estatal quando se trata de infrao penal.
Por outro lado, tentativas de deslegitimao do velho paradigma punitivo estatal h
tempos vem se despontando no cenrio internacional (Cf. ZAFFARONI, 2001), sendo um dos
mais radicais o denominado abolicionismo penal do holands Louk Hulsmam, que desde a
11
Sobre o assunto, consultar: ALMEIDA (2012, p. 25-54).

101
dcada de 70 do sculo XX j percebera um dos pontos obscuros dos axiomas poltico-penais

da modernidade:
Ao tratarem dos problemas da justia penal, os discursos polticos, grande parte da
mdia e alguns estudiosos da poltica criminal se pem de acordo e do a palavra a
um determinado homem comum. Este homem comum seria obtuso, covarde e
vingativo. No faria distino entre marginais, os violentos, os molestadores de
todos os tipos. Imaginaria as prises cheias de perigosos assassinos. E veria no
aparelho penal o nico meio de proteo contra os fenmenos sociais que o
perturbam. (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 55)
O autor supracitado tambm contempla em sua obra exemplos de resolues

alternativas de conflitos penais fora da esfera estatal, que permitiriam a aproximao das
pessoas diretamente envolvidas nas situaes jurdicas e que prescindiriam de aplicao de
punies aflitivas pelo poder pblico. Em sntese, Louk Hulsmam pugna pela deslegitimao
do discurso oficial do Direito Penal estatal racional e superior e resgata o ser humano
como uma criatura plenamente emancipada, solidria e capaz de resolver os seus problemas
sem a tutela cogente do Poder Judicirio. Certamente que as propostas do autor holands
refogem aos postulados mais elementares do Direito Penal contemporneo, tornando-se o
polo oposto e portanto, no aceito do discurso oficial estatal, que se autointitula
responsvel pela tutela dos bens jurdicos tidos como indispensveis pela sociedade.
Em uma senda intermediria, que no prescinde completamente da atividade
jurisdicional estatal, esto as propostas da denominada Justia Restaurativa (JR). Na
explicao de Paul Mccold e Ted Wachtel (2003): A justia restaurativa uma nova maneira
de abordar a justia penal, que enfoca a reparao dos danos causados s pessoas e
relacionamentos, ao invs de punir os transgressores.
Como visto no item supra, a Lei no 9.099/95 contempla dispositivos normativos que
poderiam ser compreendidos como similares ao modelo de Justia Restaurativa,
especialmente nas aes penais privativas do ofendido e pblicas condicionadas
representao. Entrementes, como a fase pr-processual cogente diferente da
espontaneidade dos crculos restaurativos e deve ser desenvolvida no interior das atividades
jurisdicionais estatais, os postulados da JR ainda no foram totalmente absorvidos pelos
operadores estatais, mormente no que se refere transao penal obrigatria nos crimes de
ao penal pblica incondicionada, em que o Ministrio Pblico o titular da ao e
representante oficial do Estado.
Somente em 29 de novembro de 2010 que o Conselho Nacional de Justia editou a
Resoluo no 125, que estabeleceu a obrigatoriedade de implantao de novas prticas
consensuais na atividade jurisdicional estatal, declarando que o cidado no possui apenas o
102
direito formal de acesso justia como previso no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituio
Federal , mas acesso efetivo ordem jurdica justa.
Para
tanto,
Resoluo
supramencionada
estabeleceu
os
critrios
para
implementao de poltica pblica de tratamento adequado dos problemas jurdicos e dos

conflitos de interesses, procurando organizar o servio jurisdicional no somente por
intermdio do processo judicial, mas tambm mediante outros mecanismos de soluo de
conflitos, em especial dos consensuais, como a mediao e a conciliao;. Conquanto tenha
declarado a necessidade de se consolidar uma poltica pblica permanente de incentivo e
aperfeioamento dos mecanismos consensuais de soluo de litgios; e que a conciliao e a
mediao so instrumentos efetivos de pacificao social, soluo e preveno de litgios, no
texto original de 2010, o artigo 8o contemplou somente as causas afetas s reas cvel,
fazendria e famlia, deixando a esfera criminal alijada das polticas pblicas referentes ao
acesso justia.
Contudo, com a alterao do artigo 8o, da Resoluo em comento, pela Emenda no 1,
de 21/01/2013, recentemente passou a ser contemplado tambm o Juizado Especial Criminal
nas prticas conciliatrias idealizadas pelo CNJ, e, no artigo 7o, 3o, foi includo
explicitamente os princpios da JR no mbito penal:
Nos termos do art. 73 da Lei n 9.099/95 e dos arts. 112 e 116 da Lei n 8.069/90, os
Ncleos podero centralizar e estimular programas de mediao penal ou qualquer
outro processo restaurativo, desde que respeitados os princpios bsicos e processos
restaurativos previstos na Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da
Organizao das Naes Unidas e a participao do titular da ao penal em todos
os atos.
A contemplada Resoluo no 2002/12, de 24 de julho de 2002, do Conselho

Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas, trata de princpios bsicos para
utilizao de programas de Justia Restaurativa em matria criminal. Entre esses princpios,
esto prticas que so diferentes do modelo inaugurado pela Lei no 9.099/95 no que tange
fase pr-processual. Entre eles destacam-se alguns:
2. Processo restaurativo significa qualquer processo no qual a vtima e o
ofensor, e, quando apropriado, quaisquer outros indivduos ou membros da
comunidade afetados por um crime, participam ativamente na resoluo das
questes oriundas do crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. Os
processos restaurativos podem incluir a mediao, a conciliao, a reunio familiar
ou comunitria (conferencing) e crculos decisrios (sentencing circles).
11. Quando no for indicado ou possvel o processo restaurativo, o caso deve
ser encaminhado s autoridades do sistema de justia criminal para a prestao
jurisdicional sem delonga. Em tais casos, devero ainda assim as autoridades
estimular o ofensor a responsabilizar-se frente vtima e comunidade e apoiar
a reintegrao da vtima e do ofensor comunidade.
103
15. Os resultados dos acordos oriundos de programas de justia restaurativa

devero, quando apropriado, ser judicialmente supervisionados ou incorporados s
decises ou julgamentos, de modo a que tenham o mesmo status de qualquer
deciso ou julgamento judicial, precluindo ulterior ao penal em relao aos
mesmos fatos.
16. Quando no houver acordo entre as partes, o caso dever retornar ao
procedimento convencional da justia criminal e ser decidido sem delonga. O
insucesso do processo restaurativo no poder, por si, usado no processo criminal
subsequente. (sem grifos no original)
Pelo que se pode observar, a JR prevista para funcionar fora do mbito da Justia
estatal oficial, privilegiando-se os atores sociais pertinentes s comunidades onde eclodiram
os conflitos intersubjetivos e, caso o processo restaurativo reste infrutfero, a sim que Poder
Judicirio passaria a ser invocado para o exerccio do ius persequendi, no podendo ser
confundidos, porquanto, as prticas pr-processuais nos Juizados Especiais Criminais com os
mtodos restaurativos que sero desenvolvidos e utilizados nos Centros Judicirios de
Soluo de Conflitos e Cidadania (artigos 8o a 11). Em sntese, primeiro se deve dar
oportunidade s prticas restaurativas entre os sujeitos envolvidos em um conflito penal,
inclusive nas infraes de ao penal pblica incondicionada e somente no caso de restar
infrutfero um acordo restaurativo entre as pessoas que seriam utilizados os institutos tpicos
da Lei no 9.099/95, especialmente nos que concerne transao penal.
A inteno do CNJ foi, realmente, muito salutar em admitir postulados tpicos da JR
no mbito penal brasileiro como meio de atingir-se a pacificao social. Porm, deixou a
desejar no que tange descentralizao dos servios jurisdicionais com o reconhecimento das
prticas plurais advindas da justia comunitria. Com efeito, institui o artigo 2o, da Resoluo:
Art. 2o Na implementao da poltica Judiciria Nacional, com vista boa qualidade
dos servios e disseminao da cultura de pacificao social, sero observados:
I - centralizao das estruturas judicirias;
II - adequada formao e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores;
III - acompanhamento estatstico especfico.
Nota-se que, ao revs do que se prope em termos de revoluo do paradigma estatal

monopolizador da justia pblica, o CNJ criou um novo mecanismo relegitimador e promotor
de concentrao e controle mais aprimorado das atividades jurisdicionais estatais, destinado a
absorver todas as prticas plurais de soluo de conflitos pelo controle direto na formao e
atividades dos agentes de pacificao social (artigo 12), alm de estruturao de Ncleos
Permanentes de Mtodos Consensuais de Resoluo de Conflitos (artigo 7o) e os j
mencionados Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania.
104
Seja como for, penhora-se um voto de confiana para que esse modelo readequado
de prestao jurisdicional, embora centralizado e controlado pelo Poder Judicirio, realmente
possa viabilizar um acesso efetivo ordem jurdica efetiva e, principalmente, justa para os
jurisdicionados e no apenas para o incremento aos dados estatsticos, como previsto nos
artigos 13 e 14, da Resoluo, para propaganda relegitimadora das atividades estatais, como
contemplado no artigo 15.
4 PRTICAS RESTAURATIVAS EM RELAO AOS DELITOS DE MENOR

POTENCIAL OFENSIVO
A incluso dos interesses das vtimas no processo penal brasileiro muito recente12
e, embora as perspectivas tericas a respeito da Lei no 9.099/95 afirmassem que os ofendidos
teriam uma nova e clere via para resoluo de seus conflitos de menor complexidade, a
prtica acabou por demonstrar que o personagem principal ainda permanece com suposto
autor dos fatos no Juizados Especiais Criminais, que, pelo critrio da lei penal, ainda tido
como merecedor de algum tipo de sano como forma de se garantir o papel simblico do
Estado no exerccio do ius puniendi.
Como dito alhures, so poucos os casos em que h disponibilidade da ao penal por
parte das pessoas envolvidas no conflito intersubjetivo na seara da fase preliminar da Lei no
9.099/95, tornando os Juizados Especiais Criminais um grande instrumento poltico de
relegitimao do ius puniendi, mesmo que para isso fossem flexibilizados seno violados
direitos e garantias fundamentais dos indivduos, entre eles o devido processo legal e o
contraditrio e a ampla defesa (Cf. KARAM, 2004).
Com a novel previso do uso dos postulados internacionais da Justia Restaurativa13
no mbito penal brasileiro (artigo 7o, 3o, da Resoluo no 125-CNJ), argumenta-se que agora
torna-se obrigatria a existncia de um processo restaurativo entre as partes que figuram no
Termo Circunstanciado, mas de maneira mais ampla do que a admitida pelo artigo 74,
pargrafo nico, da Lei no 9.099/95, ou seja, desde a entrada em vigor da nova redao da
Resoluo do CNJ, nas aes penais pblicas incondicionadas em que figure uma pessoa
determinada como vtima, deve ser proporcionada a aproximao entre as partes e, havendo
acordo restaurativo, o Ministrio Pblico fica impedido de propor a transao penal, como
12
Apenas com o advento da Lei no 11.690/08, que alterou o artigo 201 do Cdigo de Processo Penal,
que o ofendido passou a ter uma participao mais efetiva e satisfativa perante a jurisdio penal brasileira.
13
Sobre acordos intersubjetivos como alternativa sano penal, consultar ROSENBERG (2006) e
ZEHR (2008).
105
preconizado pelo item 15, da Resoluo 2002/12 do Conselho Econmico e Social da

Organizao das Naes Unidas.
Tal ideia de maneira alguma viola a titularidade do Ministrio Pblico quanto
obrigatoriedade
da
apresentao
da
transao
penal
nas
aes
penais
pblicas
incondicionadas, como faz parecer primeira vista no disposto no caput do artigo 76 da Lei
no 9.099/95.14 Mesmo se argumentando que a Resoluo do CNJ no teria fora modificativa
no disposto no artigo 100, caput, do Cdigo Penal e 257, inciso I, do Cdigo de Processo
Penal, a interpretao sistemtica haurida do Ordenamento Jurdico pende consubstanciao
da pacificao social e no ao apego a questes meramente formais e institucionais que no
colocam em risco bens individuais indisponveis. Com efeito, a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria est entre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil
(artigo 3o, inciso I, da Constituio Federal) e a titularidade da ao penal pblica ao
Ministrio Pblico est dentro de uma das suas funes institucionais (artigo 129, inciso I, da
Constituio Federal), no havendo coliso de princpios, mas sim adequao deles no que
tange ao acesso das pessoas uma ordem jurdica justa e de qualidade.
A incluso do processo restaurativo preliminar em todas as infraes penais de
menor potencial ofensivo encontra harmonia no disposto nos princpios do artigo 62, da Lei
no 9.099/95, compreendendo-se que a composio dos danos no significa to somente a
transferncia de bens de uma pessoa a outra, mas envolve, em grande monta, interesses no
patrimoniais, como segurana, tranquilidade, amizade, respeito, responsabilidade, honestidade
e at humildade, sendo esses alguns dos elementos primordiais em uma sociedade que prima
pela cultura da paz.
O reforo terico para se admitir que todas as infraes penais de menor potencial
ofensivo que envolvam conflitos intersubjetivos merecem integrar os processos restaurativos,
flexibilizando-se o dever-poder ministerial quanto s infraes de ao penal pblica
14
Interessante caso ocorreria com a contraveno de vias de fato, prevista no artigo 21 do Decreto-lei
3.688/41 (Lei das Contravenes Penais): Praticar vias de fato contra algum: Pena priso simples, de 15
(quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa, se o fato no constitui crime. O crime a que se refere tal artigo de
leses corporais, previsto no artigo 129, caput do Cdigo Penal: Ofender a integridade corporal ou a sade de
outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. Como a Lei no 9.099/95, em seu artigo 88 prescreve:
Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa
aos crimes de leses corporais leves e leses culposas; no incluindo a contraveno de vias de fato, se existir
uma agresso fsica a uma pessoa e no existir leso, a ao penal pblica incondicionada, no havendo
possibilidade de composio dos danos entre as partes; e ocorrendo uma leso (infrao penal mais grave), j
que crime e depende de representao, ento haveria a possibilidade de acordo extintivo da punibilidade na
forma do artigo 74, pargrafo nico da Lei no 9.099/95. Como h o princpio em hermenutica jurdica de que
quem pode o mais pode o menos, ento a jurisprudncia fixou o entendimento de que a contraveno de vias
de fato depende de representao do ofendido e, portanto, h a possibilidade de conciliao entre as partes
como forma de extino do ius puniendi do Estado sem a aplicao de uma punio.
106
incondicionada, encontra apoio na exegese e doutrina pertinente ao artigo 395, inciso II, do
Cdigo de Processo Penal, que diz que a denncia dever ser rejeitada pelo magistrado
quando faltar condies para o exerccio da ao penal.
Entre os dogmticos da rea processual penal, Fernando da Costa Tourinho Filho
(2011, p. 525) explica que as condies genricas da ao penal so: a) possibilidade jurdica
do pedido; b) legitimidade para agir (legitimatio ad causam); e c) interesse processual ou
interesse de agir. Especificamente no que concerne ao interesse de agir, o mesmo autor
(Ibid., p. 605) pondera: S existe o direito de ao como realidade processual quando h um
interesse emergente de um estado de fato contrrio ao direito e interesse que se possa valer
por meio da via jurisdicional.
Sobre o mesmo tema, Vicente Greco Filho (2012, p. 126) explica: Para verificar-se
se o autor tem interesse processual para a ao deve-se responder afirmativamente seguinte
indagao: para obter o que pretende o autor necessita da providncia jurisdicional
pleiteada?.
Para Andr Nicolitt (2010, p. 113), o interesse de agir traduz-se em necessidade,
utilidade e adequao. Continua o autor lecionando que: No h que se mover a mquina
judiciria apenas por uma motivao ideal, a atividade jurisdicional deve produzir alguma
modificao no mundo ou na vida, ter um resultado prtico e no meramente acadmico ou
formal.
No mesmo diapaso, Eugnio Pacelli de Oliveira (2012, p. 102), ao tratar do tema
interesse de agir como condio da ao, afirma que deve haver uma preocupao com a
efetividade do processo, de modo a ser possvel afirmar que este, enquanto instrumento de
jurisdio, deve apresentar, em juzo prvio e necessariamente anterior, um mnimo de
viabilidade de satisfao futura da pretenso que informa seu contedo.
Deveras, por mais que seja presumida a necessidade da prestao jurisdicional penal
quando ocorre a violao a um tipo como defende Aury Lopes Jnior (2013, p. 364) ,
merece ser levado em conta que a definio das infraes de ao penal pblica
incondicionada uma questo de poltica criminal em prol da administrao estatal de certos
bens jurdicos escolhidos pelo legislador, isto , apenas um axioma poltico-administrativo em
prol de uma idealizada ordem pblica prospectiva, que no merece ser confundida com o
objetivo estatal mais nobre que a pacificao social.
Prope-se, diante isso, que as prticas a serem implementadas nos Centros
Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania contemplem, preliminarmente, os enunciados
da Justia Restaurativa em todos os conflitos intersubjetivos, que passa a exigir uma
107
comprovada e no meramente presumida necessidade de prestao jurisdicional penal

para a resoluo de um conflito intersubjetivo perante os Juizados Especiais Criminais, ou
seja: s se torna legtima e obrigatria a transao penal e a prpria ao penal caso no exista
acordo intersubjetivo entre os diretamente envolvidos em uma infrao penal na fase
pertinente aos processos restaurativos, pois, uma vez acordadas as pessoas, desaparece o
interesse de agir, que condio essencial ao exerccio do ius puniendi estatal.
Nos casos em que no ocorrer acordo entre as pessoas na fase do processo
restaurativo em ao penal pblica, a transao penal, ainda assim, deve atender aos
princpios do Juizado Especial Criminal e da JR, que contemplam a reparao dos danos
sofridos pela vtima. Por isso, a proposta de aplicao de pena imediata ao suposto autor dos
fatos, elaborada pelo representante do Ministrio Pblico, merece ser antes de qualquer
outra prevista no artigo 32, do Cdigo Penal , a preconizada no artigo 45, 1o e 2o do
Cdigo Penal, que trata da pena de prestao pecuniria:
Art. 45. [...]
1o A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus
dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia
fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos
e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de
eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os
beneficirios.
2o No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao
pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza.
[] (sem grifos no original)
Pode-se perceber que esse tipo de pena deve ser destinado precipuamente vtima do
delito ou seus dependentes, quais sejam s pessoas que tiveram um bem juridicamente
tutelado pela norma penal violado pelo suposto autor do fato. Ainda, se proposto e aceito esse
tipo de pena a ttulo de transao penal, significa que o quantum pago em dinheiro ser
deduzido do montante indenizatrio total devido outra parte, traduzindo-se este tipo de
pacto com o Ministrio Pblico em um proveito real tanto para o ofendido quanto para o
suposto infrator da norma penal, tornando o Ministrio Pblico tambm um agente
institucional da Justia Restaurativa e, certamente, do acesso ordem jurdica justa.
CONSIDERAES FINAIS
Como visto no desenvolvimento do presente trabalho, a cincia jurdica foi

construda com base em postulados polticos no decorrer dos sculos do segundo milnio,
consolidando a crena mitolgica de que apenas o Estado soberano que poderia resolver
108
conflitos intersubjetivos no mbito penal, subtraindo dos ofendidos a legitimidade para

atuarem em prol da satisfao de seus interesses e cristalizando o dogma de que o ius
puniendi pertence ao Estado e somente pela via jurisdicional estatal os conflitos poderiam ser
resolvidos com a aplicao inexorvel de uma punio aflitiva aos infratores.
Disso erigiu-se uma contradio insanvel entre os postulados processuais que
declaram que a vocao do Direito a pacificao social e entre as funes declaradas do
Direito Penal, entre elas a que prev a aplicao da pena como sinnimo de resoluo de
conflito, pois reinseriria no convvio social aquele que teria violado a lei do Estado soberano.
Somente com o surgimento da Lei no 9.099/95 que os interesses das vtimas
passaram a ser contemplados dentro de uma fase pr-processual nos Juizados Especiais
Criminais, porm de forma muito tnue e sem causar a revoluo esperada pelos dogmticos
do Direito criminal. Ao revs, a referida lei tornou-se um sucesso no que concerne aos
aumentos estatsticos de prestao jurisdicional, pois, baseando-se nos princpios da
informalidade e celeridade, os operadores estatais aumentaram sua produo e o Estado pode
demonstrar em grficos sua atuao quantitativa quanto ao acesso justia, mas sem aplacar a
crise crnica que afeta a qualidade das decises proferidas pelo Poder Judicirio.
Sem esperar uma soluo milagrosa oriunda do Poder Legislativo, o Conselho
Nacional de Justia procurou contornar as dificuldades enfrentadas cotidianamente pelos
operadores do Direito e editou a Resoluo no 125/2010, propondo a ativao de mecanismos
mais eficazes de resoluo de conflitos intersubjetivos, primando por incrementar o acesso
justia com a adoo de mtodos de conciliao, mediao e arbitragem. Contudo, somente
neste ano de 2013 que tais princpios foram estendidos seara criminal.
Para mostrar que os princpios aplicveis na fase pr-processual da Lei no 9.099/95
so diferentes e muito menos amplos que os preconizados pela Resoluo no 125/2010-CNJ,
elaborou-se uma breve abordagem a respeito da prtica nos Juizados Especiais Criminais, que
continuam adotando o vetusto postulado punitivo-retributivo contra o suposto autor da
infrao e, em seguida, discorreu-se sobre as perspectivas da JR no mbito penal, que agora
devem ser observados em prol de garantia dos jurisdicionados ordem jurdica justa e eficaz.
Construiu-se, outrossim, uma proposta lastreada nos princpios do processo penal
para consolidar a ideia que inclusive as aes penais pblicas incondicionadas merecem ser
tratadas nas prticas restaurativas e, uma vez viabilizado acordo pacificador entre as pessoas
envolvidas em uma infrao penal de menor potencial ofensivo, ento o ius puniendi estatal
deslegitima-se frente uma das condies da ao penal, que o interesse de agir, impedindo
109
que o Ministrio Pblico, titular da ao penal pblica, exera seu deve-poder de propor pena
imediata aos suposto autor da infrao a ttulo de transao penal.
Finaliza-se lembrando que o princpio da legalidade (artigo 5o, inciso XIX, da
Constituio) exige prvia cominao legal para aplicao de penas no Brasil e, caso exista a
necessidade de ativao da fase da transao penal contra o suposto autor da infrao, mesmo
assim o ius puniendi estatal pode entrar em consonncia com os princpios da Justia
Restaurativa, pois a proposta de pena imediata merece ser a prestao pecuniria em favor da
vtima, pois isso, alm de permitir que esta tenha parte de seu direito restaurado, ainda
proveitoso preservao do ius libertatis quele que optou pelo consenso e que no merece,
evidncia, ser ressocializado por intermdio da imposio de sanes penais amide
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112
DA CRISE DO JUDICIRIO AO EMPODERAMENTO DA PESSOA HUMANA

PARA A RESOLUO DE CONFLITOS: NOTAS SOBRE A MEDIAO NA PSMODERNIDADE
THE CRISIS OF THE LEGAL EMPOWERMENT OF THE HUMAN PERSON FOR
CONFLICT RESOLUTION: NOTES ON MEDIATION IN POST-MODERNITY
Camila Figueiredo Oliveira Gonalves*
Thalyany Alves Leite**
Resumo
Diante da complexidade da sociedade contempornea, as estruturas resolutivas de conflitos
ordinrias, especialmente o modelo jurisdicional, no mais atendem a contento os problemas
atuais. corrente a constatao de que o Poder Judicirio passa por um momento de crise,
seja pela demora na prestao, seja pela prolao de uma sentena desajustada ao que as
partes desejam. As razes dessa crise so de inmeras ordens, mas, de maneira evidente,
possvel antever o ocaso das instituies e dos padres modernos como um importante fator.
Isso porque se na modernidade, mesmo pela conformao poltica, social, econmica e
ideolgica, considerava-se vivel balizar as condutas e resolver as controvrsias apenas e to
somente pelo uso de uma legislao liberal, respondendo o Estado Juiz aos conflitos de modo
simples e objetivo, hoje essa postura est fadada ao fracasso. A ps-modernidade, pela quebra
da tradio, trouxe uma srie de novas demandas que necessitam de um outro modelo para
sua resoluo, o qual deve cotejar a subjetividade dos envolvidos e seguir um rito
diferenciado. A mudana no tratamento dos conflitos necessria, inclusive, para acompanhar
o destaque que a pessoa humana ganhou no cenrio jurdico com a emergncia dos direitos
fundamentais e humanos, pois, enquanto ser dotado de autonomia e de dignidade, tem sido
reconhecido, pelo menos no plano legal e doutrinrio, seu espao para decidir o melhor
caminho para sua vida. O problema, portanto, repousa no plano prtico, na atividade
jurisdicional. Nesse contexto, a mediao de conflitos apresenta-se como uma possvel sada
para resolver a tenso entre o plano terico-legal e o prtico, haja vista que, a um s tempo,
*
Mestranda em Direito Constitucional nas

Privadas pela Universidade de Fortaleza (Unifor).
Graduada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do
(UFC). Membro do Grupo de
Pesquisa de Direito Constitucional nas
Privadas da Universidade de Fortaleza (Unifor). E-mail:
<goncalves_camila@hotmail.com>.
**
Mediadora de Conflitos. Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (Unifor).
Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza (Unifor). E-mail: <thalyany@yahoo.com.br>.
113
oferece resposta ao colapso da funo jurisdicional e permite o empoderamento da pessoa,

expresso objetiva do princpio da dignidade humana.
Palavras-chaves:
Ps-Modernidade.
Crise
do
Judicirio.
Mediao
de
conflitos.
Empoderamento da pessoa humana.

Abstract
Given the complexity of contemporary society, the structures of resolving conflicts common,
especially the model court, not more satisfactorily meet the current problems. Current is the
finding that the Judiciary is going through a time of crisis, whether the delay in delivery, or by
delivery of a misfit sentence to which the parties wish. The reasons for this crisis are many
orders, but in an obvious way, it is possible to predict the demise of the institutions and
modern standards as an important factor. This is because in modernity, even by shaping
political, social, economic and ideological beacon was considered viable behaviors and
resolve disputes only and solely for the use of liberal legislation, the State Judge responding
to conflicts in a simple and objective today this attitude is doomed to failure. Postmodernism,
by breaking tradition, brought a number of new demands that require another model to its
resolution, which shall collate the subjectivity of those involved and follow a different rite.
The change in the treatment of conflicts is necessary even to accompany the highlight that the
human person has won the legal landscape with the emergence of fundamental and human
rights, because, while being endowed with autonomy and dignity, has been recognized, at
least in the legal and doctrinal your space to decide the best path for your life. The problem,
therefore, rests on a practical level, the judicial activity. In this context, conflict mediation is
presented as a possible solution to resolve the tension between the theoretical and the
practical-legal, considering that, at the same time offers response to the collapse of the
judicial function and enables the empowerment of the individual , objective expression of the
principle of dignity.
Keywords: Postmodernity. Crisis in the Judiciary. Conflict mediation. Empowerment of the
human person.
Introduo
A sociedade ps-moderna informa o declnio da era das certezas que estabilizaram as
estruturas sociais e as instituies por muito tempo. Se na modernidade, sob os pilares do
114
Iluminismo razo, cientificidade e verdades absolutas , a sociedade era compreendida de

forma simplista e se estruturava sem grandes crticas, atualmente os tradicionais parmetros
balizadores so questionados e postos em xeque quando no reiterados.
No tocante cincia jurdica, se antes se creditava s instituies, aos conceitos e aos
diplomas legais um tom de perenidade e de perfeio dada a racionalidade, hoje o Direito com
influncia setecentista e oitocentista instado a se reformular para atender devidamente as
novas demandas, sob pena de ser desacreditado.
Isso porque, enquanto cincia social, o Direito no pode ser estanque. Ao contrrio,
deve ser sensvel a toda e qualquer alterao. A partir da mutabilidade da realidade
subjacente, as regras previstas em leis, bem como a exegese do aplicador na formao da
norma precisam ser (re)modeladas para melhor atender quilo que emerge da sociedade.
Nesse constante processo de
do dever ser ao ser, a reviso dos institutos
jurdicos e das funes estatais imprescindvel. Na medida em que a dignidade da pessoa

humana foi elevada a
manter as estruturas de outrora
-guia de toda a ordem jurdica brasileira, no
mais possvel
revelia do indivduo. A busca do bem-estar do homem deve
ser o ponto de referncia e a fora motriz a impulsionar o Direito.

Nessa mesma linha de inteleco, tendo em vista que o princpio da eficincia
ganhou status constitucional, os modelos estatais no podem ter sua mantena assegurada a
despeito da efetividade do servio pblico em termos qualitativos e quantitativos.
Essa percepo da necessidade de mudana do Direito diante da ruptura com o
modernismo jurdico aproxima-se da transformao que deve ser operada no Poder Judicirio.
Detentor do monoplio estatal da jurisdio, a funo jurisdicional exercida pelo Estado foi
elaborada sob rubores iluministas, com uma estrutura burocratizada, um procedimento
complexo e formal e uma interpretao normativo-legalista baseada no positivismo. Seguindo
a toada liberal em prol da burguesia, a funo jurisdicional almejava garantir basicamente a
ordem e os direitos individuais. Nesse modelo, mesmo pela igualdade formal propugnada, a
lei tinha primazia sobre as demais fontes e a atividade judicante ficava adstrita repis-la,
sendo o mtodo subsuntivo considerado o adequado para resolver as mais variadas questes.
Na qualidade de terceiro pretensamente autnomo, neutro e imparcial, o magistrado era
considerado o mais habilitado a decidir e a reconhecer o direito de uma das partes.
No entanto, a crise que assola o Judicirio h algum tempo reflete a fragilidade do
paradigma moderno, ultimando a reviso do perfil que se pretende manter da funo
jurisdicional. Em descompasso com o que se apresenta hoje na maioria dos tribunais,
preciso um modelo democrtico de resoluo de conflitos, com um processo no
115
necessariamente rgido, no qual a atividade hermenutica do aplicador da norma considere

todas as vicissitudes do caso concreto, permitindo, por ser salutar, a participao dos
envolvidos na construo do consenso pretendido. Apostando nessa reviso metodolgica,
que seria capaz de cotejar os direitos fundamentais, os meios alternativos de resoluo de
conflitos se sobressaem, importando ao presente estudo especialmente a figura da mediao.
A mediao destaca-se como um meio eficaz na resoluo de determinados tipos de
conflitos, de acordo com suas naturezas ou com as relaes entre os interessados, porque,
alm de oferecer resultado por meio de respostas mais eficazes e cleres, capaz de
transformar a cultura do litgio em uma cultura pacificadora.
A discusso da mediao na ps-modernidade e de suas implicaes na mudana da
forma que se pretende resolver os conflitos, portanto, importa ao Direito se considerado que
seu principal objetivo dirimir conflitos de maneira justa e zelosa, de acordo com uma
abordagem sistemtica dos procedimentos de resoluo adequada principiologia
constitucional. O estudo da temtica pretende contribuir oferecendo fundamentos tericos e
prticos para que se desonere o Poder Judicirio, bem como para que os conflitos possam
obter solues timas com vistas aos interesses dos envolvidos e no apenas para cumprir
metas de produtividade junto ao Conselho Nacional de Justia (CNJ). Importante frisar, de
logo, que a defesa que se faz do procedimento mediatrio pretende oferecer subterfgios para
otimizar/auxiliar a funo jurisdicional e no substitu-la.
Partindo da hiptese de que o Poder Judicirio pensado na modernidade no observa
o conflito real e a vontade das partes, carecendo ainda de estrutura adequada e de
procedimento e interpretao apropriados, bem como que a pessoa humana, enquanto ser
autnomo e dotado de dignidade, deve participar ativamente no processo de resoluo de seus
conflitos em qualquer mbito, a anlise do tema enaltece as partes como principais
interlocutores de eventual soluo. Desvincula-se a abordagem ora realizada da noo
racional prpria da modernidade de partes como sujeitos passivos a esperar a deciso de
terceiro imparcial. De modo mais direito, tem-se por premissa que os envolvidos ao sofrerem,
ao lidarem com as emoes e ao conhecerem as nuances das situaes problemticas postas
em foco, com a devida orientao, so capazes de resolver a questo de maneira tima e
eficaz.
Desse modo, cabe ao presente artigo abordar a mediao segundo o paradigma psmoderno. Parte-se do pressuposto de que na ps-modernidade, conforme se pode evidenciar a
partir indicadores obtidos em sites oficiais, a estrutura do Poder Judicirio entrou em colapso
e no consegue mais responder a todas as demandas que so levadas a sua alada. Por esta
116
razo e ainda pelo fato de a pessoa humana ser hoje o epicentro de toda a ordem jurdica,
sendo hoje a dignidade da pessoa humana o vetor hermenutico de todo o sistema, defende-se
que o processo mediatrio uma opo adequada s questes que podem ser decididas
autonomamente pelas partes.
Para a anlise do problema posto em foco, adota-se uma metodologia qualitativa e
quantitativa lastreada na anlise doutrinria especializada e em documentos obtidos em rgos
oficiais, notadamente do
em
elaborado pelo Departamento de
Pesquisas Judicirias (DPJ) do CNJ. O desenvolvimento do trabalho se consolida em trs

partes: a primeira apresenta o Direito na perspectiva moderna em contraponto com a psmodernidade, considerando o processo de ruptura com o paradigma moderno e de
humanizao da cincia jurdica com a elevao do homem ao epicentro do ordenamento
jurdico. A segunda parte do trabalho versa sobre a crise no Poder Judicirio, sustando que a
estrutura herdada do sculo XIX no capaz de dar conta dos conflitos complexos da
contemporaneidade. Na oportunidade, so considerados dados oficiais fornecidos pelo CNJ.
Na terceira e ltima parte, discute-se a emergncia da mediao como tcnica de resoluo de
conflitos apta a dar solues timas, a contribuir para a soluo da crise do judicirio e a
concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana de modo objetivo pelo
empoderamento da pessoa.
1 Do moderno ao ps-moderno no Direito: o reconhecimento da complexidade do
pensamento jurdico e da importncia da pessoa humana
De modo geral, a cincia da modernidade, especialmente a prpria do sculo XVIII e
XIX, tinha como principais traos a razo e a lgica. Por conseguinte, o conhecimento fruto
do pensamento moderno exclua de sua senda aquilo que no proviesse da experimentao ou
de processos lgico-dedutivos, representando o positivismo lgico, baseado na identidade
entre a linguagem unvoca da cincia e a observao imediata, o apogeu da dogmatizao da
cincia (SANTOS, 1989, p.23).
Nesse perodo, houve tambm uma ruptura com os saberes anteriores que se
afastavam do padro objetivo e cartesiano da lgica racional. Em um processo redutor das
complexidades, as percepes, os sentimentos, as vivncias, a intuio, as conexes do
homem consigo e com o mundo foram preteridas, sendo qualquer experincia transcendental
desconsiderada para fins cientficos (SANTOS, 1989, p.23; DIAS, 2006, p.105). De igual
modo, ocorreu ainda a reduo da complexidade do conhecimento ao ser incorporado ao
117
mtodo cientfico a ideia de Descartes de diviso fenmeno ao mximo para sua compreenso
plena.
[...] em Descartes uma das regras do Mtodo consiste precisamente em "dividir cada
uma das dificuldades... em tantas parcelas quanto for possvel e requerido para
melhor as resolver". A diviso primordial a que distingue entre "condies
iniciais" e "leis da natureza". As condies iniciais so o reino da complicao, do
acidente e onde necessrio selecionar as que estabelecem as condies relevantes
dos fatos a observar; as leis da natureza so o reino da simplicidade e da
regularidade onde possvel observar e medir com rigor. Esta distino entre
condies iniciais e leis da natureza nada tem de "natural". Como bem observa
Eugene Wigner, mesmo completamente arbitrria. No entanto, nela que assenta
toda a cincia moderna (SANTOS, 1988, online).
De acordo com a epistemologia dessa poca moderna, portanto, particionar era fase
do processo de conhecimento e aquilo que no fosse afervel ou quantificvel ou mesmo
emergisse da metafsica era considerado cientificamente irrelevante. A anlise conjunta dessas
regras deixa logo antever um dos principais objetivos da cincia moderna: a manuteno do
status quo, ou seja, a perenidade e a reiterao do pensamento acolhido (rectius, escolhido).
Isso porque lgico que se um dado fato for estudado de modo fragmentado, com a
desconsiderao das vicissitudes casusticas, por certo, ser repisado.
Essa reproduo de fatos condiz com os interesses dominantes da poca. Em meados
do sculo XIX, aps as revolues liberais, a burguesia exsurge fortalecida como classe. Na
busca de seu lugar, precisava esse novo nicho social de ordem e de estabilidade para
desenvolver suas atividades. Assim, tambm a perspectiva utilitarista econmica do momento
histrico justifica os paradigmas da poca moderna. Como assevera Boaventura de Sousa
Santos (1988, online), o determinismo mecanicista o horizonte certo de uma forma de
conhecimento que se pretende utilitrio e funcional, reconhecido menos pela capacidade de
compreender profundamente o real do que pela capacidade de o dominar e transformar.
Sobremodo no sculo XIX, esse pensamento passou a ingressar na dinmica
compreensiva das cincias sociais, com o advento do positivismo jurdico. Veja-se, a guisa de
exemplo, a elaborao do Code civil de Franais de 1804, que serviu de modelo para as
codificaes oitocentistas depois promulgadas. Apesar de pelo momento histrico, psrevoluo francesa, de se notar que no houve grandes rupturas com o Antigo Regime,
parecendo mais que a codificao queria abrandar os nimos revolucionrios para instaurar a
ordem to necessria ao desenvolvimento da burguesia. Essa pretenso de estabilidade pode
ser percebida pela forma como o Code foi idealizado: prestigiando o positivismo, iniciou-se a
118
era do primado da lei como fonte do direito, o que viabilizou a racionalidade e o

funcionamento mais controlvel e previsvel do sistema jurdico (CAENEGEM, 1995, p. 9).
No que tange pessoa, a codificao civil francesa considerava, de modo simples, o
homem como um sujeito de direitos. Define-se que sujeito de direito a pessoa a quem a lei
atribui a faculdade ou a obrigao de agir, exercendo poderes ou cumprindo deveres
(GOMES, 2010, p. 108), de modo que tudo se limitava a qualificar pessoas quaisquer
entidades a quem as regras jurdicas atribuam a suscetibilidade de titularidade de posies
jurdicas. (ASCENSO, 2000, p. 43).
Todavia, se nas cincias naturais, o paradigma dominante j era frgil, mesmo pela
simplificao, percepo e refutao experimental dos fatos em si, nas cincias sociais, era
possvel identificar fatores que levariam quebra da tradio pretendida. Nesse sentir,
valendo-se do pensamento de Ernest Nagel, Boaventura de Sousa Santos (1988, online)
apresenta alguns obstculos para implementao desse paradigma:
[...] as cincias sociais no dispem de teorias explicativas que lhes permitam
abstrair do real para depois buscar nele, de modo metodologicamente controlado, a
prova adequada; as cincias sociais no podem estabelecer leis universais porque os
fenmenos sociais so historicamente condicionados e culturalmente determinados;
as cincias sociais no podem produzir previses fiveis porque os seres humanos
modificam o seu comportamento em funo do conhecimento que sobre ele se
adquire; os fenmenos sociais so de natureza subjetiva e como tal no se deixam
captar pela objetividade do comportamento; as cincias sociais no so objetivas
porque o cientista social no pode libertar-se, no ato de observao, dos valores que
informam a sua prtica em geral e, portanto, tambm a sua prtica de cientista.
Considerando a historicidade e a complexidade1 das cincias sociais, categoria em

que a cincia jurdica se enquadra, de se perceber que as tentativas de manter frmulas
exatas e alheias aos influxos sociais no poderiam se sustentar por muito tempo. Se o
paradigma moderno de certeza do Direito era adequado ao Estado Liberal pela inteno de
manter a ordem e o status quo, com a emergncia do Estado Social, preocupado mais com a
efetivao dos direitos fundamentais e com a dignidade da pessoa humana, o paradigma
ps-moderno que vai imperar.
Ao se refletir sobre o Direito, enquanto um sistema normativo que regula as relaes dos homens em
sociedade, necessrio se torna ter presente a noo de complexidade do mundo da vida e da cincia. A Cincia
do Direito complexa, uma vez que este, ao regular as relaes sociais que so profundamente complexas, gesta
a utopia de realizar a Justia, um dos valores fundamentais da vida social. (DIAS, 2006, p.105). Morin (2000,
p.8) esclarece ainda que a cincia complexa porque inseparvel de seu contexto histrico e social [...] e
acrescenta [...] a cincia , intrnseca, histrica, sociolgica e eticamente complexa.
119
O conceito de ps-modernidade2 no fechado, pois da vivncia presente que sua

realidade vem sendo esculpida. da variao dos valores, dos costumes, dos hbitos sociais,
das instituies, pelas conquistas e desestruturaes sociais que se pode afirmar que se passa
por um momento de transio de verdades absolutas para um estado de constantes mudanas.
Todavia, pode-se afirmar, com alguma segurana, que o termo reflete o contexto histricosocial contemporneo de reviso do paradigma moderno.
A
-modernidade, na
que se entende
, o estado reflexivo da
sociedade ante suas
mazelas, capaz de gerar um revisionismo de seu modus
actuandi, especialmente considerada a
de
do modelo moderno
de organiz
da vida e da sociedade. Nem de
se entende viver a
modernidade, pois o revisionismo
implica praticar a
dos erros do
passado para a
de novas
de vida (BITTAR, 2008, p.135).
Assim, se na modernidade, a sociedade era simples, coordenada e acrtica,

atualmente a tradio questionada e, quando no reiterada, abandonada. A racionalidade e o
apetite pelo novo (GIDDENS, 1991, p.39) impulsionaram o homem a refletir sobre a
modernidade, trazendo a derrocada dos tradicionais limites sociais, polticos e jurdicos que o
reprimiam. Atualmente, no se sustenta mais a compreenso de homem como simples sujeito
de direitos, em desconsiderao de suas vicissitudes, nem mesmo as instituies a despeito de
suas finalidades. Ao revs, sobreleva-se a dignidade da pessoa humana como valor primordial
e eixo de todo sistema jurdico que, sendo considerado uno e teleolgico, deve fazer com que
todas as suas funes tenham adequao valorativa principiologia constitucional
(CANARIS, 1996, p.22-23).
Todavia, como nenhum processo histrico se realiza de forma abrupta, ainda hoje se
faz notar a modernidade. perceptvel que muitas verdades, preceitos, princpios, instituies
e valores do iderio burgus, capitalista e liberal ainda permeiam algumas prticas
institucionais e sociais, sendo o modelo jurisdicional um exemplo disso. No entanto, se por
vezes benfico e mesmo necessrio a manuteno da tradio, a crise que assola o Judicirio
aponta o ocaso do paradigma moderno para a resoluo de conflitos, sendo urgente sua
reviso para que possa desempenhar devidamente sua funo.
2
Em relao questo terminolgica, a doutrina que versa sobre esse momento histrico variante. Bauman
(1998, p.30), que prefere usar a nomenclatura ps-modernidade para tratar do tempo em que vivemos agora,
na nossa parte do mundo, destaca que Anthony Giddens prefere valer-se do termo modernidade tardia,
enquanto Ulrich Beck de modernidade reflexiva e Georges Balandier de supermodernidade. Para os fins
desse trabalho, todos os termos sero utilizados como sinnimos. Sobre a fluidez do conceito de psmodernidade, por todos, Charles Lemert (2000). Em relao demarcao desse perodo, no possvel precisar
com rigor em que momento se iniciou, sendo possvel defender que um movimento prprio do sculo XX em
desfavor dos paradigmas modernos.
120
2 A crise da jurisdio e a emergncia dos meios alternativos de resoluo de conflito

corrente a constatao de que o Poder Judicirio passa por uma crise. Os
jurisdicionados, de um modo geral, inclusive desacreditam a funo jurisdicional, pensando,
por vezes, que essa atividade poderia ser descartvel (FARIA, 1995, p.7). No entanto, no
parece prudente sustentar essa ideia, sendo mais condizente com um Estado Democrtico de
Direito, como se prope o Brasil, que se intente otimizar a resoluo de conflitos e a busca
por justia com a manuteno da funo jurisdicional em outros termos.
Uma anlise histrica do Poder Judicirio, ainda que sumria, pode dar pistas de
como se chegou ao atual estado da arte. A noo de Poder Judicirio nos moldes que temos
hoje remonta ao incio do sculo XIX. As caractersticas desse poder, baseadas na tripartio
do poder de Montesquieu e no modelo de Estado Liberal proposto por John Locke,
assentavam-se na ideia de um Estado soberano e absentesta, voltado a garantir as liberdades
individuais. Assim, partindo da concepo de que todos seriam iguais perante a lei, expresso
da igualdade meramente formal da poca moderna, a funo do Estado era preservar a
liberdade de cada cidado (BARBOSA, 2006). Nesse contexto, o paradigma modernonormativista que ganha destaque:
O paradigma jurdico prevalecente entre ns, como sabido, tem uma matriz
hobbesiana, na medida em que, ao instituir a lei como uma tcnica disciplinar
exclusiva das relaes sociais, concebe o direito como um instrumento de cessao
da guerra subjacente ao Estado da natureza e de afirmao da paz civil tpica do
Estado de Direito, de feio liberal-clssica. O que importa, aqui, no a
cooperao, mas a proteo, o reconhecimento e a institucionalizao da liberdade
negativa, por meio de normas com carter geral e abstrato editadas pelo Estado com
base num modelo tcnico-racional. Entre os corolrios deste axioma destacam-se os
princpios da legalidade, especialmente no campo penal, fiscal e administrativo, e do
primado da lei, no mbito do poder, da economia e da poltica. Nesse sentido, o
Estado a fonte central de todo direito. (FARIA, 1995, p.27-28)
No entanto, no ps-guerra, o modelo liberal de Estado no era mais suficiente para

garantir as necessidades do homem, inaugurando-se o modelo social. Nessa nova roupagem, o
Estado colocado na posio de no s defender os administrados contra as investidas do
poder pblico, mas tambm de garantir certos direitos e garantias essenciais, com a
emergncia dos direitos sociais. Assim, conforme preceitua Barbosa (2006, p.2) em ateno a
terminologia de Max Weber, o Estado Moderno passou de uma
Estado de Direito Liberal para uma
ordenadora o
reguladora e Estado de Direito Social.
Em anlise da realidade brasileira, mutatis mutandis, com o advento da Constituio

de 1988 tambm foi inaugurado um modelo de Estado Social, voltado a garantir os direitos
121
fundamentais. Mesmo sendo largamente admitido pela doutrina e pela jurisprudncia a fora
normativa da constituio, (BARROSO, 2008; SOUZA NETO, 2012; HESSE, 1991) os
direitos fundamentais no tem sido garantidos satisfatoriamente pelas polticas pblicas, pelo
que, cada vez mais, o Poder Judicirio acionado para garanti-los. So comuns e em grande
nmero, por exemplo, aes tendentes a assegurar o direito fundamental sade.
No bastasse a incapacidade de assegurar os direitos fundamentais, outros fatores
confluem para o aumento exponencial das demandas no judicirio e a sua no resoluo, a
exemplo da burocratizao do procedimento, que atrasa a prestao jurisdicional, gerando o
descrdito do cidado quanto efetividade do sistema de normas que tutela sua conduta, bem
como a complexidade das relaes atuais. Por tudo isso, percebe-se que o Judicirio passa por
uma crise, precisando se reformular.
As duas crises mais notrias, segundo Faria (1995, p.11), seriam a de efetividade e de
identidade. A primeira relaciona-se falta de eficcia desse poder, haja vista que mesmo
diante da maior procura ainda no consegue a jurisdio estatal oferecer respostas adequadas
em parmetros quantitativos e qualitativos.
Segundo dados do relatrio Justia em Nmeros do CNJ,3 considerando a Justia
Estadual, no ano de 2011, a popul
buscou mais o Poder
anteriores. Enquanto o total de processos ingressados cresceu 7%, a

cresceu menos de 1% no
do que nos anos

brasileira
ano. No entanto, no decorrer de 2011, tramitaram na
Estadual cerca de 70
de processos, 2,2% a mais que no ano anterior. Desse volume
processual, 73% (51,7
se encontravam pendentes desde o
o que demonstra que a maior dificuldade do Poder
nos Estados
do ano anterior,
na liquida
de seu estoque. O aumento da demanda e a dificuldade do Judicirio de encerrar processos

demonstra que, apesar da maior conscientizao da populao acerca de seus direitos, ainda o
Judicirio no est preparado para responder de modo adequado.
A crise de identidade, a seu turno, pode ser verificada atravs de trs problemas,
segundo Faria (1995, p.13): atraso da legislao, formao individualista e formal do
magistrado e necessidade de tomar decises polticas. O descompasso da legislao com a
realidade uma questo que dificulta a prolao de decises timas. preciso, para reverter
essa situao, que se modifique a cultura do magistrado para que, deixando de ser um juiz
Disponvel em <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justicaem-numeros/relatorios>. Acesso em 1 de dezembro de 2012.

122
boca de lei,4 realize uma hermenutica constitucional voltada a garantir os princpios que
identificam os valores do ordenamento, a exemplo da dignidade, da solidariedade, da
igualdade e da liberdade.
Essas crises de efetividade e de identidade so o reflexo da insuficincia para os dias
atuais do paradigma moderno-normativo do judicirio, o qual foi elaborado sob rubores
iluministas, com uma estrutura burocratizada, um procedimento complexo e formal e uma
interpretao normativo-legalista baseada no positivismo. Nesse sentido, esclarece Fabiana
Maria Spengler (2009, p.65):
[...] o Judicirio foi organizado para atuar dentro de determinados limites estruturais,
tecnolgicos, pragmticos e metodolgico, muito aqum da complexidade conflitiva
que lhe ocorre. Consequentemente, em meio aos aspectos multifacetrios que
marcam as relaes sociais atuais, preciso buscar estratgias consensuadas de
tratamento das demandas, no operando somente com a logica do terceiro estranha
s partes (juiz), mas buscando a instituio de outra cultura que trabalhe com a
concepo de fomento reconstituio autonomizada do litgio.
Tal constatao indica a perspectiva de que outros mecanismos devem ser

conhecidos para alcanar a materializao da Justia. Destaca-se, portanto, a mediao de
conflitos, sendo esta mais gil e prxima da sociedade, na medida em que abre espaos para o
dilogo e para escuta, empodera o cidado e transforma a concepo de conflito, encarando-o
de forma positiva.
3 A emergncia da mediao como mtodo alternativo de resoluo conflitos: por um
modelo eficaz pautado no empoderamento e na dignidade da pessoa humana
O princpio da dignidade da pessoa humana, este em contnuo processo de
construo e desenvolvimento, merece um olhar atento do Direito que deve zelar pela sua
proteo e promoo, coibindo eventuais violaes.
[...] a dignidade da pessoa humana implica uma obrigao geral de respeito pela
pessoa, traduzida num feixe de direitos e deveres correlativos, de natureza no
meramente instrumental, mas sim, relativos a um conjunto de bens indispensveis ao
4
Sobre o juiz como mero aplicador da lei, Jos de Albuquerque Rocha (1995, p.103) assevera: Como sabemos,
esse modo de entender o papel do juiz [construda em torno da superioridade do legislador e da lei, da qual um
mero aplicador tcnico, mentalidade contempornea do Estado de direito legislativo da burguesia liberal do
sculo XIX, mas ainda dominante entre ns] se apia no positivismo jurdico que, por ser, justamente, a doutrina
correspondente ao Estado legislativo da burguesia liberal do sculo XIX, reduz o direito lei (expresso da
burguesia como classe nica representada na Assemblia), a que atribui as qualidade de coerncia, completude e
g
,
f
, g
,
z
,
atravs de silogismos, sem nenhuma potencialidade criativa, e contribuindo para a formao entre os juzes de
g
g
f
.
123
florescimento humano, tudo a reforar a j afirmada relao (ntima e em parte

indissocivel, mas no exclusiva!) entre dignidade da pessoa humana e os direitos
humanos e fundamentais. (SARLET, 2011, p.569)
O respeito pela pessoa humana, ultimamente, vm atingindo diversas searas,

inclusive o prprio judicirio. Exemplo disso a demora na prestao jurisdicional refletindo
de maneira negativa nos cidados que no reconhecem que possuem um verdadeiro acesso
Justia.
Na tentativa de resolver tal problema a mediao surge como uma tcnica de
resoluo de conflitos apta a dar solues timas, a contribuir para a soluo da crise do
judicirio e a concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana de modo objetivo pelo
empoderamento5 da pessoa humana.
A mediao, seguindo a experincia do modelo estadunidense de Mltiplas Portas,
capitaneada por Frank Sander da Universidade de Harvard,6 e de tericos de outros pases
com prtica e estudos mais desenvolvidos sobre a matria,7 comeou a despontar no Brasil na
ltima dcada,8 sendo j possvel identificar a tentativa de autonomizao da resoluo dos
litgios por campanhas propugnadas pelo CNJ, por exemplo. Nesse contexto, cabe registrar
que o Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo n 125, nomeando a mediao de
conflitos como um dos pilares no tratamento adequado dos mesmos, ao lado da conciliao.
Define-se a mediao, segundo Lilia Sales (2010, p.1) como:
Um mecanismo consensual de soluo de conflitos por meio do qual uma terceira
pessoa imparcial escolhida ou aceita pelas partes age no sentido de encorajar e
facilitar a resoluo de uma divergncia. As pessoas envolvidas nesse conflito so as
responsveis pela deciso que melhor as satisfaa. A mediao representa assim um
mecanismo de soluo de conflitos pelas prprias partes, as quais, movidas pelo
dilogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatria, sendo o
mediador a pessoa que auxilia na construo desse dilogo.
A sua prtica incita mudanas positivas e fortalecedoras dos seres humanos,

empoderando-os, na medida em que estimula a interao entre estes por meio do dilogo, da
reflexo sobre a tolerncia, do respeito ao prximo, promovendo uma cultura de incluso e
pacificao social. O empoderamento da pessoa por meio da mediao de conflitos representa
5
A expresso empoderamento a traduo do termo ingls empowerment. Empowerment, segundo o dicionrio

Oxford (2010, online) define-se como: 1.authorize, license. 2.give power to; make able, empowerment a
(1.autorizar, permitir. 2.dar poder a; tornar possvel).
6
Professor da Escola de Direito de Haward desde 1959 e autor de vrios livros de Negociao. Para mais
informaes recomenda-se o acesso a: http://www.pon.harvard.edu/faculty/frank-sander/
7
Destaca-se autores como Lia Sampaio e Adolfo Braga Neto, com nfase para a obra O que mediao de
conflitos.
8
Sobre o histrico da mediao, por todos, recomenda-se a leitura do texto A evoluo da mediao atravs
dos anos aprimoramento das discusses conceituais (SALES, 2012).
124
um processo de inovao marcante e impactante para o alcance de uma sociedade mais livre,
justa e solidria.
A capacitao em mediao de conflitos e sua multiplicao, devido a suas
caractersticas, incluem, fortalecem e empoderam o ser humano de maneira a torn-lo
responsvel e partcipe direto de uma transformao de si mesmo e do outro, por meio do
dilogo e da construo coletiva.
Para Paulo Freire (1992, p.64), empoderamento uma transformao interna,
possibilitando pessoas ou instituies a realizarem mudanas que as fazem evoluir. Os
indivduos deixam o plo passivo e passam a ocupar o plo ativo de suas vidas, fazendo com
que eles mesmos sejam autores da prpria histria, com poder de deciso e conscincia sobre
seus atos.
A mediao de conflitos possibilita as partes a soluo de seus conflitos por meio do
dilogo, alcanando a satisfao de ambas. Essa satisfao, geralmente acontece mesmo que
os envolvidos no cheguem a um acordo ao final da sesso. O discurso de insatisfao que
muitas das vezes se ouve dos litigantes que passam pelo processo judicial decorre de um
processo onde uma das partes ou um dos grupos no possui espao de fala ou de participao
dificultando o sentimento de colaborao. O dilogo cooperativo inclui os interesses e valores
de todos e a deciso participativa, sendo este o entendimento de Sales (2010, p.21).
No mbito judicial, em que vrias audincias tm que ser feitas por dia e em que
prazos so importantes, muitas vezes o cidado no ouvido, ficando insatisfeito com a
prestao jurisdicional. E ser cidado ter seus direitos respeitados, pois seno assim no h
que se falar em cidadania. Corroborando com esse entendimento dispe Luis Alberto Warat
(2001, . 156)
.S
nia em qualquer poca significa fazer referncia aos que

z,
So verificadas, diariamente, ocorrncias que demonstram os diversos atrasos

quanto apreciao de questes que abarrotam a esfera judiciria, e que constituem grave
obstculo ao acesso justia. Tais atrasos terminam por corroborar o discurso de que a Justia
brasileira falha, cara e incerta, fazendo com que o cidado desacredite da instituio que
deveria garantir seus direitos, colaborando para uma prestao jurisdicional pouco eficiente,
distante da realidade social, que prega a litigiosidade e que possui pouca percepo sobre a
complexidade dos conflitos.
A cultura da litigiosidade to arraigada na sociedade brasileira fortalece o sentimento
adversarial das partes no decorrer do litgio. A complexidade dos conflitos, por sua vez,
125
necessita com urgncia de solues adequadas s suas especificidades, facilitando sua

compreenso e propiciando uma resposta eficaz para o conflito em questo.
O respeito aos direitos do indivduo impe uma adequao do sistema jurdico para
assegurar a efetividade no gozo dos mesmos e novas solues para os novos problemas
surgidos ao longo dos anos mostram-se necessrias. Como ressaltado pela Ministra Nancy
Andrigui (online, 2012):
Ouso dizer, salientando que pensamento pessoal, que prefervel ao juiz no deter
o monoplio do ato de julgar a t-lo e prestar um servio jurisdicional ineficiente e
extemporneo. J hora de democratizarmos a Justia brasileira. Receio, e volto a
gizar que se trata de pensamento prprio, que a manuteno deste sistema ineficiente
de prestao jurisdicional pode ser instrumento de fracasso da Justia, enquanto pilar
da democracia, porque ao invs de cumprir sua funo de promover a paz social,
estar, a contrario sensu, inviabilizando a prpria convivncia social. Por que no
dizermos at ser possvel que algum conclua ser desnecessria a prpria
instituio? Urge afastar a nossa formao romanista, baseada na convico de que
s o juiz investido das funes jurisdicionais detentor do poder de julgar.
O aparato estatal, sob esta perspectiva, deve oferecer meios alternativos com a
possibilidade de ampliao do acesso Justia, no somente por meio da busca ao Judicirio,
mas com a efetiva prestao de mecanismos adequados para resoluo de conflitos de acordo
com suas especificidades, visando uma melhor prestao jurisdicional, que realmente exalte a
dignidade da pessoa humana.
Com a prtica da mediao, uma das mais democrticas formas para a administrao
e tentativa de resoluo de conflitos, que passa a ser visto de forma positiva, a vontade do
indivduo considerada como elemento preponderante para o estabelecimento do dilogo,
partindo dele a predisposio para a resoluo da controvrsia. Por ser a mediao mais clere
que o Judicirio, tambm ocorre a facilitao de um resultado eficaz para o litgio, j que a
demora na resoluo de um conflito apenas desgasta e causa sofrimento as partes.
Vale salientar que a justia pode se dar mesmo sem a ingerncia direta do Poder
Judicirio, por meio do processo de autotutela ou autocomposio e quando necessrio o
Poder Judicirio, pode ser um caminho esclarecedor e participativo da soluo de conflitos.
Mediao e a dignidade da pessoa humana seguem, portanto, de mos dadas, pois
impulsionam o indivduo a se empoderar saindo em busca da resoluo de suas controvrsias
sendo ele responsvel por suas prprias decises.
126
Inmeros programas que utilizam a mediao como forma primria de resoluo de

conflitos apresentaram respostas significativas, como o caso do Projeto Mediao Policial9
desenvolvido em Fortaleza, no 30 Distrito Policial, no Bairro So Cristvo. De acordo com
o Relatrio de Atividades do Ncleo de Mediao Policial do 30 Distrito de Polcia Civil de
Fortaleza, a experincia realizou um total de 579 atendimentos, de modo que 72% deles foram
referentes a casos passveis de mediao. Destes 417 conflitos passveis, 61% recebeu algum
tipo de soluo com influncia da mediao de conflitos, ou seja, mais da metade dos casos
passveis de mediao encaminhados ao ncleo obtiveram resposta positiva da mediao de
conflitos.
Por constatarem-se resultados que comprovam a eficcia da mediao que a
Resoluo 125 do CNJ instituiu a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de
interesses, tendente a assegurar a todos o direito soluo dos conflitos por meios adequados
sua natureza e peculiaridade, como est disposto em seu artigo 1.
A Resoluo 125 ainda estabelece a criao de ncleos de mediao como iniciativa
para estimular o dilogo e possvel acordo entre as partes, com funcionamento durante o
expediente forense, realizao de audincias preliminares em ambos os ritos procedimentais e
por determinao do juiz.
Para que ocorra o tratamento adequado aos cidados no tocante ao mecanismo que
condiz com o tipo de conflito trazido, cursos tericos e prticos esto sendo ministrados para
capacitao das pessoas que iro trabalhar com a mediao de conflitos. Isso corrobora a
afirmativa de que no se pretende substituir a funo jurisdicional pela mediao, o que se
busca uma melhor eficincia da prxis jurisdicional.
Consideraes Finais
A percepo sobre a complexidade dos conflitos apontou para a necessidade de
estudos sobre caminhos que permitam solues adequadas para a construo da paz e a
promoo e proteo da dignidade da pessoa humana. Sabe-se que o judicirio brasileiro
voltado para a cultura do litgio, dificultando em muito a transformao da percepo do
conflito como algo positivo.
A possibilidade de enxergar o dilogo como uma ferramenta para a melhor resoluo
do conflito, vem sendo incorporada a nossa esfera jurdica por meio da mediao de conflitos.
Documentos disponveis na Universidade de Fortaleza. Relatrio de atividades do ncleo de mediao

policial do 30 distrito de polcia civil de fortaleza. Fortaleza. 2011.
127
A mediao destaca-se como um meio alternativo de resoluo de conflitos no

adversarial, em que o mediador terceiro imparcial auxilia as partes a elas prprias
encontrarem uma soluo para o conflito que est sendo vivenciado, prevenindo, por meio da
comunicao e do dilogo, a instaurao de novos conflitos. O dilogo bastante valorizado
nesse processo, assim como as diferentes opinies dos envolvidos, demonstrando que todos
so importantes no procedimento.
Desse modo, possvel vislumbrar a mediao como elemento transformador,
inclusivo, capaz de conscientizar o cidado sobre sua responsabilidade como partcipe das
decises que devero reger sua vida.
Conclui-se ainda que a mediao, em um contexto de busca pela resoluo pacfica
de conflitos, atua como mecanismo de incluso social que fortalece o Poder Judicirio, no
tendo pretenso alguma de substitu-lo. Tal posio j reconhecida pelo Conselho Nacional
de Justia, que vem adotando prticas para o fortalecimento e disseminao da mediao
como forma consensual para uma boa administrao dos conflitos. A mediao, portanto, atua
como um mecanismo com qual o cidado poder valer-se para a resoluo de seus problemas,
aproximando-se, assim, do to almejado acesso justia.
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130
A OBRIGATORIEDADE DA MEDIAO NO BRASIL

A MEDIAZZIONE OBBLIGATORIA IN BRASILE
Renata Christiana Vieira Maia
Vivianne Pgo de Oliveira Barbosa
RESUMO
O trabalho tem como objetivo analisar a aplicao da mediao como mtodo alternativo de
resoluo de conflitos. Devendo observar, para tanto, que apesar do Estado manter o
monoplio jurisdicional outros meios de resoluo de litgios devem ser desenvolvidos, a fim
de permitir o acesso justia de forma mais eficiente. Alm disso, h de ser fazer breves
consideraes a respeito da mediao na Itlia e Argentina, pases estes em que tal instituto
determinado por lei e representa um requisito de procedibilidade para as aes judiciais.
Entretanto, o foco o estudo da possvel aplicao da mediao obrigatria no Brasil, mas
sem deixar de considerar a realidade cultural e jurdica deste pas. E, assim demonstrado,
deve-se fazer algumas ponderaes sobre tal instituto, demonstrando os benefcios que ele
traz, como a resoluo pacfica de conflitos. Mas, no obstante, h de se levantar algumas
crticas no que tange os atuais Projetos de Lei n 94/02 e 8.046/10, que tramitam hoje no
Brasil, uma vez que este ltimo prev mediao incidental, o que significa que de qualquer
forma haver a movimentao do aparato estatal.
PALAVRAS-CHAVE: conflito; mediao; acesso justia; Projeto de Lei; obrigatoriedade;
mediao incidental.
Professora assistente de Direito Processual da Universidade Federal de Ouro Preto- UFOP e Professora psgraduao da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais por meio de TCT - Termo de Cooperao
Tcnica. Mestre em Direito Comercial pela Faculdade Milton Campos. Doutoranda em Direito Processual Civil
na Universidade Federal de Minas Gerais UFMG. Advogada. Currculo Lattes: HTTP://lattes.cnpq.br/
2724058355070343
** Aluna da graduao do curso de Direito na Universidade Federal de Ouro Preto - Minas Gerais, onde
monitora da disciplina de Direito Processual Civil. Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/2698608781025064
131
RIASSUNTO: In questo testo si propone analizzare il ricorso alla mediazione come metodo
alternativo di risoluzione delle controversie. Deve osservare, quindi, che, nonostante lo Stato
di mantenere il monopolio giurisdizionale ad altri mezzi di risoluzione delle controversie
dovrebbero essere sviluppate in modo da consentire l'accesso alla giustizia in modo pi
efficiente. Inoltre, essa rende brevi osservazioni sulla mediazione in Italia e Argentina, paesi
deve questo istituto determinato dalla legge ed un requisito per cause procedibilit della
domanda. Tuttavia, l'attenzione di questo studio rivolge cerca della possibile applicazione
della mediazione obbligatoria in Brasile, ma tenendo conto della cultura e del diritto in questo
paese. E appena dimostrato, bisogna fare alcune considerazioni in merito a questo istituto, a
dimostrare dei benefici che offre, come la risoluzione pacifica dei conflitti. Ma, tuttavia, non
di sollevare alcune critiche quante ai progetti di legge n 94/02 e 8.046/10, che tramitono oggi
in Brasile per la Camera, in quanto quest'ultimo prevede la mediazione incidentale.
PAROLE CHIAVE: Conflitto; mediazione;
accesso alla giustizia; progetto di legge;
obbligatoriet; mediazione incidentale.
INTRODUO
A soluo de conflitos na sociedade um tema discutido h sculos, e devido aos estudos e
anlises realizados nesta rea, entende-se, hoje, que apesar de o Estado possuir o monoplio
da jurisdio, a via judicial no deve ser apresentada como a nica forma para a resoluo de
litgios. Pois, nada adianta a jurisdio ser um monoplio estatal se este no tem condies de
garantir o adequado e efetivo acesso justia, devendo, para tanto, incentivar outros caminhos
para se alcanar a composio das partes conflitantes e a consequente pacificao social.
Este trabalho, portanto, tratar da mediao como mtodos alternativos de resoluo de
conflitos, sendo entendida como um meio alternativo em que as partes envolvidas em um
conflito podem, em qualquer momento, convocar um terceiro imparcial e neutro para auxililas na resoluo daquele, sem a necessidade, portanto, da interveno judicial. Podendo dizer,
com isso, que a mediao surgiu como meio adequado para garantir o acesso justo justia,
132
uma vez que por vezes a deciso encontrada pelas partes na mediao "podem ser superiores a
uma deciso judicial proferida por um rgo do Poder Judicirio." (ANDREWS, 2009, p.
255).
No entanto, apesar de parecer uma boa ideia a adoo da mediao, ainda h muito
preconceito, principalmente, por parte da sociedade, que deposita grande confiana no Poder
Judicirio e acredita que a nica maneira de alcanar a segurana jurdica por meio da
sentena judicial. Por isso, hoje, a principal forma de resoluo de conflitos a via judicial,
em que a sentena prolatada pelo magistrado substitui a vontade das partes, mesmo que isso
no signifique uma prestao em tempo hbil.
E por esta razo, dentre outras, que alguns pases, como a Itlia e a Argentina, adotaram, em
2010 e 1995, respectivamente, a mediao obrigatria, fazendo com que esta deixasse de ser
apenas uma opo para as partes e comeasse a ser um requisito de procedibilidade para a
demanda judicial. Ocorre que esta obrigatoriedade de um meio alternativo de resoluo de
litgios levanta inmeras discusses, a comear pela possvel perda do monoplio
jurisdicional do Estado e o ataque ao princpio constitucional de acesso justia.
O objetivo central deste trabalho ser justamente analisar a possibilidade de aplicao da
mediao obrigatria no Brasil, com base nos atuais projetos de lei, Projeto de Lei N. 94/02 e
Projeto de Lei N. 8.046/10. E tentar demonstrar que a aplicao destes meios alternativos no
ameaa o monoplio jurisdicional, ao contrrio, facilita e amplia as possibilidades de acesso
justia. Devendo, dentro da realidade brasileira, que o autor, ao procurar o Judicirio,
demonstre que houve tentativas de acordo, mesmo que no tenha havido um procedimento de
mediao extrajudicial ou judicial. Pois, assim, o Estado poder atender e direcionar suas
foras para os conflitos em que a simples comunicao entre as partes incapaz de dar fim
queles.
DESENVOLVIMENTO
1 A mediao como mtodo alternativo de resoluo conflitos
As formas alternativas de resoluo de conflitos devem, para uma melhor compreenso,
serem analisadas desde o conceito de Jurisdio, que, segundo Giuseppe Chiovenda, significa:
133
[...] funo do estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por
meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares
ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da lei, j no
torn-la, praticamente, efetiva. (CHIOVENDA, 2000, p.8)
Assim, o Estado possuindo o monoplio da Jurisdio tem o dever de demonstrar

sociedade quais so os seus direitos a fim de que ela, por si s, busque-os. E quando ocorrem
conflitos no bojo da sociedade e esta no consegue resolv-los sozinha, o Estado deve intervir
a fim de que haja a composio entre as partes e consequente pacificao social.
Entretanto, a Jurisdio nem sempre foi monoplio estatal, tanto no era que, nos primrdios,
os conflitos surgidos eram resolvidos entre os prprios interessados e s depois que
surgiram os terceiros imparciais, que eram escolhidos entre aqueles em que os litigantes
confiavam, para dirimir o conflito. Como bem observado por Ada Pellegrini Grinover (2008,
p. 22), certo que, durante um longo perodo, a heterocomposio e a autocomposio foram
considerados instrumentos prprios das sociedades primitivas e tribais, enquanto o processo
jurisdicional representava insupervel conquista da civilizao..
Deste modo, h sculos a soluo de conflitos vem sendo analisada e desenvolvida o que
culminou no entendimento de que a jurisdio, apesar de ser considerada monoplio do
Estado, no pode ser considerada monoplio do Poder Judicirio ou a nica forma de se
resolverem conflitos (RODRIGUES JNIOR, 2007, p. 26). Isso ensejou na consequente
adoo do termo acesso justia, que, segundo o entendimento de Chagas Lima Filho:
[...] no se pode conceber o entendimento daqueles que insistem em aceitar o acesso
justia como simples acesso ao Judicirio, pois em que pese o descomunal volume
de processo em andamento em todas as instncias judicirias, o que, alis,
demonstra a ausncia de uma efetiva prestao jurisdicional, esse fato, por outra
lado, revela tambm a falta de opo do cidado ou o desprezo pelas vias
extrajudiciais, e mais que isso, a ineficcia do sistema em vigor que no consegue
entregar, em termo e condies adequadas, a prestao jurisdicional que o Estado se
obrigou, na medida em que assumiu, quase que monopolisticamente, o encargo de
distribuir a justia, que hoje est reduzida ao ingresso em juzo ou a uma deciso
depois das partes percorrerem um verdadeiro calvrio, e ainda assim, de mera e
autnoma aplicao de normas estatais, nem sempre as mais legtimas, sem
nenhuma ou quase nenhuma, preocupao com os destino daqueles que nele
confiaram muitas vezes sua prpria vida.(LIMA FILHO, 2003, p. 294)
Sabe-se, ainda, que tal expresso, acesso justia, de difcil compreenso e, segundo o
entendimento de Mauro Cappelletti e Bryan Garth (1998, p.8), apresenta duas finalidades
bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos
e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado que, primeiro deve ser realmente
acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente
justos..
134
No entanto, o Poder Judicirio no est conseguindo cumprir de forma efetiva a garantia

Constitucional, pois alm dos problemas j conhecidos como a morosidade, lentido e
sobrecarga do aparato estatal, a sociedade movida, muitas vezes, pelo sentimento de que o
acesso justia um dever do Estado, e no um direito, fazendo com que um nmero maior
de pessoas procure o judicirio para resolverem seus conflitos, sem considerar se essa a
melhor alternativa.
justamente neste contexto que torna mais forte a ideia da aplicao de meios alternativos de
soluo de conflitos, uma vez que estes significam o acesso manifestao e orientao
jurdica e a todos os meios alternativos de composio de conflitos. (MARINONI, 2000, p.
28). Isso se deve, sobretudo, pela crise da justia, que no exclusividade do Brasil, tanto no
que os pases que esto enfrentando crises em seus sistemas judicirios vm estimulando o
uso dos meios alternativos de resoluo de conflitos. E, por vezes, como ocorreu na Itlia e
Argentina, onde foi estabelecida a mediao obrigatria, as partes s tero acesso ao
Judicirio se demonstrarem que buscaram a mediao anteriormente e que esta foi frustrada.
E assim, Ada Pelegrini Grinover (2008, p. 23) reconhece que:
No h dvida de que o renascer das vias conciliativas devido, em grande parte,
crise da Justia. sabido que ao extraordinrio progresso cientfico do Direito
Processual no correspondeu o aperfeioamento do aparelho judicirio e da
administrao da Justia.
Mas, acesso justia se deve entender no s a prestao jurisdicional efetivamente realizada

pelo Estado, mas tambm toda e qualquer forma pacfica de resoluo de conflito, pois, como
bem observa Mauro Cappelletti (1994, p.83) e Adriana Goulart de Sena (1994, p.87), " de
senso comum que uma das finalidades do Poder Judicirio a pacificao social, portanto,
incumbe-lhe utilizar mecanismos e tcnicas que aproximem o cidado da verdadeira justia. E
muitas vezes a verdadeira justia s ser alcanada se aquela demanda for solucionada pela
conciliao.".
Assim, se tem a ADR (Alternative Dispute Resolutions) - do direito ingls, RAD (Resolucin
Alternativa de Disputas) direito espanhol e MARC (Mtodos Alternativos de Resoluo de
Conflitos) conhecido no direito brasileiro, que tentam garantir o acesso justia, uma vez
que tais mtodos alternativos de resoluo de conflitos "podem ser superiores a uma deciso
judicial proferida por um rgo do Poder Judicirio.". (ANDREWS, 2009, p. 255)
135
Na mediao, como meio alternativo de resoluo de conflitos, as partes envolvidas em um

conflito podem, em qualquer momento, convocar um terceiro imparcial e neutro para auxilialos na resoluo daquele. E por ser um processo informal, qualquer uma das partes pode se
retirar do procedimento no tempo que achar oportuno, salvo, claro, quando h previso
expressa em contrato de que o litgio deve ser resolvido por meio da mediao.
Quando, devido natureza do impasse, quer seja por suas caractersticas ou pelo
nvel de envolvimento emocional das partes, fica bloqueada a negociao, que
assim, na prtica, permanece inibida ou impedida de realizar-se, surge, em primeiro
lugar, a mediao como frmula no adversarial de soluo de conflitos. Nela, um
terceiro, imparcial, auxilia as partes a chegarem, elas prprias, a um acordo entre si,
atravs de um processo estruturado. As partes, assim auxiliadas, so as autoras das
decises e o mediador apenas as aproxima e faz com que possam melhor
compreender a circunstncias do problema existente e a aliviar-se das presses
irracionais e do nvel emocional elevado, que lhes embaraa a viso realista do
conflito, impossibilitando uma anlise equilibrada e afastando a possibilidade de
acordo. (GARCEZ, 2003, p. 35)
A mediao, portanto, o meio mais que eficiente para promover o acesso justia. Por isso,
o presente estudo ter por finalidade a anlise desta aplicao obrigatria da mediao nos
procedimentos judicirios, principalmente, no que diz respeito ao princpio do acesso
justia e do dever do estado em prestar a jurisdio, demonstrando a ponderao destes a
partir da Teoria da Ponderao dos Princpios apresentada por Robert Alexy.
2 Da mediao obrigatria no direito comparado: Itlia e Argentina

Hoje, a principal forma de resoluo de conflitos a via judicial, em que a sentena prolatada
pelo magistrado substitui a vontade das partes. E isso ocorre, principalmente, pelo fato de a
sociedade depositar grande confiana no Poder Judicirio e, no adentrando no fato da
onerosidade e morosidade processual, sabe-se que a grande parte da populao acredita que
uma deciso tomada por um juiz gera mais segurana jurdica do que a proveniente de um
acordo consensual. Acontece que o Judicirio, embora no se encontre falido, j no tem
conseguido prestar a jurisdio em tempo hbil, e o tempo do processo, s prejudica as
relaes e a parte que tem razo, beneficiando sempre a parte que no tem razo.
Recentemente, como experincia do que vem ocorrendo, chegou ao Centro de Mediao e
Cidadania de Ouro Preto/MG, que um projeto de extenso vinculado a Universidade Federal
de Ouro Preto, uma senhora moradora de um local que , assim como em tantos lugares neste
Brasil, desprovido do mnimo necessrio. Mas em vista do trabalho ali realizado, a senhora
buscou o centro de mediao para resolver o seu problema, narrando o conflito que a mesma
136
vinha tendo com o seu vizinho, em decorrncia do muro que este estava construindo na sua
propriedade. E, como ela, embora desprovida de maiores estudos, j tinha conhecimento dos
objetivos da mediao e para manter a poltica da boa vizinhana, preferiu resolver esta
questo por este meio alternativo.
Entretanto, os mediadores ao convocarem o vizinho invasor ficaram estupefatos, uma vez que
este, j na primeira reunio, narrou que no tinha interesse algum em compor ou mesmo
conversar com a senhora uma vez que, j existia outra ao na justia da qual ele sabia que
estava errado, mas que como estava demorando a ser solucionada, ele preferia que o seu caso
fosse resolvido na Justia. Porque, assim, como no outro caso, ele iria continuar a construir
o muro, e sabe l quando ele iria ser compelido a desfaz-lo.
Tal atitude, ainda que de forma exemplificativa, nos faz questionar sobre a possibilidade de
no Brasil, a exemplo do que vem ocorrendo na Itlia e Argentina, se estabelecer, ainda que
seja na fase inicial do processo, a obrigatoriedade da mediao. Pois, caso tal no venha a
ocorrer, em face da cultura da sentena em contraposio a cultura da pacificao ento
arraigada, ser de pouco ou nada valia a institucionalizao da mediao tal como previsto no
Projeto de Lei 8.046, e o Projeto de Lei 94/20021.
E para que as esperanas de Kazuo Watanabe (2005, p. 690) possam se concretizar, quanto
substituio paulatina da cultura da sentena pela pacificao, faz necessrio que alm da
inovao legislativa, acreditar ser necessria a realizao da mediao obrigatria. Pois, do
contrrio, aqueles que sempre ganharam com o tempo do processo, sero o principal
empecilho para a mudana de paradigma. Para tanto, necessrio voltar os olhos para os
ordenamentos que j instituram a mediao obrigatria, que o que se faz agora.
2.1 Na Itlia
Na Itlia, a Diretiva da Comunidade Europeia de n 2008/52/CE, por meio do Decreto
Legislativo 28 de 04 de maro de 2010, veio disciplinar a mediao. Por meio do referido
decreto foi criado um procedimento que tem por funo garantir o acesso justia, que acordo
com Massimo Fabiani (2010) surgiu como uma tentativa de incentivar a cultura da mediao.
Mas como o prprio adverte, no se pode tambm refutar que uma cultura no se forma de
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=330610
137
hoje para amanh (ou do dia para a noite), e que sem o instrumento no ser fcil difundir
uma cultura que agora se encontra numa base mais adequada..
A mediao na Itlia, assim como no Brasil, se d quando se trata de um direito disponvel, no
qual deve existir, como adverte Massimo (2010), pelo menos uma base voluntaria, pois o
interesse que move a mediao no simplesmente obter uma reparao do direito lesado, e
sim, o de receber algo que seja do interesse do litigante e que pode at ser muito diverso do
direito em conflito. Pois, para ele a mediao e processo se colocam sobre planos
completamente diversos. (MASSIMO, 2010). Principalmente, quando se parte do
pressuposto, que na mediao, pela cultura no adversarial, no h vencidos e perdedores,
mas sempre vencedores.
Entretanto, na Itlia a mediao, em alguns casos,2 obrigatria, sendo condio de
procedibilidade da demanda judicial (art. 5 Dec 28/2010), onde esta deve ser concluda num
prazo no superior a quatro meses (art. 6 Dec 28/2010). E a justificativa para a adoo da
mediao obrigatria foi o de reduzir o congestionamento no Tribunal, com vistas a reduzir os
casos e o tempo mdio destes, que atualmente de cerca de nove anos. Para tanto, de acordo
com o decreto legislativo italiano, a mediao deve ser promovida e incentivada com a
promessa de ser uma alternativa praticvel, a baixo custo e mais rpida, ainda que por meio de
uma obrigatoriedade.
Nesse sentido, ao tratar do ordenamento jurdico Italiano, Flvia Pereira Hill descreve que:
Ainda, hoje a possibilidade de soluo consensual de conflitos na Itlia causa
surpresa e, tambm, certa insegurana na sociedade italiana em geral, tamanhas as
credibilidade e a confiana depositadas em seus juzes e malgrado as reiteradas
ressalvas sua atuao, especialmente quanto durao dos processos judiciais
naquele pas. O fato que a sociedade italiana confia profundamente nas solues
dadas por seus magistrados, quer elas tardem ou no. (HILL, 2010, p. 295)
Entretanto, tal obrigatoriedade vem sendo objeto de discusso perante a Corte de Justia da
Unio Europeia, pois, embora a Diretiva 2008/52/CE tenha por objetivo, como visto acima, a
de promover o estmulo composio amigvel, incentivando os estados membros a adotarem
a mediao a fim de garantir uma equilibrada relao entre esta e o procedimento judicirio,
no exigiu, expressamente, que a mediao fosse obrigatria. Apenas e to somente disps no
2
De acordo com Andrea Proto Pisani (2010, 232), tem-se que a conciliao-mediao obrigatria por fora de
lei (art. 5, pargrafo 1) relativa a todas as controvrsias em matria de condomnio, direitos reais, diviso,
sucesso hereditria, direito de famlia, locao, comodato, locao, ressarcimento de danos derivado de
circuo de veculso e barcos (tambm sem motores), de responsabilidade medica e da difamao por meio de
publicao em qualquer outro meio de publicidade, contratos assegurativos, bancrios e financeiros. Onde a
mediao constiuti-se como requisito de procedibilidade da demanda judicial.
138
artigo 5, inciso 2 que: a presente diretiva no afeta a legislao nacional que preveja
recurso obrigatrio mediao ou o sujeite a incentivos ou sanes, quer antes, quer depois
do incio do processo judicial, desde que tal legislao no impea as partes de exercerem o
seu direito de acesso ao sistema judicial. (grifos nossos).
Diante, portanto, desta redao, j foram enviados, por partes dos Juizes de Paz de Mercato
San Severino de Salerno, de Cantazaro, de Parma, Corte de Justia da Unio Europia3, at
novembro de 2011 foram solicitados nove4, pedidos de esclarecimentos, os quais denunciam a
ilegitimidade da mediao-conciliao obrigatria e expressam dvidas sobre a mediao
obrigatria prevista na legislao italiana, uma vez que o direito tutela jurisdicional efetiva
garantida pela Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, que se tornou obrigatrio
com o Tratado de Lisboa.
O fato que, no obstante a discusso acerca da mediao como condio de procedibilidade,
se observa, pelo Decreto Legislativo italiano, que sua inteno foi de promover a mediao
com incentivos tais como, a reduo ou mesmo iseno de despesas, alm da aplicao de
multa, astreinte, no caso em que o acordo em sendo firmado, no ser cumprido.
Na Itlia, o Decreto Legislativo que disciplina este instituto determina-o obrigatrio como
uma condio de procedibilidade do processo para as matrias que tratem de: condomnio;
direitos reais; diviso; sucesses hereditrias; acordos de famlia; locaes; comodato;
arrendamento de empresas; ressarcimento de dano decorrente da circulao de veculos
automotores e barcos; responsabilidade mdica; difamao por meio de imprensa escrita ou
outro meio de divulgao; contratos de seguro, bancrio e financeiros (ITLIA, art. 5, Dec.
28/2010).
Alm disso, o advogado obrigado a demonstrar ao seu cliente a possibilidade de mediao,
sob pena de anulao do contrato entre o advogado e a parte autora. Flvia Pereira Hill,
3
A Corte de Justia Europeia, por fora do artigo 234 Tratado que criou a Comunidade Europeia, competente
para pronunciar sobre a prejudicialidade acerca da interpretao dos tratados, assim como a validade. Tal
provocao feita pelo rgo jurisdicional do Estado Membro, que pode provocar a Corte que deve pronunciarse sobre a questo que lhe foi posta para apreciao. A Corte, por sua vez, o decidir sobre a matria de direito, o
que significa que especifica qual a situao em direito comunitrio. O rgo jurisdicional nacional destinatrio
da resposta dever aplicar ao litgio sobre o qual deve pronunciarse o direito tal como interpretado pela Corte,
sem o alterar nem o deturpar.
4
Informao
esta
que
pode
ser
chegada
nos
link
que
se
seguem:
http://www.diritto24.ilsole24ore.com/guidaAlDiritto/civile/civile/primiPiani/2011/09/ancora-un-giudicedubbioso-sulla-conformita-con-il-diritto-dell-unione-chiama-in-causa-lussemburgo.html
<acessado
em
14/11/2011> e tambm HTTP://www.diritto.it/docs/5087690-nuovo-rinvio-alla-corte-di-giustizia-dell-unioneeuropea-delle -norme-sulla-media-conciliazione-obbligatoria?source=1&tipo=news <acessado em 29/09/2011>
139
fazendo referncia Lotario Dittrich, entende ser bastante criticvel tal postura, pois tal
situao pode ser usada de m-f pela parte assistida, como forma de se eximir do
cumprimento de suas obrigaes com o advogado contratado.
Tal soluo, nas hipteses de mediao obrigatria, consiste em uma forma de evitar
que a parte instaure a ao judicial prematuramente, inobservando a condio de
procedibilidade por desconhecimento, embora no sem crticas por parte da
doutrina. De fato, argumentam os juristas que a exigncia de informao por escrito
denota censurvel desconfiana em relao classe dos advogados, alm de o vcio
da anulabilidade ser extremamente gravoso e irrazovel, podendo, inclusive, ser
utilizado por clientes de m f como motivo para se eximir do pagamento dos
honorrios advocatcios pelos servios efetivamente prestados por seu representante,
especialmente na hiptese de este ter prestado todas as informaes pertinentes,
embora no tenha adotado a forma escrita. (HILL, 2010, p. 306)
Assim, a justificativa para a adoo obrigatria de um meio alternativo de resoluo de

conflito a chamada crise do judicirio, pois a ideia central dessa determinao a promessa
de que a mediao uma alternativa mais rpida, barata e praticvel, mesmo que seja de
forma obrigatria. E, sobre o tema, a discusso feita por BERNADINA DE PINHO e
PAUMGARTTEN , dentre muitas, uma boa explicao inicial para tal fenmeno.
E cada vez mais se inova a legislao processual e mais controvrsias entre os
operadores jurdicos surgem, retardando o trmite dos processos acumulados no
Tribunais, que associado falta de recursos humanos e materiais, a cultura
judiciarista que resiste aos meios alternativos de resoluo de conflitos, e a
ineficincia das instncias administrativas em equacionar os conflitos que surgem
em nossa sociedade, fazendo com que eles acabem judicializados, criam o ambiente
propcio para a crise que se avista, motivando um incremento na litigiosidade sem
que o Estado tenha condies para atend-la, ou tentando faz-lo, responde a
destempo ou de forma inconsistente. (BERNADINA DE PINHO;
PAUMGARTTEN, 2012, p. 6)
2.2 Na Argentina
Enquanto isso, a Argentina procurando dentro dos meios alternativos de resoluo de litgios
a soluo para desafogar o Judicirio, impulsionou o chamado RAD Resolucin Alternativa
de Disputas, a partir do Plano Nacional de Mediao, em 1991, que posteriormente ensejou,
em 10 de outubro de 1995, na Lei 24.573.
E, sem querer aprofundar no mrito desta Lei, cumpre destacar apenas que a mesma tornou
obrigatria a mediao nos processo judiciais, assim como sucedera na Itlia, significando
que todas as aes a serem propostas no judicirio dependem de um procedimento de
mediao anterior, pois, caso contrrio, o autor no ter sua pretenso acolhida pelo Estado.
140
Assim, este procedimento promover a comunicao direta entre as partes para a soluo
extrajudicial do conflito. As partes ficaro isentas do cumprimento deste trmite se provarem
que antes do incio da ao existiu a mediao perante mediadores registrados pelo Ministrio
da Justia. (art. 1 da Lei 24.573/95).
Alm disso, tal Lei estabeleceu, em seu art. 2, as causas em que no caberia a mediao,
sendo elas as que envolvam o Estado ou qualquer de seus entes, falncia, aes cautelares,
inventrios, aes de estado e direito de famlia que no envolva qualquer direito patrimonial
e, nos processos de execuo a mesma ser facultativa para o exequente.
Observa-se a clara obrigatoriedade por um procedimento de mediao prvio ao processo
judicial quando a Lei 24.573/95, art. 10, prev que caso no seja possvel a mediao por
ausncia de uma das partes, a parte ausente ser punida com uma multa cujo valor
corresponde ao dobro dos honorrios devidos ao mediador. Mas, a aplicao da sano em
multa para as partes que no comparecerem na tentativa de mediao criticvel, pois faz
com que tal mtodo perca seu carter voluntrio, pois "as caractersticas nsitas mediao
no se coadunam com a presena forada das partes sesso, sob pena de aplica de multa. Em
verdade, as partes devem comparecer perante o mediador com o objetivo precpuo de dialogar
e resolver as pendncias da forma que melhor atenda aos interesses de ambas.".
E, comparecendo ambas as partes, ser lavrada em ata o acordo e assinado pelo mediador e
pelas partes e, em caso de descumprimento do mesmo, poder dar ensejo a uma execuo de
sentena regulado pelo Cdigo Procesal Civil y Comercial de La Nacin. Depois de
transcorrido todo o processo de mediao e as partes no conseguirem entrar em um acordo,
somente agora o reclamante estar habilitado para acionar a via judicial correspondente,
acompanhado dos documentos da mediao.
Entretanto, a implantao da mediao neste pas no foi to fcil, pois apesar de ter
apresentado aspectos positivos, foi preciso, antes de tudo, enfrentar alguns obstculos. Isso
o que diz Ivan Aparecido Ruiz e Judith Aparecida de Souza Bed:
[...] Podem ser apontados vrios aspectos positivos da experincia, entre eles a
variada equipe de mediadores; o despertar da conscincia nacional acerca da
existncia de RAD; o alto valor pedaggico para juzes, partes, advogados e pessoal
da justia; logrando-se um consenso que, inicialmente, no se esperava. Como dito,
evidenciaram-se, tambm, alguns obstculos comuns introduo da mediao
naquele pas. Entre eles, a desinformao; o temor troca de procedimento; e a falta
de pressupostos para compreender e levar adiante a experincia. (RUIZ; BED,
2008, p. 137)
141
Embora a experincia da Argentina, como qualquer experincia, tenha apresentado

dificuldades, pode-se dizer que, hoje, conforme as palavras de Gladys Stella lvarez e
transcritas por RUIZ e BED, de forma geral a mesma teve sucesso:
Tal como manifestamos, o xito de uma mediao no se mede somente pelo nvel
do acordo [...], existem meios variveis que devem ser levedas em conta para
afirmar se uma mediao teve ou no sucesso; na maioria dos casos, a circunstncia
de haver permanecido em uma mediao em comunicao com a outra parte um
princpio de xito.5 (traduo nossa) (LVAREZ apud RUIZ; BED, 2008, p.137)
Tem-se assim que a mediao, tanto na Itlia como na Argentina, teve por inteno primeira a
de melhorar o acesso justia, por pretenderem evitar que os jurisdicionados como primeira
alternativa busquem apenas o processo judicirio para resoluo de seus conflitos, enquanto
existem outros meios e at melhores de encontrarem a soluo para o litgio. No obstante,
resta claro que o intuito tambm fora o de diminuir a demora processual e desafogar o Poder
Judicirio. Assim, a instituio da mediao como condio de procedibilidade teve como
escopo disseminar a prtica da mediao na sociedade italiana, bem como reduzir a
sobrecarga de trabalho nos tribunais daquele pas, prestigiando a economia processual
[...](HILL, 2010, p. 307).
No entanto, embora apresentem uma legislao expressa que dispe sobre a obrigatoriedade
da mediao nos processos judiciais, tal questo levanta inmeras discusses, a comear pela
possvel perda do monoplio jurisdicional do Estado, bem como as garantias constitucionais
de acesso justia.
E, por isso, o estudo passar agora para a anlise da possibilidade ou no da aplicao da
mediao de forma obrigatria no Brasil.
3 Da obrigatoriedade da mediao no Brasil
O Brasil, bem como os pases em que h o estmulo mediao, est com o Poder Judicirio
congestionado, devido aos inmeros processos e a morosidade para resoluo dos mesmos. E,
embora sem regulamentao expressa, tramita, hoje, no Congresso o Projeto de Lei N.
94/2002, que institucionaliza e disciplina a mediao, como mtodo de preveno e soluo
consensual de conflitos e, tambm, Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil (Projeto de Lei
5
Texto original: Tal como hemos manifestado, el xito de una mediacin no se mide solamente por el nvel de
acuerdo [...], existen mltiples variables que deben ser tenidas em cuenta para afirmar si uma mediacin h
tenido xito o no; em La mayora de los casos, La circunstancia de Haber permanecido em uma mediacin
intercambiando siquiera palabras com la outra parte es um principio de xito.
142
n. 8.046/2010) apresenta na Seo V, do Captulo III, que trada dos auxiliares da justia, a
figura dos mediadores ao lado dos conciliadores.
O Projeto de Lei da Cmara N 94/2002 prev a possibilidade da mediao prvia judicial ou
extrajudicial e incidental. A primeira, mediao prvia, interrompe a prescrio, mas dever
ser concluda no prazo mximo de 90 (noventa) dias, e poder, o interessado, optar pela via
judicial, devendo para tanto preencher um formulrio padronizado e subscrito por ele ou por
seu advogado. Observa-se, aqui, que por se tratar de processo judicial, mesmo que sendo
utilizado um mtodo alternativo, a figura do advogado ou defensor pblico pode ser
indispensvel, conforme se verifica no art. 30, 3 transcrito abaixo:
Art. 30. 3 A cientificao ao requerido conter a recomendao de que dever
comparecer sesso acompanhado de advogado, quando a presena deste for
indispensvel. Neste caso, no tendo o requerido constitudo advogado, o mediador
solicitar Defensoria Pblica ou, na falta desta, Ordem dos Advogados do Brasil
a designao de advogado dativo. Na impossibilidade de pronto atendimento
solicitao, o mediador imediatamente remarcar a sesso, deixando os interessados
j cientificados da nova data e da indispensabilidade dos advogados.
Enquanto isso, a mediao extrajudicial, no detalhadamente regulamentada pode ser

utilizada critrio dos interessados e com mediador independente ou ligado instituio
especializada em mediao. Mas, interessante observar que, em casos cuja natureza do
conflito muito complexa, o mediador judicial ou extrajudicial, pode, a seu critrio ou a
pedido de qualquer uma das partes, prestar seus servios em regime de co-mediao com
profissional especializado em outra rea e que guarde afinidade com a natureza do conflito
(art. 33).
Alm disso, tal Projeto, assim como feito na Itlia e Argentina, especfica os casos em que a
medio incidental no obrigatria no processo de conhecimento (art. 34), a saber: ao de
interdio; quando for autora ou r pessoa de direito pblico e a controvrsia versar sobre
direito indisponveis; falncia, recuperao judicial e insolvncia civil; inventrio e
arrolamento; aes de imisso de posse, reivindicatria e de usucapio de bem imvel; ao
de retificao de registro pblico; quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial
ou pela arbitragem; ao cautelar; quando na mediao prvia, realizada na forma
estabelecida por este Projeto, tiver ocorrido sem acordo nos cento e oitenta dias anteriores ao
ajuizamento da ao. Nos demais casos, a mediao ser obrigatria nos processos de
conhecimento, devendo ocorrer no prazo mximo de 90 (noventa) dias, e caso no seja
alcanado o acordo, dar-se- continuidade ao processo judicial.
143
No caso da mediao incidental, ao contrrio da mediao prvia que interrompe apenas a

prescrio, a prescrio ser interrompida, mas tambm induzir a litispendncia e produzir
os demais efeitos previstos no art. 263 do Cdigo de Processo Civil e, havendo pedido de
liminar ou interposio de recurso contra a deciso liminar a mediao no ser prejudicada e
ter curso aps a respectiva deciso. E, sendo frustrada a tentativa de acordo, o mediador
devolver a petio inicial ao juiz da causa, acompanhada do termo, para que seja dado
prosseguimento ao processo. Mas, havendo acordo, o juiz da causa, aps verificar o
preenchimento das formalidades legais, homologar o acordo por sentena.
Paralelamente, o Projeto de Lei n. 8.046/2010 no trata da mediao extrajudicial, e sim, da
mediao judicial, pois a nossa cultura ainda pelo litgio, assim, "diante desse quadro,
consideramos que seja mais fcil para o jurisdicionado ter o primeiro contato com a mediao
na sua modalidade judicial e, muitas vezes, incidental.". (DALLA, p. 15) Tem-se, assim, a
relevante funo do Estado perante os mtodos alternativos de resoluo de conflito, pois,
como a sociedade ainda acredita que o nico meio para solucion-los acionando o Poder
Judicirio, este tem o dever de abrir as oportunidades para que as pessoas que se encontrem
preparadas possam, sozinhas, resolv-los por si s, coforme j posicionado por Daniela
Monteiro Gabbay (2011, p. 78):
Essa dinmica relaciona-se com o papel pedaggico exercido pelo Judicirio, como
um condutor dos primeiros passos rumo institucionalizao dos meios alternativos
de soluo de conflitos, mas que tende a se retirar quando as partes se revelam
"preparadas" para caminhar por conta prpria, decidindo sobre a melhor forma de
solucionar seus conflitos. Nessa perspectiva, como se o papel do Judicirio em
relao aos meios autocompositivos fosse instrumental, na medida em que se coloca
mais ou menos presente dependendo do momento e do nvel de aceitao dos meios
alternativos de soluo de conflitos pelas partes e pela sociedade.
Embora o papel fundamental do Juiz ser sempre o tentar encontrar uma soluo pacfica para
os casos, devendo "tentar, prioritariamente e a qualquer tempo, compor amigavelmente as
partes, preferencialmente com auxlio de conciliadores e mediadores judiciais;" (art.118 do
Projeto de Lei n. 8.046/2010), a mediao judicial no exclui outras formas de conciliao e
mediao extrajudiciais vinculadas a rgos institucionais ou realizadas por intermdio de
profissionais independentes (art. 153 Projeto de Lei n. 8.046/2010).
Observa-se, assim, que h uma movimentao para que a mediao, como meio alternativo de
resoluo de conflitos, seja aplicada de forma direta e eficaz, fazendo surgir um novo foco de
discusso, que a possibilidade ou no da mediao ser instituda de forma obrigatria no
144
Processo Judicirio brasileiro. Mas da forma como posta nos Projetos mencionados no se
pode dizer que a mesma ser obrigatria. Pois, ser sempre uma faculdade, vez que o juiz
tentar, poder, mas no exigir, como forma de procedibilidade da demanda que as partes,
assim como ocorre hoje no Judicirio s tenha legitimidade para buscar o Judicirio depois de
frustrada a mediao.
Interessante observar sobre a aplicao da mediao de forma obrigatria no Brasil, onde a
discusso se inicia sobre os princpios constitucionais da inafastabilidade jurisdicional e do
acesso justia, que so garantidos pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil e
podem ser extrados expressamente do inciso XXXV, art. 5 da CF/88, e, juntos, significam
que todo cidado pode se valer do Poder Judicirio toda vez que tiver seu direito lesado ou
ameaado de leso, desde que obedecidas as regras estabelecidas pela legislao processual
para o exerccio de tais direitos.
Sabe-se que, a partir do momento em que o Estado no pode delegar a prestao jurisdicional
no significa que ele deve acolher todas as pretenses judiciais queridas pela sociedade, pois o
mesmo no tem, hoje, condies para isso. Pois, caso contrrio, devido a grande
numerosidade de processos judiciais, acabaria por impedir a efetiva prestao jurisdicional, o
que implicaria em uma violao direta e drstica ao princpio do acesso justia.
Assim, o que deve haver a ponderao entre tais princpios constitucionais. E, como
ponderao de princpios, Robert Alexy entende que:
Quando dois princpios entram em conflito como o caso de um princpio est
proibindo alguma coisa, enquanto outro est permitindo um princpio deve dar
lugar ao outro. Mas isso no significa declarar invlido o princpio retirado, e nem
que o princpio deslocado tenha que introduzir uma clusula de exceo. Mas sim
o que acontece que em certas circunstncias um dos princpios precedem o outro.
Em outras circunstncias, a questo da precedncia pode ser resolvida de maneira
diversa. Isto o que se quer dizer quando se afirma que nos casos concretos os
princpios vlidos tm lugar alm da dimenso de validade, na dimenso do peso.
(ALEXY, 1993, p. 89; traduo nossa)6
Conclui-se, dessa forma, que:
Cuando dos principios entran en colisin tal como es el caso cuando segn un principio algo est prohibindo
e, segn otro principio, est permitido uno de los principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa
declarar invlido al principio desplazado ni que en ele principio desplazado haya que introducir una clusula de
excepcin. Ms bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Bajo
otras circunstancias, la cuestin de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se
quiera decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios vlidos tiene lugar ms all de la
dimensin de la validez, en la dimensin del peso. (ALEXY, 1993, p. 89)
145
O que deve ser esclarecido que o fato de um jurisdicionado solicitar a prestao

estatal no significa que o Poder Judicirio deva sempre e necessariamente, ofertar
uma resposta de ndole impositiva, limitando-se a aplicar a lei ao caso concreto.
Pode ser que o juiz entende que aquelas partes precisem ser submetidas a uma
instncia conciliatria, pacificadora, antes de uma deciso tcnica. (BERNADINA
DE PINHO; PAUMGARTTEN, 2012, p. 26)
Pois, embora o acesso justia configure como uma garantia constitucional, a mesma deve
ser ofertada de forma eficaz, nada adiantando ser prestada de forma incondicionada e no
apresentar nenhuma eficincia. (MANCUSO, 2009, p. 58). Dessa forma, entender que o
Poder Judicirio deve sempre acolher as pretenses da sociedade sem haver a ponderao se
necessria ou no a sua atuao, , ao mesmo tempo impedir o adequado e efetivo acesso
justia.
Observa-se, que em momento algum se vislumbra a perda do monoplio da jurisdio pelo
Estado, pois os mtodos alternativos de resoluo de conflitos devem ser entendidos como um
caminho para a pacificao social, e no uma ameaa ao monoplio estatal. Neste sentido, a
Ministra do Superior Tribunal de Justia, Ftima Nancy Andrighi, ao demonstrar que muitos
operadores de direito no esto preocupados com a tica social, e sim, com a perda de custos
que teriam se as pessoas optassem pelo caminho da mediao, e no, da jurisdio
burocrtica, defende que prefervel ao juiz no deter o monoplio do ato de julgar a t-lo e
prestar um servio jurisdicional ineficiente e extemporneo (ANDRIGHI, 2003, p.5).
Propondo, ainda, que:
J hora de democratizarmos a Justia brasileira. Receio, e volto a gizar que se trata
de pensamento prprio, que a manuteno deste sistema ineficiente de prestao
jurisdicional pode ser instrumento de fracasso da Justia, enquanto pilar da
democracia, porque ao invs de cumprir sua funo de promover a paz social, estar,
a contrario sensu, inviabilizando a prpria convivncia social. (ANDRIGHI, 2003,
p. 5)
Comungando do mesmo entendimento, o tambm Ministro do Superior Tribunal de Justia

Jos Delgado que, observando os fundamentos essenciais da Constituio e da essncia do
Estado Democrtico de Direito reconhece que o compromisso do Estado o de:
[...] solucionar, de modo pacfico, tanto na ordem interna como na internacional, as
controvrsias de qualquer origem, independentemente de onde elas surjam. Isso
princpio de natureza constitucional a validar a existncia, a eficcia e a efetividade
da mediao e da arbitragem como formas alternativas de soluo de conflitos, sem
que essa misso seja de responsabilidade exclusiva do Poder Judicirio. (2002, p.
12-13)
146
No entanto, apesar das anlises legislativas e dos princpios constitucionais, o grande desafio
para a adequada adoo da mediao no Brasil educar a populao. No mesmo sentido,
Walsir Edson Rodrigues Jnior (2006, p. 161) justifica que, prova disso, que a mediao
tem sido adotada, com grande sucesso, em vrios pases do mundo. Entretanto, para que o
Brasil no seja diferente, necessrio, antes de tudo, difundir a ideia de seu valor a todos os
cidados, em mbito nacional, principalmente, aos operadores do Direito..
Assim, o se verifica hoje, que a sociedade, devido a relativa facilidade de ter sua causa
acolhida pelo Estado, prefere procurar o Poder Judicirio ao tentar resolver pacifica e
diretamente seu conflito com a outra parte. Isso ocorre, principalmente, porque ela, a
sociedade, enxerga o acesso justia como um dever do Estado, e no, como um direito do
cidado e acaba por atribuir toda resoluo de litgio como responsabilidade deste.
Tal diferena entre dever e direito de grande relevncia, pois, a partir do momento em que a
sociedade v que o Estado tem o dever de prestar a jurisdio, aquela acredita que,
independentemente de qualquer fator ou situao o este deve atuar e ingressar na esfera dos
particulares, aumentando, consideravelmente, o nmero de processos judicirios. Em
contrapartida, se a populao entendesse o acesso justia como um direito seu, ela saberia
que como direito do cidado ele deve ser acionada apenas quando for ameaado e no haver a
possibilidade, dentro das prprias relaes pessoais, de resolver tais pendncias. Por isso,
Helena Nadal Sanchez (2010, p. 143) entende que La mediacin trata de proteger el abuso de
La via judicial, reservndola nicamente para aquellos casos em ls que sea necesaria. Com
su concurso, los seres humanos pueden ejercitar La autonomia de La voluntad y com Ella su
derecho a La dignidad y el ejercicio de La responsabilidad de uma forma mucho ms
completa que mediante La via judicial.7.
BERNADINA DE PINHO e PAUMGARTTEN justificam essa cultura litigiosidade da
seguinte forma:
Tecnicamente o que se chama exploso da litigiosidade, que tem muitas causas,
mas que nunca foi analisado de forma mais profunda. Esse movimento que
caracteriza as sociedade contemporneas, e preocupa, de causa complexa, mas sem
dvidas tambm fomentada pela abundante normatividade, que de fora isolada no
consegue prevenir a formao do conflito, resolv-lo, e tampouco serve para
dissuadir os destinatrios e no infringi-la. BERNADINA DE PINHO;
PAUMGARTTEN, 2012, p.08)
7
A mediao trata de proteger o abuso via judicial, reservando-a unicamente para os casos em que seja
necessria. Com o seu uso, os seres humanos podem exercitar a autonomia da vontade e com ela seu direito
dignidade e o exerccio da responsabilidade de uma forma muito mais completa que na via judicial.
(SANCHEZ, 2010, p. 143; traduo nossa)
147
Alm disso, deve ficar claro, que como meio alternativo que a mediao no deve ser
aplicada sempre e em qualquer caso, pois, caso contrrio, poderia haver a sobrecarga e
insatisfao de tal instituto.
A mediao deve ser um meio apenas para os litgios em que possvel sua resoluo por
meio do dilogo entre as partes e em que o vnculo entre estas seja mais relevante do que o
conflito em si, devendo, portanto, ter como objetivo principal a preservao de tal relao,
como ocorre em um conflito entre vizinhos e parentes. Pois, a mediao um trabalho
artesanal, que deve ser empreendido com base no dilogo e na cooperao entre as partes, de
forma que por meio de tomadas de posio equnimes sejam preenchidas as lacunas
existentes em suas relaes, atingindo-se um consenso, ou, ao menos, um compromisso
leal..(BERNADINA DE PINHO; DURO, 2012, p. 19)
importante salientar que o Projeto de Lei 8.046/2010 no regulamenta a mediao
extrajudicial, e sim, a mediao judicial,
Assim, no resta dvida de que a mediao sim uma tima, e por enquanto a nica (sem
esquecer a arbitragem j institucionalizada por meio da Lei n 9.307/96), alternativa clara e
recente para tentar diminuir a crise do Poder judicirio. Mas, entend-la de forma obrigatria,
isso , como um procedimento incidental, no nos parece o entendimento mais correto. Pois, a
mediao como incidente processual significa que o aparato estatal j foi acionado, quando,
na verdade, poderia ter sido evitado caso houvesse um mediao, ou outro mtodo, mesmo
que informal.
Nesse sentido, Flvia Pereira Hill entende que:
Por fim, pontua-se, ainda, que tal previso, quando menos, serviria apenas para
retardar a soluo da controvrsia, colocando-se a mediao como uma fase prvia
ao judicial. Isso porque a mediao depende inexoravelmente da vontade e da
disposio das partes para dela participar. Logo, se as partes no se mostram
interessadas em buscar uma soluo consensual, muito provavelmente a instaurao
da mediao, apenas por ser obrigatria, no restar frutfera. Com isso, a questo
ser, do mesmo modo, submetida ao Poder Judicirio, embora com maior gasto de
tempo e recursos. (HILL, 2010, p. 308)
Por isso, nada melhor do que a necessidade de uma simples demonstrao em juzo de que as
partes tentaram, por quaisquer meios, chegar em um acordo. E, depois de esgotadas todas os
mtodos alternativos e pacficos de resoluo do litgio as mesmas no tenham conseguido dar
fim nele, a sim, caberia a atuao do Estado. No esquecendo, claro, que caso o magistrado
148
vislumbre a possibilidade de um acordo por meio da mediao, ele ter o dever de encaminhar
as partes para tal procedimento, antes de dar o inicio formal ao processo judicial.
CONCLUSO
Entende-se, pelos estudos realizados, que a aplicao da mediao poder contribuir,
consideravelmente, para diminuir os nmeros de processos judiciais, permitindo, assim, que
os magistrados ocupem o seu tempo dedicao de demandas que efetivamente necessitam de
uma apreciao judicial.
A mediao, como meio alternativo que no representa uma ameaa ao monoplio da
Jurisdio, ao contrrio, ela facilita e amplia as possibilidades de acesso justia. Dessa
maneira, entendemos que o que deve ser levado em considerao quando o autor procura o
Poder Judicirio se j houve, anteriormente, tentativas de acordo. Ou seja, no necessrio
que tenha ocorrido o procedimento de mediao extrajudicial ou judicial.
[...] basta algum tipo de comunicao, como o envio de uma carta ou e-mail, uma
reunio entre advogados, um contato com o call center de uma empresa feita pelo
consumidor; enfim, qualquer providncia tomada pelo futuro demandante no sentido
de demonstrar ao Juiz que o ajuizamento da ao no foi a sua primeira alternativa.
(BERNADINA DE PINHO; DURO, 2012, p.18)
Pois, se formos depender de procedimento de mediao incidental, no estaramos diminuindo

o nmero de processos, tendo em vista que o Judicirio j foi acionado, e sim, apenas
deixando mais complexo a resoluo do conflito, o que poderia at a aumentar a demora na
prestao jurisdicional. Alm disso, a mediao para alcanar o seu objetivo de resoluo
pacfica de conflitos, no deve ser aplicada de forma a submeter s partes, pois isso pode
causar uma pr-indisposio para o acordo.
Assim, os sujeitos envolvidos devem entender que a mediao a maneira mais simples e
eficaz para darem fim ao conflito, pois os ideais e objetivos de ambas as partes sero levadas
em considerao, ao contrrio do que aconteceria em uma sentena judicial, em que o
magistrado decide de forma racional qual a melhor sada.
Mas, o principal desafio mudar a cultura de que o nico caminho para a resoluo de um
conflito o Poder Judicirio e, para isso, temos que deixar de acreditar que apenas uma
sentena dada pelo magistrado capaz de pacificar e dar fim um litgio. O acesso justia
garantido constitucionalmente a todos os nossos cidado , antes de tudo, um direito, e no
149
apenas um dever do Estado. Pois, este deve atender e direcionar suas foras para os conflitos
em que a simples comunicao entre as partes incapaz de dar fim ao mesmo.
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151
MEDIAO AMBIENTAL: O ACESSO JUSTIA PELO OLHAR DA

EXTRAJUDICIALIDADE
ENVIRONMENTAL MEDIATION: ACESS TO JUSTICE BY EXTRAJUDICIAL
LOOK
Luciana Monduzzi Figueiredo
SUMRIO: 1. Acesso justia e tutela coletiva. 2. O monoplio judicial na resoluo dos conflitos: uma
necessria desconstruo. 3. A preveno como mecanismo de efetivao do acesso justia. 4. Mediao
de conflitos: conceituao, objetivo, princpios e limites. 5. A mediao na resoluo dos conflitos
socioambientais. 6. Consideraes finais.
RESUMO
O estudo visa a demonstrar a viabilidade tutela extrajudicial como mecanismo de acesso

justia. Para tanto, mostra-se necessria uma releitura do prprio conceito de acesso
justia. Em uma viso simplista, a justia seria monoplio da funo judicial estatal, que,
sobrecarregada, morosa e tecnicamente deficiente, no consegue solucionar os litgios
satisfatoriamente. Agregado a esse fator, est o argumento de que o Judicirio, ao resolver
a controvrsia jurdica, muitas vezes no capaz de compor as crises subjacentes, o que
de fundamental importncia com o bem ambiental, notadamente no aspecto sociolgico e
tico. Demonstrou-se, assim, que a distribuio da justia pode ser feita mediante
instrumentos judiciais e extrajudiciais, que devem ser escolhidos de acordo com as
peculiaridades do conflito. No processo de negociao extrajudicial, nem sempre a tutela
reparatria mediante o dever de indenizar ser proposta (modelo ganha-perde), mas uma
harmonizao entre os interesses em conflito (modelo ganha-ganha) sempre sob a
perspectiva da proteo do meio ambiente (bem maior). O foco , portanto, o problema e
no as pessoas e as questes formais nele envolvidas. Com esse raciocnio, a mediao
ambiental revela-se um caminho eficaz, j que no objetiva apenas resolver a controvrsia
colocada, mas desenvolver uma nova relao contnua e duradoura das partes com o meio
ambiente, mediante a intermediao de um terceiro preparado com tcnicas
multidisciplinares. A despeito da inexistncia de legislao prpria, a mediao, inclusive,
j uma realidade em prtica no Brasil, diante das vantagens que apresenta comparada a
uma burocratizada judicializao do debate.
PALAVRAS-CHAVE: Conflito socioambiental. Acesso justia. Tutela extrajudicial.
Mediao ambiental.
Mestre em Direito Agroambiental na Faculdade de Direito da UFMT. Professora da Escola Superior

da Advocacia em Mato Grosso e da Unips - Ps-graduao e Educao (Universidade de Cuiab).
Assessora Jurdica do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso.
152
ABSTRACT
The study aims to demonstrate the feasibility of extrajudicial environmental protection as a

mechanism for access to justice. It is necessary a reinterpretation of the concept of access
to justice. In a simplistic view, justice would be monopoly of the judicial function, that,
overwhelmed, time consuming and technically deficient, can not satisfactorily resolve
disputes. Added to this factor, the argument is that the judiciary, to resolve the legal
dispute, is often not able to compose the underlying crises, which is of fundamental
importance to the environmental good, especially in the ethical and sociological aspect. It
has been shown that the distribution of justice can be done through judicial and
extrajudicial instruments, which should be chosen according to the peculiarities of the
conflict. In the process of extrajudicial negotiation, not always the reparation by the duty to
indemnify is proposed (win-lose model), but a harmonization between the conflicting
interests (win-win model), always from the perspective of environmental protection (as
well greater). The focus, then, is the problem and not the people and the formal issues
involved. With this reasoning, environmental mediation proves to be an effective way,
since not only aims to resolve the controversy, but to develop a new continuous and lasting
relationship of parts to the environment, through the mediation of a third party prepared
with multidisciplinary techniques. Despite the absence of specific legislation, mediation,
inclusive, is already a reality in practice in Brazil, given the inherent advantages compared
to a bureaucratized legalization debate.
KEY-WORDS: Environmental conflict. Access to justice. Extrajudicial resolution.
Environmental mediation.
153
1. Acesso Justia e tutela coletiva

No h como empreender um debate sobre o acesso justia sem mencionar a
brilhante obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth1, que, nos idos da dcada de 70*,
conseguiram identificar as falhas e propor de forma criativa solues para os problemas
apresentados.
De plano, os autores explanam a transformao do conceito ao longo do tempo,
lembrando que a soluo dos litgios nos Estados liberais refletiu o individualismo prprio
da poca, em que o direito ao provimento judicial significava a possibilidade de propor e
contestar uma ao.
No competia ao Estado garantir o acesso efetivo ao jurisdicionado2, de modo que
a tutela jurisdicional s era atingida por quem poderia custe-la.
Alm desse fator, a diferena entre os litigantes sequer era considerada um
problema a ser enfrentado e os estudos e as reformas processuais apresentados eram
tratados no plano terico, sem considerar dados concretos da populao.
A viso social conferida ao processo iniciou-se com o surgimento das relaes
coletivas, j que as regras existentes at ento tinham por objeto relaes individuais, que
j no eram mais suficientes para o tratamento das novas - e complexas situaes que
surgiam.
O carter individualista ficava para trs e surgiam os direitos e deveres sociais do
governo.
Nesse raciocnio, o Estado, que antes tinha posio de absoluta passividade,
passou a ter uma atuao positiva para a garantia dos direitos sociais educao, trabalho,
sade e segurana sendo que o acesso efetivo justia tambm passou a ser preocupao
naquele momento, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na
ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao.3
*
1
2
3
A obra destinou-se a servir de introduo ao Projeto Florena.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Fabris, 1988, p. 9.
Idem, p. 9. Segundo os autores, o acesso formal, mas no efetivo justia, correspondia igualdade,
apenas formal, mas no efetiva.
Ibidem, p. 12.
154
Ao tratar da funo jurisdicional do Estado, os autores apontam um sistema

jurisdicional moderno e igualitrio como um dos direitos humanos basilares, mas
explicam que o acesso, na condio de ponto central da processualstica, no deve se
limitar a essa forma de resoluo de conflitos.
A respeito, expem que
Os juristas precisam, agora, reconhecer que as tcnicas processuais
servem a funes sociais (9); que as cortes no so a nica forma de
soluo de conflitos a ser considerada (10) e que qualquer
regulamentao processual, inclusive a criao ou encorajamento de
alternativas ao sistema judicirio formal tem um efeito importante sobre
a forma como opera a lei substantiva com que frequncia ela
executada, em benefcio de quem e com que impacto social. Uma tarefa
bsica dos processualistas expor o impacto substantivo dos vrios
mecanismos de processamento de litgios. Eles precisam,
consequentemente, ampliar suas pesquisa para alm dos tribunais e
utilizar os mtodos de anlise da sociologia, da poltica, da psicologia e
da economia e, ademais, aprender atravs de outras culturas.4
Concludo esse raciocnio, Cappelletti e Garth reconhecem que o conceito de

efetividade vago e que o tratamento absolutamente igualitrio entre as partes seria
inclusive utpico5, mas que os obstculos deveriam ser identificados para o incio da
concretizao da meta.
Carlos Eduardo de Vasconcelos afirma que, modernamente, o movimento
universal pela efetividade do acesso justia abrange as seguintes temticas:
a) a instrumentalizao de Defensoria habilitada a atender, gratuita e
amplamente, o acesso justia e ao Judicirio pelas pessoas
necessitadas, que comprovem insuficincia de recursos;
b) o desenvolvimento das aes populares e civis pblicas, para defesa
sistematizada dos direitos coletivos, difusos e individuais homogneos,
com o apoio de um Ministrio Pblico independente;
c) a simplificao do servio judicirio, pela adoo, como regra, de
procedimentos sumrios ou sumarssimos, de smulas vinculantes ou
sistemas assemelhados, ao lado da amplificao e aperfeioamento de
juizados especiais cveis e criminais para questes de menor
complexidade ou de menor potencial ofensivo;
d) a adoo da mediao paraprocessual voluntria, ampliao das
oportunidades da conciliao e da prpria arbitragem no curso dos
processos judiciais, inclusive medidas alternativas reparadoras no
campo penal, com fundamento nos conceitos da justia restaurativa;
4
5
Idem, p. 12.
Ibidem, p. 15. Os autores destacam que a questo saber at onde avanar nesse objetivo utpico e a que
custo. Em outras palavras, quantos dos obstculos ao acesso efetivo justia podem e devem ser
atacados?
155
e) a difuso da mediao, da arbitragem e de outras abordagens

extrajudiciais, como procedimentos da sociedade civil enquanto
protagonista da soluo de conflitos, inclusive por intermdio de ncleos
comunitrios e/ou instituies administradoras de mediao e
arbitragem;
f) a expanso do direito internacional (interestatal) e do direito de
integrao supranacional (tambm interestatal) das comunidades de
naes, e de suas instituies parlamentares e cortes de mediao e
julgamento, consoante normas constitucionais de uma governana
6
interdependente e globalizada.
A preocupao com a tutela coletiva surgiu no momento em que se percebeu que

as normas processuais e as ferramentas at ento existentes j no eram mais suficientes
para regular a novas e complexas situaes que surgiam.
No Brasil, o acesso justia figura entre os direitos e garantias fundamentais (art.
5, XXXV, da Carta Magna7), sendo imperativo que esse comando seja interpretado de
acordo com a realidade e as nossas atuais necessidades.
No podemos esquecer, como pondera Marcelo Antonio Theodoro, que
mediante a efetividade dos direitos fundamentais que a Constituio ganha um sentido,8 e
conferir concretude a uma norma constitucional requer a sua contextualizao realidade.
Rodolfo de Camargo Mancuso, com propriedade, expe
Sem embargo, para que essa expresso acesso justia mantenha
sua atualidade e aderncia realidade scio-poltico-econmica do pas,
impende que ela passe por uma releitura, em ordem a no se degradar
numa garantia meramente retrica, tampouco numa oferta generalizada
e incondicionada do servio judicirio estatal.9
Para que a definio de acesso justia seja ampliada, o primeiro passo

reinterpretar o conceito de Jurisdio, retirando-lhe a conotao de poder e v-la como
6
7
8
9
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de Conflitos e Prticas Restaurativas. So Paulo:

Mtodo, 2008, p. 44.
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MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Resoluo dos Conflitos e a Funo Judicial no Contemporneo
Estado de Direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 56. O autor, embasado na ideia de
Owen Fiss, diz que o acesso justia no est relacionado representao de um indivduo, mas uma
representao de interesses. No que toda pessoa tem o direito de ser representado num processo
judicial estrutural, mas apenas que todo interesse envolvido deve ser representado. Se o interesse de um
indivduo foi representado adequadamente, ento no ter futuras postulaes contra a sentena. O
direito de representao um direito mais coletivo que individual, porque pertence a um grupo de
pessoas situadas em uma mesma classe, em virtude de seus interesses compartilhados.
156
uma funo do Estado, que s ser desempenhada a contento se houver a resoluo justa
dos conflitos, em um tempo razovel.10
Pode-se dizer, ainda, que o princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional
(art. 5, XXV, da CF) foi direcionado ao Executivo e Legislativo, a fim de que no se
amparem em ferramentas que excluam a proposio de litgios composio judicial. Isso
no significa que a resoluo das controvrsias deve se confiada exclusivamente ao Poder
Judicirio.11
importante lembrar que o direito de petio (art. 5, XXXIV, da CF) genrico
e incondicionado no est atrelado ao direito de ao, que possui condies especficas.
H um condicionamento a pressupostos formais que podem impedir que a discusso (ou
seja, o problema) no seja submetido ao crivo do Judicirio.
Pode-se exemplificar que, na falta de uma das condies da ao, de um
pressuposto positivo ou presente ou pressuposto negativo, a relao processual no
formada juridicamente e o mrito, por conseguinte, no dirimido.
A justia, sob essa perspectiva, no ser concretizada, de modo que esses so
sinais de que a tutela coletiva pode e deve ser viabilizada por mecanismos diversos
daqueles apresentados no sistema estatal.
2. O monoplio judicial na resoluo dos conflitos: uma necessria desconstruo
Inobstante a relevncia das ferramentas destinadas resoluo judicial dos
conflitos, no se pode negar que o direito deve estar aberto s novas situaes que surgem,
aos novos reclamos sociais, razo por que deve responder a essas novidades com alteraes
normativas que sejam necessrias e mais adequadas.
Mancuso pondera que
o Direito no pode se
explicando-se a si mesmo,
seja capaz de regular
considerada socialmente
tempo.12
10
11
12
autolegitimar, no pode ser autopoitico,

mas deve se legitimar se e na medida em que
adequadamente determinada situao no
relevante, num dado contexto de espao
Idem.
A fim de demonstrar que o Judicirio no deve e no possui papel hegemnico na sociedade, trazemos o
exemplo dos Tribunais desportivos (art. 217, 1, da CF), os Tribunais de Contas (art. 71); a Justia de
Paz (art. 98); os Tabelionatos (Lei n. 11.441/2007), entre outros.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. Cit. p. 141.
157
Essa flexibilidade normativa diz respeito tanto aos institutos quanto aos
mecanismos de distribuio de justia, de onde ressai a expresso meios alternativos ou
complementares de soluo de conflitos.13
Percebe-se, hoje, que a expresso Jurisdio no mais se limita tradicional
acepo estatal, na medida em que se verifica uma tendncia desjudicializao dos
conflitos, como denota a edio da Lei n. 11.441/200714, em que se delegou aos Tabelies
o processamento dos inventrios sem litgio ou em que no haja incapazes, bem como as
separaes/divrcios consensuais.
Ao mesmo em tempo que se verifica que modelo certo/errado vinculado
resoluo judicial do conflito no mais se amolda realidade contempornea complexa e
clere -, tambm certo que o Estado no deve mais avocar para si toda a responsabilidade
pacificadora, calcado na clssica atividade substitutiva da jurisdio.
Nesse sentido, Fernanda Tartuce da Silva diz
Deve-se considerar a multifacetada possvel configurao da jurisdio
quanto s suas caractersticas e quanto ao contexto da sua verificao.
Com efeito, a atividade jurisdicional pode ser realizada em diversos
mbitos, inclusive fora da seara estatal (como ocorre com a arbitragem).
Alm de sua realizao em instncias diversificadas, tambm o objeto de
sua manifestao pode ser ampliado em ateno a intuitos variados,
inclusive para fins de aferio da regularidade do encaminhamento de
15
interesses relevantes.
Na verdade, essa nova leitura do conceito de jurisdio imperativa e decorre da

crise do Estado Jurisdicional diante da incapacidade da sua oferta proporcionalmente ao
aumento da demanda dos jurisdicionados. Com o incremento dos direitos na esfera
constitucional e dos novos instrumentos de tutela judicial, a problemtica surgiu.
Processualistas e constitucionalistas de escol observam que, no obstante os
inegveis esforos, a mquina judiciria, por questes ligadas administrao da justia e
excessiva judicializao das discusses, a despeito da sua inegvel relevncia, ainda tem
se revelado morosa na compreenso das questes coletivas. Ada Pelegrini Grinover explica
que
13
14
15
Idem.
BRASIL. Lei n 11.441, de 4 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de
1973 Cdigo de Processo Civil, possibilitando a realizao de inventrio, partilha, separao consensual
e
divrcio
consensual
por
via
administrativa.
Disponvel
em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11441.htm, acesso em 13/01/2013.
SILVA, Fernanda Tartuce. Mediao nos Conflitos Civis. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 84.
158
[...] a anlise macroscpica da sociedade contempornea revela alguns

dados extremamente preocupantes na administrao da Justia. No
ltima, certamente, a verificao da existncia de um nmero cada vez
maior de conflitos de interesses, no adequadamente solucionados, ou
nem mesmo submetidos apreciao jurisdicional. De um lado, a
sociedade de massa gera conflitos de natureza coletiva ou difusa,
dificilmente tratveis segundo os esquemas clssicos da processualstica
de carter individualista; do outro lado, a lentido e o custo do processo,
a complicao e a burocracia da Justia, afastam o detentor de
interesses indevidamente considerados menores, contribuindo para
aumentar a distncia entre o cidado e o Poder Pblico, exacerbando a
litigiosidade latente e desacreditando a Justia, com conseqncias
sempre perigosas e freqentemente desastrosas.16
Por outro lado, o Estado no se preparou para oferecer um servio qualitativo que
efetivamente atendesse a essa busca,17 e tampouco cientificou a populao da existncia de
outros mecanismos de resoluo de controvrsias.
Em face dessa realidade, Andr Gomma de Azevedo prope um sistema
pluriprocessual, traduzido por um ordenamento formado por um espectro de processos que
compreende o judicial e a mediao, entre outros. O sistema pluriprocessual tem por
escopo disponibilizar processos com caractersticas especficas que sejam adequados s
particularidades do caso concreto, permitindo assim que se reduzam as ineficincias
inerentes aos mecanismos de soluo de disputas.18
Azevedo19 destaca um sistema das chamadas Cortes multiportas, em que o
jurisdicionado orientado sobre o meio mais adequado de resoluo do problema, diante
das peculiaridades do caso concreto. A possibilidade de resoluo de uma pendncia, desse
modo, ultrapassa a Justia estatal, pois h a viabilizao de mtodos auto e
heterocompositivos, como a conciliao, mediao, a arbitragem, que funcionam nos
recintos pblicos, com vistas a resolver a situao em si (e no apenas o conflito jurdico).
16
17
18
19
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendncias do Direito Processual, 2. edio, So Paulo: Forense
Universitria, 1990. p. 205 e 206.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. Cit., p. 144.
AZEVEDO, Andr Gomma. Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Braslia: Braslia Jurdica,
2002, vol. 3, p. 301.
Ibidem, p. 140. O autor exemplifica: [...] havendo uma disputa na qual as partes sabem que ainda iro
relacionar-se no futuro (e.g. disputa entre vizinhos), em regra, recomenda-se algum processo que
assegure elevados ndices de manuteno de relacionamentos, como a mediao. Por outro lado, se uma
das partes tiver interesse de estabelecer um precedente ou assegurar grande publicidade a uma deciso
(e.g. disputa relativa a direitos individuais homogneos referentes a consumidores), recomenda-se um
processo que promova a elevada recorribilidade, necessria para criao de um precedente em tribunal
superior, e que seja pouco sigiloso (e.g. processo judicial). In: Autocomposio e processos construtivos:
uma breve anlise de projetos-piloto de mediao forense e alguns dos seus resultados.
159
H ainda um papel preventivo a ser desenvolvido no plano judicial e extrajudicial,

sendo de extrema relevncia essa interao entre as formas estatal e no-estatal de
distribuio de justia. Por esse motivo, a rigor, estas no devem ser tratadas como meios
alternativos, mas complementares20 de soluo de conflitos, at porque so preexistentes
Justia estatal (v.g., auto-tutela).
Mancuso, a respeito, afirma que, apesar da inexistncia de base quantitativa
precisa do nmero de processo que deixam de ser gerados no Judicirio em decorrncia da
auto e heterocomposio de litgios, a via deve ser incentivada, pois, ainda que em pequena
dimenso, qualquer alvio ao Judicirio no deve ser desprezado, at porque, em um
contexto global, acaba por representar valor considervel.
Ademais, importante tambm o efeito pedaggico gerado na populao, que aos
poucos vai se conscientizando da necessria mudana de mentalidade.
A conscientizao, segundo o autor, leva concluso de que (i) prejuzos ou
insatisfaes de pequena monta podem e devem ser tolerados, como um preo a pagar,
inerente convivncia numa sociedade massificada e competitiva, ali includas, pois, a
renncia e a desistncia entre os meios de preveno de conflitos; (ii) os demais interesses
resistidos ou insatisfeitos, devem, num primeiro momento, passar por um estgio de
decantao ou maturao nas instncias auto e heterocompositivas, geralmente informais e
menos desgastantes; (iii) os conflitos tornados incompossveis nessas vias suasrias ou a
elas refratrios, em razo de matria ou da pessoa podem ento ser encaminhados
Justia estatal.21
No h como negar, todavia, que, para isso, imprescindvel uma verdadeira
mudana de mentalidade, que retire do Poder Pblico a reserva de mercado com relao
resoluo dos conflitos, isso porque a composio jurdica da questo nem sempre
significa a composio justa do problema e em tempo razovel.
Ademais, os mecanismos clssicos de soluo dos litgios no levam efetiva
pacificao das partes, j que o modelo ganha-perde no retira do sucumbente o estigma de
vencido.
Esse ambiente competitivo, como veremos adiante, pode ser substitudo por um
ambiente harmnico, de uma justia coexistencial, que recepciona as divergncias como
20
21
CARNEIRO, Athos Gusmo; CALMON Petrnio (org.). Contribuies da mediao ao Processo Civil:
elementos para uma nova base cientfica ao Processo Civil. In: Bases cientficas para um renovado
Direito Processual. Braslia: Instituto Brasileiro de Direito Processual, 2008, p. 227.
160
uma oportunidade para comp-las com justia, antes que buscar extingui-las
drasticamente, no ambiente contencioso e estressante de um processo judicial.22
Considere-se, ainda, a lentido e excessiva burocratizao judicial, o que, por si
s, j caracteriza uma forma injusta de composio do litgio, independentemente do xito
na demanda, j que o Estado, embora oferea o direito de acesso ao Judicirio a quem
pague as custas e contrate advogado, no consegue posteriormente atender a expectativa
gerada e presta uma justia de baixa qualidade, inconsistente e retardada.
A mudana de postura necessria, j que, com isso, poderemos alcanar mais do
que a mera conteno do conflito de interesses entre as partes (crise jurdica) e alcanar as
demais crises subjacentes (sociolgicas e ticas), em uma perspectiva muito mais
abrangente.
3. A preveno como mecanismo de efetivao do acesso justia
A leitura simplista do comando constitucional insculpido no art. 5, XXXV, da
Carta Magna, alimenta, como consequncia, a sobrecarga do Judicirio, na medida em que
se interpretou que qualquer espcie de pretenso resistida deveria ser levada apreciao
estatal.
Sobre o tema, J.J. Calmon de Passos afirma que
esse acmulo fruto igualmente do incentivo litigiosidade que uma
leitura incorreta, data venia, da Constituio, somada falta de
sensibilidade poltica dos trs Poderes, determinou a partir de 1988 e
vem-se agravando progressivamente. Do dizer que nenhuma leso pode
ser subtrada do Poder Judicirio colocou-se nossa democracia de
ponta-cabea e hoje, poder mesmo, o detido por aqueles que o povo
no elege, no participa de seu recrutamento e sobre os quais no tem
nenhum poder de controle o Judicirio, o Ministrio Pblico e a
Mdia.23 (destaque nosso).
O problema se agrava quando, agregada excessiva cultura demandista,

verificamos que a efetividade do comando judicial no alcanada em todas as espcies de
provimento. Sabemos que as cautelares satisfativas, as sentenas declaratrias e as
constitutivas positivas e negativas chegam ao objetivo da norma de regncia, j que as
22
23
Ibidem, p. 149.
PASSOS, J.J. Calmon de. Reflexes, fruto de meu cansao de viver ou de minha rebeldia? In: SANTOS,
Ernane Fidlis dos et al. (coord.) Execuo Civil estudos em homenagem ao professor Humberto
Theodoro Jnior, So Paulo: RT, 2007, p. 838-839.
161
primeiras tutelam situao emergencial temporria e as demais visam a eliminar a

incerteza, nos termos do art. 4 do Cdigo de Processo Civil24.
Circunstncia diversa ocorre com as sentenas condenatrias, traduzidas pelas
obrigaes de dar, fazer, no fazer, pagar, tolerar, cumprir j que o provimento judicial,
por si s, no suficiente para assegurar a realizao do direito.
A sentena condenatria ttulo executivo, mas no possui eficcia executiva, de
modo que, caso o vencido no cumpra a sentena espontaneamente, dar-se- incio a novo
processo, com nova citao, com o desgaste de um recomeo do trmite processual.
Finalizada essa etapa, o credor poder concretizar os atos executrios, com a expropriao
do bem, cujas decises so ainda passveis de incidentes e novos recursos.
Malgrado tenhamos a tutela de urgncia e a tutela especfica na ao civil pblica
para a defesa do bem ambiental,25 no se pode deixar de considerar que a judicializao
dos danos consumados, com vistas reparao do prejuzo ou restaurao do estado
anterior normalmente no consegue eliminar os efeitos diretos e indiretos 26 j
disseminados.
A proposta moderna, portanto, objetiva deslocar a cultura da judicializao do
protagonismo para um plano de subsidiariedade, com a primazia da justia coexistencial
baseada em formas conciliatrias - em detrimento da justia contenciosa.
A justia coexistencial amolda-se perfeitamente soluo de conflitos na esfera
socioambiental, cujas relaes so complexas e duradouras, de modo que a utilizao das
ferramentas preventivas da controvrsia revela-se mais eficiente no atendimento aos
princpios da precauo, preveno e da equidade intergeracional que norteiam a tutela do
meio ambiente.
24
25
26
BRASIL. Lei n 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm, acesso em 13/01/2013.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica: em Defesa do Meio Ambiente, do Patrimnio
Cultural e dos Consumidores Lei 7.347/85 e legislao complementar. 8a ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. Cit.,, p. 177-178. Ainda que fora da esfera ambiental, o exemplo
de Mancuso merece citao: [...] a lide , geralmente, de mbito menor do que a integralidade da
controvrsia, por conta das redues de complexidade que ela sofre, antes e mesmo depois de chegar
Justia: por exemplo, na locao de um imvel, o direito pessoal, obrigacional que vem baila, com a
cesso do uso oneroso do imvel, ficando de fora possvel outra querela de cunho dominial, j que no se
trata de ao real (= primeira reduo). Se o inquilino descumpre as obrigaes (no paga os aluguis,
subloca o imvel sem autorizao, usa-o para fim ilcito, no o conserva devidamente), o proprietrio
por certo no ir alegar todos esses fatos para retomar o seu imvel, at porque isso aumentaria o nus
probatrio, por lhe caber a prova dos fatos constitutivos (CPC, art. 333, I). Assim, ficando os limites da
lide cingidos s ao despejo por falta de pagamento, a ao ter um objeto litigioso de desenho menor do
que o universo dos pontos conflitivos entremeados na locao como um todo (= segunda reduo).
162
Questo importante tambm a conscientizao de que o contencioso acaba por

gerar um crculo nefasto donde s encontramos perdedores27: o Estado, cada vez mais
onerado com oramentos voltados melhora da funo jurisdicional; a administrao da
justia, que no consegue atender crescente demanda; o jurisdicionado, que acaba por se
frustrar com um prestao ineficiente, onerosa e lenta; e a sociedade, que, a despeito de ter
constitucionalmente garantida a inafastabilidade da justia no art. 5, XXXV, CF, percebe
que a norma no alcanou sua concretizao.
Assim, com a leitura de que a funo jurisdicional no imposta aos
jurisdicionados, mas uma prestao ofertada a quem necessite, nas hipteses de litgios
incompossveis ou insuscetveis de composio. Estes se relacionam s discusses que
devem necessariamente ser levadas ao Judicirio, seja pelas partes envolvidas ou pela
natureza do debate: controle de constitucionalidade; cobrana de dvida ativa no
transacionada; compromisso de ajustamento de conduta descumprido; inventrio em que
haja menores bem com a separao ou o divrcio litigioso.
Por ser uma oferta residual, excludas as situaes de passagem obrigatria pelo
Judicirio, nas pretenses que envolvem direitos disponveis, por exemplo: a) possvel a
suspenso do processo com vistas composio amigvel (art. 265, II, CPC); b) o juiz
deve tentar conciliar as partes e afastar a prolao da sentena de mrito (art. 125, IV,
CPC); c) aps a coisa julgada material, o credor pode abrir mo da execuo e compor com
o devedor; d) as separaes consensuais j ajuizadas antes da edio da Lei n.
11.441/200728 podem ser apresentadas no Tabelionato.
Ainda que o interesse pblico ou fazendrio esteja envolvido, h permisso para o
encerramento antecipado do processo, como nos casos de composio com o expropriado
no processo de desapropriao, alm das conciliaes concernentes expedio de
precatrios.29
Embora o art. 841 do Cdigo Civil30 disponha que s quanto a direitos
patrimnonais de carter privado se permite a transao, estudiosos tem afastado a
27
28
29
30

BRASIL. Lei n 11.441, de 4 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de
1973 Cdigo de Processo Civil, possibilitando a realizao de inventrio, partilha, separao consensual
e divrcio consensual por via administrativa. Op. Cit.
O Tribunal de Justia de Mato Grosso criou a Central de Conciliao de Precatrios por meio da
Resoluo
n.
007/2007/OE,
com
ativa
atuao
no
Estado.
Disponvel
em:
<http://www.tjmt.jus.br/Areas/Precatorios/Defaut.aspx?IDConteudo=20458>. Acesso em 03.11.2012
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm, acesso em 15/01/2013.
163
interpretao literal da norma, na medida em que existem conflitos que, a despeito de

envolverem interesse pblico ou metaindividual, so passveis de soluo consensual.
Na tutela do meio ambiente, mesmo em se tratando de bem de uso comum do povo
e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, so admitidos os
compromissos de ajustamento de conduta, que, cumpridos, dispensam a propositura da
ao civil pblica e podem ser ainda firmados no trmite desta.
Alis, os mtodos heterocompositivos tm revelado resultados satisfatrios em
contraposio s solues judiciais, como pondera Fernando Grela Vieira:
Por serem de natureza indisponvel os interesses difusos e coletivos
assim como o so os individuais homogneos, quando objeto de defesa
coletiva-, seria de se reconhecer, em princpio, a impossibilidade jurdica
da transao, seja ela judicial ou extrajudicial. A experincia
demonstrou, todavia, que a disposio do responsvel pelo dano de se
adequar s exigncias da lei ou de satisfazer integralmente o dano acaba
por atender, finalisticamente, aquilo que seria de se buscar ou j se
estaria postulando na via judicial, por meio da ao civil pblica. [...] A
esfera passvel de ajuste fica circunscrita forma de cumprimento da
obrigao pelo responsvel, isto , ao modo, tempo, lugar e outros
aspectos pertinentes. A transao, portanto, simplesmente substitui a fase
de conhecimento do processo judicial, pois deve refletir o mesmo
contedo esperado na prestao jurisdicional, caso houvesse a ao e
fosse ela procedente, desfrutando, da mesma forma, de eficcia
executiva.31
inegvel, guisa de exemplificao, que um compromisso de ajustamento de

conduta em que o causador do dano aceita o pagamento de uma multa e assume os custos
da compensao ambiental devidamente planejada pode ser mais eficaz do que a
propositura de uma ao, cujo desfecho incerto, demorado e ainda dever ser executado,
com novos recursos e incidentes.
Bem a propsito, o prprio sistema disponibiliza a compatibilizao das
ferramentas parajurisdicionais e justia estatal*.
* Nas relaes de consumo, temos os PROCONs; nas leses ao meio ambiente, o compromisso de
ajustamento de conduta; nas relaes de comrcio e mercado, os acordos no CADE; nas relaes
trabalhistas, os acordos formulados nas Comisses de Conciliao Prvia; nas aes em curso na Justia,
as conciliaes incidentais; os Tribunais de Arbitragem; os Tribunais desportivos; os Conselhos de
Contribuintes, os Juzes de Paz.
31
VIEIRA, Fernando Grela. A transao na esfera dos interesses difusos e coletivos: compromisso de
ajustamento de conduta. In: MILAR, dis (coord.), Ao civil pblica Lei n. 7.347/85 15 anos. 2.
ed., So Paulo: RT, 2002, p. 267-268, 279.
164
No podemos esquecer, todavia - talvez aqui resida o ponto fulcral desta

discusso -, que a utilizao de uma ferramenta preventiva depende da escolha dos
interessados. Para que isso se torne uma realidade, imprescindvel que haja uma
conscientizao das vantagens oferecidas.
De um lado, temos o processo relao jurdica de direito pblico que d incio
funo judicial do Estado -, cuja pendncia desgasta as partes, onera o Estado e frustra a
sociedade, ao passo que, de outro lado, temos, como consagrao do devido processo legal
e da inafastabilidade, a permisso para a auto e heterocomposio, a fim de estimular a
resoluo antecipada e justa, com abrangncia real do problema.
No plano da preveno do conflito, a heterocomposio no-estatal possui
relevncia, em que a interveno de um terceiro rbitro ou mediador faz com que a lide
no se transforme em uma discusso processual. Na esfera trabalhista, destacamos as
Comisses Conciliao Prvia (CLT, art. 625-A32); nos conflitos sobre direitos
disponveis, a arbitragem (Lei n. 9.307/9633), que no est sujeita reviso ou
homologao judicial (art. 18 da Lei n. 9.307/9634), constituindo ttulo executivo judicial
(art. 475-N, IV, CPC35).
Convm, ainda, destacar o PL 94/2002 (PL Senado 517/2011), com vistas a
regular a mediao no mbito nacional, em que fica ntida a possibilidade de coexistncia
da mquina estatal e outros mecanismos de distribuio de justia que tenham finalidade
compositiva, j que o projeto de lei prev que a mediao ser prvia ou incidental e
judicial ou extrajudicial.
4. Mediao de conflitos: conceituao, objetivo, princpios e limites
Conflito significa dissenso. Em um dissenso, cada parte busca elementos de
comprovao que reforcem a sua convico, a sua posio unilateral, a fim de rebater os
argumentos da outra parte. Comumente, o estado emocional de quem vivencia uma
situao conflituosa dificulta a percepo do interesse comum.
32
33
34
35
BRASIL. Lei n 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidao das Leis de Trabalho. Disponvel
em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm, acesso em 15/01/2013.
BRASIL. Lei n 9.307 de 23 de setembro de 1996. Dispe sobre a arbitragem. Disponivel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm, acessp em 15/01/2013.
Idem.
BRASIL. Lei n 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Op. Cit.
165
As partes focam, na verdade, seu interesse pessoal e deixam de lado o problema

em si.
A soluo transformadora de conflito, desse modo, depende do reconhecimento
dos pontos de interesse comum e divergentes, na medida em que toda relao conflituosa
tambm se funda em um interesse comum.
Em uma sociedade global, alm da maior complexidade36 das relaes, vemos
tambm uma universalizao da cidadania, ou seja, h uma maior conscincia da
necessidade de uma vida digna, com igualdade de liberdade at para divergir, liberdade
para a defesa dos seus interesses.37
por esse motivo que se faz necessrio o desenvolvimento de polticas aptas a
lidar com a divergncia, com o conflito, em que o elemento hierrquico no to
relevante, sendo imperativo o desenvolvimento de habilidades de negociao e mediao,
bem como a identificao dos valores, expectativas e interesses envolvidos. Os valores,
expectativas e interesses podem refletir uma cultura de dominao ou, de outro lado, uma
cultura de paz e direitos humanos.38
As questes ambientais, dentro da perspectiva dos direitos humanos, devem
buscar relaes baseadas na harmonia, porque estas so mais duradouras, sendo essa
consistncia muito importante, na medida em que as situaes relacionadas ao meio
ambiente atingem um grande nmero de pessoas.
A mediao de conflitos, desse modo, desfoca a maneira de pensar disjuntiva (ouou), a fim de prevalecer um modelo de complementaridade (e-e), porm, como bem pontua
Maria Esteves de Vasconcelos, no costuma ser fcil para ns, que estamos habituados a
um pensamento disjuntivo e apenas a tentativas de articular alternativas que se excluem,
entender que ultrapassar no significa renegar.39
36
37
38
39
MORIN, Edgar. Introduo ao Pensamento Complexo. Traduzido do francs por Eliane Lisboa. Porto
Alegre: Sulina, 2006, p. 102-103. Consoante Edgar Morin, a complexidade a unio da simplicidade
com a complexidade; a unio dos processos de simplificao que so seleo, hierarquiao,
separao, reduo, com os outros contraprocessos, que so a comunicao, a articulao do que foi
dissociado e distinguido; e a maneira de escapar alternao entre o pensamento redutor, que s v os
elementos e o pensamento globalizado que s v o todo.
COMPARATO, Fabio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo:
Companhia das Letras, 2006, p. 18. Para Fabio Konder Comparato, Aps sculos de interpretao
unilateral do fenmeno societrio, o pensamento contemporneo parece encaminhar-se hoje,
convergentemente, para uma viso integradora das sociedades e das civilizaes.
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Op. Cit. p. 25.
VASCONCELOS, Maria Jos Esteves de. Pensamento Sistmico: o novo paradigma da cincia.
Campinas, So Paulo: Papirus, 2002, p. 160.
166
Lidar com a divergncia no tarefa fcil, mas esse modo binrio de reconhecer
um problema (ou isso ou aquilo) acaba por excluir solues mais criativas e eficazes.
Na mediao, um novo contexto apresentado, no qual valores como
participao, incluso social, dilogo, democracia, responsabilidade e cidadania so
valorizados. O processo baseado na colaborao, sendo possvel tratar do problema
ambiental sem o uso da violncia, sem imposio, sem a anulao do interesse do outro.
Incluir a parte na resoluo do seu prprio problema outra relevante
caracterstica. As pessoas sentem-se valorizadas ao terem a oportunidade de debater seus
direitos, deveres (responsabilidade), de participar das questes comunitrias (cidadania) e
dos debates polticos (cidadania). O esprito de colaborao dos envolvidos faz com que
eles se olhem de forma solidria, com respeito s diferenas de cada um.40
Agregado a esses fatores, podemos apontar o seu efeito pedaggico. A depender
da conduta do mediador, que tem importante papel, as partes podem aprender como lidar
com futuros problemas decorrentes da relao com o outro.
Tais benefcios e a exigncia de mtodos que contemplem as complexas relaes
atuais acarretaram a busca de novos paradigmas de mediao e prticas restaurativas, com
espao para solues dialgicas dentro e fora dos sistemas estatais de administrao de
conflitos.41
A mediao um meio alternativo (complementar, como preferimos) ou
extrajudicial de resoluo de disputas (ADR Alternative Dispute Resolutions).
Terminologicamente, tambm conhecida dentre os Meios Alternativos de Resoluo de
Controvrsias (MASCs) ou Meios Extrajudiciais de Resoluo de Controvrsias.
Conceituar a mediao pressupe o conhecimento do que uma negociao.
Negociar lidar diretamente, sem a interferncia de terceiros, com pessoas,
problemas e processos, na transformao ou restaurao de relaes, na soluo de disputa
ou trocas de interesses. A negociao, em seu sentido tcnico, deve ser baseada em
princpios. Deve ser cooperativa, pois no tem por objetivo eliminar, excluir ou derrotar a
outra parte. Nesse sentido, a negociao (cooperativa), dependendo da natureza da relao
interpessoal, pode adotar o modelo integrativo (para relaes continuadas) ou o distributivo
(para relaes episdicas).42
40
41
42
SALES, Llia Maria de Morais. Justia e Mediao de Conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 26.
Ibidem, p. 34.
Idem.
167
Para Christopher W. Moore, a mediao geralmente definida como a

interferncia em uma negociao ou em um conflito de uma terceira parte aceitvel, tendo
um poder de deciso limitado ou no-autoritrio, e que ajuda as partes envolvidas a
chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitvel com relao s questes em
disputa. Alm de lidar com questes fundamentais, a mediao pode tambm estabelecer
ou fortalecer relacionamentos de confiana e respeito entre as partes ou encerrar
relacionamentos de uma maneira que minimize os custos e danos psicolgicos.43
Na viso de Vasconcelos, mediao um meio geralmente no hierarquizado de
soluo de disputas em que duas ou mais pessoas, com a colaborao de um terceiro, o
mediador que deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito -,
expem o problema, so escutadas e questionadas, dialogam construtivamente e procuram
identificar os interesses comuns, opes e, eventualmente, firmar um acordo.44
Mencionados doutrinadores refletem a corrente acordista, segundo a qual o
principal objetivo da mediao o acordo e no as relaes entre as partes envolvidas. Para
tanto, faz-se indispensvel a figura de um terceiro, como facilitador do processo, que
auxilia as partes na tomada das decises.
J para a corrente transformadora, defendida por Warat, o conflito uma
oportunidade de melhora na qualidade de vida, para o encontro consigo mesmo e para a
melhora na satisfao dos vnculos.45 A finalidade precpua a administrao do conflito e
no o acordo.
O jurista argentino trata que a mediao :
um procedimento indisciplinado de auto-eco-composio assistida (ou
terceirizada) dos vnculos conflitivos com o outro em suas diversas
modalidades. Indisciplinado por sua heteroxia j que do mediador se
requer a sabedoria necessria para poder se mover, sem a obrigao de
defender teorias consagradas, um feudo intelectual ou a ortodoxia de
uma capela de classes ou do saber. A autocomposio dos procedimentos
de mediao assistida ou terceirizada, porquanto se requer sempre a
presena de um terceiro imparcial, porm implicado, que ajude as partes
em seu processo de assumir riscos de sua auto-deciso transformadora
de conflito.46
43
44
45
46
MOORE, Christopher W. O Processo de Mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos;

traduo de Magda Frana Lopes, 2 ed., Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 28.
Ibidem, p. 36.
WARAT, Luis Alberto. O Ofcio do Mediador. Florianpolis: Habitus, 2001, p. 84.
Ibidem, p. 75.
168
Os defensores da corrente transformadora incluem tambm um terceiro mediador,

porm o foco principal do processo o vnculo entre as partes. O mediador, portanto, deve
gerenciar tais vnculos, repar-los e conscientizar as partes do compromisso com a deciso
tomada.
Malgrado exista divergncia doutrinria no que se refere ao objetivo da mediao,
h um ponto de identidade no tratamento do tema, qual seja, o dilogo entre as partes
assistido pelo mediador.
Outro ponto importante, segundo Fisher, Ury e Patton47, o foco no problema e
no nas pessoas nele envolvidas, razo por que deve haver uma concentrao nos
interesses e no nas posies. Esse entendimento fundamental para a prtica da mediao
na esfera ambiental.
Outros objetivos so apontados e quaisquer os enfoques da mediao: resoluo
das diferenas entre as partes, reduo dos obstculos de comunicao, considerao das
necessidades envolvidas, maximizao do uso de alternativas, preparao dos participantes
para a consequncia de suas decises, reduo dos efeitos negativos do conflito e um plano
de ao para o futuro.48
Finalmente, nossa abordagem neste estudo leva concluso de que so trs os
elementos formadores da mediao: (i) partes, (ii) conflito e (iii) mediador.
As partes so as pessoas, que podem ser natural ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou internacional, individualmente ou em grupo.
O conflito, por sua vez, pode ser dos mais variados, sendo que nosso enfoque a
esfera socioambiental.
Temos, ainda, o mediador como terceiro elemento, que atua como facilitador para
a comunicao das partes envolvidas.
A mediao amparada em princpios49, sendo os principais informadores: (i)
neutralidade e imparcialidade de interveno; (ii) liberdade dos mediandos (autonomia a
vontade); (iii) confidencialidade; (iv) deciso informada; (v) capacitao; (vi) validao;
(viii) informalidade, oralidade e celeridade.50
47
48
49
50
FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como Chegar ao Sim: negociao de acordos sem
concesses; traduo de Vera Ribeiro & Ana Luiza Borges, 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Imago,
2005, p. 56-61.
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen juris,
1999, p. 57.
Idem.
Idem.
169
Com essa matriz principiolgica, instrumento relevante que hoje dispomos o

Plano de Capacitao em Mediao recomendado pelo Conselho Nacional das
Instituies de Mediao e Arbitragem CONIMA que abrange mdulo terico e prtico
de estgio supervisionado.
O mdulo enfoca conhecimentos sociolgicos, psicolgicos, jurdicos e de
comunicao, de acordo com a nossa complexa realidade contempornea.
Seu contedo programtico abrange:
a) Paradigmas contemporneos: conhecimento dos paradigmas
que regem a percepo e atuao do homem na atualidade.
b) Aspectos sociolgicos contemporneos: contexto e aspectos
ideolgicos dos diferentes grupos sociais.
c) Aspectos psicolgicos: comportamento humano; estudo das
necessidades e sua satisfao; entrevistas e sua especificidade na
Mediao.
d) Comunicao: escuta; axiomas; teoria das narrativas; estudo
do inter-relacionamento humano.
e) Direito: conceitos; noes do Direito nas diferentes reas de
atuao; conhecimento e articulao dos conceitos de justia e
satisfao.
f) Conflitos: conceito e estrutura; aspectos subjetivos e objetivos;
construo dos conflitos e causalidade circular.
g) Instrumentos de resoluo alternativa de disputas RAD:
histrico; panorama nacional e internacional; Negociao,
Conciliao e Arbitragem.
h) Mediao: conceito e filosofia; etapas do processo; modelos em
Mediao; regulamento- modelo.
i) Mediador: funo; postura; qualificao; cdigo de tica.
j) reas de atuao: familiar; comercial; trabalhista;
organizacional; comunitria; escolar; penal; internacional; meio
ambiente.51
A capacitao, como se v, ultrapassa o enfoque meramente jurdico.
No que se refere aos limites impostos ferramenta, muitos autores defendem que
a mediao eficaz em qualquer tipo de conflito, independentemente da sua natureza ou
contedo, j que, direta ou indiretamente, a disputa est ligada ao comportamento humano.
51
Disponvel em: <http://www.conima.org.br/capacitacao_2/mediacao/modulo_teorico.html>, acesso em:

07.09.2012.
170
Moore afirma que eficaz quando a natureza do conflito envolver dados (ausncia
ou m informao); interesses (situaes de escassez), estrutura interna do grupo, valores
(diversidade de cultura) e relacionamentos.52
Warat afirma sua viabilidade na disputa comunitria, ecolgica, empresarial,
familiar, penal, consumerista, trabalhista, poltica, de realizao dos direitos humanos, e da
cidadania, entre outros. Para o autor, mediar conflitos que envolvam afetividade e no
apenas uma viso patrimonialista representa exerccio da autonomia, cidadania e
democracia.53
Considerando que o conflito socioambiental consubstancia uma disputa de
interesses que no se limita a um simples embate patrimonial, podemos afirmar que
perfeitamente passvel de ser objeto de mediao.
No que se refere aos limites legais impostos ao instrumento, importante lembrar
que deve ser compatvel com o sistema jurdico existente, e quanto a este tpico, a doutrina
no possui consenso.
Em princpio, questes trabalhistas, que envolvam o Estado e de natureza
previdenciria, trabalhista ou tributria no poderiam ser mediadas.
Cintra, Dinamarco e Grinover54 expem que no ser admitida a mediao quando
os direitos da personalidade estiverem envolvidos (vida, liberdade, honra, entre outros),
diante da indisponibilidade dos interesses da parte.
O ordenamento jurdico brasileiro admite a conciliao dos conflitos de natureza
cvel que versem sobre direitos disponveis, a teor do que prev o art. 331 do Cdigo de
Processo Civil55, ou de menor complexidade (Lei n. 9.099/9556), bem como a transao de
direitos patrimoniais (art. 841 do Cdigo Civil57). Como no direito personalssimo no
conflito socioambiental, a mediao pode ser utilizada.
Alm das normas jurdicas, h limites ticos impostos prtica da mediao.
Moore aponta, de plano, que no podem ser mediados conflitos em que os
envolvidos no possam ou no queiram expressar sua vontade bem como nas situaes em
52
53
54
55
56
57
Ibidem.
WARAT, Luis Alberto. Op. Cit., p. 80.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria Geral do Processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 29.
BRASIL. Lei n 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Op. Cit.
BRASIL. Lei n 9.099 de setembro de 1995. Dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d
outras providncias. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm, acesso em
15.11.2012.
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Op. Cit.
171
que no consigam sair da postura adversarial. As partes devem aceitar a figura do

mediador e estar dispostas a ouvir, para que cheguem a um final colaborativo e respeitoso
para todos.58
Por outro lado, deve-se considerar que as barreiras emocionais so inerentes ao
processo, sendo que ultrapassar esses obstculos o grande objetivo da mediao. A
macia doutrina pontua que a ferramenta extremamente aconselhvel quando se tem por
meta a continuidade da relao no futuro.59
5. A mediao na resoluo dos conflitos socioambientais
A mediao ainda utilizada de forma incipiente na resoluo dos conflitos
socioambientais.
Porm, a despeito da indisponibilidade do bem tutelado na seara ambiental, a
mediao ambiental deve ser inclusive fomentada, diante dos benefcios que o mtodo
heterocompositivo apresenta.
Samira Iasbeck de Oliveira Soares aponta que,
nas controvrsias ambientais, a mediao mostra-se vantajosa por
permitir um grau maior de satisfao dos participantes, que
mantm certo grau de controle; por ter maior flexibilidade para
analisar opes mais criativas que os tribunais e o mais
importante que promove a cooperao, elemento que falta
normalmente na soluo da maioria dos problemas ambientais.
Por no ter uma postura adversarial, a mediao consegue tratar
de um campo maior de dados tcnicos e no favorece a obstruo
de informaes. Ainda, por ser voluntria, consegue chegar a
solues mais duradouras e a uma melhor implementao dessas.60
Apresenta ainda como vantagens:
a) o fato de ser um processo informal, que permite a construo conjunta da
soluo pelas pessoas, dentro de suas possibilidades;
b) os envolvidos esto vendo, reconhecendo e assumindo suas responsabilidades
quanto aos direitos e deveres ambientais;
58
59
60
MOORE, Christopher W. Op. Cit., p. 48-77.

Essa a posio de autores consagrados e mencionados neste estudo como Moore, Six, Sales, Suares e
Azevedo.
SOARES, Samira Iasbeck de Oliveira. Mediao de conflitos ambientais: um novo caminho para a
governana da gua no Brasil?. Curitiba: Juru, 2010, p. 136.
172
c) a busca de uma soluo conjunta fortalece as relaes de confiana e

credibilidade entre as pessoas;
d) a interao entre os envolvidos possibilita desenvolver e praticar princpios
como respeito, solidariedade e cooperao, fazendo com que lidar com o conflito seja
tambm uma forma de aprendizagem e crescimento pessoal e coletivo;
e) o dilogo direto entre os envolvidos pode evitar manipulaes autoritrias,
paternalistas e/ou clientelista.
Note-se que, atrelada s vantagens aparentes61, est a nova forma de ver o mundo
e a relao homem-natureza, razo por que tal conflito no pode ser tratado de forma
excludente. No h ganhadores ou perdedores nessa relao, de modo que criar vnculos
que estabeleam semelhanas e diferenas sem eliminao ou fuso est na base desse
novo agir e pensar a gesto ambiental.
A negociao dos direitos transidindividuais, nos que se inclui o direito ao meio
ambiente sadio e equilibrado - bem indisponvel e inalienvel -, vem sendo estimulada
pelos estudiosos que j possuem a nova leitura do acesso justia.
O Estado de justia ambiental requer medidas cleres e eficazes e perceptvel
que, com a edio da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/9662), tambm outros institutos,
ainda que lentamente, comearam a ganhar fora.
importante ressaltar que, na justificativa do Projeto de Lei do Senado n.
517/201163 (antigo PL n. 94/2002), que institui e disciplina o uso da mediao como
instrumento para preveno e soluo consensual de conflitos, patente o reconhecimento
da tcnica para a composio dos conflitos no setor pblico, inclusive em matria
ambiental.
No Brasil, embora ainda no haja legislao que trate da mediao, o estmulo
para utilizao da ferramenta notrio, inclusive com a sua prtica recorrente no Poder
Judicirio.64
61
62
63
64
PLATIAU, Ana Flvia Barros, et al. Primeira parte. In: THEODORO, Suzi Huff (Org.). Mediao de
conflitos socioambientais. Rio de Janeiro: Garamond, 2005, p. 23-71.
BRASIL. Lei n 9.307 de 23 de setembro de 1996. Dispe sobre a arbitragem. Op. Cit.
BRASIL. Projeto de lei n 517/2011. Proibe a exigncia de cauo de qualquer natureza para internao
de doentes em hospitais ou clnicas da rede privada no estado do rio de janeiro, nas hipteses que
especifica.
Disponvel
em
http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/scpro1115.nsf/02ac6f279b568e24832566ec0018d839/2e41a832120c545183
25789b0067f44c?opendocument, acesso em 15.12.2012.
No Tribunal de Justia de Mato Grosso foi criado o NCLEO PERMANENTE DE MTODOS
CONSENSUAIS DE SOLUO DE CONFLITOS, em que se encontra a Central de Conciliao e
Mediao
de
2
grau.
Informaes
disponveis
em:
173
Destacamos ainda a atuao do Conselho Nacional de Justia, que,

atento necessidade de implementao de meios alternativos de
soluo de conflitos como forma de melhorar a justia brasileira,
vem tomando diversas iniciativas para fomentar o assunto, como o
Projeto "Movimento pela Conciliao" liderado pelo CNJ e
coordenado por Lorenzo Lorenzoni e Germana Moraes. No
bastasse, o CNJ editou a Resoluo n 125/10 que trata da Poltica
Judiciria Nacional de tratamento adequado dos conflitos de
interesses no mbito do Poder Judicirio e d outras providncias,
em que, dentre outras questes, estabelece a criao de Juzos de
resoluo alternativa de conflitos, verdadeiros rgos judiciais
especializados na matria65.
O Projeto do novo Cdigo de Processo Civil (Projeto de lei do Senado n.
166/2010 Projeto de Lei n. 8046/2010)66 tambm reconhece o instituto da mediao
como um mecanismo pacificador. O diploma ainda trata dos mediadores e dos
conciliadores nos artigos 144 a 153, atribuindo-lhes a qualidade de auxiliares da justia,
estando, inclusive, sujeitos aos motivos de impedimento e suspeio relativos a outros
sujeitos do processo.
Temos que a normatizao da mediao no Projeto do novo CPC representa o
reconhecimento da referida tcnica de autocomposio, alm de difundi-la aos
jurisdicionados.
A mediao, nos termos do projeto de lei, poder ser judicial ou extrajudicial; em
ambos os casos, pode ser prvia, incidental ou posterior relao processual
eventualmente j instaurada. Ser judicial, quando designada pelo Poder Judicirio e
extrajudicial quando as partes escolherem mediador ou instituio de mediao privada.
Fica clara, ainda, a possibilidade de mediao em todo e qualquer litgio
submetido ao Poder Judicirio, desde que as partes a desejem de comum acordo ou que sua
realizao seja recomendada pelo magistrado, pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria
Pblica ou por outro sujeito do processo.
O procedimento sigiloso e confidencial e pode versar sobre todo o conflito ou
parte dele.
65
66
<http://www.tjmt.jus.br/Areas/SolucaoConflitos/Default.aspx?IDConteudo=23920>.
Acesso
em
15.12.2012.
Idem.
BRASIL,
Projeto
de
Lei
8046/2010.
Disponvel
em
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=5A3FE3B54208FAFCD79
C23E831D7CE41.node1?codteor=831805&filename=PL+8046/2010>. Acesso em 15.12.2012.
174
Vale lembrar, por fim, que o termo de acordo obtido em mediao extrajudicial
prvia equipara-se a ttulo executivo judicial desde que o mediador que assina o termo de
acordo seja reconhecido por instituio idnea, que atenda aos requisitos do Conselho
Nacional de Justia e do Tribunal de Justia do Estado respectivo.
6. Consideraes finais
Diante de todos os argumentos apresentados no decorrer do estudo, inegvel que
a mediao no s vivel, como tambm necessria, para uma tutela ambiental efetiva.
Analisar uma questo ambiental requer um olhar que ultrapasse a esfera jurdica.
preciso que as partes e o terceiro que eventualmente auxiliar na composio do conflito
tenham conhecimento das crises ticas e sociolgicas subjacentes quela situao.
Ademais, as consequncias de um problema ambiental so diretamente
proporcionais complexidade e celeridade dos acontecimentos da sociedade
contempornea. Tais consequncias, portanto, requerem instrumentos aptos e dinmicos
para sua conteno.
Na mediao, o foco a situao a ser resolvida e no as posies das partes que
se encontram na relao. Considerando a relevncia do bem protegido, trata-se de uma
ferramenta adequada proteo do meio ambiente.
Como visto, a despeito da lacuna legislativa, este mecanismo de composio j
est em uso, inclusive pelo prprio Poder Judicirio, diante das inegveis vantagens que
apresenta em contraposio a um controle estatal moroso, defasado e sobrecarregado.
Como corolrio do princpio da cooperao e participao, cabe ao Poder Pblico
e sociedade o desafio difundir essa prtica. Acreditamos que possvel, desde que haja
conscincia de que temos a real possibilidade de escolha da via mais adequada soluo
do conflito.
Se todas as opes caminharem bem, na esfera judicial e extrajudicial, teremos
uma relao eam que todos sero ganhadores: o Estado, que ter credibilidade por
concretizar os direitos que oferece; a funo judicial, que, sem sobrecarga, poder oferecer
servio clere e qualitativo; o jurisdicionado, quando tiver sua crise resolvida de forma
satisfatria; e o bem maior, o meio ambiente, que ter mecanismos de proteo cleres e
efetivos.
175
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de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, possibilitando a realizao de inventrio,
partilha, separao consensual e divrcio consensual por via administrativa. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11441.htm>.
______. Projeto de lei n 517/2011. Probe a exigncia de cauo de qualquer natureza para
internao de doentes em hospitais ou clnicas da rede privada no estado do rio de janeiro,
nas
hipteses
que
especifica.
Disponvel
em
<http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/scpro1115.nsf/02ac6f279b568e24832566ec0018d839/2e41a
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177
Acesso justia: reflexes sobre a forma de clculo das custas judiciais

Accs la justice: rflexions sur la mthode de calcul des frais de justice
Maria Tavares Ferro

Marcia Carla Pereira Ribeiro
Resumo: A funo desempenhada pelo Estado, por meio da qual substitui os titulares de um
conflito de interesses para, de forma imparcial, buscar uma soluo plausvel aos critrios de
justia, deve ser valorada numa perspectiva econmica e socialmente aceitveis, atendendo-se
aos parmetros ticos que fomentam as relaes de jurdicas. Assim, torna-se invivel ter por
base de clculo somente o valor da causa para fins de arbitramento do custeio de uma
demanda, tendo em vista que o valor da causa relaciona-se, conforme determinado pelo
Cdigo de Processo Civil, com o valor do objeto da ao. O presente artigo principia por
apresentar uma breve nota sobre a assistncia judiciria gratuita e seus impactos econmicos
para depois buscar a natureza e a disciplina legal dos institutos processuais que se utilizam do
valor da causa como parmetro para uma determinada consequncia processual. O artigo
pretende, por meio da identificao da sistemtica adotada precipuamente, mas no
exclusivamente, pelo Cdigo de Processo Civil, conduzir uma reflexo sobre a metodologia
hoje vigente sobre o tema, a fim de aquilatar a possibilidade de modificao desta
metodologia de forma a que o acesso justia seja ao mesmo tempo garantido e otimizado,
colaborando, a partir desta breve contribuio, para o aperfeioamento do sistema.
Palavras Chaves: Jurisdio; Valor da Causa; Custas processuais; Acesso justia
Rsum: Le rle jou par l'Etat, travers lequel il remplace les titulaires d'un conflit d'intrts,
de faon impartiale, la recherche d'une solution plausible aux critres de justice, doit tre
valu sous une perspective conomiquement et socialement acceptables, compte tenu des
paramtres qui favorisent les relations thiques juridiques. Ainsi, il devient impossible que le
calcul de la valeur du cot dune demande judiciaire soie bas uniquement sur la valeur
attribue lors de la proposition de la demande, telle que dtermine par le Code de Procdure
Civile Brsilien. Cet article commence par une brve note sur l'assistance judiciaire gratuite et
ses consquences conomiques. Aprs, il voque la nature et la discipline juridique des
instituts de procdure qui utilisent la valeur de la demande en tant que paramtre une
consquence procdurale particulire. L'article, en identifiant le systme adopt par le Code
de Procdure Civile Brsilien et par dautres lois, mne une discussion sur la mthodologie en
178
vigueur aujourd'hui a propos de ce sujet, afin d'valuer la possibilit de modifier cette

mthode pour que le l'accs la justice soie la fois scuris et optimis. Cette brve
contribution estime contribuer l'amlioration du systme. Mots cls: Comptence; valeur de
cause, les frais juridiques, accs la justice.
1. Introduo
A cobrana de custas e emolumentos pelos atos forenses realizada pelo Poder
Judicirio em razo do servio pblico relativo prestao jurisdicional colocada disposio
da sociedade, tem sido um terreno arenoso para os que tentam compreender os aspectos
objetivos que justificam a aferio do valor deste pagamento.
Sabe-se que a taxa judiciria, dentro de uma perspectiva jurdica, est inserida no
campo do tributo, afastando-se da ideia de ser classificada como uma tarifa ou preo.
Tal entendimento sustenta-se, primordialmente, em funo do fato que a cobrana da
taxa regida pelo princpio da retributividade, segundo o qual incide pelo fato do Estado
prestar um servio, cujo sujeito passivo indicado pela normativa aplicvel, na espcie,
aquele que
recorre
estrutura
disponibilizada por
meio do
Poder
Judicirio,
independentemente deste sujeito ser, ao final, beneficirio de alguma vantagem diretamente

associada prestao de servio.
Portanto, tem-se que a cobrana de taxas podem ser institudas sempre que o Poder
Pblico coloca disposio das pessoas a prestao de um servio pblico especfico e
divisvel, chamada de taxa de servio, ou exerce seu poder de polcia, denominada taxa de
polcia, sendo a taxa judiciria pertencente ao rol da primeira subclassificao.
Nada obstante ser esta subclassificao majoritariamente aceita pela doutrina, existe
a possibilidade de se questionar a natureza jurdica desse tributo, ao se considerar a relao
econmica que h entre a base de clculo atualmente utilizada para a fixao de seu valor e o
valor efetivamente devido em razo da prestao da atividade jurisdicional.
Neste diapaso, na formatao do sistema brasileiro, a taxa judiciria cobrada em
razo do valor da causa, no apresentando qualquer relao com a quantidade e a qualidade
do servio prestado, isto , o autor e/ou ru da ao pagam pelo proveito que a causa pode
lhes trazer ou pelo prejuzo que se evitar, sem levar em conta o verdadeiro custo do trabalho
produzido pelos rgos judicantes, nem tampouco o poder de troca ou de uso econmico das
bens envolvidos.
Por outro lado, pode-se arguir que a cobrana de quaisquer taxas pelo Estado se
caracteriza pela ocorrncia pura e simples do seu fato gerador, que a prestao do servio,
179
desvinculando-se de qualquer benefcio ou vantagem que o contribuinte da taxa possa

angariar em razo da atividade estatal.
Logo, em razo de sua especial configurao s custas e aos emolumentos pelos atos
forenses no se pode imputar o mesmo trajeto das conhecidas taxas de servio acima
mencionadas, exceto se, na prtica, esta fosse calculada com base no real custo do labor
produzido pelo Poder Judicirio.
Ao contratar um servio, seja ele de natureza pblica ou privada, o contratante estima
pagar um preo justo, composto pelo custo do servio e excedente do contratado. A dimenso
proporcionada pelo benefcio para o contratante mera consequncia que ser avaliada de
forma subjetiva na casustica, podendo-se concluir que o agente somente dever optar pela
busca da prestao jurisdicional se racionalmente concluir que sua expectativa de ganho ser
maior do que os custos para a provocao do aparato judicirio. Lembre-se, todavia, a referida
racionalidade no ser de natureza meramente econmica, j que a subjetividade do agente
pode justificar uma opo que aparentemente seria inadequada, pautada num benefcio de
ordem pessoal que no guarda proporcionalidade econmica (por exemplo, uma satisfao de
ordem emocional).
O presente artigo principia por apresentar uma breve nota sobre a assistncia
judiciria gratuita e seus impactos econmicos para depois buscar a natureza e a disciplina
legal dos institutos processuais que se utilizam do valor da causa como parmetro para uma
determinada consequncia processual. O artigo pretende, por meio da identificao da
sistemtica adotada precipuamente, mas no exclusivamente, pelo Cdigo de Processo Civil,
conduzir uma reflexo sobre a metodologia hoje vigente sobre o tema, a fim de aquilatar a
possibilidade de modificao desta metodologia de forma a que o acesso justia seja ao
mesmo tempo garantido e otimizado, colaborando, a partir desta breve contribuio, para o
aperfeioamento do sistema.
2. Assistncia Judiciria Gratuita e seus impactos econmicos

O movimento denominado Anlise Econmica do Direito ou Law and Economics,
pode ser definido como a aplicao da teoria econmica, em especial, seu mtodo, para o
exame da formao, estruturao e impacto da aplicao das normas e instituies jurdicas na
sociedade. Os primeiros pensamentos surgiram a partir do desenvolvimento das doutrinas
econmicas e da ateno dos economistas para os assuntos jurdicos, vindo, posteriormente,
tambm a chamar a ateno dos juristas para esse novo enfoque do fenmeno jurdico
(RIBEIRO e GALESKI JR, 2009).
180
O acesso ao Poder Judicirio, quer seja por meio da gratuidade, seja mediante o
pagamento de custas por si s no garante que os ideais de justia e eficincia sejam
alcanados, transformando muitas vezes a pretenso de acessibilidade ao Poder Judicirio
num longo e insatisfatrio caminho.
A Teoria Econmica Neoclssica afirmava que os agentes econmicos agem de
forma racional, ou seja, analisando os custos e benefcios com base nos dados concretos
apresentados, para com isso maximizar seus resultados. Deixam de lado decises que refogem
lgica racionalista, pautadas, por exemplo, numa simples vontade sem correspondente
econmico ou num capricho. Tambm desconsideram a prpria dificuldade de acesso aos
dados necessrios formao do juzo de convencimento para a tomada de deciso. Foram as
deficincia da Teoria que estimularam os pensadores a buscar outras alternativas para a
explicao dos fenmenos analisados.
Desta forma, a Teoria dos Custos de Transao, apontam Pinheiro e Saddi (2005),
surge como uma resposta de adequao realidade em oposio Teoria Neoclssica,
especialmente por considerar que a racionalidade dos agentes no ilimitada, como
entendiam os neoclssicos, pelo contrrio, nenhum agente consegue ter toda a informao
possvel para adotar a melhor deciso, alm de que as partes esto sujeitas a restries
cognitivas; em segundo lugar, ao contrrio dos neoclssicos, os agentes buscam maximizar
seus resultados e nem sempre obedecem as regras do jogo, mas agem com oportunismo,
definido como uma maneira de buscar o interesse prprio mediante prticas desonestas,
incluindo mentir, trapacear e roubar; por ltimo, nem sempre as transaes ocorrem sem
custo, vale dizer, quase sempre haver perda na transferncia de propriedade, ou haver perda
no valor do ativo quando transferido de uma atividade mais rentvel para outra em que no
seja to importante.
A partir destes conceitos, pode-se analisar tanto as normas que regulam a concesso
do benefcio da gratuidade judiciria, como as que fixam as custas e emolumentos
processuais.
Se, de um lado, o deferimento do benefcio permite que a parte litigante fique isenta
de custas processuais em geral, de outro lado, a forma como so estabelecidas para os
pagantes pode influenciar na prpria prestao da justia, ou seja, na alada do justo.
De acordo com o ltimo relatrio elaborado pelo Conselho Nacional de Justia,
intitulado Justia em Nmeros (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2008), percebese que a prestao jurisdicional extremamente deficitria no cotejo entre despesas e receitas
no se est tendo por base o resultado financeiro da demanda que beneficia o demandante e
181
no o Poder Judicirio para se chegar a esta concluso, mas sim a relao entre as custas
recebidas e as despesas para manuteno da estrutura da Justia Federal.
Ribeiro e Galeski (2011) comentam que considerando como crditos os valores
arrecadados com taxas, custas, emolumentos, alvars, certides e fotocpias, no mbito da
Justia Estadual, foram arrecadados cerca R$ 56 milhes para despesas na ordem de R$ 5,2
bilhes, o que representa o nfimo percentual de 1,1% do total das despesas. No se deve
desconsiderar, contudo, que a competncia desse ramo da jurisdio se faz basicamente pelo
critrio pessoal, abarcando as demandas promovidas por pessoas jurdicas de direito pblico
que so isentas de adiantamento das despesas processuais.
J a Justia do Trabalho teve como receita de custas cerca de R$ 220 milhes de
reais, que significou apenas 2,4% de seus gastos na ordem de R$ 9,3 bilhes.
Portanto, ainda que quando incidentes as custas e emolumentos, o sistema judicial
deficitrio, pois o custeio quase total de seu aparato se faz sem a contrapartida necessria dos
litigantes. Esta vocao deficitria pode ser justificada pelo dever estatal de organizao e
manuteno das estruturas de soluo de litgios, porm, a oferta de gratuidade processual de
forma indiscriminada, sem critrios objetivos, pode se configurar como um elemento de
agravamento de uma situao deficitria por sua prpria natureza.
Tem-se, desta forma, um regime de fixao de custas que normalmente ilgico e
injusto para as partes, e um balano negativo quando se faz a relao entre o que
efetivamente arrecadado.
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacfico no sentido de
que as custas processuais tem natureza jurdica de tributo, especificamente, taxa como
comentado, logo, a prestao do servio jurisdicional, uma espcie de servio pblico que
deve ser prestado mediante o recolhimento de tributo da categoria das taxas, por ter carter
divisvel e especfico.
A lgica econmica, somada natureza das custas, apontam para a urgncia em se
repensar
duas
situaes
aparentemente
antagnicas,
mas
que,
na
verdade,
so
complementares: ambas se relacionam contraprestao a uma prestao Estatal, remunerada

por taxa, para que, em tese, recaia sobre os beneficirios diretos da prestao pblica e no
como nus geral a recair sobre terceiros no contemplados pelo servio, o que acaba por
acontecer em funo da necessidade de repasses pblicos que cubram a situao deficitria.
182
3. Valor da causa
Se sob a tica da gratuidade perceptvel o descompasso entre a natureza de taxa das
custas e o perfil deficitrio da prestao da atividade jurisdicional, sob a perspectivas da
forma de quantificao das custas, h tambm importantes ponderaes a serem realizadas.
Inserida no sistema legal brasileiro, uma norma tem especial relevncia com relao
ao tema deste artigo, e faz referncia direta ao valor da causa. Em que pese a importncia, o
referido dispositivo pouco questionado ou debatido pela doutrina e pela jurisprudncia.
Trata-se do dispositivo normativo trazido pelo atual Cdigo de Processo Civil, em
seu artigo 258: "A toda causa ser atribudo um valor certo, ainda que no tenha contedo
econmico imediato". Para alm de seu contedo meramente literal, a determinao legal
produz efeito diretos e importantes dentro de um processo.
Do contedo normativo, pelo menos trs elementos merecem destaque e ateno
quanto ao seu contedo: a noo de causa, o conceito de valor certo e de contedo econmico
imediato. Destes, especialmente importante para este artigo questionar os motivos que
levaram o legislador a impor ao cidado que queira se socorrer da mquina judiciria a
obrigatoriedade de atribuir um valor econmico causa, o que significa em ltima instncia
valorar de forma pecuniria o seu direito de acesso justia.
O direito de ao, com respaldo constitucional no art. 5, XXXV, est intimamente
ligado ao direito assegurado ao cidado de ter acesso justia, uma vez que decorre do
exerccio do direito de ao a possibilidade de proteo dos direitos materiais resguardados no
ordenamento jurdico. Aquele direito abstrato e no se confunde com o direito material
correspondente. Havendo conflitos entre interesses substanciais e, estes no se resolvendo
espontaneamente, nasce a possibilidade instrumental, junto ao Poder Judicirio, de solucionar
tais conflitos, seja mediante invocao da gratuidade processual, seja pela via do pagamento
de custas.
Segundo expressa a doutrina "o direito de ao independe da existncia efetiva do
direito material invocado: no deixa de haver ao quando uma sentena justa nega a
pretenso do autor, ou quando uma sentena injusta a acolhe sem que exista na realidade o
direito subjetivo material" (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2009, pag. 270).
Ento, acionar significa a busca que empreendida pelo agente, no sentido da
proteo judicial de interesses jurdicos que j foram violados ou esto prestes a serem
violados por outrem, na tentativa de recomposio, reparao ou bloqueio de algum prejuzo
sofrido.
183
A sequncia de atos, juridicamente organizada, que possui um pleito inicial expresso

perante ao Poder Judicirio denomina-se causa, a qual possui sentido de ao, pois encontrase baseada no direito de ao. por meio da causa que se chega prestao jurisdicional e,
tambm, em razo dela que o legislador resolveu equacionar um valor.
Em linhas gerais, est-se diante de duas facetas da mesma moeda, uma vez que o
valor da causa o valor da ao, o qual nada mais que a soma pecuniria representada pelo
valor do pedido.
Na verdade, a relevncia a priori sobre o valor atribudo a uma causa pode ser
extrada de suas finalidades que podem ser assim sintetizadas: 1. parmetro para a fixao dos
nus de sucumbncia (art. 20, CPC); 2. parmetro para fixao de multa (art. 18, 2 e 535,
pargrafo nico do CPC); 3. critrio para fixao de competncias; 4. critrio para
determinao do rito processual a ser seguido (art. 275, do CPC); 5. critrio para
dispensa/obrigatoriedade da participao do advogado na causa (art. 10 da Lei 10.259/2009);
6. remessa necessria (art. 475, 2 do CPC); 7. parmetro para preparo da ao e do recurso;
8. parmetro para taxa judiciria; entre outros.
Este rol apresentado justifica uma reflexo sobre os aspectos jurdicos que envolvem
as medidas adotadas com base no valor da causa, a afinidade entre tais medidas que justificam
ou no a utilizao de um mesmo critrio, pelo fato de trazerem efeitos prticos de grandes
relevncias para o sistema jurdico nacional e seus usurios.
3.1. Parmetro para nus de sucumbncia

Apesar do valor da causa ser, em tese, uma regra de exceo quando se trata da
fixao do nus da sucumbncia, tendo em vista que a regra geral consiste na vinculao da
sucumbncia ao valor da condenao, conforme previsto no caput do art. 20 do CPC, no se
pode deixar de ressaltar sua importncia prtica diante da gama de aes que no possuem
condenao financeira ou cuja condenao irrisria.
Assim, para a norma, havendo parte vencida na demanda, no importa se autor ou
ru, estar sempre sujeita ao nus de sucumbncia. Por sua vez, esta verba poder ser
arbitrada segundo os mesmos fatores que levaram ao arbitramento do valor da causa. Ora, se a
causa tem valor fixado com base no que foi pedido e, geralmente, o pedido se correlaciona
com a condenao, uma vez que o juiz est adstrito ao que foi pedido, este ciclo resultar
numa provvel associao entre valor da condenao e valor da causa.
184
Dessa maneira, apesar da lei utilizar a expresso "valor da condenao", na prtica,

no incomum que os nus de sucumbncia sejam fixados com base no valor atribudo
causa.
3.2. Parmetro para fixao de multa

A lealdade entre as partes elemento desejvel e, a garantia de que seja resguardada,
justifica o dever atribudo ao juiz para que atue de forma a prevenir ou reprimir os atos
contrrios dignidade da justia, bem como velar pela rpida soluo do litgio. Para tanto,
pode se utilizar de recursos coercitivos, no decorrer do desenvolvimento de um processo, afim
de garantir o cumprimento da funo jurisdicional nas melhores condies possveis. Um
desses recursos exatamente a possibilidade de impor multas a qualquer das partes do
processo sempre que transgridam seus deveres processuais ou atentem contra a moralidade da
justia no intuito de danificar a relao processual ou prejudicar o exerccio da tutela
jurisdicional.
Assim, utilizando-se como parmetro o valor da causa, poder o juiz impor sanes
pecunirias a qualquer das partes em um processo, inclusive seus procuradores, de forma a
fazer cumprir os princpios processuais atrelados correta atuao em juzo. Pode-se citar
como exemplos o teor dos art. 14 c/c o art. 18 do CPC, o art. 488, II, do CPC, art. 634, 6 do
CPC, etc.
3.3. Critrio para fixao de competncias

Estudos consagrados apontam para a existncia de sistemas jurisdicionais que
operam com a constituio de limitaes jurisdio no sentido de restringir-se a atuao do
rgo jurisdicional na soluo de conflitos de interesses, a partir de critrios de alada,
fixados em conformidade com o valor atribudo causa.
Este sistema que se utiliza do valor da causa para estabelecer competncia, norteia a
atividade jurisdicional, evitando confuso entre as atribuies dos diversos rgos
jurisdicionais, com vistas a possibilitar um melhor funcionamento da tutela jurisdicional.
Ensina Humberto Theodoro Jr. Que: "Com base no valor dado causa podem, as
normas de Organizao Judiciria, atribu-la competncia de um ou outro rgo judicante"
(Theodoro Jnior, 2009, pg. 169).
185
3.4. Critrio para determinao do rito processual a ser seguido

Levando em considerao que muitas vezes a complexidade das demandas
diretamente proporcional aos valores envolvidos, o legislador, inclusive o nacional, alterou a
ritualstica processual das causas de menor valor, com o propsito de assegurar uma prestao
jurisdicional mais clere e eficiente.
H os juizados especiais, cuja competncia se baseia no valor atribudo causa,
tomado tambm como a pretenso econmica que se expressa por meio da demanda, e na
menor complexidade, associada ao valor, segundo dispe a Lei n 9099/95, em seu art. 3:
Art. 3 O Juizado Especial Cvel tem competncia para conciliao, processo e

julgamento das causas cveis de menor complexidade, assim consideradas:
I - as causas cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo
Tambm o art. 275, I do CPC estabelece um patamar com base no valor da causa,
possibilitando a adoo do rito processual sumrio, em substituio ao ordinrio, por ser o
primeiro, em tese, mais simples e rpido.
No entanto, possvel que sejam criticados os critrios que tomam por base
exclusivamente o valor da causa e seu carter material, j que a complexidade dos direitos
envolvidos e da pretenso expressa na lide pode estar associada a situaes subjetivas das
partes, independentemente do valor econmico da pretenso. Ou seja, o dimensionamento da
complexidade de uma causa tomando por base apenas o seu valor, pode revelar-se um
descuido da legislao especfica, que deixa de considerar situaes fticas que apresentam
inestimvel valia para os litigantes, mas que so dotadas de extrema complexidade.
Outro fator relevante a se considerar que em muito, na prtica nacional, os
objetivos pretendidos com a alterao do rito processual buscando rapidez na prestao do
servio totalmente frustrada diante das dificuldades por que passam as frmulas jurdico
procedimentais hoje vigentes, assim como as limitaes estruturais dos rgos do Poder
Judicirio. Ou seja, o que seria em princpio menos complexo e de menor importncia
econmica, deveria ser julgado de forma mais clere por demandar um menor nmero de atos
que se processam em juzo, com a consequente diminuio dos custos. Todavia, a celeridade
pretendida muitas vezes esbarra em fatores conjunturais prticos .
186
3.5. Critrio para dispensa/obrigatoriedade da participao do advogado na causa

No obstante a garantia prevista no texto constitucional, em seu art. 133, que dispe
de forma clara sobre a indispensabilidade do advogado na administrao da justia, a Lei
9.099/90, que dispe sobre o regramento dos Juizados Especiais, faculta parte litigante em
processo judicial, cuja causa no exceda o limite mximo de 20 (vinte) vezes o valor do
salrio mnimo, pleitear em juzo seus interesses sem o acompanhamento de patrono
legalmente constitudo.
Mais uma vez o legislador usa o parmetro do valor da causa para atingir um
objetivo jurdico processual e fundamenta-se na mesma motivao do tpico anterior quando
aduz que causas de pequeno valor so menos complexas que as causas cujo valor mais
elevado, a ponto de justificar a dispensa da prestao de servios de parte de um advogado.
H inclusive, interpretao possvel no sentido da inconstitucionalidade do art. 9 da
Lei dos Juizados Especiais, com base na previso da norma do art. 2 da Lei 8.906/94
(Estatuto da Advocacia).
Porm, ainda que polmica esta questo, aqui reside mais um exemplo de utilizao
do valor da causa como parmetro com consequncias jurisdicionais importantes, a ponto de
interferir na necessidade de atuao especializada da parte de um advogado.
3.6. Remessa necessria

O reexame obrigatrio ou remessa necessria normativa processual de reviso de
deciso de primeira instncia por um rgo de hierarquia superior quele que proferiu a
deciso contra a Fazenda Pblica. Qual seja, aps proferida sentena condenatria contra a
Fazenda Pblica o prprio juiz remete os autos ex officio para o respectivo tribunal afim deste
confirmar ou no a referida deciso.
A Lei 10.232/01 trouxe, para legislao processual civil, uma inovao quanto a este
aspecto quando inviabilizou a remessa necessria em caso de sentena condenatria de valor
abaixo de 60 (sessenta) salrios mnimos ou no caso de procedncia de embargos do devedor
em execuo do mesmo valor.
H uma inviabilidade racional em movimentar a mquina judiciria para confirmar
uma deciso j proferida por um rgo competente e cujo valor nfimo em comparao aos
custos relativos a esta confirmao. A limitao na alada para reexame necessrio reprime
uma impropriedade econmica e lesiva ao princpio da eficincia, retirando-o quando os
prprios custos de acompanhamento desaconselham o recurso obrigatrio.
187
3.7. Parmetro para o preparo da ao e do recurso

Para propor uma ao ou para interpor um recurso necessrio o recolhimento de
custas processuais que, em sua maioria das vezes, tem por base a natureza da demanda e o
valor atribudo causa.
fato que as custas iniciais de um processo tero por base o valor da causa, uma vez
que quando do incio de uma ao no h qualquer outro valor que possa servir de suporte
para o clculo das referidas despesas. Diferentemente ocorre com o preparo para o recurso.
Na oportunidade em que se recorre, j existe uma deciso, ainda que no definitiva,
que fixa um valor a ttulo de condenao para as aes que comportem resultados
econmicos. Nesta situao, no seria absurdo propugnar-se que o preparo recursal tenha por
base o valor da condenao, ou ainda, o valor da diferena entre a condenao e o que se quer
de aumento no valor fixado e no o valor atribudo causa, como se opera no sistema
brasileiro.
Essas questes so corriqueiramente levadas aos tribunais que j tiveram
oportunidade de se posicionar de forma favorvel ao recolhimento do preparo apenas com
base no valor daquilo que objeto do recurso, afastando-se o modelo do valor da causa,
conforme exemplo a deciso cujo acrdo abaixo se transcreve:
Apelao - Preparo. Recurso interposto contra o captulo da sentena que disps

sobre a verba honorria, para majorar o quantum arbitrado (R$ 1.500,00);
inadmissibilidade de se mandar realizar o preparo do art. 511, do CPC, com base no
valor da causa, porque isso implica no dever de recolher a quantia de R$ 37.470,00,
uma inviabilidade evidente. Uma interpretao consentnea com o fim da jurisdio
permite ajustar o encargo financeiro ao objeto especfico do recurso (art. 5, XXXV
e LV, da CF, e 4, 2, da Lei Estadual n. 11.608/2003), determinando que o
preparo se faa na ordem de 2% sobre o valor de R$ 1.500,00. Provimento, em
parte, para esse fim. (TJSP -10 Cm. do Extinto 1 TACSP; AI n 2.000.701-4-SP;
SP. Rel. Des. nio Santarelli Zuliani; j. 12/4/2005; vu. Bol. AASP 2422, p. 3506 de
6 a 12/06/2005).
4. Base de clculo para custas judiciais.

O valor da causa serve, como visto, de base de clculo para o lanamento da taxa
judiciria. Todos aqueles que pretendem ingressar com uma ao em juzo devem efetuar o
recolhimento da taxa judiciria e demais despesas afim de dar processamento sua ao,
188
excetuando-se apenas os beneficirios da assistncia judiciria gratuita, nos termos da Lei n

1.060/50.
Neste tpico o valor da causa assume suma importncia no que diz respeito ao direito
de acesso justia, pois caso o autor da ao no recolha devidamente os encargos tributrios
em tela, o ru poder impugnar o processamento da ao, com possibilidade inclusive de
extino processual sem resoluo de mrito.
Merece especial ponderao a adoo do critrio do valor da causa nas situaes
analisadas no item acima. So diferentes previses legais que tem como ponto em comum o
estabelecimento do valor da causa como referencial respectivamente para: parametrizao dos
nus de sucumbncia a serem pagos parte vencedora, fixao de multa e de alada,
atribuio de rito e de reexame necessrio, estabelecimento de custo de preparo e recursal, ou
seja, para definio da taxa judiciria.
Para a ltima finalidade, quando a norma estabelece que o valor da causa
corresponde, por exemplo, numa ao de cobrana, soma do principal, da pena e dos juros,
ou, numa ao de alimentos ao somatrio de 12 prestaes mensais pedidas pelo autor,
facilmente se pode identificar nestas demandas a carncia de relao econmica direta entre a
quantificao da pretenso e o valor cobrado pelo servio que visa ressarcir ou evitar um
prejuzo sofrido pela parte.
Imagine-se, como contraponto, uma situao de contratao que esteja relacionada
determinao da prestao de fazer de um publicitrio, para a criao de um comercial para a
venda de um determinado produto X. O profissional ir analisar o custo para a produo do
comercial e informar um preo Y para elaborao do mesmo. Aps a veiculao do anncio,
se o produto vender 100 unidades ou 100.000 unidades, em nada influenciar no preo
cobrado pelo servio de criao, que permanecer sendo Y. O que ir influenciar neste preo
ser um clculo baseado nos custos da criao e produo do servio, e, especialmente, qual o
valor mximo que o contratante est disposto a pagar para que possa usufruir do trabalho
intelectual do contratado, indiferentemente dos benefcios que sero efetivamente trazidos
contratante.
O fundamento da estrutura conceitual de taxa carece de enquadramento no suporte
ftico descrito em lei para cobrana de custas e encargos processuais, a partir da constatao
de que se busca a base de clculo no valor da causa e esta se refere ao benefcio
proporcionado s partes em um processo, e no aos custos reais de utilizao da estrutura
judicial.
189
Por esta lgica, seria plausvel que a base de clculo para o pagamento de custas
judiciais e respectivos emolumentos pelos atos forenses tivesse um valor equivalente ao custo
do servio prestado e no associao ao valor da causa, ou, numa etapa posterior, ao valor da
condenao.
Outros critrios poderiam ser eleitos a fim de se consolidar um novo sistema de
fixao das custas e encargos processuais. Critrios relacionados considerao do tempo de
cada demanda processual, o labor dos funcionrios pblicos e privados que operam no Poder
Judicirio, a mdia das despesas com os materiais necessrios para concluso da causa, enfim
todo o custo relativo prestao do servio, incluindo-se neste clculo, a projeo dos custos
dos atos processuais que sero desenvolvidos sob o manto da assistncia judiciria gratuita.
Nesse sentido, vale reforar um pensamento clssico da economia sob o vis
marxista, quando critica o sistema capitalista pautado na mercadoria e no no trabalho:
Resultantes de um gasto de fora humana em geral, amostras do mesmo trabalho

indistinto, as mercadorias manifestam unicamente que, na sua produo, se gastou
uma fora de trabalho; ou, de outro modo, que nelas se acumulou trabalho. As
mercadorias so valores, pelo que so a materializao desse trabalho, sem examinar
sua forma. O que de comum se observa na relao de troca ou no valor de troca das
mercadorias o seu valor. (MARX, 2008, p. 52/53)
Por outro lado, e complementando a posio supramencionada, pode-se afirmar que

o valor de algo s pode ser analisado e realizado sob o ponto de vista econmico, dentro dos
limites do uso e de troca. Ao pensar em valor obrigatoriamente se deve ater utilidade, o
poder de comprar ou a real condio da coisa.
Para Karl Marx: "A substncia do valor o trabalho; a medida da quantidade de
valor a quantidade de trabalho, que por sua vez se mede pela durao, pelo tempo de
trabalho" (MARX, 2008, p. 53).
Transportando esta forma de pensamento para o objeto deste artigo, observa-se que a
prestao do servio pblico de tutela jurisdicional deve atender ao seu valor de troca, na
proporo varivel entre os resultados, o que pode ser materializado seja pela aferio do
trabalho dispendido (associado aos gastos materiais), seja pela considerao do valor de troca
(ganho obtido pela parte vencedora X o servio prestado pelo Pode Pblico, pela via do Poder
Judicirio.
Assim, tem-se de um lado o trabalho do Poder Judicirio, o qual deve ter como
medida a durao do mesmo, e do outro lado o cidado (e a sociedade em seu aspecto
190
coletivo) que recorre com base na lei fora do amparo judicial, que reconhece a utilidade do
servio prestado e arca com suas despesas, transformando este servio em mercadoria de
troca.
5. Valor da causa inestimvel

As aes que no possuem contedo econmico imediato so aquelas cujo objeto
tem valor inestimvel ou imensurvel, pois a cultura social humana no consegue agregar
componente monetrio a algumas situaes da vida.
Como consequncia tem-se que o clculo para se chegar ao valor de uma causa
torna-se bastante falho. Nesses casos (aes de valor inestimvel), a parte autora no
consegue arbitrar um valor para sua demanda porque o objeto da ao no pode ser valorado,
tal como acontece na ao de investigao de paternidade, anulao de casamento, interdio
etc.
A inviabilidade do clculo ocorre justamente porque a sua base de clculo est
atrelada ao objeto da ao, conforme estabelecido no art. 259 do Cdigo de Processo Civil, ao
qual, nesses casos, impossvel estabelecer um valor, pois habitam no mbito da moral e no
consegue exprimir-se em valor monetrio.
Alm da dificuldade supramencionada, visualiza-se outra barreira para a presente
situao, a qual se pode visualizar a partir da seguinte situao: um processo Z que trata de
uma ao de divrcio no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), possui supostamente o valor
das custas processuais totais no valor de 1.000,00 (mil reais), tendo este processo tramitado
em Juzo, numa determinada comarca pelo prazo de 06 (seis) meses. Noutra situao, um
processo Y que tem por objeto a disputa da guarda de um menor, teve seu valor fixado de
forma livre pelo autor da ao em R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais) e, por isso, foi
cobrado pelo Poder Judicirio o valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) relativo s
custas processuais totais, estando este processo em tramitao no mesmo Juzo do processo Z
pelo perodo de 10 (dez) anos. Nessa situao, fica evidenciada a desproporo entre os
valores cobrados a ttulo de custas processuais.
Percebe-se, diante desta situao hipottica que o tempo de durao de uma ao no
levado em conta para o efeito do pagamento das custas processuais, quando, na verdade,
este deveria ser um dos principais fatores a influenciar no custeio da atividade jurisdicional.
Corrobora, em parte, com esse entendimento o Supremo Tribunal Federal, o qual j
analisou o tema por diversas oportunidades.
191
Vale destacar o entendimento da Ministra Ellen Gracie, no julgamento da ADI 26551, a qual foi relatora, destaca-se: "A jurisprudncia desta Corte vem admitindo o clculo das
custas judiciais com base no valor da causa, desde que mantida correlao com o custo da
atividade prestada".
notvel diante da leitura do voto da Ministra Ellen Gracie a percepo de sua
insatisfao com a base de clculo do tributo em questo, pois faz uma ressalva expressa, qual
seja, a correlao com o custo da atividade prestada. Desse modo, o STF reconhece que a
cobrana das custas judiciais com apoio somente no valor da causa pode contrariar o direito
de acesso justia e, por isso, determina que tal cobrana tenha, estabelecido por lei, um valor
mnimo e um valor mximo, alm de uma alquota razovel.
6. Concluso
A pretenso do presente artigo despertar para a razoabilidade de se adotar uma
anlise econmica da cobrana das custas processuais pelo legislador, uma vez que o atual
sistema de fixao do pagamento da prestao jurisdicional encontra-se em total dissintonia
com seu fundamento conceitual, isto , taxa de natureza judiciria.
As custas relativas aos servios forenses constitui uma etapa crucial para ingresso e
acesso justia. O tema medeia vital importncia para sociedade que anseia por prestao de
servio pblico adequado e eficaz.
O valor da causa afasta-se da atividade estatal passvel de taxa. No h qualquer
relao direta entre o valor atribudo causa e a atividade estatal desenvolvida por meio do
Poder Judicirio. Os atos do processo no ocorrem em maior ou menor quantidade segundo os
critrios estabelecidos para o valor da causa. Existe, no mnimo, um abismo entre as situaes
indicadas.
Por fim, somando-se o impacto da outorga do benefcio da assistncia judiciria
gratuita, com a vocao deficitria do sistema judicial na atualidade, e as distores que
podem ser apontadas na eleio do valor da causa como elemento definidor das custas e
despesas processuais, acredita-se que a reviso do modelo ptrio relacionado ao
financiamento da prestao da tutela judicial poder favorecer a adoo de critrios afinados
com o ideal de justia e de acesso ao Poder Judicirio sob parmetros reais e de efetividade,
ou seja, para alm da mera existncia do direito estabelecido pela letra (terica) da Lei.
192
7. Referncias Bibliogrficas
BRASIL. STF. ADI 1378 MC/ES, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno,
julgamento em 30/11/1995, DJ 30-05-1997, p.23175, EMENT VOL-01871-02, p.00225.
BRASIL. TJSP -10 Cm. do Extinto 1 TACSP; AI n 2.000.701-4-SP; SP. Rel. Des. nio
Santarelli Zuliani; j. 12/4/2005; vu. Bol. AASP 2422, p. 3506 de 6 a 12/06/2005.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido

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193
A RESPONSABILIDADE PROCESSUAL POR LITIGNCIA DE M-F: BREVE

ENSAIO LUZ DO DIREITO PORTUGUS E BRASILEIRO
THE PROCESSUAL RESPONSABILITY FOR BAD FAITH LITIGATION: BRIEF
ESSAY UNDER BRAZILIAN AND PORTUGUESE LAW
Olvia Marcelo Pinto de Oliveira
Ana Vldia Martins Feitosa
RESUMO
Para que o mecanismo judicial buscado alcance seu fim precpuo, qual seja, justia,
necessrio que seja garantido a todos o direito de ao e a inafastabilidade do Poder
Judicirio. No entanto, tais garantias no devem ser vistas como absolutas, afinal, h que se
ter boa-f ao buscar um direito mediante uma lide processual. Do contrrio, a mquina
judicial tende ao descrdito social, assoberbamento de causas e dispndio desnecessrio de
valores em razo de lides infundadas. Partindo desse pressuposto, importa para o presente
artigo o estudo da responsabilidade processual por litigncia de m-f a partir da experincia
jurdica brasileira e portuguesa. Para tanto, a pesquisa conta com metodologia de carter
exploratrio, analtico, descritivo e bibliogrfico a partir da anlise documental, doutrinria e
jurisprudencial, e busca responder aos seguintes questionamentos: a) Qual a diferena
existente entre litigncia de m-f e abuso de direito? b) A litigncia de m-f produz efeitos
no mbito da responsabilidade processual e/ou civil? c) Quem pode ser condenado por
litigncia de m-f? d) Como a jurisprudncia brasileira e portuguesa se manifesta sobre o
assunto? O trabalho divide-se em quatro partes. Inicialmente importante uma
contextualizao jurdica, partindo do acesso justia e do direito de ao direitos
fundamentais distintos. Aps, diferenciar-se- a litigncia de m-f e o abuso de direito,
institutos que geram responsabilidade a ser apurada, contudo, de natureza processual e civil,
respectivamente. E, uma vez esclarecida a litigncia de m-f, sero analisadas as
consequncias para seus agentes partes e advogado , com fundamentao legal, doutrinria
e, especialmente, jurisprudencial.
PALAVRAS-CHAVE: Litigncia de m-f; Responsabilidade processual; Abuso de direito;
Acesso justia.
ABSTRACT
For sought judicial mechanism to reach its primary purpose, namely justice, it must be
guaranteed to all the right of action and non-obviation of Judiciary jurisdiction. However,
such guarantees should not be seen as absolute, after all, one must have good faith to get a
deal through a procedural conflict. Otherwise, the "machine" justice tends to discredit social,
conflicts stocking and unnecessary expenditure of amounts on account of unfounded conflicts.
Doutoranda em Direito Civil pela Universidade de Coimbra. Mestre em Direito Constitucional pela
Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Professora do curso de Graduao em Direito e do programa de PsGraduao latu senso em Direito e Processo de Famlia e Sucesses da Universidade de Fortaleza - UNIFOR.
Advogada.
Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Ps-Graduada latu senso em
Direito Processual Civil pela Fundao Escola Superior de Advocacia do Cear FESAC. Professora do curso de
Graduao em Direito e do programa de Ps-Graduao latu senso em Processo Civil, em Direito e Processo de
Famlia e Sucesses e em Responsabilidade Civil da Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Advogada.
194
Based on this assumption, it is important for the study of this article processual responsibility
for bad faith litigation from the Brazilian and Portuguese legal experience. Therefore, the
research has an exploratory methodology, analytical and descriptive licterature from the
documentary analysis, doctrine and jurisprudence, and seeks to answer the following
questions: a) What is the difference between bad faith litigation and abuse of rights? b) A badfaith produces effects within the processual and/or civil responsibility? c) Who may be
blamed for bad faith litigation? d) How the brazilian and portuguese jurisprudences
manifested on about the subject? This paper is divided into four parts. Initially it is important
a juridical contextualization, with brief study about access of justice and the right of action,
like a separate fundamental rights. Then, there will be a differentiation between bad faith
litigation and right abuse, juridical institutes can cause processual and civil responsibility,
respectively. And, once informed bad faith litigation, the consequences will be analyzed for
its agents - parts and lawyer - with legal reasoning, doctrinal and especially jurisprudence.
KEYWORDS: Bad faith litigation; Processual responsibility; Abuse of right; Access to
justice.
INTRODUO
Inobstante o acesso justia signifique numa perspectiva lato sensu acesso ordem
jurdica justa (WATANABE, 2003, p.102) e, portanto, no seja sinnimo de acesso ao
Poder Judicirio, tal esfera se apresenta como paradigma para propiciar o acesso justia de
forma igual e democrtica no Estado de Direito, mediante garantias previstas
constitucionalmente.
Para que o mecanismo judicial buscado alcance seu fim precpuo, qual seja, justia,
necessrio que seja garantido a todos o direito de ao e a inafastabilidade do Poder
Judicirio. No entanto, tais garantias no devem ser vistas como absolutas, afinal, h que se
ter boa-f ao buscar um direito mediante uma lide processual. Do contrrio, a mquina
judicial tende ao descrdito social, assoberbamento de causas e dispndio desnecessrio de
valores em razo de lides infundadas.
Partindo do pressuposto de que a litigncia de m-f no s viola o interesse da
parte prejudicada, mas o prprio exerccio da jurisdio justa (GURGEL, 2006, p. 73),
importa para o presente artigo o estudo da responsabilidade processual por litigncia de m-f
a partir da experincia jurdica brasileira e portuguesa.
Para tanto, a pesquisa conta com metodologia de carter exploratrio, analtico,
descritivo e bibliogrfico a partir da anlise documental, doutrinria e jurisprudencial, e busca
responder aos seguintes questionamentos: a) Qual a diferena existente entre litigncia de mf e abuso de direito? b) A litigncia de m-f produz efeitos no mbito da responsabilidade
processual e/ou civil? c) Quem pode ser condenado por litigncia de m-f? d) Como a
jurisprudncia brasileira e portuguesa se manifesta sobre o assunto?
195
O trabalho divide-se em quatro partes. Inicialmente importante uma

contextualizao jurdica, partindo do acesso justia e do direito de ao direitos
fundamentais distintos. Aps, diferenciar-se- a litigncia de m-f e o abuso de direito,
institutos que geram responsabilidade a ser apurada, contudo, de natureza processual e civil,
respectivamente. E, uma vez esclarecida a litigncia de m-f, sero analisadas as
conseqncias para seus agentes partes e advogado , com fundamentao legal, doutrinria
e, especialmente, jurisprudencial.
1 ACESSO JUSTIA E DIREITO DE AO
O Estado de Direito encontra-se repleto de princpios e regras espalhadas ao longo do
seu texto constitucional, bem como apresenta um regime garantista de direitos, liberdades e
garantias (CANOTILHO, 2011, p. 230). O pilar do Estado de Direito a existncia de uma
proteo judiciria individual sem lacunas, segundo a qual a garantia dos direitos
fundamentais s pode ser efetiva quando, no caso da violao destes houver uma instncia
independente que restabelea a sua integridade (CANOTILHO, 2011, p. 273-274).
Brasil e Portugal, uma vez tendo adotado expressamente a qualidade de Estado de
Direito1, no poderiam ser diferentes. Nessa perspectiva garantista, a Constituio Federal da
Repblica do Brasil (CRFB/88) vigente prev expressamente, dentre outros, o princpio do
acesso justia, o direito de ao, a garantia da inafastabilidade do Poder Judicirio 2, os quais
merecem destaque para o tema objeto de estudo.
Acerca do disposto no art. 5/CRFB, Fredie Didier Jr. ([S.d.], online) defende que se
trata da consagrao constitucional do direito fundamental de ao, de acesso ao Poder
Judicirio, sem peias, condicionamentos ou quejandos, conquista histrica que surgiu a partir
do momento em que, estando proibida a autotutela privada, assumiu o Estado o monoplio da
jurisdio. De forma que ao e jurisdio so institutos que nasceram um para o outro.
1
Art. 1/CRFB/88. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II
- a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o
pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Art. 2/CRP/76. A Repblica Portuguesa um Estado de direito democrtico, baseado na soberania popular, no
pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas, no respeito e na garantia de efectivao dos
direitos e liberdades fundamentais e na separao e interdependncia de poderes, visando a realizao da
democracia econmica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.
2
Art. 5/CRFB. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa
a direito;
196
O dispositivo constitucional destacado revela a garantia do acesso justia, podendo

este ser compreendido em seu sentido lato como acesso ordem jurdica justa, ou em sentido
estrito enquanto direito inafastabilidade do Poder Judicirio. Tambm garante a todos o
direito de ao, ou seja, o direito pblico subjetivo de litigar em razo de leso ou ameaa a
direito.
Sobre o assunto, Fredie Didier Jr. ([S.d.], online) dispe:
Quando a Constituio fala de excluso de leso ou ameaa de leso do poder
judicirio quer refererir-se, na verdade, impossibilidade de excluso de alegao de
leso ou ameaa, tendo em vista que o direito de ao (provocar a atividade
jurisdicional) no se vincula efetiva procedncia do quanto alegado; ele existe
independentemente da circunstncia de ter o autor razo naquilo que pleiteia;
direito abstrato. O direito de ao o direito judicial tout court.
Acerca do direito de ao especificamente, Victor Martins Ramos Rodrigues (2005,

p. 463) explica:
O exerccio do direito pblico subjetivo e abstrato de ao faz nascer a relao
processual, essa, por sua vez, fonte de poder, obrigaes, direitos e nus para todos
os sujeitos do processo juiz e partes bem como para o representante do
Ministrio Pblico, terceiros intervenientes e Auxiliares da Justia. A partir do
momento em que a lide posta em juzo, atravs da ao, o interesse passa a ser
pblico, mesmo tratando-se de conflito entre particulares, isso porque a finalidade
do processo , no mnimo, ambgua: primeira, solucionar o conflito (interesse
particular) e, segunda, fazer valer as regras contidas no ordenamento jurdico
mantendo a ordem social (interesse pblico).
No Direito
Brasileiro
infraconstitucional,
o direito de ao
encontra-se
implicitamente previsto no art. 216/CPCB, que diz: o juiz no se exime de sentenciar ou

despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as
normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de
direito. Mas, ainda que no houvesse previso legal, uma vez que o Estado liberal e de
Direito, ento obviamente que no se pode afastar a apreciao de leso ou ameaa a direito
pelo Poder Judicirio (MARINONI, 2007, p. 60-61).
En efecto, el concepto clsico de accin le haba atribuido al Estado slo el deber de
solucionar el litigio. Desde esta perspectiva, era suficiente para garantizar el derecho
de accin el antiguo principio de que el juez no se puede eximir de responder a un
requerimiento de tutela jurisdiccional.
Este principio, aun cuando resultante de la negacin de tutela privada y de la propia
existencia de Estado, en cierta forma est presente en el CPC, que dice as, en la
primera parte de su art. 126, el juez no puede eximirse de emitir sentencia o dictar
providencia alegando laguna u oscuridad de la ley.
Lo cierto es que los tribunales, incluso el STF, todava ratifican el principio de la
prohibicin de negacin de jurisdiccin, pero es ms bien para dejar clara la
amplitud y el contenido del deber de prestar la tutela jurisdiccional, que no puede
dejar de considerar las alegaciones y las pruebas producidas por las partes5 , o
incluso agotarse con el pronunciamiento de la sentencia cuando, para la efectiva
tutela del derecho material, se necesite la prctica de actos ejecutivos derivados de la
propia fuerza estatal embutida en la sentencia de procedencia. (MARINONI, 2007,
p. 60/61)
197
A doutrina portuguesa, nas palavras de Antnio Menezes Cordeiro (2011, p. 29),

tambm defende que o direito de ao judicial surge, estruturalmente, como um direito
potestativo, isto : um direito de, mediante uma atuao do prprio titular, desencadear efeitos
de Direito.
A Constituio da Repblica Portuguesa (CRP/76), por sua vez, tambm apresenta
previso nesse sentido, assegurando claramente o princpio do acesso justia e o direito de
acesso aos tribunais.3
O Cdigo de Processo Civil Portugus (CPCP) prev, ainda, a garantia de acesso aos
tribunais,4 em outras palavras, a inafastabilidade do Poder Judicirio, j comentada.
O Estado de Direito garantista muitas vezes provoca a sutil iluso de que tais direitos
e garantias previstos so absolutos. Continuando a partir do corte epistemolgico realizado,
nem mesmo o acesso justia e o direito de ao devem ser entendidos como absolutos. A
verdade que a compreenso absolutista de tais direitos pode corroborar ainda mais para a
crise do Judicirio.
Antnio Menezes Cordeiro (2011, p. 18) chama ateno para trs aspectos que
justificam a crise na justia cvel portuguesa: a complexidade das leis, a extraordinria
multiplicao dos atos processuais e o modo que as partes litigam, interessando para o
presente estudo o ltimo aspecto destacado pelo autor.
No Brasil a situao tambm no diferente, de forma que a crise do Judicirio
manifesta. Eliana Passos Calmon (1994, p. 3) afirma que estamos a viver uma fase
institucional abalada pela descrena, pela cobrana de solues e pelo desrespeito
3
Artigo 20./CRP Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva

1. A todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente
protegidos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos.
2. Todos tm direito, nos termos da lei, informao e consulta jurdicas, ao patrocnio judicirio e a fazer-se
acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.
3. A lei define e assegura a adequada proteco do segredo de justia.
4. Todos tm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de deciso em prazo razovel e mediante
processo equitativo.
5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidados procedimentos judiciais
caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo til contra ameaas ou
violaes desses direitos.
4
ARTIGO 2./CPCP (GARANTIA DE ACESSO AOS TRIBUNAIS)

1. A proteco jurdica atravs dos tribunais implica o direito de obter, em prazo razovel, uma deciso judicial
que aprecie, com fora de caso julgado, a pretenso regularmente deduzida em juzo, bem como a possibilidade
de a fazer executar.
2. A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrrio, corresponde a aco adequada a faz-lo
reconhecer em juzo, a prevenir ou reparar a violao dele e a realiz-lo coercivamente, bem como os
procedimentos necessrios para acautelar o efeito til da aco.
198
institucional dos mais diversos segmentos sociais, onde se questiona at mesmo da diviso
tripartite de poder.
Para Antnio Menezes Cordeiro (2011, p. 28): O sistema que premie o infrator no
tem qualquer possibilidade de equilbrio. H que encontrar contrapesos que tornem a
chincana, o processualismo, o abuso e a ilicitude no-convidativos, em termos patrimoniais.
Nesse contexto, a litigncia de m-f vem sendo identificada como uma anomalia processual
responsvel, no mais das vezes, pela eternizao dos litgios, na contramo do mandamento
constitucional [brasileiro] que exige a razovel durao do processo 5 (FERNANDES, [S.d.],
online).
No entanto, a litigncia de m-f no pode ser confundida com o abuso de direito,
especialmente em razo das consequncias diferenciadas no mbito da responsabilidade,
conforme sejam judicialmente reconhecidos, merecendo tal diferenciao, pois, ateno e
anlise minuciosa.
2 ABUSO DE DIREITO E LITIGNCIA DE M-F

Inicialmente importante tomar como ponto de partida o princpio da boa-f, o qual
se afigura como requisito essencial para a consecuo do objetivo republicano, ao mesmo
tempo em que reafirma a condio de dignidade do ser humano ao contrapor-se s condutas
individualistas, j que prega a mxima valorizao do outro (MOREIRA, 2009, online).
Alm do seu grau de abstrao e de generalidade, a boa-f caracteriza-se como
princpio em razo de seu carter fundante no sistema e a funo que adquire como
fundamento decisrio, fixando o alcance e o sentido das regras de um ordenamento jurdico
(ROSENVALD, 2003, online).
Importante ressaltar que a boa-f deve ser compreendida sob dois enfoques: a boa-f
objetiva e a boa-f subjetiva. A primeira acepo diz respeito a um critrio de qualificao
do comportamento do sujeito, que lhe impe deveres e constitui-se verdadeira norma de
conduta a ser observada pelas pessoas no cumprimento de suas obrigaes (MOREIRA,
2009, online). Ainda, traduz-se como regra de comportamento leal e diligente nas relaes
jurdicas, na amplitude de suas fases, destinada a todas as personagens do trfico jurdico.
Art. 5/CRFB. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
199
Refere-se a princpio a um comportamento bilateral, de exerccio de direitos e cumprimento

de obrigaes (MOREIRA, 2009, online).
Nas palavras de Nelson Rosenvald (2003, online), a boa-f objetiva compreende um
modelo de conduta social, verdadeiro standard jurdico ou regra de conduta, caracterizado por
uma atuao de acordo com determinados padres sociais de lisura, honestidade e correo,
de modo a no frustrar a legtima confiana da outra parte, e pressupe:
a) Uma relao jurdica que ligue duas pessoas, impondo-lhes especiais deveres
mtuos de conduta; b) padres de comportamento exigveis do profissional
competente, naquilo que se traduz como bonus pater famlias; c) reunio de
condies suficientes para ensejar na outra parte um estado de confiana no negcio
celebrado. (ROSENVALD, 2003, online)
Marina Pretel e Pretel ([S. d.], online) corrobora ao afirmar que a boa-f objetiva:
caracteriza-se como um verdadeiro princpio constitucional, decorrente do princpio
da dignidade da pessoa humana e relacionado solidariedade, eticidade e
sociabilidade do novel diploma civil.
Pode ser vislumbrada como um valor, norteador de todo o ordenamento jurdico,
exprimindo-se como o princpio da confiana, da lealdade, intimamente ligada
honestidade e probidade com a qual toda pessoa deve condicionar o seu
comportamento nas relaes sociais.
Relaciona-se, tambm, intimamente, s clusulas gerais, teoria do abuso do direito,
lealdade processual e por derradeiro, vedao das condutas ou dos
comportamentos contraditrios.
A autora supra traz tona a vedao das condutas ou comportamentos contraditrios

como resultante do princpio da boa-f objetiva. Trata-se do venire contra factum proprium,
instrumento de realizao do valor constitucional da confiana e da boa-f (PRETEL, [S.
d], online). Ainda sobre o assunto:
Ao mesmo tempo em que se exige um padro de comportamento de um determinado
indivduo, pode se dispor que se encontra nsita a necessidade de coerncia, qual
seja, que o indivduo pratique os comportamentos necessrios, de acordo com o
padro do homem mediano e em harmonia com as suas condutas anteriores.
O CPCP dispe expressamente sobre o princpio da cooperao 6, o dever de boa-f

processual7 e o dever de recproca correo8 a serem observados por todos os participantes e
6
ARTIGO 266./CPCP (PRINCPIO DA COOPERAO)

1. Na conduo e interveno no processo, devem os magistrados, os mandatrios judiciais e as prprias partes
cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficcia, a justa composio do litgio.
2. O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatrios judiciais,
convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e
dando-se conhecimento outra parte dos resultados da diligncia.
3. As pessoas referidas no nmero anterior so obrigadas a comparecer sempre que para isso forem notificadas e
a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, sem prejuzo do disposto no n 3 do artigo 519..
4. Sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade sria em obter documento ou informao
que condicione o eficaz exerccio de faculdade ou o cumprimento de nus ou dever processual, deve o juiz,
sempre que possvel, providenciar pela remoo do obstculo.
7
ARTIGO 266.- A/CPCP (DEVER DE BOA F PROCESSUAL)

As partes devem agir de boa f e observar os deveres de cooperao resultantes do preceituado no artigo anterior.
200
intervenientes no processo, os quais esto interligados entre si. O primeiro diz respeito
cooperao para a obteno da justa composio do litgio com brevidade e eficcia, seja
mediante consenso ou em contencioso, colaborando ativamente no fornecimento de
documentos e esclarecimentos solicitados pelo juzo. O segundo, por sua vez, remete-se
legalmente ao dever de cooperao, contudo diz respeito lealdade processual entre todos os
participantes e intervenientes. E, por ltimo, o dever de recproca correo remete-se
notadamente ao dever de urbanidade no processo.
Em contraposio boa-f pregada e demais princpios, h que se destacar o abuso
de direito e a litigncia de m-f, institutos distintos, mas ambos geradores de sanes
jurdicas em razo de ilcitos cometidos em desrespeito frontal boa-f e seus correlatos.
Acerca do abuso de direito, Rui Stoco ([s. d.], p. 2) entende que em palavras
simples e objetivas, pressupe licitude no antecedente e ilicitude no consequente, pois
originariamente o agente lana mo de um direito mas o exerce com excesso ou com abuso.
E continua:
Ento, o ato que era inicialmente lcito, em um segundo momento converte-se em
ilcito pelo excesso e no em razo de sua origem.
Do que se infere que a ideia do abuso sustenta-se em uma apreciao relativa ao
modo pelo qual o titular exerce o direito.
Humberto Theodoro Jr. (2011, p. 28), por sua vez, dispe da seguinte forma sobre o
assunto:
O exerccio de um direito prprio no pode se dar para violar o direito de outrem. O
direito de cada pessoa termina onde comea o direito alheio. Em todo conflito de
direitos o que se d apenas uma aparncia de conflito , a ordem jurdica tem
seus critrios gerais para definir qual interesse dever prevalecer e qual dever ser
afastado. Dessa maneira, o exerccio abusivo ocorre, justamente, quando o titular do
direito dele se prevalece para lesar terceiro que tem direito a opor-lhe, para evitar a
leso que o primeiro quer lhe infringir.
Ainda nas palavras de Humberto Theodoro Jr. (2001, p. 72), o atual Cdigo Civil
[Brasileiro], no art. 187,9 soube reconhecer, na discusso doutrinria, de carter internacional,
ARTIGO 266.- B/CPCP (DEVER DE RECPROCA CORRECO)

1. Todos os intervenientes no processo devem agir em conformidade com um dever de recproca correco,
pautando-se as relaes entre advogados e magistrados por um especial dever de urbanidade.
2. Nenhuma das partes deve usar, nos seus escritos ou alegaes orais, expresses desnecessrias ou
injustificadamente ofensivas da honra ou do bom nome da outra, ou do respeito devido s instituies.
3. Se ocorrerem justificados obstculos ao incio pontual das diligncias, deve o juiz comunic-los aos
advogados e a secretaria s partes e demais intervenientes processuais, dentro dos trinta minutos subsequentes
hora designada para o seu incio.
4. A falta da comunicao referida no nmero anterior implica a dispensa automtica dos intervenientes
processuais comprovadamente presentes, constando obrigatoriamente da acta tal ocorrncia.
9
Art. 187/CPCB. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
201
a necessidade de fazer expressa, na lei, a presena do instituto do abuso de direito, e como ato
ilcito.
H que se falar tambm no abuso de direito processual, ou seja, o abuso do direito de
demandar, o qual entendido como litigncia de m-f e encontra previso expressa no
Cdigo de Processo Civil Brasileiro,10 o qual apresenta rol taxativo de situaes
caracterizadoras de litigncia de m-f. Trata-se de hipteses legais abertas, cabendo ao Juiz,
com base em padres tico-morais realizar a adequao do caso concreto (GURGEL, 2006,
p.69).
Humberto Theodoro Jr. (2011, p. 73) defende que:
Na verdade, aludido abuso processual ocorre com a litigncia de m-f que implica
dolo, ato ilcito, que o gnero. Nos casos do art. 17 [do Cdigo de Processo Civil
Brasileiro], est clara a atuao ou omisso voluntria, como objetivo de causar
11
dano, o que se configura ato ilcito, conforme programado no art. 185 do atual
Cdigo Civil [Brasileiro].
Nessa perspectiva, o Cdigo de Processo Civil Brasileiro (CPCB) prev

expressamente os deveres das partes e de todos os participantes do processo, quais sejam: a)
expor os fatos em juzo conforme a verdade; b) proceder com lealdade e boa-f; c) no
formular pretenses ou defesas, cientes de que so desprovidas de fundamento; d) no
produzir provas nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito;
e) cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de
provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final.12
10
Art. 17/CPCB. Reputa-se litigante de m-f aquele que:

I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;
Vl - provocar incidentes manifestamente infundados.
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.
11
Art. 185/CPCB. Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as
disposies do Ttulo anterior.
12
Art. 14/CPCB. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
I - expor os fatos em juzo conforme a verdade;
II - proceder com lealdade e boa-f;
III - no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento;
IV - no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito.
V - cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos
judiciais, de natureza antecipatria ou final.
Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do
disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo
das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de
acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no prazo
202
A sano ao litigante de m-f compreende multa no superior a 1% sobre o valor da

causa e eventual indenizao em valor no excedente a 20% sobre o valor da causa, nos
termos do art. 18/CPCB.13 Sobre a natureza da sano legalmente importa, Marcelo Cerveira
Gurgel (2006, p. 71-72) defende:
A multa tem carter repressivo e visa punir a conduta da parte ou interveniente que
violou o dever de lealdade processual, bem como inibir a repetio do ato. (...) O
texto legal prev o valor mximo da multa que de at (1%) um por cento sobre o
valor da causa, devendo ser destinada parte prejudicada e no ao Estado, em face
de ausncia de previso expressa com esta ltima destinao.
A indenizao, por sua vez, tem carter ressarcitrio e trata-se de uma modalidade
de responsabilidade civil extracontratual e de natureza objetiva em relao ao dano,
no necessitando de demonstrao do dolo ou da culpa material do agente que o deu
causa, mas to somente da configurao, da mesma forma como em relao a multa,
do dolo processual. Necessrio, outrossim, demonstrao do dano, visto que sem
ele, nada h a ser indenizado.
O ressarcimento engloba no s os preejuzos sofridos pela parte prejudicada, como
tambm os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou. Todavia, nas
ocasies em que for fixado nos prprios autos, estar limitado o Juiz ao percentual;
de (20%) vinte por cento sobre o valor da causa, consoante dispe o pargrafo
segundo do dispositivo ora comentado. No sendo fixado nos prprios autos, em
razo de alguma impossibilidade circunstancial, a quantificao do dano pode ser
realizada em fase de liquidao de sentena.
Rui Stoco ([S.d.], online) dispe de forma didtica sobre a diferena entre o abuso de
direito e a litigncia de m-f, esclarecendo a necessidade de tais distines, haja vista
especialmente as consequncias de cada um dos institutos.
Duas vertentes distintas devem ser estabelecidas para efeito de estudo.
A primeira, relativa ao chamado abuso de direito processual, com previso nos
artigo 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil [Brasileiro] sob a rubrica Da
responsabilidade das partes por dano processual.
A segunda, pertinente ao abuso de direito da parte ou seu advogado em juzo, no
mais pela atuao com m-f processual, mas com o objetivo subalterno de causar
dano ou obter vantagem indevida atravs do Poder Judicirio, agindo com dolo,
hiptese que se amolda ao art. 186 do Cdigo Civil [Brasileiro].
A distino assume importncia pois a declarao de m-f processual e a
correspondente fixao da indenizao por perdas e danos ocorre nos prprios autos.
Nesta hiptese a declarao de m-f pelo magistrado constitui mera questo
incidente, que se resolve nos prprios autos em que as partes se contendem.
estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida
ativa da Unio ou do Estado.
Art. 15/CPCB. defeso s partes e seus advogados empregar expresses injuriosas nos escritos apresentados no
processo, cabendo ao juiz, de ofcio ou a requerimento do ofendido, mandar risc-las.
Pargrafo nico. Quando as expresses injuriosas forem proferidas em defesa oral, o juiz advertir o advogado
que no as use, sob pena de Ihe ser cassada a palavra.
Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente.
13
Art. 18/CPCB. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f a pagar multa
no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu,
mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou.
1o Quando forem dois ou mais os litigantes de m-f, o juiz condenar cada um na proporo do seu
respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrria.
2o O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no superior a 20% (vinte por cento)
sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.
203
(...) prev o art. 18 do Cdigo de Processo Civil [Brasileiro] a imposio de multa

no excedente de um por cento sobre o valor da causa e indenizao dos prejuzos
que a parte tenha sofrido, devendo o juiz, desde logo, nos prprios autos, fixar esse
valor, se puder dimension-los ou, no sendo possvel, determinar a liquidao por
arbitramento (art. 18, 2).
Do que se conclui que o prprio legislador admitiu a possibilidade de outras
hipteses ali no contidas que podem configurar abuso de direito e admitir
indenizao com base no Direito Comum, ou seja, com supedneo no Cdigo Civil,
na considerao de que o conceito de improbus litigator no se esgota na noo da
m-f processual, que se amolda fraude processual (dolo) mas deixa de fora da
previso outros comportamentos considerados ilcitos.
Nestes casos, que devem ser identificados, impe-se o ajuizamento de ao
especfica e no aproveitamento da ao judicial onde o ilcito teria sido cometido
pela parte ou seu advogado (...).
Impe-se ao autor que pleiteia reparao fazer prova do fato, de quem o praticou, da
conduta dolosa deste ltimo e da existncia de um dano.
Destaque-se o fato do autor defender que o dano moral oriundo da litigncia de mf pode ser requerido, mas em processo autnomo. Ora, bvio que tal dano no pode ser
afastado de apreciao do Poder Judicirio, se assim o fendido quiser, uma vez que se trata de
direito fundamental e, nesse caso, urge o garantismo. Tambm compreensvel que a
indenizao legalmente regulada oriunda da litigncia de m-f refira-se ao dano material. No
entanto, cabe a seguinte indagao: no seria possvel a via da reconveno para a discusso
do dano moral oriundo da litigncia de m-f? Apesar do autor e da doutrina mostrar-se
omissa sobre o assunto, cabvel considerar tal situao, vez que se trata de instrumento
legalmente previsto nos ordenamentos portugus e brasileiro, atravs do qual se utiliza da
economia processual, uma vez que se trata das mesmas partes, tomando como causa de pedir
ato oriundo daquele processo principal.
A propsito da litigncia de m-f, a percepo doutrinria portuguesa em nada
difere da brasileira, inobstante a previso legal expressa assuma outras nomenclaturas.
Ressalte-se que, em ambos os ordenamentos h previso de rol numerus clausus acerca das
situaes caracterizadoras da m-f processual.
Acerca da compreenso da litigncia de m-f no Direito Portugus, enquanto
possibilidade de reao s prevaricaes processuais, Antnio Menezes Cordeiro (2011, p.
31) dispe:
Historicamente e ao contrrio do que sucede noutros Direitos o Direito portugus
desenvolveu o instituto da litigncia de m-f. Trata-se, antecipando, de um
esquema pesado, anquilosado e que no tem qualquer eficcia: nem compensatria,
nem dissuasiva. No entanto e do nosso ponto de vista por ds conhecimento da
evoluo e da atual essncia do abuso de direito e da responsabilidade civil, a
litigncia de m-f (por vezes) apresentada como afastando, do mbito do
processo, qualquer outro instituto: preventivo ou reparador. Mal.
204
O Cdigo de Processo Civil Portugus tambm dispe expressamente sobre a

litigncia de m-f. Importante registrar que tais dispositivos processuais, segundo Pedro
Albuquerque (2006, p. 51-52),
apenas dizem respeito a ofensas cometidas no exerccio da actividade processual a
posies tambm elas processuais ou ao processo em si mesmo. Em nada regulam,
disciplinam, prejudicam ou colidem com outras formas ou remdios destinados a
reagir contra ofensas ou leses de posies subjetivas tuteladas pelo direito
substantivo.
A jurisprudncia portuguesa h muito compreende e condena a litigncia de m-f.

Em sede de acrdo do Supremo Tribunal de Justia Portugus, de 9 de dezembro de 1975
(APUD SOARES, 1987, p. 189), decidiu-se:
Relativamente m f material de que se trata, tem a doutrina considerado m f
material ou dolo material os casos de deduo de pedido ou oposio cuja falta de
fundamento se conhece, e a alterao consciente da verdade dos factos ou a omisso
de factos essenciais, e m f instrumental ou dolo instrumental aquele que respeita
ao uso reprovvel do processo, ou dos meios processuais para conseguir um fim
legal, para entorpecer a aco da justia ou para impedir a descoberta da verdade.
A litigncia de m-f e o abuso de direito, inobstante encontrem previso legal,

tratam-se de conceitos indeterminados, os quais foram propositadamente assim dispostos em
normas processuais abertas numa tentativa de garantir o princpio da tutela efetiva. A
efetividade da tutela, que vai se confundir com a efetividade da prestao jurisdicional,
depender, tambm, da conduta das partes, magistrado, ministrio pblico e outros eventuais
participantes no processo.
Assim, importante esclarecer as principais diferenas entre os dois institutos em
comento (ALBUQUERQUE, 2006, p. 11-13). A litigncia de m-f, portanto, caracteriza-se
por: a) tomar como fato ilcito a m-f processual, fundada em dolo ou culpa, prescindindo da
existncia de danos para eventual, limitada e pr-fixada indenizao; b) apresentar natureza
punitiva e pblica, podendo ser decretada inclusive, de ofcio; c) proporcionar vigilncia
imediata do processo. O abuso de direito, por sua vez: a) toma como fato ilcito uma atuao
contra o sistema da boa-f processual, independentemente de dolo ou culpa do agente, e com
indenizao eventual e limitada; b) possui natureza privada e consta do pedido; c) possibilita a
sano a atitudes contrrias boa-f, fundamental ao sistema.
Mas, e com relao ao tipo de indenizao a ser buscada em ambos os institutos?
cabvel a indenizao matria e moral por danos oriundos de litigncia de m-f e de abuso de
direito? Rui Stoco ([S.d.], online) entende que apenas a indenizao por dano material
cabvel no caso da litigncia de m-f. E afirma:
205
Impe-se tambm obtemperar que o abuso de direito que se converte em m-f

processual, previstos nos arts. 16 a 18 do CPC [Brasileiro], s comporta reparao
por dano material.
Essa limitao resta clara e evidente quando o art. 16 menciona perdas e danos e o
art. 18 fala em prejuzos que esta sofreu.
Mas essa indenizao no afasta a possibilidade de compensao por dano moral.
Apesar de ter papel processual relevante, no basta a litigncia de m-f para

solucionar os problemas relativos m atuao das partes. O cidado lesado pode utilizar-se
cumulativamente de outros institutos em razo de uma mesma atitude. Por ora, no entanto, em
razo do corte epistemolgico estabelecido, apenas ser analisada no presente ensaio a
responsabilidade processual por litigncia de m-f, e especialmente a da parte e do advogado
enquanto procurador judicial.
3 RESPONSABILIDADE DA PARTE LITIGANTE DE M-F
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (2001, p. 397) afirmam que,
litigante de m-f a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo
ou culpa, causando dano processual parte contrria. E continuam: o improbus litigador,
que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difcil
ou impossvel vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o
feito.
Segundo Pedro Albuquerque (2006, p. 26),
a responsabilidade no processo resulta de um incorrecto uso deste ou de actos
processuais em que se prescinde da posio detida frente ao direito substancial e se
sanciona a posio de parte, a violao de deveres ou situaes meramente
processuais, sem pressupor, sequer, relaes preexistentes lide, assumindo, por
isso, essa mesma responsabilidade natureza exclusivamente processual.
Trata-se de responsabilidade de carter puramente processual, sancionada mediante

aplicao de multa e, eventualmente, de indenizao parte ofendida, de carter
compensatrio, mas limitado. No entanto, ainda com a eventual condenao indenizatria, a
litigncia de m-f pode perfeitamente coexistir com a responsabilidade civil. Importante
registrar, ainda, que a responsabilidade possui como requisitos: fato ilcito, dano, nexo causal.
A responsabilidade processual, por sua vez, prescinde da ocorrncia do dano. Um nico
comportamento processual fundado em m-f pode resultar em condenao por litigncia de
m-f, o que ocorrer por ocasio da sentena, bem como pode resultar no ajuizamento de
ao prpria para apurar o dano e a consequente responsabilidade civil oriunda da m-f
processual.
206
Nesse momento, poder-se-ia questionar acerca do critrio de diferenciao da

indenizao em consequncia da litigncia de m-f processual e a indenizao oriunda da
apurao da responsabilidade civil. Sobre o assunto, esclarece Pedro Albuquerque (2006, p.
54-55):
O critrio da indemnizao [por litigncia de m-f] no a medida desse dano, nem
se procura reconstituir a situao que existiria se no se tivesse verificado o evento
que obriga reparao. O padro para a determinao do montante da indemnizao
consiste antes, e apenas, na conduta do litigante de m-f (...). Ou seja: em vez de se
atender, como sucede na responsabilidade civil, situao do lesado, considera-se,
isso sim, a do autor do facto ilcito. E mesmo assim o valor a pagar deixado a uma
opo mais ou menos discricionria do julgador. A finalidade visada pela
indemnizao existente em sede de litigncia de m-f no , destarte, ressarcitria,
como sucede com a responsabilidade civil, mas sim meramente sancionatria (como
se atesta a necessidade de se ponderar a conduta do litigante mprobo) e
compensatria.
preciso coibir esse tipo de atuao, no podendo o magistrado deixar de agir de

ofcio ou quando provocado pela parte lesada simplesmente por acreditar que est fazendo
valer garantias processuais asseguradas pelo Estado de Direito. Nas palavras de Antnio
Menezes Cordeiro (2011, p. 21):
Aparentemente, depara-se-nos um garantismo de raiz que permite, sem
consequncias e parte defendente, as mais diversas atuaes dilatrias. Com
seriedade ou sem ela, qualquer demandado ou argido pode deter indefinidamente o
andamento de uma causa, suscitando os mais variados incidentes, oportunos ou
inoportunos e lcitos ou ilcitos. O juiz, perfeito espectador do sucedido, no pode ou
no quer quebrar o bloqueio.
Pedro de Albuquerque colaciona diversas jurisprudncias dos tribunais portugus

acerca da litigncia de m-f das partes, dentre elas:
STJ 16-7-1985: apesar da nulidade do contrato de arrendamento de um andar de
prdio urbano celebrado, em nome do proprietrio, por quem no tinha poderes para
tanto, nem por isso o dono do andar pode reivindic-lo do pretenso inquilino se,
tendo perfeito conhecimento da situao que ajudou a criar, veio recebendo as
rendas em seu nome depositadas por quem disse ter agido como seu representante.
Ao reivindicar o andar em tais circunstncias, o proprietrio abusou do seu direito
por ter agido manifestamente contra vos limites impostos pela boa-f. Por este
mesmo motivo e tambm por terem pretendido alterar conscientemente a verdade
dos factos, os autores incorreram em litigncia de m-f.
RP 30-4-2001: as reclamaes e outros meios previstos na lei processual, embora
no tipificados como incidentes, podem ser tributados se qualificados como abuso
processual. Assim, a arguio de nulidades da deciso recorrida, que deve ser
apreciada pelo tribunal a quo pode ser tributada como incidente quando se traduzir
em abuso processual ou expediente dilatrio.
STJ 5-7-1994: age com abuso de direito. Em contrrio do dever de probidade
processual e com infervel intuito meramente protelante e, portanto, antitico, quem
recorre sem base minimamente sequer controversa, assim incorrendo nas sanes
prprias da litigncia de m-f.
207
O Superior Tribunal de Justia Brasileiro tambm se manifesta sobre a

responsabilidade por litigncia de m-f. Em acrdo proferido pela 4 Turma, entendeu-se
pela condenao em litigncia de m-f:
EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO EXPEDIENTE MANEJADO COM NTIDO E EXCLUSIVO INTUITO
INFRINGENCIAL - RECEBIMENTO DO RECLAMO COMO AGRAVO
REGIMENTAL - CONTRATO DE PARTICIPAO FINANCEIRA COMPLEMENTAO DE AES - SANO POR LITIGNCIA DE M-F
IMPOSTA COM BASE NO ART. 18 DO CPC - DISPOSITIVO NO
IMPUGNADO E SEQUER AVENTADO NAS RAZES DA INSURGNCIA MANUTENO DO DECISUM PELOS SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS RECURSO DESPROVIDO. (EDcl no Ag 1393915/SC, Rel. Ministro MARCO
BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 14/12/2011)
O Ministro Relator Marco Buzzi defendeu que:

No mrito, no impressiona a linha de argumentao defendida no recurso, na senda
de ser inaplicvel a sano prevista no art. 557, 2, ao agravo do art. 544 do CPC,
visto que a penalidade por litigncia de m-f efetivamente aplicada pela deciso ora
atacada encontra-se respaldada no art. 18 do CPC, dispositivo que no foi alvo de
impugnao nas razes desta insurgncia.
Assim, remanescendo inclume a fundamentao contida na deciso agravada, deve
ser ela mantida pelos seus prprios fundamentos.
Do exposto, recebo o recurso como agravo regimental, mas nego-lhe provimento.
Em sede de Recurso Especial em processo de falncia, a 3 Turma do Superior

Tribunal de Justia Brasileiro tambm entendeu pela condenao por litigncia de m-f,
nesse caso pela alterao da verdade dos fatos.
FALNCIA. LEILO. PUBLICAO DE EDITAL EM JORNAL. AUSNCIA
DE PUBLICAO NO DIRIO DA JUSTIA. IRRELEVNCIA. FINALIDADE
DA NORMA PREENCHIDA. INSTRUMENTALIDADE DE FORMAS.
APROVEITAMENTO DO ATO. ARREMATAO MANTIDA. LITIGNCIA
DE M-F APLICADA 1. A afirmao claramente inverdica includa em
contrarrazes de apelao justifica a aplicao de pena por litigncia de m-f. 2. A
publicao do edital de leilo em jornal, somada sua afixao na sede do juzo e
divulgao por flderes e Internet consubstanciam meios suficientes de publicidade
do ato judicial. A ausncia de publicao em rgo da imprensa oficial,
isoladamente, no justifica a anulao da arrematao, dado o princpio da
instrumentalidade das formas. 3. Recurso especial provido para restabelecimento da
sentena. (REsp 1195855/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011)
Em trecho do voto da Ministra Relatora Nancy Andrighi no recurso supra, a mesma

afirma:
Assim, a afirmao feita pelo recorrido em suas contrarrazes inverdica,
objetivando, em verdade, induzir esta Corte em erro, o que consubstancia litigncia
de m-f nos expressos termos do art. 17, II, do CPC.
Aplico, portanto, de antemo, j pela conduta temerria manifestada na preliminar,
multa de 1% sobre o valor da causa ao recorrido, com fundamento no art. 18 do
CPC.
208
Em deciso colegiada acerca da manuteno da condenao por litigncia de m-f

junto ao Superior Tribunal de Justia, decidiu o tribunal pela m-f, adequando apenas o
percentual da condenao:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPETRANTES QUE AO TEMPO
DO AJUIZAMENTO DO WRIT J HAVIAM PERCEBIDOS OS VALORES
BUSCADOS EM DECORRNCIA DE ACORDO FIRMADO COM A
ADMINISTRAO, NOS TERMOS DA LEI ESTADUAL N. 2.946/04.
AUSNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. UTILIDADE E NECESSIDADE
NO CONFIGURADOS. CARACTERIZADA. MULTA POR LITIGNCIA DE
M-F. CONDUTA QUE SE AMOLDA S HIPTESES PREVISTAS NO ART.
17, INCISOS I E II, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANUTENO.
VALOR DA SANO IMPOSTA A CADA UM DOS IMPETRANTES.
INVIABILIDADE. ART. 18 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
FUNDAMENTO DO ACRDO RECORRIDO NO IMPUGNADO. SMULA
N. 283 DO EXCELSO PRETRIO. ALEGAO DE QUE H TRATAMENTO
NO ISONMICO. PROVA PR-CONSTITUDA. NECESSIDADE.
1. Relativamente aos Impetrantes Manoel Valle Rocha e Jos Carlos Vale, que
veicularam a pretenso de isonomia salarial com os servidores militares, constata-se
a formalizao do acordo previsto na Lei Estadual n. 2.946/04, ao tempo do
ajuizamento do mandamus, o que impe reconhecer que a concesso da segurana
no teria qualquer utilidade prtica, restando patente a ausncia de interesse
processual.
2. A multa por litigncia de m-f deve ser mantida, porquanto a conduta est
perfeitamente subsumida nas hipteses previstas nos incisos I e II do art. 17 do
Cdigo de Processo Civil. Todavia, deve ser afastado o percentual de 20% (vinte por
cento) sobre o valor da causa para cada um dos litigantes, na medida em que, por
expressa disposio legal contida no art. 18, caput e 1., do Cdigo de
Jurisprudncia/STJ Acrdos Pgina 1 de 3Processo Civil, deve ser reduzida para
o valor total de 1% (um por cento) sobre o valor da causa.
3. No havendo insurgncia, nas razes do recurso ordinrio em mandado de
segurana, contra todos os fundamentos utilizados pela Corte de origem para
denegar a ordem, atraindo espcie a aplicao da Smula 283 do Supremo
Tribunal Federal.
4. Na via mandamental, a matria submetida ao crivo do Poder Judicirio reclama a
apresentao de prova robusta e pr-constituda do direito perseguido, sendo certo
que meras alegaes no so capazes de contornar essa exigncia, sendo tambm
impossvel, nesse feito, levar a termo dilao probatria.
5. Recurso ordinrio em mandado de segurana conhecido e parcialmente provido.
(RMS 30322/MS, Rel.Ministra LAURITA VAZ (1120), QUINTA TURMA,
julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011)
Ressalte-se que a condenao por litigncia de m-f pode ocorre em sede de deciso
interlocutria, no havendo a obrigatoriedade de aguardar a sentena para tanto, e
especialmente pelo fato de ser tambm possvel multiplicidade de condenaes por litigncia
de m-f, tantos quantos forem os ilcitos processuais constatados naqueles autos. O Ministro
do Superior Tribunal de Justia Brasileiro, Slvio de Figueiredo Teixeira, na qualidade de
Relator do Recurso Especial n 184914, dispe claramente sobre o assunto:
Em relao impossibilidade de se condenar em litigncia de m-f atravs de
deciso interlocutria, o Colegiado foi claro ao afirmar ser perfeitamente possvel a
imposio da pena em decises interlocutrias, e no apenas em sentenas,
colacionando, inclusive, julgados nesse sentido. Quanto aplicao da pena
imposta, restou expresso no aresto que seria ela devida em razo da oposio de
209
exceo de incompetncia de modo temerrio, provocando um incidente processual

manifestamente infundado, nos termos dos incisos V e VI do art. 17, CPC (...).
No h norma legal a restringir que a condenao em litigncia de m-f seja
atribuda somente em sentena, at porque, como j se decidiu, pode ser ela
imposta mais de uma vez ao mesmo litigante, por atos diferentes no curso do
processo (RT 623/113). Com efeito, no momento em que se reputa o ato praticado
em litigncia de m-f, recomendvel que seja desde logo imposta a multa.
Logo, multa e indenizao possuem natureza puramente pecuniria, no suprimem

o direito da parte condenada e podem ser aplicadas tanto ao vencido, quanto ao vencedor da
demanda (GURGEL, 2006, p. 76). E, no tocante ao momento da aplicao da sano, uma
vez que a legislao no dispe sobre o assunto de forma restritiva, pode ser imposta em
decises interlocutrias tantas vezes quantas existirem a configurao do ato a ser reprimido,
merecendo um destaque quanto sano indenizatria em face do inconveniente prtico da
quantificao do total do prejuzo antes de encerrada a instruo processual (GURGEL,
2006, p. 76).
Apesar da importncia da apurao da responsabilidade processual da parte, h de se
ressaltar que esta nada faria sem a participao de seu procurador judicial que, suprindo-lhe a
capacidade postulatria, representa-lhe processualmente. Sobre o assunto, Mrcio Estevan
Fernandes ([S.d.]), online) defende:
Que no se vislumbra utilidade ou justia em condenaes que tm por mira
exclusivamente o jurisdicionado leigo e explica-se: a) no h utilidade porque se
A pratica conduta abusiva e desleal e Bsofre a sano processual da decorrente,
justo supor que A no ver-se-ia motivado a alterar seu comportamento; b)
igualmente no se vislumbra justia porque, adotado o mesmo exemplo, B seria
condenado pelo malfeito de outrem, situao que revela responsabilidade objetiva do
jurisdicionado pelo ilcito, muito embora, nesses casos, sequer compreenda o que se
passa.
Faz-se necessrio, portanto, a anlise da responsabilidade do advogado por conduta

processual de m-f.
4 RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO POR LITIGNCIA DE M-F
A CRFB/8814 dispe que o advogado indispensvel administrao da justia, sendo
inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
Regulando a matria, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB)15 prescreve que
14
Art.133/CRFB. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e
manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
15
Art. 2/EOAB. O advogado indispensvel administrao da justia.

1 No seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo social.
2 No processo judicial, o advogado contribui, na postulao de deciso favorvel ao seu constituinte, ao
convencimento do julgador, e seus atos constituem mnus pblico.
210
o advogado exerce funo social e deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito
e que contribua para o prestgio da classe e da advocacia.
Assim, segundo Lucas Naif Caluri (2006, p. 74), dentre vrios requisitos do
profissional tico, podemos destacar os mais importantes: a lealdade, a moderao e a
probidade. Por essa razo, o EOAB16 prev expressamente que o advogado responsvel
pelos atos que, no exerccio profissional, praticar com dolo ou culpa, incluindo aqui,
portanto, a litigncia de m-f.
Nesse sentido tambm se posiciona Marcelo Cerveira Gurgel (2006, p. 67-68):
Tais regras[processuais] moralizadoras, embora no incluam como destinatrios
expressos, tambm se aplicam aos advogados, portanto, tambm se sujeitam aos
deveres de lealdade processual e de tica para com os demais partcipes no processo.
No outra a finalidade de alguns dispositivos da Lei n 8.906/94, a exemplo do seu
art. 32, que impe ao Advogado a responsabilidade pelos atos que, no exerccio
profissional, praticar com dolo ou culpa. Ou ainda, quando, nos termos do seu art.
34,17 considera infrao disciplinar a advocacia contra literal disposio de lei; o
3 No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes, nos limites desta lei.
(grifou-se)
Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestgio
da classe e da advocacia.
1 O advogado, no exerccio da profisso, deve manter independncia em qualquer circunstncia.
2 Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade,
deve deter o advogado no exerccio da profisso.
16
Art. 32/EOAB. O advogado responsvel pelos atos que, no exerccio profissional, praticar com dolo ou culpa.
Pargrafo nico. Em caso de lide temerria, o advogado ser solidariamente responsvel com seu cliente, desde
que coligado com este para lesar a parte contrria, o que ser apurado em ao prpria.
17
Art. 34/EOAB. Constitui infrao disciplinar:

I - exercer a profisso, quando impedido de faz-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exerccio aos no
inscritos, proibidos ou impedidos;
II - manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta lei;
III - valer-se de agenciador de causas, mediante participao nos honorrios a receber;
IV - angariar ou captar causas, com ou sem a interveno de terceiros;
V - assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que no tenha feito, ou em
que no tenha colaborado;
VI - advogar contra literal disposio de lei, presumindo-se a boa-f quando fundamentado na
inconstitucionalidade, na injustia da lei ou em pronunciamento judicial anterior;
VII - violar, sem justa causa, sigilo profissional;
VIII - estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorizao do cliente ou cincia do advogado
contrrio;
IX - prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocnio;
X - acarretar, conscientemente, por ato prprio, a anulao ou a nulidade do processo em que funcione;
XI - abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicao da renncia;
XII - recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistncia jurdica, quando nomeado em virtude de impossibilidade
da Defensoria Pblica;
XIII - fazer publicar na imprensa, desnecessria e habitualmente, alegaes forenses ou relativas a causas
pendentes;
XIV - deturpar o teor de dispositivo de lei, de citao doutrinria ou de julgado, bem como de depoimentos,
documentos e alegaes da parte contrria, para confundir o adversrio ou iludir o juiz da causa;
XV - fazer, em nome do constituinte, sem autorizao escrita deste, imputao a terceiro de fato definido como
crime;
XVI - deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinao emanada do rgo ou de autoridade da Ordem, em
matria da competncia desta, depois de regularmente notificado;
211
acarretamento, por ato prprio e consciente, da anulao ou nulidade de um processo

em que funcione; ou o patrocnio a clientes ou a terceiros para a realizao de ato
contrrio lei ou destinado fraud-la.
O prprio EOAB prev no art. 34 o que caracteriza infrao disciplinar ou mesmo

conduta incompatvel com a advocacia, passvel de apurao mediante processo e julgamento
junto ao Tribunal de tica e Disciplina do Conselho da Seccional onde tenha ocorrido a
infrao, que, em condenando o advogado, impor censura, suspenso, excluso e/ou multa. 18
Inobstante a previso especial acerca da apurao e sano disciplinar, o art. 14 do
CPCB prev deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do
processo, estando inclusos, portanto, nesse rol os procuradores judiciais, os quais tambm
respondem por litigncia de m-f. A condenao disciplinar no exclui, portanto, a apurao
da responsabilidade civil ou processual, sendo a recproca tambm verdadeira.19
XVII - prestar concurso a clientes ou a terceiros para realizao de ato contrrio lei ou destinado a fraud-la;
XVIII - solicitar ou receber de constituinte qualquer importncia para aplicao ilcita ou desonesta;
XIX - receber valores, da parte contrria ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa
autorizao do constituinte;
XX - locupletar-se, por qualquer forma, custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa;
XXI - recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por
conta dele;
XXII - reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiana;
XXIII - deixar de pagar as contribuies, multas e preos de servios devidos OAB, depois de regularmente
notificado a faz-lo;
XXIV - incidir em erros reiterados que evidenciem inpcia profissional;
XXV - manter conduta incompatvel com a advocacia;
XXVI - fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrio na OAB;
XXVII - tornar-se moralmente inidneo para o exerccio da advocacia;
XXVIII - praticar crime infamante;
XXIX - praticar, o estagirio, ato excedente de sua habilitao.
Pargrafo nico. Inclui-se na conduta incompatvel:
a) prtica reiterada de jogo de azar, no autorizado por lei;
b) incontinncia pblica e escandalosa;
c) embriaguez ou toxicomania habituais.
18
Art. 35/EOAB. As sanes disciplinares consistem em:

I - censura;
II - suspenso;
III - excluso;
IV - multa.
Pargrafo nico. As sanes devem constar dos assentamentos do inscrito, aps o trnsito em julgado da deciso,
no podendo ser objeto de publicidade a de censura.
19
Everton Leandro da Costa (2011, online) estabelece uma ressalva a esse posicionamento: clarividente a
responsabilidade do advogado por litigncia de m-f, conquanto no possa ser punido pelo magistrado
diretamente. Ao ensejo, nota-se que, sujeito aos deveres de probidade e fidelidade processuais, os causdicos no
se eximem do processo disciplinar previsto no Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil; da
comprovao de culpa do profissional liberal por imprudncia, negligncia ou impercia, incorrendo nos termos
do Cdigo de Defesa do Consumidor e, outrossim, dos ditames previstos no Cdigo Penal, quais sejam,
patrocnio infiel e sonegao de papel ou objeto de valor probatrio. Conclui-se a grande valia dos artigos14 a18
do Cdigo de Processo Civil, por efetivarem o princpio da lealdade processual, impondo deveres s partes e a
todos os que participam do processo e, ainda, imputando s mesmas a responsabilidade por litigncia de m-f.
Neste sentido, no h que se olvidar dos desvelos que os mandatrios necessitam ter em relao s causas e
212
Mrcio Estevan Fernandes ([S.d.], online) tambm entende que, uma vez que o
advogado contribua para a configurao da litigncia de m-f (m-f material) ou a
praticando como estratgia resultante de sua livre opo (m-f instrumental), deve o
profissional da advocacia responsabilizar-se, respectivamente, de forma solidria ou
exclusiva. E, ainda:
A condenao do advogado em lide temerria no vedada por qualquer disposio
do Cdigo de Processo Civil [Brasileiro], que, ao contrrio, impe os deveres de
probidade e lealdade s partes e a todos aqueles que de qualquer forma participam
do processo (art. 14) e responsabiliza autor, ru ou interveniente que pleitear de
m-f (art. 16). (...)
Da decorre que qualquer interpretao dos arts. 14 a 18 do Cdigo de Processo
Civil [Brasileiro] tendente a elidir a responsabilidade advocatcia pelas condutas
abusivas e desleais, sob o fundamento de ausncia de previso expressa quanto
figura do advogado, parece s.m.j., partir de um sofisma, porquanto diante de
clusula genrica que se destina a todos que participam do processo (Cdigo de
Processo civil, arts. 14 e 16), o que se exigiria para a excluso do advogado seria, ao
contrrio do que se supe, a previso expressa de sua imunidade.
Entender-se de outro modo, permissa vnia, significa conferir maior proteo ao
litigante de m-f (por vezes responsvel nico pela eternizao dos litgios) do que
aquela que se empresta a quem concorre para um crime, muito embora em dadas
hipteses as situaes se equivalham, como, por exemplo, no caso de fraude
processual (Cdigo Penal [Brasileiro], art. 347).20
O Superior Tribunal de Justia Brasileiro j decidiu sobre a condenao de

advogados no exerccio da profisso por litigncia de m-f.
PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE EMBARGOS DECLARATRIOS NO
AGRAVO REGIMENTAL - DENNCIA ESPONTNEA - ERRO MATERIAL INEXISTNCIA DE PARCELAMENTO - LITIGNCIA DE M-F - MULTA E
INDENIZAO.
1. Ao que visa excluir multa cobrada em pagamento efetuado diretamente em
agncia bancria. Equvoco do Tribunal ao julgar apelao, que considerou tratar-se
de parcelamento do dbito. Ocorrncia de erro material.
2. Litigncia de m-f dos advogados da empresa autora, que se omitiram
em apontar a ocorrncia do erro na primeira oportunidade em que se manifestaram
nos autos aps o julgamento, vindo a faz-lo somente aps o julgamento de diversos
recursos, quando a deciso que iria prevalecer seria desfavorvel sua cliente.
Imposio, aos advogados subscritores dos recursos, de multa de 1% do valor
atualizado da causa, alm de indenizao ao recorrido de 5% do valor atualizado da
causa.
3. Anulao de todos os julgamentos posteriores ao do apelo, para que o Tribunal
corrija o apontado erro material.
4. Embargos de declarao acolhidos, com efeitos modificativos.
(STJ, 2 T. Edel nos Edel do AgRg do REsp n 494021/SC, rel. Min. Eliana Calmon,
j. 17/06/2004, DJU 13/09/2004)
clientes que patrocina. Todavia, atenta-se que a responsabilidade por condutas prfidas e ardilosas no processo
civil imputa-se, to somente, s partes e no aos seus patronos. Conquanto previsto aos mesmos o dever de
lealdade, de igual forma no se perfaz a responsabilidade por litigncia de m-f.
20
Fraude processual
Art. 347/CPB - Inovar artificiosamente, na pendncia de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de
coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:
Pena - deteno, de trs meses a dois anos, e multa.
Pargrafo nico - Se a inovao se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que no iniciado, as penas
aplicam-se em dobro.
213
Na supramencionada jurisprudncia, a Ministra Relatora Eliana Calmon entende

efetivamente, que houve m-f, no da parte, mas dos ilustres advogados que a representam,
por no terem trazido tona os fatos na primeira oportunidade seguinte ocorrncia do erro
material. Mas o que fazer? Prejudicar a parte? Fechar os olhos para um julgamento extra
petita decorrente de erro material?. E conclui pela condenao nica e exclusivamente dos
advogados da parte autora por litigncia de m-f, afastando a parte por eles representada. A
Ministra ainda continua em seu voto, concluindo que,
apesar da evidente m-f dos patronos da causa, cabe ao TRF da 4 Regio corrigir o
apontado erro material, porque no pode ser penalizada a empresa
autora. Entretanto, entendo pertinente a aplicao aos advogados das penalidades
por litigncia de m-f (art. 17, V cc 18 do CPC). (...) Condeno os advogados J. e R.
ao pagamento pro rata de: a)multa que ora fixo em 1% (um por cento) do valor
atualizado da causa; b)indenizao de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da
causa, a ser pago ao INSS.
Observe-se agora outra deciso do Superior Tribunal de Justia brasileiro:

PROCESSO
CIVIL
EMBARGOS
DE
DECLARAO
NO
AGRAVO REGIMENTAL - MANDADO DE SEGURANA - IMPORTAO
DE VECULO - PENA DE PERDIMENTO - LITIGNCIA DE M-F RECURSO PROTELATRIO -CONDENAO DO PROCURADOR AO
PAGAMENTO DE MULTA.
1. Inexistncia de omisso, mas inconformismo da parte com o julgamento
do recurso especial.
2. Embargos de declarao interpostos com propsito meramente
protelatrio, buscando retardar o desfecho da demanda.
3. Aplicao de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa, a
ser suportada pelo advogado subscritor do recurso, nos termos do art. 14, II cc 17,
VII e 18, caput do CPC, pois dever das partes e dos seus procuradores proceder
com lealdade e boa-f.
4. Embargos de declarao rejeitados, com imposio de multa.
(STJ, 2 T., Edel no AgRg no REsp n 427839, rel. Min. Eliana Calmon, j.
17/10/2002, DJU 18/11/2002)
Aqui tambm a Ministra Eliana Calmon entende pela condenao dos advogados por
litigncia de m-f, afirmando em seu voto o seguinte:
Observe-se que inexiste omisso alguma, mas inconformismo da parte com
o encaminhamento do julgado.
a segunda vez que a parte recorre com o mesmo fundamento, sem ter, contudo,
nenhuma razo, o que leva a crer que tem o recurso propsito
meramente protelatrios, buscando o recorrente retardar o desfecho da demanda que
lhe desfavorvel.
Com estas consideraes, rejeito os embargos e, nos termos do art. 14, II cc art. 17,
VII e 18, caput, todos do CPC, condeno o Dr. Divonsir Borba Crtes Filho,
subscritor do recurso de fls. 216219, ao pagamento de multa que ora fixo em 1%
(um por cento) do valor atualizado da causa.
A CRP, em seu art. 20, outrora mencionado, assegura o direito a fazer-se representar
por advogado. O CPCP, tambm j citado, prev o dever de boa-f processual, destinando-se
a todos os intervenientes do processo. E o Estatuto da Ordem dos Advogados de Portugal
214
(EOAP) dispe que o advogado indispensvel administrao da justia,21 tambm, assim

como o EOAB, regulando as obrigaes do profissional em questo e a possibilidade de sofrer
sano disciplinar,22 independentemente de responsabilizao civil ou criminal.23
Acerca da fixao da multa e da indenizao, a doutrina portuguesa, nas palavras de
Pedro de Albuquerque (2006, p. 167) chama ateno para o fato de que a condenao e a
fixao do percentual levam em considerao apenas a conduta do litigante de m-f, e no o
eventual dano provocado, o qual prescindvel no caso da responsabilidade processual.
Tambm a jurisprudncia portuguesa entende que o advogado pode ser condenado
por litigncia de m-f. Interessante julgado sobre o assunto revela tal reconhecimento pelo
Supremo Tribunal de Justia, inclusive de forma oficiosa:
Processo n 02B674
Relator: Ferreira Giro
Recurso de Revista
Negada a revista.
Sumrio: Sem embargo de o STJ funcionar como ltima instncia, no fica o mesmo
inibido do seu poder-dever de conhecer de todas as questes de conhecimento
oficioso, tais como a da litigncia de m-f.
Deciso:
Corridos os vistos cumpre decidir.
Eis-nos perante um (triste) exemplo de como se litiga de rotunda m f, reagindo
aleivosamente contra decises no recorridas na devida altura e assentes em acordos
tcitos ouexpressos estabelecidos entre as duas partes e nicos interessados no
21
Artigo 83./EOAP
1 - O advogado indispensvel administrao da justia e, como tal, deve ter um comportamento pblico e
profissional adequado dignidade e responsabilidades da funo que exerce, cumprindo pontual e
escrupulosamente os deveres consignados no presente Estatuto e todos aqueles que a lei, os usos, costumes e
tradies profissionais lhe impem.
2 - A honestidade, probidade, rectido, lealdade, cortesia e sinceridade so obrigaes profissionais.
22
Artigo 109./EOAP Jurisdio disciplinar

1 - Os advogados esto sujeitos jurisdio disciplinar exclusiva dos rgos da Ordem dos Advogados, nos
termos previstos neste Estatuto e nos respectivos regulamentos.
2 - O pedido de cancelamento ou suspenso da inscrio no faz cessar a responsabilidade disciplinar por
infraces anteriormente praticadas.
3 - Durante o tempo de suspenso da inscrio o advogado continua sujeito jurisdio disciplinar da Ordem dos
Advogados, mas no assim aps o cancelamento.
4 - A punio com a pena de expulso no faz cessar a responsabilidade disciplinar do advogado relativamente
s infraces por ele cometidas antes da deciso definitiva que tenha aplicado aquela pena.
Artigo 110./EOAP Infraco disciplinar
Comete infraco disciplinar o advogado ou advogado estagirio que, por aco ou omisso, violar dolosa ou
culposamente algum dos deveres consagrados no presente Estatuto, nos respectivos regulamentos e nas demais
disposies legais aplicveis.
23
Artigo 111./EOAP Independncia da responsabilidade disciplinar

1 - A responsabilidade disciplinar independente da responsabilidade civil ou criminal.
2 - Quando, com fundamento nos mesmos factos, tiver sido instaurado processo criminal contra advogado, pode
ser ordenada a suspenso do processo disciplinar, devendo a autoridade judiciria, em qualquer caso, ordenar a
remessa Ordem dos Advogados de cpia do despacho de acusao ou de pronncia.
3 - Sempre que, em processo criminal contra advogado, seja designado dia para julgamento, o tribunal deve
ordenar a remessa Ordem dos Advogados de cpias da acusao, da deciso instrutria e da contestao,
quando existam, bem como quaisquer outros elementos solicitados pelo membro do conselho competente.
215
inventrio, com argumentos completamente destitudos de fundamento e at, alguns,

descaradamente contraditrios.
(...)
Nesta conformidade, s por retinta m f e compulsiva vontade de litigar que a
recorrente vem agora reagir, com despropositados argumentos assentes na figura do
caso julgado formal, contra a eliminao da partilha dos bens mveis -- por
se encontrarem deteriorados e inutilizados, tendo ido para o lixo --, depois de ela
prpria
ter
dado
o
seu
assentimento
a
essa
eliminao:
(...)
Depois, a vontade compulsiva de litigar da recorrente chega ao extremo de - e, no
mnimo, com negligncia grave - qualificar como erros de julgamento patentes
lapsos de escrita constantes do acrdo recorrido, logo e pelo contexto detectveis
como tais e, por isso, susceptveis apenas de uma mera rectificao, como
determinam os artigos 249 do Cdigo Civil e667 do Cdigo de Processo Civil.
(...)
Em suma, todo este conjunto de inconsistncias e de contraditoriedades dos
fundamentos recursivos acabados de analisar (e de repudiar) determina,
inexoravelmente, no s o improvimento do recurso, como tambm a condenao da
recorrente, por manifesta e inadmissvel litigncia de m f, sob a forma - e, no
mnimo, como vimos dizendo - de negligncia grave, nos termos das alneas c) e d)
do
n
2
do
artigo
456
do
Cdigo
de
Processo
Civil.
tambm evidente a forte quota-parte da responsabilidade pessoal e directa da
mandatria da recorrente em toda esta litigncia de m f, ao optar pela estratgia,
pouco ou nada leal, de no acompanhar a sua constituinte nas conferncias de
interessados, para depois, enviesadamente, subscrever recursos sem fundamento ou
com fundamentos contraditrios para tentar destruir o que, por aquela, j tinha sido
aceite ou acordado.
-- tendo sido a presente revista interposta e processada j na vigncia da Reforma de
1995/96, a questo da litigncia de m f no podia deixar de ser apreciada, como
foi, luz da nova redaco do artigo 456 do Cdigo de Processo Civil, por se tratar
de disposio geral e atento o disposto no artigo 25 do DL 329-A/95, de 12/12,
aditado pelo DL 180/96, de 25/09.
DECISO
Por todo o exposto decide-se:
a) negar a revista;
b) considerar rectificados, nos termos atrs referidos e ao abrigo dos artigos 249 do
Cdigo Civil e 667 do Cdigo de Processo Civil, todos os lapsos de escrita
constantes da acta de fls 125 e v e do acrdo de fls. 298-303;
c) condenar a recorrente nas custas (sem prejuzo do apoio judicirio de que
beneficia), bem como na multa de 20 UCs por litigncia de m f;
d) ordenar a remessa Ordem dos Advogados de certido deste acrdo, nos
termos e para os fins do artigo 459 do C.P.Civil.
Lisboa, 6 de Junho de 2002. Ferreira Giro, Moitinho de Almeida, Joaquim de
Matos.
Manifesta , portanto, a possibilidade responsabilizao processual do advogado, na

qualidade de procurador judicial e ciente de seus deveres no exerccio da profisso,
ressaltando, ainda, que a condenao em litigncia de m-f no exclui a possibilidade de
responsabilizao na esfera cvel e disciplinar.
CONCLUSO
Portugal e Brasil, enquanto Estados de Direito, asseguram o acesso justia, a
inafastabilidade do Poder Judicirio ou acesso aos tribunais e o direito de ao. Tais garantias,
no entanto no devem ser absolutas, especialmente se o princpio da boa-f no for observado.
216
Esse o entendimento numa tentativa de afastar a crise que assola o Judicirio, seu
descrdito, bem como punir judicialmente os responsveis mediante reparao de ordem
pecuniria.
Nesse contexto, estudou-se o abuso de direito, em especial o abuso de direito
processual a litigncia de m-f , que, segundo o que se observa na prtica dos tribunais
brasileiros e atravs da doutrina portuguesa crtica, a apreciao e a condenao de tal ordem
ainda figura timidamente.
A litigncia de m-f, instituto processual de carter repressor m-f processual,
passvel de ser apurado de ofcio ou a requerimento do lesado nos autos do prprio processo
ensejador de ato atentatrio boa-f, mediante petio simples, encontra previso em norma
de carter pblico, vez que atenta contra a ordem jurdica, e, uma vez apurada, pode resultar
na condenao do responsvel em multa e indenizao, ambos com percentual mximo
legalmente previsto. Ressalte-se que tal indenizao possui natureza compensatria, devendo,
portanto, ser provado o dano material sofrido. A multa, por sua vez, possui natureza
repressora, devendo ser aplicada independentemente de dolo/culpa ou dano efetivo, bastando,
para tanto, que m-f processual tenha sido constatada.
A condenao do litigante de m-f no o exime de responder civil, criminal e
disciplinarmente. Caso o ato ilcito que tenha praticado esteja acompanhado dos demais
requisitos da responsabilidade civil, ento sua apurao deve ocorrer, caso o lesado tenha
interesse, mediante reconveno nos prprios autos onde a litigncia de m-f foi praticada,
ou ao autnoma. Os processos criminal e disciplinar devem tramitar, eventualmente, cada
um em sua respectiva esfera. H que se falar em processo disciplinar se o litigante de m-f
estiver atuando enquanto profissional, como o caso do mandatrio judicial e do perito
judicial.
Pode ser litigante de m-f no somente cada uma das partes, mas cada um dos
intervenientes processuais, inclusive, portanto, o advogado. Este profissional, uma vez que a
lei no restringe e em razo do papel e poder que possui no processo, pode ser condenado
solidariamente ou exclusivamente, o que no afasta eventual processo disciplinar luz do
Estatuto da Ordem dos Advogados.
Trata-se a responsabilidade processual por litigncia de m-f de assunto ainda
pouco explorado doutrinariamente e deixado margem pelos magistrados, principais atores
na represso m-f, notadamente a de ordem processual.
217
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219
ACESSOJUSTIA,CELERIDADEE(IN)EFETIVIDADE
PROCESSUAL:A(IN)CONSTITUCIONALIDADEDOARTIGO285A
DOCDIGODEPROCESSOCIVILEA(IM)POSSIBILIDADEDE
PROCEDNCIAPRIMAFACIE1
ACCESSTOJUSTICE,CELERITYANDPROCEDURAL
(IN)EFFECTIVENESS:THE(UN)CONSTITUTIONALITYOFTHE
ARTICLE285OFTHECODEOFCIVILPROCEDUREANDTHE
(IM)POSSIBILITYOFPRIMAFACIEPROCEDENCE
LaraCaretaParise 2
LaraSantosZangerolameTaroco3
RESUMO
Compatibilizar a devida prestao jurisdicional com o coeficiente temporal temse configurado um

dos maiores desafios do modelo jurdico brasileiro hodierno. Quando essa necessidade
transportase para o mbito do Direito Processual Civil, o que se v so incontveis iniciativas as
quais pretendem contribuir para a estruturao de um processo clere e efetivo. Tratamse de
investidas que pretendem assegurar o acesso justia paraalmdamerapossibilidadedeingressar
em juzo, mas em uma dimenso de maior complexidade, garantindo um processo norteado pelos
preceitos constitucionais, que coaduna o tempocomadevidatutelajurisdicional.O presenteestudo
pretende debruarse sobre uma dessas iniciativas, analisando aspolmicasquestesqueenvolvem
a (in)constitucionalidade do artigo 285A do Cdigo de Processo Civil e a possibilidade de
sustentao da (im)procedncia prima facie. Primeiramente, os contornos legislativos da
improcedncia prima facie soexpostos,posteriormenteaquestodosprincpiosconstitucionaise,
consequentemente, daconstitucionalizaodoprocessosoabordadas.Porfim, discutese, luzde
alguns julgados, a suposta inconstitucionalidade do artigo 285A, bem como a possibilidade de
sustentao,pormeiodeanalogia,daprocednciaprimafacie.
PALAVRASCHAVE: IMPROCEDNCIA PRIMA FACIE. ACESSO JUSTIA.
EFETIVIDADEPROCESSUAL.
1
Artigo apresentado ao Curso deDireito da Faculdade de Direito de Vitria (FDV), como requisito parcial para
aprovaonadisciplinadeDireitoProcessualCivil,ministradapeloprofessorMe.BrunoAlbinoRavara.
2
GraduandaemDireitopelaFDVFaculdadedeDireitodeVitria.Contato:laracparise@gmail.com
3
Graduanda em Direito pela FDV Faculdade de Direitode VitriamembrodoGrupodePesquisa:Hermenutica
Jurdica e Jurisdio Constitucional do Programa dePsGraduaoStrictoSensudaFDVPesquisadorabolsista
doProgramadeIniciaoCientficaFDV.Contato:larasantosz@hotmail.com.
220
ABSTRACT
The construction of a jurisdictional model compatible with the temporalcoefficienthassetuponeof

the biggest challenges of today's Brazilian legal model.Whenthisnecessityistransportedtothefield
of the Civil Procedure Law, what is seen is innumerable initiatives which aim to contribute to the
development of a swift and effective process. Theseareallwaysthataimtoensureaccesstojustice
beyond the mere possibility of entering into judgment, but in a dimension of greater complexity,
ensuring a process guided by constitutional principles, which is consistent over time with proper
judicial protection. This study aims to look into one of these initiatives, analyzing the controversial
issues surrounding the (un)constitutionality of article 285A of the Code of Civil Procedure and the
ability to support the prima facie (im)procedence. At first, the outlines of legislative rejection prima
facie are exposed, then the question of constitutional principles and, consequently, the
constitutionalization process are addressed. Finally, it is discussedinthelightofsomejurisprudence,
the alleged unconstitutionality of Article285A,aswellastheabilitytosupport,throughanalogy,the
primafacieprocedence.
KEYWORDS: PRIMA FACIE DESMISSED. ACCESS TO JUSTICE. PROCESSUAL

EFECTIVENESS.
221
INTRODUO
Com o advento da Constituio Federal de 1988 iniciouse um processo de modernizao da

legislao brasileira, necessrio devido ao aumento pela buscadatutelajurisdicional. Seguindosea
esta, houve tambm uma reformadoCdigodeProcessoCivil(CPC),comointuitonoapenasde
garantiroacessoaoPoderJudicirio,mastambmaefetividadenaprestaojurisdicional.
Vale destacar que ademoraexcessivanatramitaodeumprocessoacabaporgerardescrditoda

opinio pblicaquantoaoPoderJudicirio,almdeserdanosatantoaoautor,quedemora ater seu
direito restabelecido, quanto ao ru, que vive sob o tormento de uma possvel decisoquelheseja
desfavorvel. Comoformadegarantiraduraorazoveldoprocesso,olegisladorbrasileiroinseriu
no Cdigo de Processo Civil o artigo 285A, no qual h julgamento liminar pelaimprocednciado
pedido.
O presente estudo voltase para a anlise desta insero, suas benesses, bem como as garantias
constitucionais queaenvolvem,eseestacontribuiu,de algumaforma,paraapromoodoacessoa
justia. Alm disso, serdiscutidaacercadaconstitucionalidadedoartigo285AdoCPC,devido
existncia de posicionamento contrrio a aplicao desta norma. Pretendese, portanto, analisar os
fundamentos de inconstitucionalidade e os de constitucionalidade deste artigo, luz dos princpios
222
constitucionaisdoprocessocivil.
Ademais, ser abordado sobre aomissodolegisladorquantopossibilidade dejulgamentoliminar

pela procedncia do pedido. O estudo aindadiscutirapossibilidadede,por meio dainterpretao
analgica do artigo 285A, proceder a deciso de procedncia prima facie, com aexposiodos
fundamentosdeconstitucionalidadeeosdeinconstitucionalidade.
O tema ora discutido de grande relevncia, uma vez que com o aumento pela busca da tutela
jurisdicional, tornase cada vez mais essencial ao Poder Judicirio criar meios para atender a esta
demanda,proporcionandomaiorefetividade,celeridadeeumaduraorazoveldoprocesso.
Desta forma, cumprenos realizar uma tripla inquirio, primeiro: o artigo 285A do CPC
constitucional e, em um segundo momento, h a possibilidade de aplicao deste, por meio da
analogia e, quando presente todos os requisitos, para proferir julgamento liminar pela procedncia
do pedido? Por ltimo, a insero do presente dispositivo normativo auxiliou/facilitou, em alguma
medida,oacessoajustiaeaceleridadenomodeloprocessualbrasileiro?
1 A (IN)EFICINCIA DA TUTELA JURISDICIONAL E O

IMPROCEDNCIA
PRIMA
FACIE:
(NECESSRIAS)
MODIFICAESLEGISLATIVAS
DesdesuapromulgaooCdigodeProcessoCivilbrasileiropassaporconstantesalteraes,para
que possa atender ao aumento da busca por uma tutelajurisdicionalmaiseficiente.Exemplodisto
a alterao ocasionada pela Lei n 11.277, de 2006emqueforaincorporadoemseutexto o artigo
285A,oqualgeraapossibilidadedeimprocednciaprimafacie,veja:
Art. 285A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j

houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos,
poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindose o teor da
223
anteriormenteprolatada.
1o Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no
manterasentenaedeterminaroprosseguimentodaao.
2o Caso seja mantida a sentena, ser ordenada acitaodoru pararesponderao
recurso.
de grande relevncia os dizeres de Didier Jnior4
, para o qua
ocorrequando,
[...] o magistrado, liminarmente, reconhece a improcedncia do pedido eno admite

sequer a citao do ru, ato que se revela desnecessrio antes a macroscpica
impertinncia do pedido. Tratase de deciso que analisa o mrito da causa, apta,
portantoaficarimunepelacoisajulgadamaterial.
Como pde ser aferido, a improcedncia prima facie tratase de um julgamentoliminardomrito,

no qual o magistrado entende ser desnecessria a citao do ru, ante a impertinncia do pedido,
rejeitando, ento, a petio inicial. Deste modo, ser sempre uma deciso favorvel ao ru. Vale
ressaltar que cabe ao magistrado tal deciso, ficando a seu critrioarejeiodapetio inicial ante
sua impertinncia. Quanto ao julgamento liminar de causas repetitivas, para assim serem
configurados, exigese a observncia de dois requisitos, consoante Didier Jnior5
. Tais so: q
matriacontrovertidasejaunicamentededireitoequesetratedecausasrepetitivas
No que se refere que a matria controvertida seja unicamente de direito, Didier Jnior6
que:
[...] tratase de causa cuja matria ftica possa ser comprovada pela prova
documental. hiptese excepcional de julgamento antecipado da lide (art.330,CPC),
que passa a ser autorizado, tambm, antes da citao do ru, se a concluso do
magistrado pela improcedncia. Antecipase ainda mais o momento dejulgamento
da causa, dispensando no s a fase instrutria, mas inclusive a prpria ouvida do
4
DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introduo aodireitoprocessualcivile processode
conhecimento.14ed.rev.,ampl.eatual.Bahia:EditoraJusPODIVM,2012.v.1,p.479.
5
DIDIER JNIOR, Fredie. Curso dedireitoprocessualcivil:introduo aodireitoprocessualcivile processode
conhecimento.14ed.rev.,ampl.eatual.Bahia:EditoraJusPODIVM,2012.v.1,488.
6
DIDIER JNIOR, Fredie. Curso dedireitoprocessualcivil:introduo aodireitoprocessualcivile processode

224
entende
ru.exemplodedecisodefinitiva,aptaaficarimunepelacoisajulgadamaterial.
Compreendese, ento, que quando o artigo 285A do CPC dispe que a matria controvertida
seja unicamente de direito, referese ao fato de que seja comprovada unicamente pela prova
documental. Vale ressaltar que tal requisito acima elencado sofre vrias crticas, uma vez que,
consoanteCassioScarpinellaBueno,
[...] no h, propriamente, uma questo unicamente de direitonosentidoqueconsta

da regra aqui comentada.Ela,aquesto,,nomximo,predominantementede direito
porque a mera existnciadeumautor,deum ruedeumsubstratofticoquereclama
a incidncia de uma norma jurdica j suficiente para que haja questo de fato no
caso concreto. Mas, e aqui reside o que relevaparacompreensodoart.285A,esta
questo de fato alheia a qualquer questionamento, a qualquer dvida, ela
padronizada ou, quando menos, padronizvel ela, a situao de fato, no traz, em
si, maiores questionamentos quanto sua existncia, seus contornos esueslimites.
O que predomina, assim, saber qual odireitoaplicvelsobreaquelesfatosqueno
geram dvidas, que no geram controvrsia possvel ou sria entre as partes e
peranteojuiz7 .
Assim sendo, no h uma questo que seja exclusivamente de direito, conforme preceitua o
legislador, mas sim uma questo predominantemente de direito, uma vez que para a resoluo do
conflito no h a necessidade de uma dilao probatria mais ampla, assim como a prova
testemunhal e a pericial, as quais dependem de uma anlise mais complexa. Deste modo, haver a
aplicao da lei em sua literalidade ao caso, j que no h a necessidade de uma apreciao mais
apuradadocasoconcreto.
Quantoexignciadequesetratedecausasrepetitivas,DidierJnior8
entendeser:
[...] causa que verse sobre questo jurdica objeto de processos semelhantes (eno
idnticos como se refere o legislador). o que acontece nos litgios de massa,
como as causas previdencirias, astributrias,asqueenvolvemservidorespblicos,
consumidores etc., sujeitos que se encontram em uma situao fticojurdica
semelhante. Nessas causas, discutese normalmente a mesma tese jurdica,
distinguindose apenas os sujeitos da relao jurdica discutida. So causas que
poderiamtersidoreunidasemumaaocoletiva.
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual
civil.3.ed.SoPaulo:EditoraSaraiva,2009.v.1,p.155156.
8
DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introduo aodireitoprocessualcivile processode
225
Assim sendo, quando o legislador dispsquehajasentenadetotalimprocednciaemoutroscasos

idnticos, entendese que desejou prever como requisito que j tenha sido proferido naquele juzo,
sentena de improcedncia em processos semelhantes, uma vez que se houverumcasoidnticoao
outro, haver de seterostrselementosdademandaidnticos,osquaissocausade pedir,pedido
e partes. Sendo os trs elementos daaoidnticoscausariaaextinodoprocessosemresoluo
demrito,jquehaveriaconfiguradolitispendncia,deacordocomoartigo267,V,doCPC.
Ainda ao que se refere ao requisito de haja sentena de total improcedncia em outros casos
idnticos,valeteceracrticadeDanielAmorimAssumpoNeves9
,paraoqual
Tambm no foi feliz a redao legal quando aponta para a total improcednciada
sentena anterior, sendo plenamente possvel que a improcedncia tenha sido
parcial, desde que referente matria que ser objeto da demanda a ser extinta com
julgamentodeimprocedncialiminar
Conforme exposto, olegisladorutilizouinapropriadamenteotermosentenadetotalimprocedncia,

sendo possvel para que se configure improcedncia prima facie que a sentenadeimprocedncia
tenha sido parcial, e nointegral.Entendese,ento,queoquedeveserigualacausa depedireo
pedido. Vale lembrar que existe a possibilidade de retratao do magistrado, caso haja apelao
contra a sentena de improcedncia prima facie, conforme o 1 do artigo 285A do CPC. No
caso de ser mantida a sentena,deverorusercitadopararesponderorecurso,anteriormentede
seencaminharoprocessoaotribunal,consoanteo2doartigo285AdoCPC.
Diante do exposto, de grande relevncia dissertar sobre alguns princpios consagrados na Carta
Magna que envolvem o disposto no artigo 285A do CPC, o qual trata do julgamento liminar de
mrito. Ocorre que, para a criao de tal artigo, alguns princpios tiveram de preponderar em
relao a outros. Nesse passo, cumpre a nos enlevar no s os princpios em jogo no referido
dilema, mas tambm destacar os critrios basilares para a compreenso de um direito processual
constitucionalizado,calcadonalgicaprincipiolgicadaConstituiode1988.
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2009, p.
274.
226
2 A CONSTITUCIONALIZAO E A INSERO DOS PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO: UMA ANLISE LUZ DA
APROXIMAODATICADODIREITO
O presente captulo trata da interao processo/Constituio, e da importncia dodialogismoentre

essas duas importantes vertentes. O marco constitucional instituiuse como um divisor deguas,no
que diz respeitoao(re)pensardoprocesso.IssoemvirtudedaposturadaprpriaConstituio,que
cuidou de abarcar uma srie de princpios e garantias processuais, estas que viabilizam a
estruturao do due process oflaw.TalconjecturapossibilitaqueasbalizasquenorteiamoEstado
Democrtico deDireitopossamserdevidamenteseguidas,paraalcanar,dessaforma,aceleridade,
a economia e a prpria efetividade processual, reivindicaes to aclamadas no contexto
contemporneo.
H que se destacar tambm, que o artigo 285A do CPC, abordagem central deste estudo, vem
sofrendo algumas crticas por parte da doutrina, sob o fundamento de que estanormafeririaalguns
princpios constitucionais doprocessocivil.Ocorrequenohumaofensa dealgunsprincpios,mas
uma preponderncia de uns sobre os outros, o que no modelo clssico de sopesamento tende a
ocorrer, tendo por base a alguns critrios, princpios que norteiam para qual lado a balana deve
pender, ou seja, quais princpios devem prevalecer frente ao caso concreto, sendo estes:
necessidade,adequaoeponderaoemsentidoestrito.
Nesse sentido, para melhor compreender essa temtica, cabe compreender a estruturao
principiolgica da Constituio de 1988, bem como em que consiste a fora normativa desses
princpios, para dessa maneira entender como toda essa abordagem transportada para o Direito
ProcessualCivil.Paratanto,enlevaseanecessidadedeanalisarareaproximaodaticadodireito
e, posteriormente, a contribuio de todo esse arcabouo para o processo, que em tempos de
constitucionalizao,nopodeseeximirdainserodentrodessalgica.
227
1.
A CONSTITUIO DE 1988 E A (RE)APROXIMAO DA TICA
DODIREITO
A Constituio Federal de 1988 o marco jurdico responsvel por propiciar, dentre outros
avanos, a (re)democratizao do Estado Brasileiro. As inmeras conquistas humanistas e
democrticas anunciadas pela Carta de 1988 revelam o comprometimento com a observncia dos
Direitos Fundamentais, pressuposto essencial para a consolidao de um legtimo Estado
Democrtico de Direito. Nesse ponto, cumpre realizar uma breve digresso, a fim de inserir a
presente discusso em um cenrio histrico, para melhor compreender as ordens de razo que
incitaramaocorrnciadaretomadaticadodireito. 10
Ao observar o transcurso da histria nos deparamos com momentos de inconstncias, nos quais,
muitas vezes, conquistas tidas como consolidadas so amplamente denegadas. Aferese que o ser
humano, envolto de toda sua complexidade, precisou, em certas circunstncias11
, sofrer par
aprender. O exemplo maior de tal constatao foi a Segunda GuerraMundial,querefletiuosmales

da desproteo dos direitos humanos e a completa indiferena no quedizrespeitoavalorizaoda
pessoa enquanto serportadordedignidade.ApsofimdaIIGuerra,emumcenrioacometidopor
irreparveis danos, restou olhar para trs,paracompreenderqualequivococometeuse,apontode
gerarumadasmaioresbarbriesdacivilizaoOcidental.
Em virtude de tais circunstncias, o PsGuerra foi um perodo reflexivo, onde se repensou a

prpria postura do direito12
. Isso porq
eminentemente formais, caractersticos do positivismo, esvaziados de preenchimento tico,

atendendo assim, aos anseiosoportunistasdodadoperodo.nessecenrio,queseinstauraacrise
do positivismo jurdico, um modelo de e para umsistemaderegras,cujanoocentraldeumnico
10
CITTADINO,Gisele.Pluralismo,DireitoeJustiaDistributiva.RiodeJaneiro:LumenJuris,2004.
COMPARATO,FbioKonder.AAfirmaoHistrica dosDireitosHumanos.7.ed.SoPaulo:Saraiva,2010,p.
38.
12
BARROSO, Lus Roberto.Interpretaoeaplicaoda Constituio. 6.ed.SoPaulo: Saraiva,2009,p.
45
11
228
teste fundamental para o direito, nos fora a ignorar os papis importantes desempenhados pelos
padres que no seguem a lgica das regras13
. No que tan
sustentava mais, principalmente em face das novas reivindicaes, que aclamavam por textos
constitucionaisabertosaprincpios,dotadosdeelevadacargaaxiolgica,comdestaqueparaovalor
dadignidadehumana.14
Nesse patamar se imiscui o resgate tico do direito, e neste esforo surge a fora normativa dos
princpios15
, sendo que
fundamentadores essenciais para a interpretao de todo o ordenamento jurdico, haja vista que
uma Constituio precisa, ser Constituio (ou seja, algo mais que umarelaofticaeinstvelde
16
domnio),precisadeumajustificaosegundoprincpiosticosdedireito.
.
Dessa maneira, os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas,

so ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais17
. Contudo,
devem ser entendidos como mandados de otimizao18
dos valores
portanto, umalgicadiferenciadadasregras.Asregrasportamosistemaall ornothingfashion,de

tudo ou nada,aoincidiremnocaso concretoregemseporquestesdevigncia19
,oquenoo
quando se trata dos princpios, pois estes possuem uma dimenso de peso, dimension of weight,
queosdistinguecategoricamentedasregras.
Tal compilao axiolgica garante no s unidade ao ordenamento jurdico, mas o torna mais
dinmico, criando diferenciadas interaes possveis entre tais princpios. Sustentase que a ordem
jurdica hodierna em muito abandonou, a estatura subsidiria que atribua aos princpios, estamuito
bem refletida no art.4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, que prev para os
13
DWORKIN,Ronald.Levandoosdireitosasrio.SoPaulo:MartinsFontes,2007,p.36
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 10. ed. So Paulo: Saraiva,
2010,p.26.
15
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 10. ed. So Paulo: Saraiva,
2010,p.29.
16
HELLER, Hermann. Teoria doEstado.Granada:Colmares,2004,p.275.Vertambm:MOREIRA,NelsonCamatta.
FundamentosdeumaTeoriadaConstituioDirigente.Florianpolis:Conceito,2010,p.7679.
17
SILVA,JosAfonsoda.CursodeDireitoConstitucionalpositivo.SoPaulo:Malheiros,2011,p.82
18
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8. ed. So Paulo:
Malheiros,p.35.
19
DWORKIN,Ronald.Levandoosdireitosasrio.SoPaulo:MartinsFontes,2007,p.54.
14
229
casos em que a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpiosgeraisdodireito.
Esse posicionamento mostrase insuficiente, poiscondicionaautilizaoprincipiolgica somenteaos

casos em que a lei mostrarse omissa. Nesse passo, cumprefrisarqueosprincpiosso normas,as
quais devem corresponder as modalidades de eficcia jurdica mais consistente20
.Cabedesta
que essa retomada axiolgica irradiase, ou pelo menos deveria irradiarse, por todo o sistema
jurdico.
O prprio princpio da supremacia constitucional possibilita que todas as normas devem ser
interpretadas luz da Constituio, garantindo no s uma logicidade formal, baseada no
escalonamento do ordenamento jurdico21
, mas uma
conteudstica, a prpria constitucionalidade material. Constatase que na atual conjuntura os

princpios da Constituio Federal constituem a fonte primria por excelncia para a tarefa
interpretativa.
Nessa medida, pertine inserir os princpios lgica do Direito Processual Civil, este que tambm
deve ser tomado por uma interpretao guiada pela Constituio. Entendida a presente questo,
cabesituartaldiscursoaxiolgicoconstitucional,nombitodoDireitoProcessualCivil.
2.1 O PRINCO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA:

CONJECTURASDODEVIDOPROCESSOLEGAL
20
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da
pessoahumana.RiodeJaneiro:Renovar,2002,p.203.
21
KELSEN,Hans.TeoriaPuradoDireito.SoPaulo:MartinsFontes,2009,p.215.
230
Aatualconjecturadodireitoestruturaseporumacargaaxiolgicaelevada.Emvirtudedadigresso
feita alhures, tal ocorrncia estendese, tambm, para o processo. Isso porque, na maiorpartedos
casos, o Direito Processual Civil guiase pelos princpios, sejam eles constitucionais ou
infraconstitucionais, pois estes fornecem diretrizes mnimas, mas fundamentais do prprio
comportamentodoEstadojuiz22.
sabido que ao longo do transcurso temporal o direito processual civil percorreu diferenciadas
fases, estas, por vezes, voltadas para a afirmao cientfica e para a fixao de seu objeto de
estudo. Essa postura assevera o comprometimento do Direito Processual Civil com o paradigma
racionalista, das filosofias liberais do Iluminismo europeu23
, este que d
qualificar o direito, em seus diversos mbitos, como cincia. A presente pretenso gerou severas
consequncias, que at os dias atuais ressoam na aplicao do direito, principalmente no que diz
respeitoaoestudododireitoprocessualcivil.
Como elucida Ovdio Baptista24
o direito pr
pela metodologia cientificista, a qual trata de estabelecer questes quantitativas e mensurveis, e

por ser o processo aquele ramo do conhecimento jurdico mais prximo do mundo da vida, da
prtica social., este foi fortemente prejudicado por esta dinmica cientificista. Nesse sentido,
contrapondose a essa metodologia, Eduardo Cambi25
assevera q
permanecer arraigado aos mtodos arcaicos, engendrados pelo pensamento iluminista do sculo
XVIII. Isso porque, o pensamento jurdico deve passar por um aggionamento para que a sua
concretizao, no fique presa a institutos inadequados aos fenmenos contemporneos, no se
dissociedarealidade,frustrandoseuescopofundamental.
Seguindo este escopo, cumpre destacar o princpio do contraditrio e da ampla defesa, to caros
para a construo de um legtimo Estado de Direito, sendo basilares paraaestruturaododevido
22
KELSEN,Hans.TeoriaPuradoDireito.SoPaulo:MartinsFontes,2009,p.92
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologia. In: ROCHA, Leonel Severo STRECK, Lenio. Anurio do
programadepsgraduaoemdireito:mestradoedoutorado.SoLeopoldo:Unisinos,2002,p.169
24
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologia. In: ROCHA, Leonel Severo STRECK, Lenio. Anurio do
programadepsgraduaoemdireito:mestradoedoutorado.SoLeopoldo:Unisinos,2002,p.169
25
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n.6, fev. 2007, p. 2.
Disponvelem:www.panoptica.org.Acessoem:05.Mar.2013.
23
231
processo legal. Alm disso , ainda, estrutura capaz de conformar a to exigida concretizao
processual expostapelopensamentode OvdioBatistaalhures,namedidaemquealmejagarantir
a regular marcha do processo, entretanto, isso deveocorrersem suprimirmanifestaesdaspartes,
portanto, sem a supresso de garantias processuais, sob pena de nulidade . O referido princpio
encontraseasseguradonoartigo5,LVdaCartaMagna,veja:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
[...] LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com osmeiose recursosaela
inerentes
ConsoanteNelsonNeryJnior26
Por contraditrio deve entenderse, de um lado, a necessidade de darconhecimento

da existncia da ao e de todos os atos do processo s partes, e, de outro, a
possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavorveis.
Garantirse o contraditrio significa, ainda, a realizao da obrigao de notificar
(Mitteilungspflicht) e da obrigao de informar (Informationspflicht) que o rgo
julgadortem,afimdequeolitigantepossaexteriorizarsuasmanifestaes.
Assim sendo, o contraditrio significa a obrigao de o juiz citar o ru, para que este tome
conhecimento da ao a possibilidade deste contestar no prazo determinado, expondo sua verso
sobre os fatos o direito produo das provas necessrias ao processo e, a consequente
manifestao da parte contrria diante destas ainda a garantia de participar de todos os atos
processuaise,porfinalapossibilidadederecorrerdecisodojulgadorquesejadesfavorvelasi.
Quantogarantiaconstitucionaldaampladefesa,NeryJnior27
entendequea
Ampla defesa significa permitir s partes a deduo adequada de alegaes que

sustentam sua pretenso (autor) ou defesa (ru) no processo judicial (civil, penal,
eleitoral, trabalhista) e no processo administrativo, comaconsequentepossibilidade
26
NERY JNIOR, Nelson. PrincpiosdoprocessonaConstituioFederal:processocivil, penaleadministrativo.

10ed.rev.,ampl.eatual.SoPaulo:EditoraRevistadosTribunais,2010,p.210211.
27
232
de fazer a provadessas mesmas alegaes e interpor os recursos cabveiscontraas

decisesjudiciaiseadministrativas.
Destarte, a ampla defesa uma garantia constitucional indispensvel tanto no processo judicial,
quanto no processo administrativo. Tal princpio assegura s partes a cincia prvia dos atos
processuais que sero realizados, garantindolhes a possibilidade de participao e a consequente
oportunidadedequestionarerecorrerdedecisodesfavorvel.
No que tange ao princpio do devido processo legal, este se encontra postulado no inciso LIV,do
artigo 5 da Constituio Federal, o qual prev que ningum ser privado daliberdadeoudeseus
benssemodevidoprocessolegal.NeryJnior28
entendeque:
[...] a clusula procedural due processo oflaw nada mais do que a possibilidade
efetiva de a parte ter acesso justia, deduzindo pretenso e defendendose do
modomaisamplopossvel.
Desta maneira, o devido processo legal um princpio base, segundooqualparaqueumprocesso

seja considerado como vlido, h de se observar todas as etapas previstas por lei. De tal modo,
garante que as partes se defendam da maneira mais ampla possvel, o que possibilita uma deciso
maisjustaeadequadaparaocaso,comadevidafundamentaodetodososatosdecisrios.
2.3 CELERIDADE, DURAO RAZOVEL DO PROCESSO E

(IN)EFETIVIDADE PROCESSUAL: PRESSUPOSTOS EENTRAVESPARA
OACESSOAJUSTIA
importante frisar que o fenmeno da constitucionalizao dos direitos e garantias processuais,

alm de retirar do Cdigo de Processo a centralidade do ordenamento processual (fenmeno da
descodificao), ressaltou o carter publicstico do processo 29
. Dito de ou
precisou rever a ideologia que ordenou sua gnese, afastandose assim deumaposturaprivatstica,
28

29
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n.6, fev. 2007, p. 2.
Disponvelem:www.panoptica.org,Acessoem:05.Mar.2013,p.2.
233
que v o processo como mero mecanismo de utilizao individual. Agora, cabe observlo como
meio disposio do Estado, para a concretizao e realizao da justia, que um valor
eminentemente social.30
Essa muda
tutela jurisdicional, devendo esta ser efetiva, clere e adequada. Assim, conforme aclara Carolina
Bonadiman31
, o processo
de aplicar o direito ao caso concreto e solucionar o conflito) e eficiente (capaz de produzir

resultadoscomomnimodedispndiodetempoedemeios).
A ineficincia processual conjugada com a precria celeridade imprime descrdito aodireito,ecria

bices para o acesso uma ordem jurdica justa. Como observar Carnelutti32
, o tempo
inimigo do direito, contra qual o juiz deve travar uma guerra sem trguas. Isso porque, na maioria
dos casos, postergar a devida tutela jurisdicional causar indelveis prejuzos aos cidados, que
pleiteiam dada prestao jurisdicional. Portanto, evidente que os mecanismos processuais devem
convergir com o fator tempo, sendo dessa maneira aliados deste, pois enquanto o processo
prosseguiraoarrepiodocoeficientetemporal,noseterodevidoacessojustia.
Entretanto, o clculo para a estruturao de um direito processual justo, no se perfaz atendendo

somente a celeridade, pois de nada adianta um processo clere que atropela as garantias e os
princpios constitucionais, tais como o contraditrio efetivo, a ampla defesa, a igualdade, a
independncia e imparcialidade do juiz. Desse modo,oidealque ainstrumentalidadedoprocesso
esta que permite a construo de tcnicas processuaisefetivas,rpidaseadequadasrealizao
do direito processual33
, seja co
fundamentais.
Em virtude da relevncia do tema, o prprio legislador constitucional, com a inteno de garantir a

30
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Efetividade do processo e tcnica processual. In: Revista de Processo. So
Paulo.n.77.jan./mar.1995.v.20.
31
ESTEVES, CarolinaBonadiman. A forma de comunicao dos atos processuais e a garantia constitucional da
razovel durao do processo. In: ALMEIDA, Ene De Stutz e (org.). Direitos e garantias constitucionais
Florianpolis:Boiteux,2006,p.39.
32
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Buenos Aires: EJEA, 1971, p. 45. In: ESTEVES, Carolina
Bonadiman. A forma de comunicao dos atos processuais e a garantia constitucional da razovel durao do
processo. Direitose garantias constitucionais.ALMEIDA,EneDeStutze(org.).Florianpolis:Boiteux,2006,p.
39.
33
DINAMARCO,CndidoR.Ainstrumentalidadedoprocesso.14.ed.SoPaulo:Malheiros.2009,p.45
234
eficincia na prestao jurisdicional, acresceu, mediante a Emenda Constitucional n 45/04, ao rol

dos direitos fundamentais da Carta Magna, oincisoLXXVIII,noartigo5,oqualprescreveque a
todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os
meiosquegarantamaceleridadedesuatramitao
ConsoanteNeryJnior34
O princpio da durao razovel possuiduplafunoporque, deumlado,respeita ao

tempo do processo em sentido estrito, vale dizer, considerandose a durao que o
processo tem desde seu incio at o final com o trnsito em julgado judicial ou
administrativo, e, de outro, tem aver comaadoodemeiosalternativosdesoluo
de conflitos, de sorte a aliviar a carga de trabalho da justia ordinria,o que, sem
dvida,viriaacontribuirparaabreviaraduraomdiadoprocesso.
De tal modo, o princpio visa assegurar efetividade na prestao jurisdicional, criando meios que
tornem o PoderJudiciriomaisgileclere,comopelautilizaodemeiosalternativosderesoluo
de conflitos. Na viso de Nery Jnior o princpio em questo ainda possui outra funo, assim,
analisandoo em sentido estrito, podese depreenderquegarante aprestezaeumprazorazovelna
tramitaodeumprocesso.
No que pertine ao acesso justia ou ainda o princpios da inafastabilidade do controle

jurisdicional este se encontra presente no inciso XXXV, do artigo 5 da Constituio Federal, o
qualdispequealeinoexcluirdaapreciaodoPoderJudiciriolesoouameaaadireito.
SegundoCssioScarpinellaBueno35
A compreenso de que nenhuma leiexcluir ameaaoulesoadireitodaapreciao

do Poder Judicirio deve ser entendida no sentido de que qualquer forma de
pretenso, isto , afirmao de direito pode ser levada ao Poder Judicirio para
soluo (v. n. 1 do Captulo 1 da Parte I). Uma vez provocado, o Estadojuiz tem o
dever de fornecer quele que bateu s suas portas uma resposta mesmo que seja
negativa no sentido de queno h direitonenhum a ser tutelado ou, bemmenosdo
que isto, uma resposta que diga ao interessado que no h condies mnimas de
saber se h, ou no, direito a ser tutelado, isto ,que no h condies mnimas de
exercciodaprpriafunojurisdicional[...]
34

35 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizadodedireitoprocessualcivil: teoriageraldodireitoprocessual
235
Conforme exemplificado, o princpio do acesso justia envolve o direito ao ingresso ao Poder

Judicirio. Todavia, o princpio em questo no se restringe apenas garantia de acesso ao Poder
Judicirio, alcana tambm o direito a uma resposta do Estadojuiz, mesmo que sejanosentidode
quenohaobservnciadascondiesmnimasdaao.
importante salientar que o princpio do acesso justia no se limita ao aspecto formal, garante
tambm o direito a uma deciso justa e adequada para o caso, alcanada de forma democrtica.
Assim, diante da exposio destesprincpiosedaconstruodesteplanodefundo,cumpre analisar
atesequeenlevaainconstitucionalidadedoartigo285AdoCPC.
3 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 285A DO CPC:

SUPRESSO DO CONTRADITRIO, PROPORCIONALIDADE E A
ADI3.695
H ainda na doutrina brasileira autores que defendem a tese da inconstitucionalidade do artigo

285AdoCPC.Emboratalposiodoutrinriasejaminoritria,degranderelevnciaserdebatida
notrabalhoemquesto.PauloRobertodeGouvaMedina36
consideraque:
Nada mais incompatvel com o contraditrio do que a possibilidade de o litgio

resolverse por meio desentena transladada deoutroprocesso,emqueoautorno
interveio. Porque, dessa forma, a lide estar sendo composta sem que a parte
prejudicada tenha podido discutir, previamente, os elementos que influram na
motivao da sentena. Esta, no caso, ter sido para o autor (e tambm para parte
contrriaemrelaoqualopedidoforaformulado)resinteraliosacta.
Conforme posicionamento deMedinaoartigo emquestoprovocaumasupressodocontraditrio,

extinguindo a possibilidade dos sujeitos da relao de interferirem na deciso judicial por meio de
seus argumentos. Ainda comrelaoalegadainconstitucionalidadedoartigo285AdoCPC,de
36
MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Sentena emprestada: uma nova figura processual. Revista de processo,
SoPaulo,ano31,n.135,p.152160,mai.2006,p.155.
236
relevncia a crtica de Cmara, apesar de, atualmente, este ter adotado posicionamento diversodo
inicialmenteexpostoemsuaobraLiesdeDireitoProcessualCivil37 ,vide:
Em primeiro lugar, o fato de haver a possibilidade de se ter juzos em que atuam

magistrados com entendimentos diferentes acerca da mesma matria far com que
para alguns essa regra seja aplicada e para outros no, ainda que estejam em
situaes jurdicas substancialmente iguais. No vemos qualquer razo para que
pessoas iguais sejam submetidas a processos diferentes. H, ainda, outro ponto a
considerar: com muita frequncia acontecer de se pretender aplicar o dispositivo
aqui examinado a causas que envolvam a Fazenda Pblica. Ora, ao se indeferir
liminarmente a petio inicial, proferirse uma sentena que ser impugnada por
apelao. Recebido o recurso, estabelece a lei que ser o demandado citado para
responder ao recurso (art. 285A, 2). Ocorre que aFazendaPblica,quetemprazo
em qudruplo para contestar, no o tem para contraarrazoar apelao. Istofarcom
que a Fazenda perca seu benefcio deprazoparadefenderseemtodososprocessos
emquesejaaplicadoesteart.285A.
De tal modo, Cmara defendia a inconstitucionalidade, pois, mesmo em situaes jurdicas

substancialmente iguais, o artigo abordado poder ser aplicado ou no, e tal deciso de aplicao
da regra partir do juzo de cada magistrado, uma vezqueestespossuementendimentosdiversosa
respeito da mesma matria. Outro ponto que Cmara aborda acerca das aes que envolvem a
Fazenda Pblica. Segundo este, o instituto da improcedncia prima facie gera uma questo
prejudicial Fazenda Pblica, uma vez que esta perderia sua vantagem em qudruplo para
responderaao.
Tendo em conta a alegada inconstitucionalidade, a Ordem dos Advogados Brasileiros ajuizou a

Ao Direta de Inconstitucionalidade de nmero 3.695 contra a alterao que inseriu o artigo
285A ao CPC, sob a alegao de que a introduo do artigo viola os princpios daigualdade,da
inafastabilidade de apreciao de leso ou ameaa a direito pelo Judicirio, do devido processo
legal, do contraditrio e da ampla defesa. No entanto, em pesquisa data de 05 de novembro de
2012, no site do Supremo Tribunal Federal foi constatado que ainda no foijulgadaaAoDireta
deInconstitucionalidadeemquesto.
Ocorre que o entendimento de que o artigo 285A inconstitucional no o posicionamento
37
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora
LumenJuris,2007.v.1,p.341.
237
majoritrio da doutrina. Segundo Cassio Scarpinella Bueno O art.285A deve ser compreendido
na busca de maior racionalidadeeceleridadenaprestaojurisdicional[...]38
.Noquecon
posicionamento de Cmara de que a Fazenda Pblica perderia sua vantagem em qudruplo para
responderaao,valetecerocomentriodeNeves39
,paraoqual
O art. 188 do CPC prev o prazo em qudruploparaaFazendaPblicaeoMinistrio

Pblico contestarem e em dobro para recorrerem, sendo pacfico o entendimentode
que o prazo para a apresentao de contrarrazes de recurso simples. Pois bem,
acreditandose que a resposta da Fazenda Pblica ao recurso interposto pela parte
contrria seja efetivamente uma contestao, natural entender queoprazo seriade
60 dias para a Fazenda Pblica. Essa tese pode ser corroborada com a alegao de
que, tratandose do primeiro momento de manifestao da Fazenda Pblica, mais do
que natural a contagem diferenciada de prazo. At mesmo aredaodoart.285A,
2,doCPCcorroborariaessatese,aoindicarrespostaenocontrarrazes.
Como exemplificado, fato que a Fazenda Pblica tem prazo em qudruplo para contestar e em
dobro para recorrer, conforme artigo 188 do CPC.Nopresentecaso,diantedojulgamentoliminar
do pedido do autor, a Fazenda Pblica ser intimada para contrarrazoar o provvel recurso
interposto pelo autor, e, data vnia a dvida posta pelo ilustre autor Cmara, ter prazo em
qudruplo para recorrer, visto que o carter/natureza de sua resposta no ser de contrarrazes,
mas sim pura e exclusivamente de contestao, sendo esta a primeira oportunidade do ru se
manifestarnosautos.
Quanto tese de que o artigo feriria o princpio do contraditrio Marinoni40
entende que
principal beneficiado pelo instituto do julgamento liminar das aes repetitivas, uma vez que fica
dispensando de convencer o juzo de primeirograuarespeitodaimprocednciadopedido.Como
pde ser aferido, o julgamento liminar da ao no viola a garantiadocontraditrio,uma vezquea
defesa do rudesnecessria,tendoemvistaqueestaemnada alterariaadecisodomagistrado,o
qual j possui seu entendimento acerca do caso, e, aindaassim,oruserapartefavorecidadetal
38
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direitoprocessualcivil: procedimentocomum:ordinrioe

sumrio.3ed.rev.eatual.SoPaulo:EditoraSaraiva,2010.v.2.tomoI,p.153.
39
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: EditoraMtodo,2009,p.
319320.
40
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 1, p.
355.
238
deciso.
J no caso do entendimento de que o artigo 285A do CPC fere odireitodeao, GelsonAmaro

deSouza41
afirmaqueeste
No prejudica nem restringe o direito deao como poderia parecer primeiravista.

O direito de ao exercido e o juiz presta a jurisdio julgando o mrito. Se o juiz
julgaomrito,porque reconheceapresenadodireitodeaoe,ematenoaoseu
exerccio, julga o mrito logo de incio. O que o autor no vaiter o julgamento de
mrito a seu favor, mas o mrito dacausajulgadoea jurisdioprestada.Masisso
notemnadaavercomasgarantiasconstitucionaisdodireitodeao.
De tal modo, no h uma restrio do direitodeao,jquehojulgamentodemrito,sendoque

a nica diferena que este julgamento ocorrer logo no incio da ao, uma vez que se revela
desnecessrio o prosseguimento do feito. Ainda assim, h a possibilidade de retratao do
magistrado e, caso esta no ocorra, o autor, insatisfeito com o resultado, tem a possibilidade de
recorrerparaimpugnartaldeciso.
Emseuposicionamento,GelsonAmarodeSouza42
aindaafirmaque,
Princpios basilares do processo como o contraditrio, a ampla defesa e o devido

procedimento legal foram institudos em benefcio da parte para evitar que ela sofra
prejuzo. No entanto, se nenhum prejuzo advier parte, nadah a reclamar.oque
acontece quando o mrito julgado a favor do ru, em que a sua citao em nada
importaemesmodestanooprejudique.
Como discorrido pelo autor, no h nenhum prejuzo dos princpios do contraditrio, da ampla
defesa e do devido processo legal, tendo em vista que a aplicao do artigo 285A no traz
prejuzos ao ru, sendo este o maior beneficiado da deciso. Diante do exposto, defendese no
estudo em questo a tese de que no h ocorrncia de inconstitucionalidade naaplicao do artigo
285A do CPC, visto que o autor da demanda ter sua pretenso devidamente analisada, assim,
ter exercido o direito de ao, havendo uma deciso de mrito, na qual o ru ser o maior
41
SOUZA. Gelson Amaro de. Sentena de mrito sem a citao do ru (art. 285A do CPC).RevistaDialticade
DireitoProcessual.SoPaulo,n.43,p.3952,out.2006,p.50.
42
SOUZA. Gelson Amaro de. Sentena de mrito sem a citao do ru (art. 285A do CPC).RevistaDialticade
DireitoProcessual.SoPaulo,n.43,p.3952,out.2006,p.51.
239
beneficiado. E, caso o autor se sinta prejudicado por tal deciso, ainda tem a possibilidade de
recorrerparaimpugnaradecisodesfavorvelasi.
De tal modo, o legislador ao incluir o artigo 285A no CPC primou por dar maior efetividade na
prestao jurisdicional,atendendoaodireitofundamentaldaduraorazoveldoprocesso,umavez
que se mostra desnecessrio o prosseguimento da ao, j que, ao final desta, seria alcanado o
mesmo resultado. No obstante, o referido artigo no deixou de observar as garantias de ingresso
aoPoderJudicirio,dodevidoprocessolegal,docontraditrioedaampladefesa.
Assim, diante do entendimento da constitucionalidade do artigo 285A do CPC, o estudo em

questo analisar a omisso do legislador quanto questo de julgamento liminar da ao pela
procednciadopedido.
4AESTRUTURAODAPROCEDNCIAPRIMAFACIEFRENTEA
OMISSOLEGISLATIVA:CONTORNOSJURISPRUDENCIAIS
O legislador brasileiro ao inserir o artigo 285A, no CPC teve a inteno de conferir maior
celeridade eefetividadenaprestaojurisdicional.Destemodo,oartigoemquestoevitaqueaes
semelhantes tramitem at o final para se chegar ao mesmo resultado que se alcanaria ao proferir
uma sentena liminar. Ocorre que quanto ao julgamento liminar pela procedncia do pedido o
legisladorbrasileirofoiomisso.Emsuaobra,MarinonieArenhart43
expemqueoa
[...] trata apenas das sentenas de improcedncia, esquecendo do problema das

aes repetitivas que conduziram a sentena de procedncia. Ser que esta ltima
situaonomereceamesmaconsideraodaoutra?
Tal considerao encontra respaldo no inciso LXXVIII, do artigo 5 da Carta Magna, o qual
assegura a durao razovel do processo. Assim,deformaanalgicaaoartigo285AdoCPCno
h razoparanoseadmitiraaplicaodanormaaoscasosde julgamentoliminarpelaprocedncia
43
MARINONI, Luiz Guilherme Arenhart, Srgio Cruz.Curso de processocivil:processodeconhecimento.8.ed.

rev.eatual.SoPaulo:EditoraRevistadosTribunais,2010.v.2,p.99.
240
do pedido, quando presentes todos os requisitos, uma vez que os princpios que envolvem a
aplicaodedecisopelaimprocednciatambmabarcamadecisopelaprocednciadopedido.
Portanto, ao se utilizar o recurso da analogia para a aplicao de julgamento liminar pela

procedncia, continuar presente a inteno do legislador de atribuir maior efetividade eceleridade
na prestao jurisdicional. Ainda assim,aanalogianoprejudicaroprincpiodocontraditrio,uma
vez que haver a possibilidade de retratao do magistrado em caso deinterposioderecursode
apelao, igualmente como ocorre no caso de improcedncia prima facie. Na hiptese de o
magistrado no se retratar, o ru ainda ter seu recurso julgado pelo tribunal, havendo, por
conseguinte,possibilidadedeobterdecisofavorvelasi.
Demodoinovador,esteentendimentovemsendoadotadoporpartedajurisprudncia,vide:
AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANA. TRIBUTRIO. ICMS.

CONSUMO DE ENERGIA ELTRICA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO
14, VI, "2", E VIII, "7", DO DECRETO27.427/2000.REJEIODASPRELIMINARES
DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA AD CAUSAM. INEXISTNCIA DE
IMPETRAO CONTRA LEI EM TESE. INOBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA
SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. RECEDENTES DO TJERJ. ARGUIO DE
INCONSTITUCIONALIDADE N 27/2005, E N 21/2008. VINCULAO DOS
RGOS FRACIONRIOS POR FORA DO ARTIGO 103 DO RITJERJ. DECISO
DE PROCEDNCIA TOTAL DO PEDIDO, PROFERIDA EM CONSONNCIA
COM O DISPOSTONOARTIGO285A,DOCPC.MANUTENODADECISO
MONOCRTICA QUE CONCEDEU A SEGURANA. DESPROVIMENTO DO
AGRAVOINTERNO. (TJRJ,MS2009.004.00416,Relator:DES.CARLOSSANTOSDE
OLIVEIRA,Data de julgamento: 30/06/2009, 9 Cmara CveldoRiodeJaneiro)(grifo
nosso)
E M E N T A: Mandado de Segurana contra ato do Secretrio de Estado deSade

do Estado do Rio de Janeiro, em que a Impetrante, portadora de insuficincia renal
crnica terminal, necessita com urgncia dos medicamentos CICLOSPORINA, 25mg,
50mg, 100 mg, pugnando pelo deferimento de pedido liminar, para fornecimento
gratuito desses remdios pelo Estado, requerendo, ao final, a concesso da
segurana. I Consideraes sobre o respaldo processual da R. Deciso a ser
proferida. Art. 285A do C.P.C. Permisso legislativa para o Julgamento imediato de
processos repetitivos. Precedentes deste Colendo Sodalcio. Necessidade da
efetividade e celeridade da prestaojurisdicional, mxima prevista na Constituio
Federal como garantia fundamental, nos termos do inciso LXXVIII do seu artigo 5.
Interpretao sistemtica das regras processuais vigentes. II Reconhecimento de
que o E. Tribunal de Justia, no exerccio da jurisdiode casosdesuacompetncia
originria, atua como se fosse um rgo Julgador de Primeira Instncia, inexistindo
razo para que no disponha da liberdade descrita no artigo 285A do C.P.C.
Aplicao analgica, por se tratar de norma processual. Permisso para que o I.
Desembargador Relator profira provimento jurisdicional de mrito de
241
improcedncia ou procedncia dos pedidos, em demandas cuja matria for

exclusivamente de direito, reproduzindo o contedo de decises j adotadas, por
exausto, pela Cmara que integra. III Matria em lide com entendimento
jurisprudencial dominante deste E. Tribunal de Justia. Exegese da Smulan.65.
Vriosprecedentes.Fornecimentodemedicamentoindispensvelsade.Aplicao
dos 6 e 196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei n. 8080/90. Sadedireitode
todos e dever do Estado. Sendo a sade dever do Poder Pblico, impese o
fornecimento de medicamento gratuito,na formaestabelecidapelaorientaomdica.
Demonstrada a necessidade de uso dos medicamentospleiteadospelaImpetrante. A
impossibilidade de obteno dos remdiospleiteadospodecausardanosirreparveis
sade da Suplicante, podendo resultar, inclusive, em evento fatal. IV Atribuio,
tambm, de fora concessiva da liminar requerida nopresenteWritfundamentao
desta Deciso, na hiptese de sua eventual modificao em sede recursal,face ao
julgamento Monocrtico. V Concesso da ordem, determinando que a Autoridade
Coatora fornea Impetrante os medicamentos CICLOSPORINA, 25mg, 50mg, 100
mg, nas quantidades descritas fl. 03, enquanto necessrio manuteno de seu
estado de sade. Procedncia. (TJRJ, MS 2008.004.00420, Relator: DES. REINALDO
P. ALBERTO FILHO, Data de julgamento: 04/04/2008, 4 Cmara Cvel do Rio de
Janeiro)(grifonosso)
Como pode ser aferido nestes julgados, o Tribunal optoupelaobservnciadoprincpiodadurao

razovel do processo, permitindo o provimentojurisdicionaldemritodeprocednciadospedidos,
por meio da analogia do artigo 285A do CPC, por conseguinte, manteve a deciso de primeiro
grau. Uma vez sendo desnecessrio o prosseguimento do feitodiantedaobservnciadosrequisitos
para a aplicao do artigo e, j tendo o caso sidocomprovadounicamentepelaprovadocumental,
alm de no haver a necessidade de uma dilao probatria mais ampla, a deciso que concede a
procedncia do pedido liminarmente seria perfeitamente aceitvel. Deste modo, pode ser aferido
quehaveraprepondernciadealgunsprincpiossobreoutros.
ConsoanteCassioScarpinellaBueno44
osprincpios
[...] convivem uns com os outros mesmo quando se encontrem em estado de total
colidncia. Eles no se revogam, no se sucedem uns aos outros, mas, bem
diferentemente, preponderam, mesmo que momentaneamente, uns sobre os outros.
Eles tendem, diferentemente do que ocorre comregrascolidentes,aconviverem,uns
com os outros, predominando, uns sobre os outros, mesmo que temporariamente,
mas semeliminao(revogao)recproca. Eles,osprincpios,tendemaseacomodar
em um mesmo caso concreto que reclama sua incidncia, conforme sejam as
necessidadespresentesouausentesquejustificamasuaincidncia.
Pelo ensinamento citado, os princpios no se revogam, mas preponderam temporariamente uns

44
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoriageraldodireitoprocessual

242
sobre os outros, segundo as necessidades do caso concreto. Posto isso, defendese no estudo em
questo que haja em cada caso concreto uma anlise de quais princpios devem preponderar em
relao aos outros. Frisase que o julgamento liminar pela procedncia no dever ser aplicado
como regra, mesmo quando presentes todososrequisitosexigidospeloartigo285AdoCPC,mas
to somente nos casos em que o aplicador do direito observar que os princpios da celeridade e
eficincia devam preponderar sobre os demais princpios. Isto , que a preponderncia ser
benficajustamentepelofatodeevitaroprosseguimentodaaofadadaaomesmofimjsabido.
Deste modo, para a aplicaodaprepondernciadeunsprincpiossobreosoutros,sernecessrio

levar em considerao a regra da proporcionalidade ao se analisar ocaso.Estaregra possuialguns
critrios que, segundo entendimento de Bueno45
so: a regra
e a regra da proporcionalidade em sentido estrito. Quanto regra da adequao, Bueno46
entende
que [...] o que se deve buscar a exata correspondncia entre meios e fins para que haja uma
correlao lgica entre os fins e os meios utilizados ou utilizveis para serem alcanados.. Como
exemplificado, segundo a regra da adequao devem ser utilizados meios apropriados para o
alcance dos fins que se pretende chegar. J quanto regra da necessidade, Cassio Scarpinella
Bueno47
entendequeesta
[...] impe a avaliao dosprpriosmeiosadotadosparaatingimentodasfinalidades.

Ele leva a uma considerao crticasobreaexistnciadeoutrosmeiospossveispara
ser alcanado omesmo fim. Na exata medida em que haja outros meios, deve se dar
preferncia quele que traga menores prejuzos,amenorrestrioaquaisqueroutros
direitos.
Assim,deacordocomaregradanecessidadedeveseobservar seomeioutilizado,dentretodos os
possveis de serem empregados, o que produz menos prejuzos. Com relao regra da
proporcionalidadeemsentidoestrito,CassioScarpinellaBueno48
prescrevequeesta
45

46
47
48
243
[...] faz as vezes de uma verdadeira conferncia ou reexame das regras anterioresem
que se viabilize um exame da correspondncia entre os meios e fins, sopesando as
vantagenseasdesvantagensdasoluodadaaocasoconcreto.
Consoante os ensinamentos de Bueno, a regra da proporcionalidade em sentidoestritoexigequeo

magistrado, frente ao caso concreto, valore se a deciso alcanar um resultado satisfatrio,
analisando as vantagens e desvantagens de tal deciso. Deste modo, defendese no estudo em
questo que o magistrado, ao analisar o caso concreto, dever utilizarse da regra da
proporcionalidade para avaliar se ser favorvel a deciso de procedncia prima facie. Assim,
deve analisar se o meioutilizadoserapropriadoe,trarmenosprejuzos,dentretodosospossveis
deseremempregadose,ainda,seserobtidoumresultadosatisfatriocomestadeciso.
Conforme exposto, ao analisar um caso concreto, omagistradodeverobservarseestopresentes

os requisitos do artigo 285A do CPC, alm dos critrios da regra da proporcionalidade acima
expostos, paraverificarseserbenficaautilizaodaanalogiadetalregraparaproferirjulgamento
liminar pela procedncia do pedido. Caso entenda que a procedncia prima facie trar algum
prejuzo, dever o magistrado prosseguir com a ao, assim, poder alcanar um resultado mais
justo ao caso analisado. Todavia, prosseguir com uma ao na qual se encontram presentes todos
os requisitos do artigo 285A do CPC e os critrios da regra da proporcionalidade e, na qual o
magistrado j possui seu convencimento, seria ilgico, tendo em vista que o resultado alcanado
seria o mesmo. Deste modo, os princpios da celeridade, da efetividade, da durao razovel do
processo e, da economia processual seriam notadamente violados ao se prosseguir com uma ao
quesereveladesnecessria.
CONSIDERAESFINAIS
Celeridade, economia e efetividade processual so princpios constitucionais processuais que com
244
grande frequncia emergem no atual contexto jurdico brasileiro. Isso sedeveaprpriacarnciade

efetivao dos referidos princpios. Nesse prisma, cumpre destacarqueoartigo285A,doCdigo
de Processo Civil, no padece de inconstitucionalidade, visto que o autor da demanda ter sua
pretenso devidamente analisada, alm de que o ru ser o maior beneficiado da deciso. Deste
modo, no h qualquer violao dos princpios do acesso justia, do devido processo legal, do
contraditrioedaampladefesa.
Assim, ao incluir o artigo 285A no Cdigo de Processo Civil o legislador primou por dar maior
efetividade na prestao jurisdicional, atendendo ao direito fundamental da durao razovel do
processo, uma vez que se mostra desnecessrio o prosseguimento da ao, j que ao final desta
seria alcanado o mesmo resultado. Ademais, o artigoemquestoaindaprimou pelosprincpiosda
economiaeceleridadeprocessual.
Concluise ainda, que existe a possibilidade de provimento jurisdicional demritopelaprocedncia

dos pedidos, por meio da analogia do artigo 285A do CPC,quandopresentesosrequisitosdesta
norma, alm dos critrios daregradaproporcionalidade.Todavia, paraqueomagistradoprofiratal
deciso, dever verificar se ser benfica a utilizao da analogia de tal regra para proferir
julgamento liminar pela procedncia do pedido, assim, primar pela preponderncia dos princpios
daceleridade,daduraorazoveldoprocesso,daefetividadeedaeconmicaprocessual.
REFERNCIAS
VILA, Humberto. Teoria dos princpios:dadefinioaplicaodosprincpiosjurdicos.8.ed.

SoPaulo:Malheiros.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidadedapessoahumana.RiodeJaneiro:Renovar,2002.
BARROSO, Lus Roberto.Interpretao e aplicao da Constituio. 6. ed. So Paulo:

Saraiva,2009.
245
BRASIL.CdigodeProcessoCivil.17.ed.SoPaulo:RevistadosTribunais,2012.
BRASIL. Constituio [da] Repblica Federativa do Brasil. 45. ed. atual. e ampl. So Paulo:
Saraiva,2011.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3695. Rel. Min. Cezar Peluso. Disponvel em:
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248
Acesso justia e direitos fundamentais no mbito da Justia do Trabalho: pela

necessidade de extino do jus postulandi e criao de uma Defensoria Pblica
especializada1
RESUMO
O efetivo acesso justia, no somente em seu carter formal, de acesso aos tribunais,
com a remoo dos obstculos sociais e econmicos que o inviabilizam, mas, tambm, e
principalmente, em seu carter material, de resoluo dos conflitos de forma justa, efetiva e
clere, figura como direito fundamental de suma importncia para o Estado Democrtico de
Direito, uma vez que proporciona, mediante a tutela do Estado, a obteno da plenitude da
condio de cidado.
A partir de tal pressuposto, pretende-se demonstrar que o instituto do jus postulandi,
no processo trabalhista, muito embora oferea condies para a obteno do acesso
prestao jurisdicional, falha ao no viabilizar o direito a uma justia justa, pois ocasiona,
na prtica, um desequilbrio na atuao processual dos litigantes.
A assistncia judicial gratuita um dever do Estado e direito de todo cidado que no
dispuser de recursos para arcar com assistncia particular, e a Justia do Trabalho, com a
manuteno do instituto do jus postulandi, vem descumprindo preceito fundamental da
Constituio ptria, ao no garantir um efetivo acesso justia e igualdade das partes no
processo. Desse modo, o presente artigo almeja evidenciar a veemente necessidade de
extino do jus postulandi no processo trabalhista e sua substituio por uma Defensoria
Pblica especializada, a fim de obedecer, inclusive, ao disposto no artigo 133 da Constituio
da Repblica.
Palavras-chave: Acesso Justia; Jus postulandi; Justia justa; Defensoria Pblica Trabalhista
REIS, Renata Olandim - Advogada Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais
UFMG renataolandim@hotmail.com;
RODRIGUES, Joanna Paixo Pinto Advogada Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais UFMG jppr@ufmg.br
249
Access to justice and fundamental rights within the labor courts: the need for revocation
of jus postulandi and creation of a Public Defensory specialized
ABSTRACT
An effective access to justice, not only in its formal character of access to courts
without the social and economic obstacles that would prevent it, but also and most
importantly, in its material character of dispute resolution in a just, effective and speedy
manner, plays the role of a fundamental right of extreme importance for the States rule of
law, since it provides, through the States tutelage, the fulfillment of ones citizenship.
From such a premise, it shall be demonstrated that the institute of jus postulandi in
labor procedure, although it offers conditions for judicial redress, it fails by not enabling the
right to a just justice for it allows, in practice, an unbalance between the parties in the
procedure.
A free legal assistance is a duty of the State and a right of every citizen that does not
dispose of the resources to bear the costs of private assistance, and the Labor Judiciary, with
the maintenance of the institute of jus postulandi, have been breaching a fundamental
provision of the national Constitution by not guaranteeing an effective access to justice and
equality of parties in the procedure. This way, this study seeks to evidence the clear necessity
of extinction of jus postulandi in labor procedure and its substitution for a specialized office
of Public Defenders in order to obey, among others, to the provision contained in article 133
of the Republics Constitution.
Keywords: Access to Justice; Jus Postulandi; Fair Justice; Labor Public Defensory
250
1 INTRODUO
A Constituio da Repblica, ao elencar em seu rol de direitos e garantias
fundamentais a previso de prestao de assistncia jurdica integral e gratuita, por parte do
Estado, a todos os que comprovarem insuficincia de recursos, buscou no somente assegurar
os meios de acesso do cidado hipossuficiente ao judicirio, mas, igualmente, a viabilizao
de mecanismos capazes de promover a isonomia material entre as partes, abrandando as
desigualdades sociais entre elas existentes para, assim, chegar-se mais prximo a uma real
igualdade processual.
Tal objetivo, todavia, no foi alcanado na Justia do Trabalho, porquanto o instituto
do jus postulandi, que nela vigora, ao permitir s partes a atuao judicial, at o segundo grau,
sem o intermdio de um advogado, promoveu a disparidade de condies de atuao
judiciria entre reclamante e reclamado, falhando tal instituto em concretizar, no sistema
processual trabalhista, um pleno acesso justia, com a consecuo de uma justia justa.
Em decorrncia deste instituto, o trabalhador, enquanto hipossuficiente na relao
processual, diante de sua precariedade de recursos para a contratao de advogado particular,
quando se v obrigado a fazer uso de tal prerrogativa, ingressa pessoalmente em busca de seus
direitos, enquanto o empregador, detentor do capital, na maioria das vezes, encontra-se
amparado por advogado, gerando, assim, desigualdade processual material entre as partes,
visto que, de um lado, haver um profissional conhecedor da legislao e procedimento
aplicvel ao caso, enquanto do outro, somente o trabalhador, leigo e inexperiente na funo
em que se encontra.
Ainda, at mesmo o empregador, nos casos de insuficincia de recursos, quando
decide responder sozinho a ao contra ele preposta (o que se v com menor frequncia e,
portanto, uma preocupao secundria do presente estudo e aqui mencionado a ttulo de
exemplificao da ineficincia do supra referido instituto), tambm se v diante de uma
situao para a qual no est preparando, colocando em risco, assim, o fim justo do processo.
Aliado ao fato da existncia de tal instituto inviabilizador de uma justia plena, tem-se
o enorme problema da ausncia de prestao de assistncia judicial gratuita por parte do
Estado, por meio das Defensorias Pblicas, no mbito trabalhista. Conforme exposto por
Boaventura de Sousa Santos 2 , a Defensoria Pblica no Brasil foi implantada de forma
2
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revoluo Democrtica da Justia. So Paulo: Cortez, 2007, p. 47
48.
251
incipiente, e ainda apresenta inmeros pontos problemticos quanto ao seu funcionamento,

como o pequeno nmero de defensores, baixa cobertura dos servios no territrio nacional,
e a falta de incentivos governamentais para sua fortificao e autonomia. Tambm Alexandre
Lobo Rocha3, ao discorrer sobre as deficincias de tal instituio, destaca a amplitude do
universo da demanda populacional, os custos de implementao operacional do modelo
preconizado na legislao, os nveis da remunerao paga pelo ente pblico mantenedor e a
vulnerabilidade s contingncias do jogo poltico das foras partidrias que do sustentao
ao governo como empecilhos de implementao de tal modelo em sua plenitude.
Todavia, a presena de tantos problemas estruturais e institucionais no justifica a
ausncia de ao por parte do Estado em disponibilizar tal servio perante a Justia do
Trabalho, vez que h previso legal4 pra instituio e atuao de Defensoria Pblica junto a
esta especializada e, como exposto supra, a demanda e a necessidade da assistncia por ela
prestada bastante intensa.
2 JUS POSTULANDI x ACESSO JUSTIA

O Acesso Justia ou ordem jurdica justa, constitucionalmente assegurada aps
dcadas de construes acerca da necessidade de o Estado fornecer os meios capazes de
promover uma isonomia material e econmica entre as partes, mediante instrumentos e
garantias processuais, capazes de concretizar o exerccio da cidadania, fortalecendo a
democracia. Sobre o movimento pelo Acesso Justia, Cndido Rangel Dinamarco, fazendo
referncia Capelletti e Garth:
Informa Cappelletti, no ensaio escrito em co-autoria com Bryant Garth, que o
movimento pelo acesso justia constitui um aspecto central do moderno Estado Social,
ou welfare State; nos pases ocidentais, esse movimento tem transparecido em trs fases
(ou ondas), iniciadas em 1965: A primeira onda constituiu na assistncia jurdica
(superao dos obstculos decorrentes da pobreza); a segunda diz respeito s reformas
necessrias para a legitimao tutela dos interesses difusos, especialmente os
respeitantes aos consumidores e os pertinentes higidez ambiental; e a terceira onda
ROCHA, Alexandre Lobo. A excluso legal da populao carente. Braslia: Thesaurus, 2009, p. 116.
Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de 1994. Art. A Defensoria Pblica da Unio atuar nos Estados, no
Distrito Federal e nos Territrios, junto s Justias Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar, Tribunais Superiores
e
instncias
administrativas
da
Unio.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp80.htm>. Acesso em 29.04.2012.
4
252
traduz-se em mltiplas tentativas com vistas obteno de fins diversos, entre os quais:
a) procedimentos mais acessveis, simples e racionais, mais econmicos, eficientes e
adequados a certos tipos de conflitos; b) promoo de uma espcie de justia
coexistencial, baseada na conciliao e no critrio de equidade social distributiva; c)
criao de formas de justia mais acessvel e participativa, atraindo a ela membros dos
grupos sociais e buscando a superao da excessiva burocratizao 5.
O jus postulandi, enquanto instituto do processo do trabalho, criado para viabilizar

condies de acesso justia, promove, por vezes, no o almejado acesso no sentido integral
que o conceito abarca, mas sim uma iluso de efetivao da Justia. Esse acesso apenas
formal Justia, de simples ausncia de barreiras, no possibilita parte que se utiliza do
instituto notadamente, o trabalhador igualdade de atuao judiciria, de modo a prejudiclo sobremaneira e influenciar enormemente o resultado da lide, por ter sido privado, ao fazer
uso de seu direito de postular sem a representao de um advogado - direito esse garantido,
inclusive, na Constituio, em seu artigo 133 de assistncia judicial tcnica e especializada.
Atualmente, j se v superada a concepo de que o acesso justia resume-se
simplesmente s possibilidades de acesso aos rgos judiciais. Mais que isso, tal direito
fundamental apresenta-se, tambm, como um verdadeiro exerccio da cidadania, uma vez que
pretende garantir ao indivduo a realizao e efetivao de seus direitos de forma plena e
concreta, alcanando-se, assim, uma sociedade mais justa e democrtica.
O jus postulandi, faculdade que as partes possuem de postularem desacompanhadas de
advogado, surgiu na Justia do Trabalho na dcada de 40, com o advento da CLT, estando
previsto no art. 791 deste diploma normativo. Tal instituto surgiu como resultado da
preocupao do legislador em amparar o trabalhador, em ateno ao carter protetivo do
Direito do Trabalho, eliminando, para tanto, os empecilhos econmicos que poderiam obstruir
o acesso ao judicirio e a consecuo dos direitos trabalhistas, de modo a tornar a Justia do
Trabalho um rgo desprovido de formalismos.
A Constituio da Repblica de 1988, ainda que preceitue, em seu art. 133, o advogado
como sendo indispensvel administrao da justia, e traga a previso de dever do Estado e
direito fundamental do cidado a assistncia jurdica gratuita aos necessitados, recepcionou,
mediante deciso do STF em julgamento de ADIN6, o instituto do jus postulandi.
DINAMARCO, Candido Rangel, A Instrumentalidade do Processo. 5.ed. So Paulo: Malheiros. p. 274

ADIN 3.168. Disponvel em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=474620>
Acesso em 29.04.2012
6
253
Desse modo, em decorrncia da existncia desse instituto, continuou o Estado se furtando

a oferecer, no mbito trabalhista, a devida assistncia gratuita, pois, sendo necessitada a parte,
por no dispor de recursos financeiros para ingressar em juzo acompanhada de advogado,
poderia, simplesmente, ingressar sozinha, sem o auxlio deste.
Todavia, no se pode negar que a realidade atual da justia trabalhista completamente
diversa da realidade vivenciada na dcada de 40, estando o princpio da simplicidade mitigado
em tal especializada, uma vez serem cada vez mais complexos os conflitos entre capital e
trabalho, sendo o instituto do jus postulandi no mais vivel no sistema em que hoje vigora.
No se pode comparar a Justia do Trabalho de quando de sua instalao, enquanto rgo
administrativo que prezava pela informalidade, oralidade e celeridade, cuidando, basicamente,
de questes corriqueiras, como anotaes na Carteira de Trabalho, horas extras, frias, com a
atual realidade da Justia do Trabalho, que, com sua expanso, tornou-se extremamente
tcnica, complexa e solene, perdendo seu carter informal e simplificado.
Ora, se at mesmo advogados, no familiarizados com a Justia do Trabalho, passam por
dificuldades em suas primeiras audincias trabalhistas, como exigir que as partes,
completamente leigas, consigam, por si s, defender e reivindicar os seus direitos?
Nesse sentido:
Hoje, h um sem nmero de categorias profissionais, cada uma com seus dissdios
coletivos, acordo coletivos, cada caso possui inmeras particularidades, os processos
trabalhistas tramitam durante anos, h um nmero enorme de normas, leis, portarias
do Ministrio do Trabalho, uma jurisprudncia no menos vasta e assim por diante.
(...) a presena do advogado, no processo trabalhista, no se trata de situao de
corporativismo de uma classe, mas de direito fundamental da parte, principalmente
do obreiro, e condio imprescindvel para que seja exercida a cidadania em sua
plenitude7 (grifamos)
Tambm, Jorge Luiz Souto Maior, ao dissertar sobre o jus postulandi, elenca algumas de
suas falhas, bices ao efetivo acesso justia:
(...)Uma reclamao mal proposta e uma parte desassistida de profissional habilitado
mais vulnervel a aceitar uma soluo conciliada em termos no muito justos, o
que no representa a pacificao do conflito, mas apenas a eliminao de um
processo para um belo dado estatstico.
Em segundo lugar, o problema dos custos do advogado s existe por ineficincia do
Estado em oferecer, como devia, um efetivo servio de assistncia judiciria. A mera
7
VASQUES, Andr Cardoso. XAVIER, Otvio Augusto. A obrigatoriedade da presena do advogado no

processo trabalhista: corporativismo ou condio indispensvel para o pleno exerccio da cidadania? in
Sntese Trabalhista, Porto Alegre, 2001, junho, vol. 12, n. 144. p. 54-56
254
transferncia dessa responsabilidade para os sindicatos, a constituio de um servio

interno de reduo a termo das reclamaes verbais na Justia do Trabalho e a
permisso para a parte atuar por si no processo no so medidas suficientes para dar
por cumprida tal obrigao.
(...) O afastamento do advogado implica relegar a causa trabalhista a uma segundo
plano de importncia, agravado pelo fato de que as controvrsias trabalhistas j no
so to simples assim. (...) Nesses termos, a no exigncia de advogado, embora
parea facilitar o acesso justia, na verdade inibe-o, impedindo que se atinja a
ordem jurdica justa.8
A Consolidao das Leis do Trabalho, atualmente, possui mais de mil artigos, tendo
sofrido inmeras alteraes e aditamentos em seus pargrafos, letras, incisos.
Alm disso, foi criada, paralelamente, uma enorme legislao extravagante, ainda mais
extensa do que a CLT, composta por Smulas e Orientaes Jurisprudenciais, tendo o
ultrapassado instituto do jus postulandi se mostrado prejudicial ao trabalhador, ao ser incapaz
de mover-se com eficcia em um sistema processual e judicial de tamanha complexidade.
Diante do presente panorama da Justia do Trabalho, percebe-se, facilmente, ter-se
tornado imprescindvel a presena do advogado nas causas trabalhistas, uma vez que afirmar
que o jus postulandi, no contesto atual, ainda garante um efetivo acesso justia, no completo
sentido que tal conceito abarca, nada mais do que uma falcia.
Em ateno tamanha incompatibilidade do instituto com os ideais democrticos do
Estado, foi proposto, em 2004, Projeto de Lei alvitrando a alterao do art. 791 da CLT e a
consequente extino do jus postulandi na Justia do Trabalho, uma vez que, conforme
exposio de motivos do referido projeto, ao se exigir dos litigantes trabalhistas a
compreenso dos intricados ritos processuais tem-se como resultado pedidos mal formulados,
quando no ineptos, produo insuficiente de provas, entre outras deficincias, o que resulta
sempre em prejuzo parte que comparece em juzo desprovido de advogado, seja ela o
empregado ou o empregador.9
Tal Projeto de Lei, ressalta-se, originado de anteprojeto da OAB/RJ, de autoria do
ex-Ministro Arnaldo Sussekind, um dos co-autores da Consolidao das Leis do Trabalho,
verificando-se, assim, que o prprio co-criador do jus postulandi, um dos responsveis por
sua insero na CLT, entende ser necessria sua extino, revendo e reconstruindo seu prprio
posicionamento, de modo a reformar a legislao trabalhista, adequando-a realidade da atual
Justia do Trabalho.
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Direito processual do trabalho: efetividade, acesso justia. So Paulo: LTr, 1998,
p. 130 131.
9
Projeto
de
Lei
3392/2004.
Disponvel
em
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=250056. Acesso em 21.04.2012
255
Entretanto, embora louvvel a proposio da extino do jus postulandi e a criao dos

honorrios de sucumbncia na Justia do Trabalho, esta ltima tambm medida de suma
importncia para a viabilizao de tal alterao processual, a simples revogao do instituto,
desacompanhada de incentivos direcionados assistncia judicial gratuita naquela
especializada, no servir obteno da almejado acesso efetivo justia.
Conforme Souto Maior, apenas a instituio da sucumbncia no resolve os problemas
das barreiras econmicas do processo do trabalho, ficando sem soluo, ainda, a questo dos
honorrios do advogado que presta assistncia judiciria em ao em que no se obteve
sucesso. 10 Ainda segundo Souto Maior, outro problema que permanece o pertinente
informao, que tambm deveria estar coberta pela assistncia gratuita, vez que disps a
Constituio de 1988 que a assistncia deve ser jurdica e integral, ou seja, no apenas
judicial, mas tambm judiciria, apontando o autor ser esse um problema estrutural cuja
soluo mais eficaz seria a criao de um rgo estatal, com localizao nos bairros, onde a
pobreza jurdica presumidamente demonstre-se mais intensa, devendo tal servio ser feito
pela Defensoria Pblica.11
Ademais, especificamente sobre as falhas do instituto do jus postulandi na Justia do
Trabalho, vale observar as valiosas lies de Marco Cappelletti e Bryant Garth 12, que alertam
sobre o verdadeiro disparate gerado pela eliminao da representao por advogado como
meio para se buscar mitigar as dificuldades econmicas, causando, em consequncia de tal
medida, uma verdadeira precarizao da justia, conforme corroborado na seguinte passagem:
(...) como fator complicador dos esforos para atacar as barreiras ao acesso, deve-se
enfatizar que esses obstculos no podem simplesmente ser eliminados um por um.
Muitos problemas de acesso so inter-relacionados, e as mudanas tendentes a
melhorar o acesso por um lado podem exacerbar barreiras por outro. Por exemplo,
uma tentativa de reduzir custos simplesmente eliminar a representao por
advogado em certos procedimentos. Com certeza, no entanto, uma vez que litigantes
de baixo nvel econmico e educacional provavelmente no tero a capacidade de
apresentar seus prprios casos, de modo eficiente, eles sero mais prejudicados que
beneficiados por tal reforma. Sem alguns fatores de compensao, tais como um
juiz muito ativo ou outras formas de assistncia jurdica, os autores indigentes
poderiam agora intentar uma demanda, mas lhes faltaria uma espcie de auxilio que
lhes pode ser essencial para que sejam bem sucedidos. Um estudo srio do acesso
Justia no pode negligenciar o inter-relacionamento entre as barreiras
existentes.13(Grifamos)
10
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Direito processual do trabalho: efetividade, acesso justia. So Paulo: LTr,
1998, p. 137.
11
Ibdem, p. 137 138.
12
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Fabris, 1988.
13
Ibidem, p. 28.
256
Importante ressaltar, tambm, que o carter opcional da presena de advogado deixou de

ser defensvel quando, ao preceituar ser "o advogado indispensvel administrao da
Justia", a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 133, no excetuou a Justia do
Trabalho.
Ainda Capelletti e Garth, ao discorrerem sobre a indispensabilidade do advogado e a
necessidade de sua garantia pelo Estado, assim afirmaram:
"na maior parte das modernas sociedades, o auxlio de um advogado essencial,
seno indispensvel para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos
misteriosos, necessrios para ajuizar uma causa. Os mtodos para proporcionar a
assistncia judiciria queles que no a podem custear so, por isso mesmo, vitais.
At muito recentemente, no entanto, os esquemas de assistncia judiciria da maior
parte dos pases eram inadequados. O direito ao acesso foi, assim, reconhecido e se
lhe deu algum suporte, mas o Estado no adotou qualquer atitude positiva para
garanti-lo. De forma previsvel, o resultado que tais sistemas de assistncia
14
judiciria
eram
ineficientes".
(Grifamos)
Ressalta-se, por fim, a notria hipocrisia que se verifica na atual Justia do Trabalho,
no tocante ao jus postulandi. fato inegvel que a utilizao de tal instituto pelas partes se d,
em sua grande maioria, somente em causas de menor valor financeiro, causas estas que,
muitas vezes, poderiam at mesmo ter sido resolvidas em via extrajudicial. Assim, quando um
trabalhador resolve pleitear judicialmente, por exemplo, uma dezena de horas extras no
recebidas, no h estranhamento quanto ao fato de faz-lo atuando sem intermdio de um
advogado. Agora, fosse o mesmo trabalhador requerer o recebimento de, digamos, cinco anos
de horas extras habituais e no pagas. O mesmo no cogitaria faz-lo mediante a prerrogativa
do jus postulandi, e nem seria aconselhado a tanto. Ora, o direito em questo no seria o
mesmo o recebimento de horas extras no pagas variando-se somente a quantidade de tais
horas? Por que ento essa diferena de postura, se as provas a fazer seriam as mesmas, assim
como as dificuldades encontradas pelas partes?
A ns, tal fato nada mais do que uma banalizao e monetizao do Direito do
Trabalho, com a importncia e o valor dos direitos dos trabalhadores sendo medido to
somente por seu valor econmico direto, relegando-se, assim, dcadas de conquistas sociais.
Assim, entendemos que, estando o instituto do jus postulandi inegavelmente defasado
frente atual sistemtica da justia trabalhista, sendo necessria a sua revogao nesta
especializada, o organismo jurdico que poderia, de maneira mais completa, abrandar os
problemas de efetivao do acesso justia em seu sentido mais amplo seria a criao de uma
14
Ibidem, p. 28.
257
Defensoria Pblica especializada.

3 DA EXISTNCIA DE UMA ADVOCACIA PBLICA PERANTE A JUSTIA DO
TRABALHO
Ao se extinguir o jus postulandi na Justia do Trabalho, sem que haja,
concomitantemente, a criao de uma Defensoria Pblica Trabalhista, mantendo-se a atual
falha do Estado em no cumprir o seu papel de prestar assistncia jurdica gratuita nas causas
laborais, estar-se- negando ao cidado necessitado at mesmo o acesso formal justia, pois,
ainda que as Defensorias Pblicas da Unio assumam o encargo antes relegado, no
possuiriam elas meios de arcar com a enorme demanda de busca por assistncia que ocorreria
quando a atuao do advogado passasse a ser indispensvel naquela especializada.
Boaventura de Souza Santos, ao discorrer acerca das Defensorias Pblicas brasileiras,
em 2007, j apontava a ausncia de investimentos governamentais em tais rgos e,
especificamente quanto a Defensoria Pblica da Unio, alertou para sua pequena estrutura,
com somente 111 cargos de defensores pblicos criados at 2004, para cobrirem todo o pas,
sendo que tal nmero no alcanava nem 10% do nmero de unidades jurisdicionais a serem
atendidas.15
Ademais, diante da especificidade da matria trabalhista, conforme j exposto, cada
vez mais complexa, e considerando que, para um efetivo acesso justia no bastaria uma
assessoria jurdica ser oferecida gratuitamente, necessitando esta, tambm, ser prestada com
qualidade, faz-se veementemente necessrio o exerccio de tal funo por rgo especializado,
de modo a assegurar ao cidado as melhores condies de ser processualmente representado.
Concernente necessidade de criao de uma Defensoria Pblica Trabalhista, vale
observar-se o posicionamento do renomado jurista e socilogo portugus Boaventura de
Sousa Santos, exposto em sua obra Para uma revoluo democrtica da justia 16 , onde,
analisando a realidade brasileira, prope o autor a contribuio dos sistemas jurdico e judicial
como fundamentais para a uma ampla revoluo democrtica do Estado, da sociedade e da
justia.
Nessa exegese, afirma Boaventura ser o surgimento de outra cultura de consulta
jurdica e de assistncia e patrocnio judicirio, ressaltando, para tanto, o estmulo,
15
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revoluo Democrtica da Justia. So Paulo: Cortez, 2007, p. 47
48.
16
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revoluo Democrtica da Justia. So Paulo: Cortez, 2007.
258
fortalecimento e atuao da Defensoria Pblica, uma das medidas indispensveis criao de

uma justia mais ampla e democrtica. 17 Assevera o autor, ainda, que uma assistncia
judiciria de qualidade no pode ser entregue s mos dos advogados, uma vez que tais
profissionais agem segundo a lgica de proteo a seu mercado, reservando para a advocacia
bem remunerada o desempenho profissional de qualidade.18
Especificamente quanto atuao da Defensoria Pblica no mbito da Justia do
Trabalho, vale ressaltar que tal atuao prevista expressamente pela Lei Complementar
80/94, em seu artigo 14:
Art.14. A Defensoria Pblica da Unio atuar nos Estados, no Distrito Federal e nos
Territrios, junto s Justias Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar, Tribunais
Superiores e instncias administrativas da Unio.
Ora, de uma simples leitura irrefletida do supracitado artigo pode-se pensar que no
h, em verdade, o problema que se discute no presente trabalho, qual seja, a ausncia de
prestao de servio de tal rgo na jurisdio trabalhista. Algumas consideraes e reflexes
devem, contudo, ser tecidas.
Primeiramente, necessrio ressaltar que a Defensoria Pblica no uma instituio
forte com grande nmero de profissionais para atuar em todas as reas previstas pela lei. Isso
pode ser facilmente observado pelo nmero de profissionais. A DPU conta, atualmente, com
481 cargos de Defensores Pblicos em todo o pas. 19 Mesmo com o acrscimo dos 789
profissionais no se pode garantir a presena dos Defensores Pblicos da Unio nas causas
trabalhistas tendo em vista que o dficit de profissionais ainda grande e que a Justia do
Trabalho apresenta enorme demanda e est presente em diversas comarcas nas quais no h
presena da Justia Federal comum.
Alm da grande demanda, tambm a necessidade de se criar uma Defensoria Pblica
Trabalhista apartada da defensoria Pblica da Unio justificada pela necessidade de maior
autonomia e diferena primordial entre dois fatores: a vocao e a prtica forense entre a
Justia federal comum e a trabalhista.
Com a existncia de uma Defensoria Pblica Trabalhista independente, aqueles
17
Ibidem, p. 46.
18
Ibidem.
19
CRIAO DE 789 CARGOS DE DEFENSOR PBLICO PASSA PELO SENADO E AGUARDA SANO DA
PRESIDENTA.
Disponvel
em:
http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=10035:criacao-de-789-cargos-dedefensor-publico-passa-pelo-senado-e-aguarda-sancao-da-presidenta&catid=79:noticias4&Itemid=220.
Acesso em: 17 de maro de 2013.
259
verdadeiramente vocacionados a ingressar em suas fileiras poderiam se preparar

especificamente para as funes de advogado trabalhista a serem exercidas. At porque, se a
prpria organizao da Justia do Trabalho apartada da Justia Federal, se os concursos de
Juzes e do Ministrio Pblico so distintos, no h razo lgica para que no seja da mesma
maneira com os Defensores.
Ainda, como justificativa para se negar a atuao da Defensoria Pblica junto Justia
do Trabalho, sempre abordada a questo da existncia do instituto do jus postulandi e a
consequente desnecessidade de representao processual por advogado em tal especializada, o
que, em tese, dispensaria a necessidade de assistncia jurdica gratuita, vez que as prprias
partes possuem direito de postular. Tal justificativa, todavia, nos parece absurdamente
descabida, vez que, ainda que se entenda que a representao por advogado no essencial na
Justia do Trabalho, concordando-se com o jus postulandi que nela vigora, posicionamento
este que, frise-se, repudia-se por completo no presente estudo, tal fato no exclui a
necessidade de assistncia jurdica fornecida pelo Estado s partes que dela necessitam, sendo
que a precariedade na implantao e servio prestado pelas Defensorias Pblicas de forma
alguma
justifica
descumprimento
de
suas
funes
institucionais
garantias
constitucionalmente previstas.
A Constituio Federal, ao prever o dever do Estado em prestar assistncia jurdica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos, pretendeu efetivar diversos
outros princpios constitucionais, tais como igualdade, devido processo legal, ampla defesa,
contraditrio e, principalmente, pleno acesso Justia. Sem assistncia jurdica integral e
gratuita aos hipossuficientes, no haveria condies de aplicao imparcial e equnime de
Justia. Trata-se, pois, de um direito pblico subjetivo consagrado [...]. 20
Tambm nesse sentido, Ovdio A. Batista da Silva:
"o princpio do contraditrio, por outro lado, implica um outro princpio fundamental,
sem o qual ele nem sequer pode existir, que o princpio da igualdade das partes na
relao processual. Para a completa realizao do princpio do contraditrio, mister
que a lei assegure a efetiva igualdade das partes no processo, no bastando a formal e
retrica igualdade de oportunidades. Da exigncia deste requisito, como pressuposto de
justia material, decorrem todas as providncias administrativas e processuais de
representao e assistncia aos pobres e carentes de recursos materiais, de modo a
assegurar-lhes uma adequada e eficiente defesa judicial de seus direitos".21
20
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 7. ed. So Paulo:
Atlas, 2007, p. 395.
21
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil : processo de conhecimento, volume 1. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1998.
260
Ainda sobre a necessidade da assistncia e orientao jurdica e judiciria do

jurisdicionado:
A assistncia jurdica a ser prestada pelo Estado aos necessitados integral: aquele que
se encontre e situao de miserabilidade ser dispensado de despesas processuais,
providenciando-lhe ainda o Estado defensor em juzo. A Defensoria Pblica , assim,
rgo essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e
defesa, em todos os graus, dos necessitados [...].22 (grifamos)
Ressalta-se, a propsito, que uma Defensoria Pblica Trabalhista, se bem equipada e

preparada, alm de resguardar e buscar garantir o acesso justia formal na seara trabalhista,
suprimindo as falhas do sistema atual, poderia, inclusive, utilizando-se dos mtodos
alternativos de resoluo de conflitos, diminuir enormemente a propositura de novas aes, ao
dirimir os litgios de modo extrajudicial.
No h que se falar, tambm, de uma pretensa impossibilidade material devido
escassez de recursos de implementao da Defensoria Pblica Trabalhista na Justia do
Trabalho, posto que os Entes Pblicos, quando demandados nesta Justia Especializada, nela
atuam atravs de membros especficos da Advocacia Pblica.
Ora, no pode ser admissvel que o Poder Pblico, ao produzir uma norma que permite
ao jurisdicionado atuar na Justia do trabalho sem a interveno/auxlio de um advogado, no
crie, concomitantemente, polticas pblicas efetivas que garantam ao jurisdicionado o acesso a
uma assistncia jurdica e judiciria trabalhista.
Desse modo, tem-se a criao de uma Defensoria Pblica Trabalhista como uma
alternativa mais completa e eficaz diminuio do problema do acesso justia no mbito da
Justia do Trabalho, de modo a suprir as lacunas que inevitavelmente surgiriam com a
abolio do jus postulandi, abolio esta veementemente necessria obteno de um Acesso
Justia mais pleno e efetivo nas lides laborais.
4 CONCLUSO
Pelo exposto, conclui-se que o instituto do jus postulandi, por j ter cumprido o seu
papel histrico e no mais se adequar realidade atual da Justia do Trabalho, extremamente
22
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pgs
859-860.
261
tcnica e complexa, necessita ser extinto, de modo a viabilizar um pleno acesso justia e
uma ordem social justa, fim ltimo do Direito.
Todavia, tal extino no pode vir desacompanhada da criao de uma Defensoria
Pblica especializada, para atuao no mbito da justia do trabalho, garantindo-se, assim, a
prestao estatal de assessoria jurdica gratuita ao cidado hipossuficiente, prestao esta
constitucionalmente prevista e assegurada, mas que vem sendo negligenciada pelo Estado nos
conflitos trabalhistas.
Deste modo, defende-se o fim do jus postulandi na seara trabalhista com uma
concomitante criao e estruturao de uma Defensoria Pblica Trabalhista, como um
mecanismo eficaz equiparao de direitos e poderes entre as partes, dando, finalmente, fiel
cumprimento ao disposto no inciso LXXIV do artigo 5 da Constituio, bem como aos seus
artigos 133 e 134, garantindo no apenas o acesso formal justia, mas o acesso justia
justa, democrtica e inclusiva.
Referncias Bibliogrficas
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Fabris, 1988.
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262
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VASQUES, Andr Cardoso. XAVIER, Otvio Augusto. A obrigatoriedade da presena do
advogado no processo trabalhista: corporativismo ou condio indispensvel para o pleno
exerccio da cidadania? in Sntese Trabalhista, Porto Alegre, 2001, junho, vol. 12.
263
REFLEXES SOBRE OS DESAFIOS PARA EFETIVAO DA NOVA REDAO DO

ARTIGO 4, III, DA LEI COMPLEMENTAR 80/94: A FUNO INSTITUCIONAL
DA DEFENSORIA PBLICA NA EDUCAO DE DIREITOS
REFLECTIONS ON THE CHALLENGES FOR REALIZATION OF NEW WORDING OF
ARTICLE 4, III, SUPPLEMENTARY LAW 80/94: THE INSTITUTIONAL ROLE OF THE
PUBLIC DEFENDER IN EDUCATION RIGHTS.
JOS VAGNER DE FARIAS1
SUMRIO: I. Introduo; II. A Defensoria Pblica e o
necessitado de informaes para o exerccio de direitos
fundamentais; III. A educao de direitos dentre as vrias
atribuies da Defensoria Pblica: distino em relao Justia
Gratuita, Assistncia Judiciria e Assistncia Jurdica; IV. Os
desafios para a efetiva educao em direitos; V. Concluses; VI.
Referncias Bibliogrficas.
Resumo
O presente trabalho tem por objetivo fazer uma reflexo sobre os desafios para se efetivar
uma das mais novas funes consagradas Defensoria Pblica, a qual consiste na educao
de direitos. Inicialmente, feito uma abordagem constitucional e legal sobre a instituio
Defensoria Pblica e sua regulamentao legal. Depois, aprofundado o conceito
constitucional de necessitado, o qual legitima a atuao do rgo, ressaltando-se que a
adjetivao desse substantivo no feito sob a tica econmica apenas. Buscando-se efetivar
direitos fundamentais, destaca-se que a educao de direitos est inserida no rol de atribuies
da Defensoria Pblica, dentre as quais a assistncia judiciria e assistncia jurdica, fazendose a distino entre cada instituto. Por fim, so lanados vrios aspectos que devem ser
trabalhados para que a instituio cumpra com seu dever republicano e possa fazer diferena
no sistema de justia.
Palavras-chave: Defensoria Pblica. Educao. Direitos.
Abstract
This paper aims to reflect on the challenges to accomplish one of the newest functions
dedicated to the Public Defender, which is the education rights. Initially, an approach is made
legal and constitutional Institution Public Defender and its legal regulation. Then, depth is the
constitutional concept of "need", which legitimizes the actions of the body, emphasizing the
adjective noun that is not done under the economic perspective only. Seeking to effect
fundamental rights, it is emphasized that the rights education is included in the list of duties of
the Public Defender, among which legal aid and legal assistance, making the distinction
between each institute. Finally, we launched several aspects that must be worked for the
institution to fulfill its duty and Republican can make a difference in the justice system.
Keywords: Public Defender. Education. Rights.
1
Defensor Pblico do Estado do Cear e Aluno da Ps-Graduao em Direito da UNIFOR, no mestrado em

Direito Constitucional.
264
I. Introduo
A Defensoria Pblica Instituio jurdico-poltica, essencial e
permanente, criada a partir da Constituio Federal de 19882 como uma das funes
essenciais justia, que tem por misso constitucional promover a igualdade no acesso
mesma pelas pessoas consideradas necessitadas. Em seu artigo 134, a Carta Magna dispe
que a Defensoria Pblica essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5,
LXXIV.
A sua criao mais um avano oriundo da Constituio Federal de 1988
(CF/88), que j em seu nascimento foi designada como Constituio-Cidad, no apenas
devido maior participao popular em sua gnese comparativamente s anteriores, mas
tambm por ter trazido um papel poltico-jurdico de enaltecimento de direitos fundamentais
ao longo de todo seu corpo textual, tendo como principio maior a dignidade da pessoa
humana.
Pode-se afirmar que a Defensoria Pblica , portanto, a prpria consagrao
do direito fundamental de acesso justia, pois deve cumprir a misso de orientao jurdica e
defesa judicial e extrajudicial dos necessitados, que, em sua maioria, so de cunho
econmico, no podendo se valer da lgica liberal de contratar um advogado para obter sua
orientao e defesa de direitos. a instituio que deve abrir a porta do sistema de justia
para a grande maioria da populao brasileira, pois 83% da populao brasileira enquadra-se
no perfil socioeconmico do pblico-alvo da Defensoria Pblica (CASTRO, 2010).
Em 07 de outubro de 2009, foi publicada no Dirio Oficial da Unio a Lei
Complementar (LC) 132/09, que alterou substancialmente a Lei Complementar 80/943, a qual
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindolhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
1 Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos
Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao nos Estados, em cargos de carreira, providos, na
classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia da
inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais. (BRASIL, 1988)
3
Organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreve normas
gerais para sua organizao nos Estados, e d outras providncias. (BRASIL, 1994)
265
consiste no diploma regulamentar da Instituio Defensorial, nos termos do art. 134, 1 da

Carta Poltica.
No regime jurdico anterior, o art. 4 da LC 80/94 consagrava onze
atribuies institucionais da Defensoria Pblica. Aps a LC 132/09 o rol de atribuies quase
dobrou (os incisos XII e XIII foram vetados anteriormente quando do surgimento da LC
80/94), passando a perfazer vinte misses republicanas. Uma das principais inovaes trazidas
pela Lei Complementar supracitada foi a explicitao no ordenamento jurdico nacional de
uma de suas funes que consiste na educao em direitos:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:
III promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e
do ordenamento jurdico; (Redao dada pela Lei Complementar n 132, de 2009).
(BRASIL, 2009)
Alguns juristas, de pronto, questionaram a suposta inovao de atribuio

institucional ao rgo sob o ponto de vista positivista, pois [] embora no meream ser
concebidas como algo novo na misso da Defensoria Pblica quanto ao direito de acesso
justia.. (SOARES DOS REAIS, 2011, P. 127)
Embora teleologicamente relacionado a uma das funes institucionais da
Defensoria Pblica, que o acesso justia de maneira ampla, a Lei Complementar um
marco jurdico-legal importante, pois fundamentadamente deixou solidificada a determinao
legal para a busca da efetivao de um dever fundamental do Estado brasileiro que consiste na
educao, porm nesse caso, a educao em direitos especificadamente:
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser
promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho. (BRASIL, 1988)
Desta forma, o presente artigo busca uma anlise reflexiva sobre os desafios
para efetivao desse papel agora consagrado legalmente da instituio Defensoria Pblica,
seus desafios e a responsabilidade de ser uma instituio que faa diferena na efetiva
concretizao dos direitos fundamentais constitucionais em um pas em que a grande maioria
da populao no tem noo de cidadania e como efetiv-la diante da mquina burocrtica do
Estado.
II. A Defensoria Pblica e o necessitado de informaes para o exerccio de direitos

fundamentais
266
Conforme expressa determinao constitucional e atravs de uma

interpretao simples do artigo 134 da Constituio, constata-se que em nenhum momento
adjetiva-se como econmico o substantivo necessitadodo usurio para o qual so
destinados os servios da Defensoria Pblica.
Esse raciocnio o principal motivo para que juristas e doutrinadores, cada
vez mais, reflitam e questionem a tradicional viso de que a Defensoria Pblica o
advogado do pobre, isto , do necessitado econmico, podendo haver, entretanto, outras
hipteses de necessidade, que legitimam constitucionalmente a atuao defensorial como a
decorrente de idade, incapacidades, comunidades indgenas, minorias, vitimizaes,
migrao, deslocamento interno, gnero, privao de liberdade e, a que mais interessa para
este trabalho, que a cultural em seu sentido jurdico. A necessidade prevista
constitucionalmente pode, dessa forma, ter diferentes significados e no podem ser reduzidas
apenas ao aspecto econmico, como carncia de bens materiais, pois a efetivao dos direitos
fundamentais a elas relacionadas, muitas vezes depender do direito informao, na imensa
maioria das vezes prejudicado pela falta de educao jurdica.
Nesse sentido, Amartya Sen (2010, p. 173) infere que a pobreza deve ser
vista como privao das capacidades bsicas para alcanar certos nveis minimamente
aceitveis, ao invs do simples critrio de mera baixa renda financeira.
Porm, recorrente, embora no exclusivo e muito menos de forma
absoluta, que os cidados de menores recursos econmicos tendem a conhecer pior os seus
direitos e, portanto, a ter mais dificuldades em reconhecer um problema que os afeta como
sendo da esfera jurdica. Isso implica a situao ftica de ignorar os direitos em jogo ou
ignorar as possibilidades de reparao jurdica.
Esse o raciocnio de Flvia Schilling (2008, p. 273) quando trata do

assunto educao em direitos humanos: A primeira constatao a ser feita a de que a
educao um direito humano. um direito humano em si e, como tal, fundamental para a
realizao de uma outra srie de direitos.
267
Tal concepo fortalecida com o prprio preceito normativo j

mencionado do art. 205 da Constituio Federal de 1988, o qual estabelece que a educao
deve possuir uma de suas metas a de preparar para o execcio da cidadania. O acesso de todos
Justia exige, portanto, o acesso efetivo educao e cultura.
Caracteriza-se, dessa maneira, a necessidade de efetivao do direito
informao, pois a falta de reconhecimento prvio por parte do cidado de seus direitos
subjetivos e de como efetiv-los uma barreira de acesso justia, efetivao dos direitos
fundamentais e, por assim dizer, da prpria democracia.
Assim, para que se efetive o direito da igualdade material no que tange ao
acesso justia, que tambm Defensoria Pblica foi imputada legalmente a tarefa de tentar
suprir essa lacuna no sistema, atravs da prestao de informao e orientao jurdica, a fim de
permitir ao cidado o conhecimento da existncia de seus direitos preventivamente e previamente a
qualquer caso concreto em que um dia possa se envolver.
Dessa forma, pode-se afirmar que a Defensoria Pblica mais uma

ferramenta do Estado que deve atuar no sistema amplo de educao do pas, na esfera da
cidadania, para que a sociedade possa reconhecer na existncia de direitos fundamentais e
dos instrumentos aptos a reivindic-los e efetiv-los.
A necessidade de informao jurdica tal patente na populao brasileira,
portanto, legitima a atuao do rgo na difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da
cidadania e do ordenamento jurdico.
III. A educao de direitos dentre as vrias atribuies da Defensoria Pblica: distino
em relao Justia Gratuita, Assistncia Judiciria e Assistncia Jurdica.
A funo institucional da Defensoria Pblica de promover a difuso e a
conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico foi positivada
no sistema normativo pela Lei Complementar 132/2009, ratificando a idia da atuao
Defensoria em relao ao necessitado de informao jurdica. Tal previso no foi
estabelecida na redao original da Lei Complementar 80/1994. Tal alterao tambm possui
relevncia hermenutica porque o intrprete da lei passou a ter elementos para diferenciar de
268
outras funes institucionais do supracitado rgo, de ajudar a distinguir assistncia judiciria,

orientao jurdica de educao em direitos.
O Estado Brasileiro, com o surgimento da Defensoria Pblica, deixou a
posio de simplesmente oferecer assistncia judiciria populao para verdadeiramente
encarregar-se de prestar efetiva e integramente assistncia jurdica, no se restringindo,
portanto, a uma atuao limitada atuao em processos judiciais - assistncia judiciria4,
para tambm assistir o cidado jurdica e integralmente em toda a sua vida de relaes
jurdicas, seja nas searas judicial, administrativa, ou particular, ou seja, fornecendo-lhe
informaes, quais meios e ferramentas para concretizao de seus direitos, que podem ser
efetivados fora da rbita judicial. Portanto, a atuao da Defensoria Pblica no se limita
assistncia judiciria. A previso constitucional do inciso LXXIV, do artigo 5 da CF/88,
estabelece a assistncia jurdica e no judiciria. A atuao da Defensoria Pblica transborda
os limites dos processos judiciais, mas tambm toda a assessoria fora de um processo judicial,
o que engloba desde procedimentos administrativos, at consultas pessoais do necessitado
sobre contratos (locao, financiamento, consumo), direito de vizinhana, etc...
A justia gratuita corresponde iseno do pagamento de custas, taxas,
emolumentos e despesas processuais. Trata-se de instituto que s pode ser concedido na
esfera do Poder Judicirio, razo pela qual no deve ser abordado nesse artigo.
Pretende a Constituio, coerente com a premissa de acesso justia, e no
apenas ao Poder Judicirio, atravs dos rgo da Defensoria Pblica, colocar disposio do
cidado necessitado, todas as informaes necessrias e indispensveis a que o mesmo se
realize enquanto sujeito de direitos em uma ordem jurdica democrtica. O papel da
Defensoria Pblica, ao prestar orientao jurdica ativo, dando ao dispositivo
constitucional que prev a assistncia jurdica integral, plena e completa eficcia em prol
dos necessitados.
No se presumem, na lei, palavras inteis, costuma-se ensinar o velho
brocardo jurdico. A distino entre orientao jurdica e educao em direitos parte dessa
premissa, fundamentada legalmente, inclusive. Como paradigma da diferenciao, devemos
4
A assistncia judiciria diz respeito ao patrocnio de uma causa por advogado e pode ser prestado por
um rgo estatal ou por entidades no estatais, como escritrios de modelos de faculdade de direito ou de
ONG's.
269
utilizar como esteio de argumentao o regramento contido no art. 4, incisos I e III da LC

80/94 (aps-LC 132/09)5.
A orientao jurdica um discurso que ressalta a dogmtica jurdica, na
qual o Defensor Pblico atua como agente de aconselhamento tcnico para a soluo de uma
controvrsia. Dessa forma, cabe ao Defensor agir profissionalmente diante de uma situaoproblema (no necessariamente h litgio, podendo estar se buscando evitar um), esclarecendo
para a pessoa (o usurio do servio) a melhor soluo legal ou jurisprudencial para o seu caso.
Quando a Constituio de 1988 alterou a expresso assistncia judiciria
das Constituies anteriores pela expresso assistncia jurdica, o intento do constituinte foi
tornar mais amplo possvel os servios de assistncia jurdica gratuita, que vo desde a j
destacada orientao jurdica simples inclusive aconselhamento voltado consecuo de
acordos entre potenciais litigantes para prevenir ou excluir uma demanda at a defesa em
juzo do cidado necessitado.
A ampliao do servio de educao em direitos estimula o fortalecimento
do papel da Defensoria Pblica de indutora de soluo extrajudicial de conflitos, pois para
que a composio de conflitos de forma pacfica tenha resolutividade, pressupe-se a vontade
de dilogo e que as partes tenham algum conhecimento de seus direitos. No necessariamente
ser o indispensvel para o xito dos litgios, pois podem haver outros aspectos em questo,
emocionais por exemplo, como no Direito de Famlia, mas se a preponderncia for do direito
em si, ter funo relevante para a paz social.
A grande distino, portanto, fica no fato de ser a orientao jurdica
eminentemente casustica, porque trabalhada perante um contexto de situao-problema.
Assim como a educao em direitos tambm tem a funo de prevenir
conflitos, a orientao jurdica destaca-se pelo aspecto de tentar solucionar uma demanda j
existente no plano factual. Isso pode resultar em uma resoluo de conflito na esfera
extrajudicial, o que deve sempre ser motivado tendo em vista evita ajuizamento de demandas
5
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:

I prestar orientao jurdica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus;
()
III promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento
jurdico.(Grifos nossos) (BRASIL, 1994)
270
em um Poder Judicirio j abarrotado de processos, ou, caso no seja possvel, buscar a

jurisdio do Estado, a qual deve ser sempre o ltimo caminho para se resolver conflitos.
A educao em direitos iguala-se, portanto, da mesma importncia que o
patrocnio jurisdicional. Trata-se de uma questo preliminar para o exerccio dos direitos
democracia, j que sem o reconhecimento dos direitos subjetivos de um cidado, o mesmo
no ser capaz, muito menos, sentir-se capaz de participar dos grandes debates sociais e
polticos que o envolvem.
Em um pas de tantas desigualdades sociais, as noes mais bsicas de
direito no so contempladas com a lgica liberal segundo a qual cada indivduo tem o
potencial de fazer valer seus direitos sem a interferncia estatal. A consequncia disso que
muitas vezes por falta de informaes jurdicas, conflitos mais bsicos no esbarrariam em
violncia, do fazer justia com as prprias mos, podendo ser facilmente resolvidos, como
briga de vizinhos, e pessoas no seriam manipuladas, sendo vtimas de setores dos mais
diversificados ramos, pela desinformao, como, por exemplo, se submeter ao
constrangimento de, para realizar um exame de DNA a fim de verificar a paternidade de uma
pessoa, ter que ir para a TV fazer baixarias em torno do relacionamento sexual de um casal.
Outra grande diferena entre orientao jurdica e educao em direitos est
no fato de a primeira tem uma lgica de atuao mais individualista, privada, enquanto que
esta tem como meta o espao pblico (NUNES DE OLIVEIRA, 2006, p. 74).
IV. OS DESAFIOS PARA A EFETIVA
EDUCAO EM DIREITOS
Diante da misso de promover a difuso, a conscientizao dos direitos

humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico, diversos desafios so vislumbrados em
relao a efetividade do comando legal que ratificou um dos objetivos maiores de toda e
qualquer educao: a transformao social.
O primeiro, e talvez mais difcil de se trabalhar, pela tradio, de natureza
cultural. A tradio histrica da construo do Estado Brasileiro ter sido imposta pelas elites
de cima para baixo sem participao popular efetiva em grandes momentos para a
consolidao de direitos no pas, como a independncia e a promulgao da repblica, por
exemplo, faz com a cultura do favor, do voluntarismo, da caridade, esteja solidificada na
271
sociedade, principalmente nas camadas mais humildes. A maior parte dos cidados no tem
conscincia de seus direitos e consideram os mesmos como ddivas de polticos, inclusive
para quem atua como Defensor Pblico, no prprio reconhecimento que a relao ali existente
entre este e o usurio no um favor, mas um direito seu, podendo reclamar caso o
atendimento no seja satisfatrio6. Para comear a fazer a diferena nessa cultura, muitas
vezes impregnada tambm pelo corporativismo do servio pblico, fundamental ressaltar
esse aspecto desde o comeo, ressaltando que a Defensoria Pblica tambm no faz favor a
ningum, apenas cumpre com seu dever.
O pior erro, entretanto, que pode ser cometido no cumprimento desse dever
republicano o de fazer mera apresentao de leis, dentro de uma pura e acrtica viso
positivista, embora seja inevitvel em muitas circunstncias, isso porque o papel da
Defensoria Pblica a educao em direitos, isto , educao jurdica popular. O Defensor
Pblico deve ser estimulado a protagonizar abordagens crticas. A abordagem puramente
legalista no deveria sequer jamais ser o cerne dos cursos de direito, como tm advertido
inmeros educadores e juristas.
A preocupao com o excesso de tecnicismo deve ser constante, pois impede
radicalmente a compreenso dos assuntos pela populao, que muitas vezes, no sabe definir
o que seja uma constituio, quais as razes histricas de a mesma ter surgido, em razo de
quais lutas, o limite dos poderes, etc. Uma coisa mencionar que todos so iguais perante a
lei, lendo o caput do artigo 5, da Constituio Federal, outro ressaltar que aquele direito foi
oriundo de muitas lutas, com muito derramamento de sangue, em razo da Revoluo
Francesa, bem como essa ser apenas dentro de uma perspectiva liberal e que outras pessoas
aprofundaram tal concepo com o socialismo, por exemplo.
Art. 4-A. So direitos dos assistidos da Defensoria Pblica, alm daqueles previstos na
legislao estadual ou em atos normativos internos:
I a informao sobre:
a) localizao e horrio de funcionamento dos rgos da Defensoria Pblica;
b) a tramitao dos processos e os procedimentos para a realizao de exames, percias e
outras providncias necessrias defesa de seus interesses;
II a qualidade e a eficincia do atendimento;
III o direito de ter sua pretenso revista no caso de recusa de atuao pelo Defensor
Pblico;
IV o patrocnio de seus direitos e interesses pelo defensor natural;
V a atuao de Defensores Pblicos distintos, quando verificada a existncia de interesses
antagnicos ou colidentes entre destinatrios de suas funes. Grifo nosso (BRASIL, 1994)
272
A falta de conhecimentos mais bsicos para o exerccio da cidadania, como

ler e escrever por exemplo, da grande maioria da populao, outro grande entrave, cabendo
ao Defensor Pblico ter a sensibilidade de linguagem e compreenso das dificuldades de seus
usurios compreender a mquina burocrtica para se ajuizar uma demanda ou fazer uma
defesa administrativa ou uma simples consulta de problemas com o vizinho.
O mais importante que o processo deva partir de uma viso emancipatria,
de conscientizao dos cidados acerca de seus direitos sem se estabelecer uma hierarquia
entre a populao e os Defensores Pblicos, como se a populao fosse mera receptora de
conhecimento positivista e acrtico. O processo inverso de se conhecer a difcil realidade das
pessoas mais necessitadas deve ocorrer, cabendo ao Defensor compreender muitas vezes a
lgica informal das relaes sociais e procurar o sentido de transform-la:
nesse sentido que ensinar no transferir conhecimentos, contedos, nem
formar a ao pela qual um sujeito criador d forma estilo ou alma a um corpo
indeciso e acomodado. No h docncia sem discncia, as duas se explicam e
seus sujeitos, apesar das diferenas que os conotam, no se reduzem condio
de objeto, um do outro. (FREIRE, 2000. p.25)
Dessa maneira, a construo do processo de conhecimento dialtico sobre

direitos humanos deve ter como ponto de partida o debate de conhecimentos e, sobretudo, de
viso de mundo de cada participante do processo, pois a histria mundial assim demonstra
que tais conquistas no partiram de uma lgica linear, das vises acrticas de geraes de
direito to impregnadas nos bancos das faculdades de direito. Mesmo o Defensor Pblico, o
qual consiste na carreira jurdica que deve estar mais acessvel populao, um grande
desafio pessoal de casa Defensor romper com a tradicional concepo de ensino tradicional
que o mesmo carrega, por ter sido fruto da mesma, e que consiste segundo Paulo Freire em
um processo de conhecimento de conscincia bancria, pois o educando recebe
passivamente os conhecimentos, tornando-se um depsito do educador. (FREIRE, 1986, p.
38):
Isso ganha maior relevncia na educao em direitos humanos com
movimentos sociais populares na medida em que, geralmente, se tratam de
sujeitos que ocupam lugares sociais diferentes. O profissional que vai trabalhar
os contedos com os movimentos sociais populares comumente advm de uma
situao de classe mais confortvel do que as do educando. Isso redunda no
encontro de dois saberes: o institucionalizado, das cincias e da escola, e o
popular, adquirido pela experincia e transmitido pela tradio. Em razo disso,
h uma possibilidade de troca de saberes muito grande entre educadores e
educandos, uma prtica educativa que relegue esse dilogo, estar
273
desperdiando saberes e ignorando a cultura popular. Ademais, com a

participao dos educandos tanto o aprendizado fica mais fcil, em virtude da
maior ateno dispensada s aulas. (LIMA FILHO, 2012).
Logo, se a Defensoria Pblica deseja realizar uma efetiva educao em

direitos humanos pautada na educao popular, deve-se ter conscincia dessa concepo e
buscar segui-la, sob pena de ser apenas uma reprodutora do sistema, sem a capacidade crtica
que tem a populao de ser sujeitos da histria, podendo alterar o prprio direito positivista e
a idia de justia.
Segundo Paulo Freire (2000. p.25), a educao popular tem como premissa
o dilogo entre educando e educador, de forma que ambos ensinam e aprendem. Existe uma
valorizao das experincias sociais de cada um no processo, indispensveis para o processo
de aprendizagem, verdadeira mo dupla de troca de conhecimentos. O Pedagogo rejeitava a
idia do educador como repositrio do saber e dos educandos como a ignorncia absoluta.
Deve ser esse o paradigma que o rgo defensorial deve seguir em cumprir
seu dever, j que, se no for assim, sem aproximao com a sociedade, possibilitando
reconhecer melhor as demandas do dia a dia da populao, a efetividade do processo ser
ineficaz e gerar frustrao tanto em seus membros como na populao.
No campo poltico-judicial, tal mobilizao devidamente trabalhada capaz
de promover grandes transformaes sociais que devero ir, na maioria das vezes, de encontro
aos setores que desejam a manuteno do status quo. No a toa que a Defensoria Pbica,
nica instituio voltada em sua essncia para os necessitados no sistema de justia, a maioria
de ordem econmica, a menos estruturada e prestigiada quanto a estrutura e oramento do
Estado, ao mesmo tempo que a grande maioria das pessoas precisam de seus servios, sendo
tambm fato que a grande maioria das comarcas do pas no possui representante seu. A
educao em direitos, devidamente, trabalhada, capaz de trazer a populao a favor do rgo
e assim como cobrar o respeito aos direitos fundamentais, tambm poder fortalecer a
instituio, como rgo de concretizao de direitos fundamentais que , valendo das regras
do jogo democrtico.
O objetivo maior da mais nova funo explicitada da Defensoria Pblica
deve ser de educao para ao, mudana, possibilitando que as pessoas possam assumir
274
papis no de expectadores, mas cidados com conscincia que podem conduzir a processo de
mudanas sociais.
Para tanto, o contedo desses debates com a populao, conforme j
mencionado, deve estar longe de ser apenas apresentao de leis e do ordenamento jurdico de
forma distante das razes pelas quais foram originados suas mudanas ao longo do tempo, e
tambm coloc-los em questionamentos quando no mas atenderem as demandas sociais,
ressaltando o poder que a sociedade civil organizada tem de mudar a realidade.
V. CONCLUSES
O questionamento para que educao em direitos? a ser exercido pela

Defensoria Pblica , concomitantemente, ofensivo e necessrio. A Defensoria Pblica, por
ser uma instituio nova no Brasil e na Amrica Latina, talvez seja uma das pioneiras a
consagrar normativamente a educao em direitos como uma atividade inerente ao ideal de
justia social.
Aps se fazer uma anlise mais formalista do ordenamento jurdico a fim de
compreender as razes para a positivao do dever do rgo defensorial de promover a
difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico,
chega-se concluso da importncia de implement-la para contribuir para uma mudana do
quadro histrico de que o contedo das normas do Brasil geralmente produzido de cima
para baixo e no de baixo para cima, considerando-se exceo uma ou outra situao de
participao popular no debate de sua elaborao. A justia social, nas vezes em que avanou
no pas, expandiu-se quando o movimento ocorreu de baixo para cima, com participao
popular, frutos de lutas de cidados conscientes de seu papel e como sujeitos ativos da
histria, cientes de seus direitos.
Dessa maneira, tendo como referncia as lies de Paulo Freire, a
Defensoria Pblica vai se legitimar socialmente e fazer diferena na concretizao de direitos
fundamentais se trabalhar com o vis de participao popular. O seu dever de tentar
contribuir para que a populao saiba de seus direitos subjetivos e que tambm saibam como
lutar pela efetivao dos mesmos, pois, parafraseando o pensamento de Rudolf Von Ihering,
todo direito uma conquista e no um presente dado.
275
A lgica evitar a cultura do paternalismo, fortemente arraigada em nosso

pas, pois a Defensoria Pblica deve contribuir para que a populao aprenda a defender seus
direitos utilizando-a, e no que seja protegida pela mesma, em razo de esta ser unicamente
entidade ferramenta de seus objetivos.
Os indivduos devem tomar conscincia da situao que os oprime para que
possam venc-las, atravs de articulao com outas pessoas na tarefa de recriar o mundo que
valorize o ser humano cada vez mais, passando a ser senhores de seu destino, escolhidos por
eles e no por uma minoria e sua propaganda.
Diante do contexto de ofensiva do Capital na retirada de direitos da classe
trabalhadora, em sua mais ampla acepo atual, o papel da educao em
direitos humano assume relevncia, na medida em que age como impulso
conscientizador da necessidade de organizao para a defesa da manuteno e
da efetivao das conquistas sociais de geraes anteriores(LIMA FILHO,
2012).
A educao em direitos uma das facetas do acesso justia e fundamental

para a institucionalizao da vida democrtica, cabendo a Defensoria Pblica contribuir nesse
processo.
VI. Referncias Bibliogrficas

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DF, Senado, 1988.
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276
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SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia de Bolso, 2010.
SCHILLING, Flvia. O direito educao: um longo caminho, In Educao e metodologia
para os direitos humanos, Coord. Eduardo Bittar, Quartier Latin, So Paulo, 2008.
277
EFICCIA DA SENTENA E COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS: O

NECESSRIO EQUILBRIO ENTRE A EFETIVIDADE DA TUTELA COLETIVA E
A SEGURANA JURDICA.
SENTENCE EFFICACY AND RES JUDICATA IN COLLECTIVE ACTIONS: THE
NECESSARY BALANCE BETWEEN THE EFFECTIVENESS OF COLLECTIVE
PROTECTION AND LEGAL CERTAINTY
Thas Amoroso Paschoal
Resumo: Na tutela coletiva, a eficcia e autoridade da sentena possuem contornos prprios,
diretamente ligados espcie de direito objeto da tutela. Podero, assim, produzir-se erga
omnes, ultra partes, ou mesmo inter partes, dependendo da sorte da demanda coletiva - falase, nesse caso, em coisa julgada secundum eventum litis. E podero, tambm, ser limitadas
subjetivamente, por alguns critrios expressamente definidos pelo legislador, como o caso
do mbito territorial do rgo prolator da sentena coletiva. O objeto deste trabalho
justamente a anlise desse alcance subjetivo dos efeitos da sentena e da coisa julgada
coletiva, a partir de um exame inicial da teoria geral das aes coletivas, bem como da teoria
tradicional da sentena e da coisa julgada.
Palavras-chave: instrumentalidade; aes coletivas; direitos transindividuais; direitos
individuais homogneos; sentena; eficcia; autoridade; coisa julgada; limites subjetivos;
limitao territorial
Abstract: The necessary instruments to enforce such kind of protection are the special
standing to sue for the mass actions and the larger powers of the Court to admit and to rule
such a case. Besides, it is relevant to outline the peculiar characteristics on the efficacy and
the authority of the collective awards, that suitably safeguard transindividual and
homogeneous rights. Such awards may produce erga omnes, ultra partes or inter partes
effects, depending on the nature of the mass action, creating res iudicata secundum eventum
litis. Class actions awards may also be limited on an objective and subjective basis, acording
Mestre em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran. Professora de Direito Processual
Civil da Universidade Positivo, em Curitiba/PR. Professora do curso de Ps-Graduao Lato Sensu da
Universidade Curitiba e da Academia Brasileira de Direito Constitucional, em Curitiba. Advogada.
278
to some express criteria defined by Law-makers, as the territorial range of its effects. After a
preliminary study on the general theory of class actions and on the traditional theory of
awards and res iudicata, the scope of this research deals with the analysis on the objective and
subjective range and effects of the class actions awards and res iudicata.
Key-words: civil procedure as an instrument of Justice; class actions; transindividual rights;
collective rights; award; efficacy, authority, res iudicata; subjective limits; territorial limits.
Sumrio: Introduo. 1. Da tutela individual tutela coletiva. 2. Eficcia e autoridade da
sentena coletiva. 3. Os diferentes regimes de produo de efeitos pela Sentena e da coisa
julgada nas aes coletivas: eficcia e coisa julgada erga omnes, ultra partes e secundum
eventum litis. 4. Limitao territorial dos efeitos da Sentena e da coisa julgada nas aes
coletivas: o art. 16 da LACP. Concluso. Referncias bibliogrficas.
INTRODUO
Acesso justia nem sempre sinnimo de tutela jurisdicional efetiva. Embora a
garantia do acesso ordem jurdica justa represente a principal resposta crise do direito e
da justia em nossa poca (CAPELLETTI, 1991, p. 144), esse fim somente ser alcanado se
o processo estiver a servio do direito material, permeado das garantias constitucionais
ligadas ao devido processo legal e ampla defesa.
Significa dizer que o processo somente ser efetivo quando forem perseguidos todos
os meios idneos soluo adequada do problema levado apreciao do Poder Judicirio.
incansvel, nesse sentido, a busca pelo processo civil de resultados, que tem justificado toda a
sistemtica processual moderna. Em ltima anlise, no basta o puro e simples acesso ao
Poder Judicirio na soluo dos conflitos intersubjetivos, devendo-se atender de modo
integral ideia de instrumentalidade, a partir das tcnicas adequadas, voltadas prestao de
uma tutela jurisdicional efetiva.
E foi justamente para a concretizao desse fim que surgiram as aes voltadas
tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, sobretudo considerando-se a
insuficincia do processo civil tradicional para sua efetividade.
Para que essa tutela coletiva possa responder de forma adequada ao problema de
efetividade para cuja soluo foi criada, deve ser munida dos instrumentos necessrios,
merecendo especial ateno a eficcia e a autoridade das sentenas coletivas. Aplicados
279
adequadamente, esses institutos garantem que a tutela coletiva seja, de fato, vocacionada
proteo efetiva dos direitos transindividuais e individuais homogneos.
O presente trabalho tem o propsito de analisar esse fenmeno, sob o aspecto da
eficcia e intangibilidade da sentena proferida nas aes que tm por objeto a prestao de
tutela jurisdicional aos direitos transindividuais, ou mesmo individuais, mas tratados
coletivamente. A preocupao, aqui, reside na resposta indagao sobre como conciliar a
inevitvel extenso subjetiva desses efeitos com a necessria cautela que deve conduzir a
atividade jurisdicional na prestao da tutela coletiva. Ao mesmo tempo em que a extenso
ilimitada dos efeitos da sentena e da coisa julgada coletivas garante, de forma mais efetiva, a
finalidade para qual a tutela coletiva foi criada, determinados fatores podem recomendar um
maior rigor no controle desses efeitos.
1. Da tutela individual tutela coletiva
A Constituio Federal brasileira consagrou, em seu artigo 5, inciso XXXV, a
garantia do acesso ordem jurdica justa, elevando ordem de preceito fundamental o direito
de ao, a ser exercido mediante o processo. Efetivou-se, assim, a consagrao do processo
como instrumento do direito material, vinculando-se diretamente a efetividade dos direitos
sua exigibilidade mediante a prestao da devida e adequada tutela jurisdicional.
O processo civil moderno, portanto, tem buscado efetivar-se como um processo civil
de resultados, na medida em que uma reforma do direito substancial ilusria se no
acompanhada de adequados instrumentos de execuo-atuao da mesma, o que implica na
volta de uma garantia no plano jurisdicional (CAPELLETTI, 1991, p. 148).
Atrelado a isso, muito se tem dito acerca da tendncia de universalizao da tutela
jurisdicional. Universalizar a jurisdio, como lembra Cndido Rangel Dinamarco (2003, p.
113), endere-la maior abrangncia factvel, reduzindo racionalmente os resduos nojurisdicionalizveis. E as reformas que tm sido realizadas no Cdigo de Processo Civil
brasileiro buscam justamente esse resultado. A ideia ampliar o acesso justia, permitindo o
tratamento isonmico entre os jurisdicionados e, ao mesmo tempo, diminuir a morosidade,
aumentando, em contrapartida, a efetividade do processo. Tudo isso sempre tendo em mente o
necessrio atrelamento entre o acesso justia e a efetividade da via que garante esse acesso.
Como destaca Eduardo Couture (1993, p. 479), a expresso tutela jurisdicional
deve ser entendida como a satisfao efetiva dos fins do direito, a realizao da paz social
mediante a vigncia das normas jurdicas. Ou ainda, como afirma Cndido Rangel
280
Dinamarco (2003, p. 203), a efetiva concretizao, em benefcio do vencedor, de uma

situao melhor do que a existente antes do processo e do provimento jurisdicional que ali o
juiz emite.
O Cdigo de Processo Civil de 1973 foi, originariamente, estruturado com vistas
soluo de conflitos muito bem definidos. Objetivava-se a disciplina de uma tutela capaz de
resolver os conflitos individuais e pr-existentes (tutelas reparatrias voltadas a direitos
rigorosamente individuais), sempre tendo como base o fato de que a finalidade da funo
jurisdicional fazer observar o direito objetivo em seus preceitos individualizados, como
destaca Calamandrei (1986, p. 178), ou, ainda, considerando que jurisdio a atividade dos
rgos do Estado, destinada a formular e atuar praticamente a regra jurdica concreta que,
segundo o direito vigente, disciplina determinada situao jurdica, como afirma Liebman
(1985, p. 7).
Contudo, o desenvolvimento da sociedade e, consequentemente, o surgimento de
novas espcies de conflitos, mais complexos e com potencial de atingir inmeros indivduos,
deixou clara a insuficincia dos instrumentos tradicionais. Com isso, foram introduzidas no
direito brasileiro, por exemplo, as clusulas gerais e as tutelas especficas - voltadas no
reparao, mas preveno do dano.
Ao lado disso, verificou-se, tambm, a insuficincia da tutela individual para a
proteo a direitos que extravasam a esfera de um nico indivduo. A soluo foi a
construo, ao lado do processo civil individual, de um processo civil coletivo, que permita o
alcance efetivo e adequado a direitos e interesses que, por possurem caractersticas
peculiares, no so passveis de tutela (ao menos, de tutela efetiva) por meio do tradicional
processo civil. Tudo isso atendendo ideia de que, como destaca Cndido Rangel
Dinamarco (1996, p. 61), tutela jurdica, no sentido mais amplo, a proteo que o Estado
confere ao homem para a consecuo de situaes consideradas eticamente desejveis
segundo os valores vigentes na sociedade.
Essa evoluo no passou despercebida por Mauro Capelletti (1991, p. 148), que,
chamando a ateno para os principais obstculos verificados pelo movimento reformador,
destaca o obstculo organizador, por meio do qual
certos direitos ou interesses coletivos ou difusos no so tutelados de
maneira eficaz se no se operar uma radical transformao de regras e
instituies tradicionais de direito processual, transformaes essas que
possam ter uma coordenao, uma organizao daqueles direitos ou
interesses.
281
E complementa, citando o que chama de obstculo propriamente processual, atravs

do qual certos tipos tradicionais de procedimentos so inadequados aos seus deveres de
tutela (CAPELLETTI, 1991, p. 148).
Essa evoluo e consequente necessidade de adaptao dos instrumentos tradicionais
tambm foi objeto de anlise por Teori Albino Zavascki (2008, p. 31), que, em obra especfica
sobre o processo coletivo, destacou,
Tornou-se conscincia, poca, da quase absoluta inaptido dos novos
mtodos processuais tradicionais para fazer frente aos novos conflitos e s
novas configuraes de velhos conflitos, especialmente pela particular
circunstncia de que os interesses atingidos ou ameaados extrapolavam,
em muitos casos, a esfera meramente individual, para atingir uma dimenso
maior, de transindividualidade.
Essa transio se d, portanto, por meio da previso de demandas em que se alcance

a defesa dos interesses de um grupo, comunidade, ou mesmo de direitos individuais, mas com
caractersticas de homogeneidade que os tornam aptos a serem coletivamente tutelados. As
aes coletivas surgem nesse contexto, com a finalidade de propiciar maior efetividade
tutela desses direitos, alm de garantir tratamento isonmico aos titulares de idntica situao
jurdica, na medida em que agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para
qualificar os atingidos pela regra no guarda relao de pertinncia lgica com a incluso ou
excluso no benefcio deferido ou com a insero ou arredamento do gravame imposto
(MELLO, 1998, p. 38).
Enfim, constatou-se que a isonomia somente seria garantida se os indivduos
pertencentes a uma mesma classe, grupo ou categoria tivessem seus direitos tutelados da
mesma forma, por meio de decises no discrepantes.
Foi nesse quadro que o legislador brasileiro, atento s mudanas j implementadas
em outros sistemas jurdicos, sobretudo no direito norte-americano, passou a desenhar o que
viria a ser um processo coletivo. O objetivo, como lembra Kazuo Watanabe (1992, p. 19),
foi o de tratar molecularmente os conflitos de interesses coletivos, em
contraposio tcnica tradicional de soluo atomizada, para com isso
conferir peso poltico maior s demandas coletivas, solucionar mais
adequadamente os conflitos coletivos, evitar decises conflitantes e aliviar a
sobrecarga do Poder Judicirio atulhado de demandas fragmentrias.
Assim que nosso ordenamento passou, gradualmente, a ser permeado de

instrumentos voltados tutela adequada dos direitos que extravasam a esfera individual.
282
O primeiro passo significativo1 foi dado com a Lei da Ao Popular (Lei 4.717/65),
que regulamentou, de forma sistemtica, instituto j previsto na Constituio Federal
Brasileira de 1934, e, como lembra Jos Carlos Barbosa Moreira (1988, p. 114), deu-lhe
amplitude notavelmente maior do que a que resultava da letra da Constituio de 1946, em
vigor naquela data. O objetivo da Lei, como se depreende de seu art. 1o, foi o atribuir a
qualquer cidado legitimidade para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos
lesivos ao patrimnio pblico.
Algum tempo depois, j em 1985, foi editada a Lei da Ao Civil Pblica (Lei
7.347/85), com a previso de uma ao civil pblica de responsabilidade por danos causados
ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico. Em seu art. 1o, est prevista a tutela aos direitos transindividuais, havendo
ressalva expressa, no inciso IV, de que no se trata de rol taxativo, na medida em que a tutela
ali prevista volta-se, tambm, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Pode-se dizer,
como ressalta Rodolfo de Camargo Mancuso (2007, p. 55),
que a ao civil pblica regrada na Lei 7.347/85 o parmetro processual
bsico para a tutela dos interesses metaindividuais, no somente daqueles
nominados expressamente no seu art. 1o e incisos, mas tambm de outros,
mesmo ainda no juspositivados, desde que socialmente relevantes (...).
A previso dessas tutelas foi reforada com o advento da Constituio Federal de

1988, que trouxe inmeras previses voltadas aos direitos coletivos em seu art. 5o, e, mais
especificamente, possibilidade de propositura, pelo Ministrio Pblico, da ao civil
pblica para proteo do patrimnio pblico e social, do meio-ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos, tal como previsto no art. 129, III.
O acerto na incluso da matria na Constituio Federal de 1988 foi destacado por
Barbosa Moreira (1991, p. 193/194) que, em artigo especfico sobre o tema, afirmou:
Veio a Constituio de 1988 e selou a matria, incluindo expressamente essa
clusula genrica [refere-se o autor previso de tutela de outros direitos
difusos e coletivos, via ao civil pblica, pelo Ministrio Pblico] que, a
rigor, at dispensaria tudo mais, porque, na verdade, os interesses
relacionados com o meio-ambiente, os interesses relacionados com o
patrimnio pblico e social e os prprios interesses relacionados com a
proteo ao consumidor, desde que no digam respeito a leses patrimoniais
1
E aqui se menciona tratar-se de passo significativo, pois os direitos difusos j vinham tutelados nas
Constituies de 1934 e 1946, bem como em leis esparsas, como a revogada Lei 1.134/50, que regulamentava os
direitos difusos atinentes aos funcionrios pblicos, ou a tambm revogada Lei 4.215/63, que disciplinava a
representao coletiva dos advogados.
283
individualmente consideradas, mas sim aos fenmenos que abranjam ou que

envolvam um nmero grande de pessoas, consideradas no seu conjunto, tudo
isso entra no conceito de interesses difusos e coletivos.
Finalmente, o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1990, com a

insero, em seu Ttulo III, da disciplina da Defesa do Consumidor em Juzo, acrescentou a
previso de defesa coletiva de direitos individuais homogneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum, possibilitando, ento, a tutela de todo e qualquer direito
individual passvel de tratamento coletivo, por possuir, ao lado de outros direitos individuais,
caractersticas de homogeneidade.
Pode-se dizer, assim, que se formou, no direito brasileiro, um microssistema do
processo coletivo, com regras prprias, e releituras dos tradicionais institutos do processo
civil, capazes de garantir a tutela aos direitos coletivos e aos direitos que, por suas
caractersticas, permitem tratamento coletivo.
Pouco tempo depois, em 1991, Barbosa Moreira (1991, p. 200) apregoava o que viria
a se concretizar aps alguns anos: Precisamos imprimir ao processo, como a tantas coisas no
Brasil, um sentido mais social; e acho que as aes coletivas podem servir de instrumento
para incentivar, para estimular essa necessria evoluo.
Para isso, contudo, no basta que a legislao, e a prpria Constituio Federal,
tragam a previso dessas tutelas, ainda que de forma abrangente. necessrio, sobretudo, uma
mudana de mentalidade, que permita que esse avano legal seja efetivamente implementado
pelos aplicadores do Direito, no se podendo perder de vista, como lembra Teori Albino
Zavascki (2008, p. 24), que o tempo, a experimentao, o estudo e, eventualmente, os ajustes
legislativos necessrios sem dvida faro dos mecanismos de tutela coletiva uma via serena
de aperfeioamento da prestao da tutela jurisdicional.
Justamente por isso que a implementao dessa nova forma de proteo aos direitos
coletivos ou individuais tratados coletivamente no tarefa simples, exigindo, como j se
destacou, um repensar significativo acerca dos institutos tradicionais do processo civil,
voltados precipuamente tutela individual, sempre atentos ao que apregoa Cndido Rangel
Dinamarco. Posicionando a transio da tutela individual para a tutela coletiva como uma das
ondas renovatrias do processo civil, esse autor chama a ateno para um imprescindvel
cuidado que, necessariamente, deve ser tomado pelo aplicador do Direito no momento da
utilizao de todos os mecanismos voltados universalizao da Jurisdio: Augura-se que o
exagero com que s vezes alguns desses mecanismos so manipulados no conduza a uma
284
retrao e a um retrocesso em relao aos progressos que eles significam (DINAMARCO,

2003, p. 114).
Com efeito, a transposio dos instrumentos da tutela individual para a tutela coletiva
depende, muitas vezes, de cautelosas adequaes e, at mesmo, do alargamento de alguns
conceitos, para que se prestem tambm a instrumentalizar a tutela coletiva de todo o aparato
necessrio proteo dos direitos aos quais se destina. Ficou evidente que a viso
individualista do devido processo judicial est se fundindo com uma concepo social,
coletiva, de modo que apenas tal transformao pode assegurar a realizao dos direitos
pblicos relativos a interesses difusos, como destacam Mauro Capelletti e Bryant Garth
(1988, p. 49-50).
No diferente no que se refere coisa julgada. disso que se tratar no prximo
item.
2. Eficcia e autoridade da Sentena coletiva.
A autoridade da coisa julgada fenmeno que tem por base os limites da eficcia
objetiva e subjetiva da Sentena, com ela, porm, no se confundindo. Assim que a
sentena, como ato estatal, produz efeitos sobre todos (no sentido de que por todos deve ser
respeitada), atingindo, contudo, somente a esfera de interesses das partes (em regra). Como
consequncia, por expressa definio do art. 472 do Cdigo de Processo Civil, somente as
partes sero beneficiadas ou prejudicadas pela coisa julgada que sobre a sentena se forma.
A ressalva, realizada pelo uso da expresso em regra, deve-se ao fato de que h
certas espcies de terceiros no caso, os terceiros juridicamente interessados, sujeitos
exceo de coisa julgada, na definio de Liebman que so, inevitavelmente, atingidos no
s pelos efeitos principais da Sentena, como tambm pela autoridade da coisa julgada que
sobre ela incide. Seja como for, no sistema tradicional do Cdigo de Processo Civil, voltado
coisa julgada individual, as hipteses de extenso dos efeitos da coisa julgada a terceiros so
excepcionalssimas, como ressalta Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 361).
O mesmo, contudo, no ocorre quando se trata de sentenas coletivas, em que essa
eficcia diante de terceiros constitui regra geral (WAMBIER, 2006, p. 361). E isso ocorre
porque esses terceiros so os titulares de direito material, que, por alguma razo especfica,
no podem buscar, sponte propria, a tutela desses direitos via processo (com exceo dos
casos em que se trata de direitos individuais com caractersticas de homogeneidade). Trata-se,
285
tipicamente, dos casos de substituio processual, em que tanto o substituto, como os

substitudos, so atingidos pela autoridade da coisa julgada material.
A questo resolve-se, como j se exps, a partir da considerao de que os
substitudos, enquanto titulares dos direitos objeto da lide coletiva, so inevitavelmente
atingidos pelos efeitos da deciso que soluciona essa lide, como tambm pela qualidade de
intangibilidade que ela adquire com a formao da coisa julgada material.
Seja como for, a extenso subjetiva da sentena e da coisa julgada coletivas constitui
requisito necessrio prpria existncia e, sobretudo, ao sucesso da tutela coletiva, tratandose, como destaca Rodolfo de Camargo Mancuso (2007, p. 18), de condio de
operacionalidade do julgado coletivo que ele projete eficcia extra-autos. o que afirma,
tambm, Teori Albino Zavascki (2008, p. 79),
A extenso subjetiva universal (erga omnes) conseqncia natural da
transindividualidade e da indivisibilidade do direito tutelado na demanda. Se o
que se tutela so direitos indivisveis e pertencentes coletividade, a sujeitos
indeterminados, no h como se estabelecer limites subjetivos imutabilidade
da sentena. Ou ela imutvel, e, portanto, o ser para todos, ou ela no
imutvel, e, portanto, no faz coisa julgada. Por outro lado, a clusula erga
omnes no vai a ponto de comprometer a situao jurdica de terceiros.
Aplica-se tambm coisa julgada nas aes civis pblicas a limitao,
constante do art. 472 do CPC: os terceiros, embora possam ser beneficiados,
jamais podero ser atingidos negativamente pela sentena proferida em
processo em que no tenham sido partes.
No fosse assim, a propositura de aes coletivas para tutela de direitos difusos,

coletivos ou individuais homogneos no teria sentido. Isso, alis, j era reconhecido por
Liebman (1984, p. XIII), quando escreveu seu clssico estudo sobre os efeitos da sentena e a
autoridade da coisa julgada:
Nestes ltimos tempos, importantes correntes da doutrina esforaram-se por
alargar o mbito de extenso da coisa julgada e, em alguns casos, at por
quebrar o clssico princpio, invalidando praticamente os seus efeitos. No
estaria talvez errado quem visse, nessas correntes, um reflexo, provavelmente
inconsciente, da tendncia socializadora e antiindividualstica do direito, que
vem abrindo caminho em toda parte. O homem j no vive isolado na
sociedade. A atividade do indivduo de maneira crescente condicionada
pelas atividades dos seus semelhantes; aumenta a solidariedade e a
responsabilidade de cada um e seus atos se projetam em esfera sempre maior.
Embora, de fato, o art. 472 do Cdigo de Processo Civil possa ser aplicado ao
processo coletivo para a disciplina da eficcia da Sentena e da autoridade da coisa julgada
286
produzidas nas aes que tutelam direitos transindividuais e individuais homogneos,

acompanhamos a opinio de Antonio Gidi (1995, p. 57), que destaca a imprescindibilidade de
uma adaptao adequada dos institutos do processo individual para o processo coletivo,
notadamente no que toca coisa julgada: muitos problemas na aplicao do direito seriam
causados se fizssemos o transplante puro e simples sem as necessrias adaptaes do
regime jurdico da coisa julgada nas aes individuais para as aes coletivas. Para o autor,
a principal nota caracterizadora da coisa julgada nas aes coletivas em face da coisa julgada
tradicional a imperativa necessidade de delimitar, de maneira diferenciada, o rol de pessoas
que devero ter as suas esferas jurdicas atingidas pela eficcia da coisa julgada (GIDI, 1995,
p. 58).
Justamente por isso, no se refere aos titulares dos direitos objeto da tutela coletiva, a
Lei prev que a coisa julgada se formar de maneira diversa, em se tratando de direitos
coletivos, difusos ou individuais homogneos. Poder-se-, assim, estar diante de coisa julgada
erga omnes ou ultra partes, produzida de acordo com a sorte da sentena coletiva, em se
tratando de procedncia ou improcedncia do pedido.
3. Os diferentes regimes de produo de efeitos pela Sentena e da coisa julgada nas
aes coletivas: eficcia e coisa julgada erga omnes, ultra partes e secundum eventum litis.
O art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor2 apresenta a disciplina da coisa
julgada produzida nas aes coletivas, diferenciando o regime aplicvel aos direitos difusos,
coletivos ou individuais homogneos.
Esse dispositivo contm a disciplina dos diversos regimes de efeitos da Sentena e da
coisa julgada que podem ser produzidos nas aes coletivas, dependendo da espcie de direito
(difuso, coletivo ou individual homogneo) objeto da tutela.
Em se tratando de direito difusos, a eficcia erga omnes, atingindo, portanto, todas
as pessoas indeterminadas, ligadas por circunstncias de fato, titulares do direito
A coisa julgada, assim, produzir-se-,

I erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que
qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese
do inciso I do pargrafo nico do art. 81;
II ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de
provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar de hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art.
81;
III erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na
hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81.
287
transindividual. Trata-se, na verdade, de consequncia decorrente da prpria natureza

indivisvel desses direitos.
No caso de direitos coletivos, os efeitos produzem-se ultra partes, alcanando o
grupo, categoria ou classe de pessoas titulares do direito. Nesse caso, a expresso ultra partes
possui o mesmo significado da expresso erga omnes. Somente pretendeu o legislador deixar
clara, tambm aqui, a diferena entre direitos difusos e coletivos. A meno produo de
efeitos ultra partes evidencia que os efeitos produzem-se para alm das partes (no so
inter partes, portanto), alcanando, contudo, um mbito mais restrito de terceiros. No caso,
os integrantes do grupo, categoria ou classe.
Nos direitos difusos, embora esses efeitos estejam, tambm, limitados s vtimas da
leso, a eficcia se estende de forma mais indefinida do que nos direitos coletivos. Da o uso
da expresso erga omnes.
Contudo, em caso de improcedncia, a coisa julgada produzida nessas demandas
jamais poder prejudicar os direitos individuais dos integrantes da coletividade, grupo,
categoria ou classe, como prev o 1 do art. 103 do CDC.
J com relao aos direitos individuais homogneos, a eficcia tambm erga
omnes, somente no caso de procedncia do pedido, beneficiando, ento, todos os titulares do
direito individual. No caso de improcedncia, contudo, a autoridade da coisa julgada se
produzir com relao ao ente legitimado que props a ao, assim como, tambm,
relativamente a todos os demais entes legitimados, no alcanando a esfera de interesses dos
titulares do direito objeto da tutela coletiva3. E a razo para tanto est, justamente, no fato de
que seria extremamente arriscado vincular os titulares dos direitos possvel m conduo do
processo por ente legitimado que no foi diligente na produo das provas necessrias
obteno da tutela coletiva.
Trata-se do regime da coisa julgada secundum eventum litis, cujo conceito, como
destaca Ada Pellegrini Grinover (2005, p. 14), no tem a ver com os terceiros (sujeitos ou
no coisa julgada...), mas diz respeito s partes no processo, podendo a coisa julgada
formar-se, ou no, de acordo com o resultado do processo. Justamente por isso que, a
coisa julgada sempre se produz, embora, no caso de improcedncia, no possua eficcia erga
omnes, como destaca Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 363).
3
Embora o inciso III do art. 103 do CDC no seja expresso quanto a isso, a interpretao desse dispositivo frente
ao 2 do art. 103 deixa claro que em caso de improcedncia do pedido por instruo suficiente, somente os
interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a
ttulo individual. Sobre a interveno de interessado nas aes coletivas para tutela de direitos individuais
homogneos, algumas consideraes sero tecidas mais adiante.
288
4. Limitao territorial dos efeitos da Sentena e da coisa julgada nas aes coletivas: o
art. 16 da LACP.
J se destacou que a sentena coletiva produz efeitos naturais e reflexos sobre os
terceiros juridicamente interessados, que, no caso, so os substitudos, titulares da
pretenso de direito material que ser objeto da tutela coletiva. E esses terceiros, nessa
qualidade, so, tambm, atingidos pela autoridade da coisa julgada que se produz sobre a
sentena coletiva.
A amplitude da eficcia e da autoridade da sentena coletiva, contudo, varia de
acordo com o direito transindividual ou individual homogneo tutelado. E essa variao
ocorre tanto no aspecto do alcance da eficcia e da imutabilidade (que ser erga omnes para
os direitos difusos e individuais homogneos, e ultra partes para os direitos coletivos), como
tambm no que se refere produo, ou no, desses efeitos (trata-se, aqui, da coisa julgada
secundum eventum litis).
Mas h, ainda, o que se pode chamar de um terceiro regime para a eficcia e
autoridade da sentena coletiva, e que, na verdade, representa um dos pontos mais
controvertidos acerca do tema. Essa disciplina est prevista no art. 16 da Lei da Ao Civil
Pblica, com a redao determinada pela Lei 9.494/1997: A sentena civil far coisa julgada
erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for
julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado
poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Quatro concluses so extradas desse dispositivo: (i) os efeitos da sentena e a
autoridade da coisa julgada coletiva produzem-se erga omnes, alcanando, como j se
destacou, a esfera de interesses dos titulares do direito objeto da tutela coletiva, o que, algum
tempo depois, veio disciplinado no j citado art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor;
(ii) essa eficcia e autoridade erga omnes, contudo, no operam de forma irrestrita, estando,
na verdade, condicionadas limitao territorial do rgo prolator da Sentena coletiva; (iii) a
coisa julgada que se produz sobre a sentena coletiva, seja ela de procedncia ou de
improcedncia, impede a repropositura de ao com mesmo pedido e causa de pedir, ainda
que por ente legitimado diverso; e (iv) essa coisa julgada somente no se produzir se o
pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas. Nesse caso, qualquer legitimado
inclusive aquele que props a demanda mal sucedida poder propor ao idntica.
289
No que se refere s concluses expostas nos itens (i), (iii) e (iv), no h dvidas.
Trata-se da j mencionada eficcia erga omnes da sentena coletiva, assim como do alcance,
tambm erga omnes, da autoridade dessa sentena. Tambm no que se refere possibilidade,
ou no, de propositura de ao idntica por outros entes legitimados, a questo no apresenta
maiores complicaes.
O problema est, portanto, na questo relativa limitao territorial da eficcia e da
autoridade da sentena coletiva. A controvrsia j existia antes mesmo da nova redao do art.
16 da LACP, inserida, como j se disse, pela Lei 9.494/97. Galeno Lacerda j questionava a
redao original desse dispositivo, que no previa qualquer limitao produo de efeitos
pela sentena coletiva (e, consequentemente, sua imutabilidade), analisando o problema sob
o bice do princpio Federativo. Para esse autor, no era possvel que uma sentena proferida
por um juiz de uma determinada comarca produzisse efeitos sobre todas as demais (apud
GIDI, 2005, p. 87).
Antes de mais nada, necessrio destacar-se que a prpria sistemtica dos processos
coletivos sobretudo, a natureza dos direitos tutelveis por essas demandas - resulta na
aplicao relativa dessa regra para os casos direitos difusos e coletivos stricto sensu, na
medida em que, em muitos casos, tendo em vista a extenso do dano, no h, faticamente,
como se limitar a eficcia e a autoridade da sentena coletiva. J no caso de direitos
individuais homogneos, que, por sua natureza, so individuais e divisveis, a regra poder ser
normalmente aplicada.
Da porque a limitao subjetiva estabelecida no art. 16 da LACP variar dependendo
da natureza do direito envolvido.
Para Jos Rogrio Cruz e Tucci (2006, p. 325), esse preceito incide apenas nas
hipteses de direitos coletivos e individuais homogneos, visto que, na esfera dos direitos
difusos, os respectivos titulares so indeterminados e indeterminveis.
Neste sentido, Teori Albino Zavascki (2008, p. 81) destaca que o sentido da
limitao territorial contida no art. 16, antes referido, h de ser identificado por interpretao
sistemtica e histrica. E acrescenta,
O que ele objetiva limitar a eficcia subjetiva da sentena (e no da coisa
julgada), o que implica, necessariamente, limitao do rol dos substitudos no
processo (que se restringir aos domiciliados no territrio da competncia do
juzo). Ora, entendida nesse ambiente, como se referindo sentena (e no
coisa julgada), em ao para tutela coletiva de direitos subjetivos individuais
(e no em ao civil pblica para tutela de direitos transindividuais), a norma
do art, 16 da Lei 7.347/85 produz algum sentido. que, nesse caso, o objeto
290
do litgio so direitos individuais e divisveis, formados por uma pluralidade

de relaes jurdicas autnomas, que comportam tratamento separado, sem
comprometimento de sua essncia. Aqui, sim, possvel cindir a tutela
jurisdicional por critrio territorial, j que as relaes jurdicas em causa
admitem diviso segundo o domiclio dos respectivos titulares, que so
perfeitamente individualizados (...) Compreendida a limitao territorial da
eficcia da sentena nos termos expostos, possvel conceber idntica
limitao eficcia da respectiva coisa julgada. Nesse pressuposto, em
interpretao sistemtica e construtiva, pode-se afirmar, portanto, que a
eficcia territorial da coisa julgada a que se refere o art. 16 da Lei 7.347/85
diz respeito apenas s sentenas proferidas em aes coletivas para tutela de
direitos individuais homogneos, de que trata o art. 2o-A da Lei 9.494, de
1997, e no, propriamente, s sentenas que tratam de tpicos direitos
transindividuais.
No que se refere s sentenas que tutelam direitos transindividuais, portanto, o

entendimento diverso, na medida em que, nesses casos,
a relao jurdica litigiosa, embora com pluralidade indeterminada de sujeitos
no seu plo ativo, nica e incindvel (indivisvel). Como tal, a limitao
territorial da coisa julgada , na prtica, ineficaz em relao a ela. No se pode
circunscrever territorialmente (circunstncia do mundo fsico) o juzo de
certeza sobre a existncia ou inexistncia ou o modo de ser da relao jurdica
(que fenmeno do mundo dos pensamentos) (ZAVASCKI, 2008, p. 80/81).
No diverge desse entendimento Teresa Arruda Alvim Wambier (2007, p.

573), que ressalta:
A limitao dos efeitos da sentena comarca em que foi proferida a deciso,
assim, pode mesmo ser um critrio inoperante em relao a bens
juridicamente indivisveis, tal como ocorre com os direitos difusos. O mesmo
no ocorre com direitos que, embora similares, sejam divisveis, tal como
acontece com os direitos individuais homogneos, que no so
essencialmente, mas apenas acidentalmente, coletivos4.
O Ministro Marco Aurlio, do Supremo Tribunal Federal, analisou essa questo no

julgamento, em 1997, de Ao Direta de Inconstitucionalidade, concluindo:
A aluso eficcia erga omnes sempre esteve ligada ultrapassagem dos
limites subjetivos da ao, tendo em conta at mesmo o interesse em jogo
difuso ou coletivo no alcanando, portanto, situaes concretas, quer sob o
ngulo objetivo, quer subjetivo, notadas alm das fronteiras fixadoras do
4
A Autora cita o seguinte exemplo: ao coletiva intentada contra empresa que polui certo rio que atravessa
trs comarcas. Movida a ao na comarca n. 1, sendo a empresa coagida a instalar equipamento antipoluente,
inevitvel que os habitantes das trs comarcas sejam beneficiados pelos efeitos prticos da deciso. Em outros
casos, possvel aplicar-se a restrio, como, por exemplo, nas aes movidas contra instituies bancrias.
factvel que a condenao s atinja a comunidade residente na comarca em que a ao foi proposta. Ou, ainda, o
Estado, j que tambm em torno deste ponto h divergncias, principalmente no plano da jurisprudncia (Idem,
ibid.).
291
juzo. Por isso, tenho a mudana de redao como pedaggica, a revelar o

surgimento de efeitos erga omnes na rea de atuao do juzo e, portanto, o
respeito competncia geogrfica delimitada pelas leis de regncia. Isso no
implica esvaziamento da ao civil pblica, nem tampouco, ingerncia
indevida do Poder Executivo no Judicirio.
A jurisprudncia, ento, vinha se consolidando no sentido de admitir a limitao

territorial, enquanto que a doutrina, representada por processualistas de renome, posicionavase de modo contrrio.
Em 05 de agosto de 2008, contudo, a discusso tomou um rumo diverso, com a
publicao de deciso, proferida pelo Superior Tribunal de Justia em caso paradigmtico
sobre o tema, no julgamento do Recurso Especial n. 411.529-SP, da relatoria da Ministra
Nancy Andrighi. Nessa deciso, decidiu o STJ,
A distino, defendida inicialmente por Liebman, entre os conceitos de
eficcia e autoridade da sentena, torna incua a limitao territorial dos
efeitos da coisa julgada estabelecida pelo art. 16 da LAP. A coisa julgada
meramente a imutabilidade dos efeitos da sentena. Mesmo limitada aquela,
os efeitos da sentena produzem-se erga omnes, para alm dos limites da
competncia territorial do rgo julgador.
Partindo dessas premissas, o Superior Tribunal de Justia, ao final desse julgamento,

chegou s seguintes concluses:
(i) a eficcia da sentena, por ser distinta da eficcia da coisa julgada, se
produz independentemente desta; (ii) a eficcia da sentena, desde que no
confundida com a figura do trnsito em julgado, no sofre qualquer limitao
subjetiva: vale perante todos; (iii) a imutabilidade dessa eficcia, ou seja, a
impossibilidade de se questionar a concluso a que se chegou na sentena,
limita-se s partes do processo perante as quais a deciso foi proferida, e s
ocorre com o trnsito em julgado da deciso.
No que atine ltima concluso mencionada, faz-se, aqui, referncia ao que j foi
dito no primeiro captulo deste trabalho, e ao que ainda ser afirmado no ltimo item do
presente captulo: a imutabilidade do contedo da sentena coletiva (e no de sua eficcia) no
se limita somente s partes do processo perante as quais a deciso foi proferida. Essas so
partes em sentido formal, os substitutos, que atuam em defesa de interesses de uma
coletividade: os substitudos, diretamente atingidos pela autoridade da coisa julgada, no se
podendo perder de vista, ainda, quem, efetivamente, so esses substitudos, no caso de aes
coletivas propostas por associaes ou pela Defensoria Pblica, por exemplo. A necessria
limitao da legitimidade ativa desses entes coletivos, da qual j se tratou no primeiro
292
captulo, conduzir, tambm, limitao subjetiva dos efeitos da sentena e da coisa julgada
coletiva somente aos associados, no caso das associaes, e aos carentes de recursos
financeiros, no caso da Defensoria Pblica.
Quanto ao primeiro ponto, no h dvidas: a eficcia da sentena, de fato, produz-se
independentemente da coisa julgada que sobre ela opera. Como se viu no segundo captulo
deste trabalho, a sentena pode produzir efeitos antes mesmo do trnsito em julgado, e esses
efeitos no so alcanados pela autoridade da coisa julgada, que incide somente sobre o
contedo da deciso (mais especificamente, sobre seu dispositivo, correspondente ao pedido
formulado pelo autor, desconsiderados os casos de vcios ultra ou extra petita).
Essa premissa, contudo, no suficiente concluso de que os efeitos de uma
sentena coletiva produzem-se erga omnes, sem qualquer limitao, sob o fundamento de que
enquanto ato proferido no exerccio de um poder estatal deve ser respeitado por todos.
A Sentena que declara o divrcio de Pedro e Maria tambm deve ser respeitada por
todos. Mas esse respeito pela sentena enquanto ato estatal nada tem a ver com os efeitos
que a deciso produz na esfera de interesses de indivduos diretamente atingidos pela eficcia
da deciso (e, neste caso, consequentemente, pela sua autoridade). No caso utilizado como
exemplo, trata-se da esfera de interesses, to-somente, de Pedro e Maria.
Uma sentena coletiva, enquanto ato estatal, deve, igualmente, ser respeitada por
todos. Contudo, a forma como os interessados naquela sentena (que, no caso, como j se viu,
nada mais so do que as partes em sentido material) sero atingidos diretamente por sua
eficcia declaratria, constitutiva ou condenatria muito diversa. A concluso, assim, no
pode ser outra seno a de que a eficcia da sentena sofre, sim, limitao subjetiva, e no vale,
portanto, perante todos.
E essa limitao subjetiva, como j se destacou, , primeiramente, restrita s partes,
assim consideradas em seu sentido material, isto , os titulares do direito coletivo, difuso ou
individual homogneo, que na definio adotada por Liebman, so os terceiros juridicamente
interessados, sujeitos exceo de coisa julgada. E definida, tambm, pela regra prevista no
artigo 16 da Lei da Ao Civil Pblica: a sentena coletiva produz efeitos no mbito do rgo
prolator da deciso.
As crticas a esse dispositivo so diversas.
Pedro da Silva Dinamarco (2001, p. 40) considera a insero do art. 16 da Lei da
Ao Civil como a mais impopular das alteraes sofridas pela Lei 7.347, de 24 de junho de
1985. Semelhante opinio apresentada por Rodolfo de Camargo Mancuso (2004, p.
403/404),
293
No presente estgio evolutivo da jurisdio coletiva em nosso pas, impende

compreender que o comando judicial da derivado precisa atuar de modo
uniforme e unitrio por toda a extenso e compreenso do interesse
metaindividual objetivado na ao, porque de outro modo esse regime
processual no se justificaria, nem seria eficaz e o citado interesse acabaria
privado de tutela judicial em sua dimenso coletiva, reconvertido e
pulverizado em multifrias demandas individuais, assim atomizando e
desfigurando o conflito coletivo.
Ada Pellegrini Grinover (1999, p. 32) posiciona-se, tambm, contrariamente

alterao, afirmando que o Executivo seguido pelo Legislativo foi duplamente infeliz:
Em primeiro lugar pecou pela inteno. Limitar a abrangncia da coisa julgada
nas aes civis pblicas significa multiplicar demandas, o que, de um lado,
contraria toda a filosofia dos processos coletivos, destinados a justamente
resolver molecularmente os conflitos de interesses, ao invs de atomiz-los e
pulveriz-los; e, de outro lado, contribui para a multiplicao de processos, a
sobrecarregarem os tribunais, exigindo mltiplas respostas jurisdicionais
quando uma s poderia ser suficiente. No momento em que o sistema
brasileiro busca sada at nos precedentes vinculantes, o menos que se pode
dizer do esforo redutivo do Executivo que vai na contramo da histria. Em
segundo lugar, pecou pela incompetncia. Desconhecendo a interao entre a
Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor, assim como
muitos dos dispositivos deste, acreditou que seria suficiente modificar o art.
16 da Lei 7.347/85 para resolver o problema. No que se enganou
redondamente. Na verdade, o acrscimo introduzido ao art. 16 da LACP
ineficaz.
Embora apresentando fundamentos diversos partindo, inclusive, da plena vigncia

da norma do art. 16 da LACP, pois com a edio da Medida Provisria 1.570 (posteriormente
convertida na Lei 9.494/1997) operou-se verdadeira renovao normativa, Elton Venturi
(2007, p. 427) tambm critica a disposio do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica,
destacando,
A pura e simples aplicao da literalidade do referido dispositivo que agora
restringe a eficcia da coisa julgada aos limites da competncia territorial do
rgo prolator, para alm de se revelar absolutamente incompatvel com
conceitos como os de direito difuso, direito coletivo, indivisibilidade,
competncia jurisdicional, eficcia da prestao jurisdicional, enfim, afronta
diversas previses constitucionais.
E h aqueles, como Nelson Nery Junior (2004, p. 1456), que consideram que o
dispositivo j teria nascido viciado, uma vez que o art. 16 da LACP foi revogado pelo
294
Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo que, por essa razo, a Lei 9494/97 no poderia ter
alterado o que j no existia.
Outra parte da doutrina critica a soluo encontrada pelo legislador afirmando a
confuso entre competncia e limitao subjetiva da sentena e da coisa julgada. essa a
opinio de lvaro Luiz Valery Mirra (2004, p. 179), que afirma que a alterao do art. 16 da
LACP acabou, na realidade, equivocadamente, por fazer referncia competncia territorial
do rgo jurisdicional prolator da deciso, confundindo competncia para o processamento e o
julgamento da causa com os limites subjetivos e objetivos da res judicata.
A questo, contudo, no se resolve na competncia, ainda que o art. 16 da Lei da
Ao Civil Pblica tenha utilizado esse critrio para limitar a eficcia subjetiva da sentena
coletiva.
Com efeito, em momento algum pretendeu o legislador alterar as regras de
competncia do Cdigo de Processo Civil e do Cdigo de Defesa do Consumidor. Alis, a
rigor, nem poderia faz-lo. O que fez o legislador foi, simplesmente, utilizar a competncia
territorial do rgo prolator da deciso como o critrio mais acertado para conter a eficcia
ilimitada da sentena proferida em aes coletivas, o que em nada incompatvel com o art.
93 do Cdigo de Defesa do Consumidor. No se pretende, portanto, afirmar que a deciso
proferida por um juiz em determinada comarca no poderia estender-se para outras comarcas
em que o dano tenha, tambm, ocorrido, at mesmo porque, como lembra Barbosa Moreira
(1993, p. 194),
No h nada de anmalo, de extraordinrio, de excntrico, ou que seja capaz
de nos escandalizar, pelo fato de que, eventualmente, uma lide seja resolvida
numa determinada comarca ou seo judiciria, e os efeitos do julgamento,
porventura, hajam de produzir-se noutra comarca ou noutra seo, at noutro
Estado. O prprio Cdigo de Processo Civil (art. 107) tem uma disposio
expressa referente ao imvel situado sobre a divisa entre dois Estados, e
determina que, nessa hiptese, a competncia firmada pela preveno se
estenda a toda a rea do imvel. De sorte que perfeitamente possvel que um
juiz paulista profira uma sentena destinada a produzir efeitos, em parte, pelo
menos, no Estado de Minas Gerais ou no Estado do Paran se o imvel
lindeiro a estiver situado. Isso no nos deve assustar5.
Comentando a harmoniosa convivncia entre os arts. 93, do Cdigo de Defesa do

Consumidor, e 16, da Lei da Ao Civil Pblica, afirma Luiz Rodrigues Wambier (2006, p.
369),
Trata-se, como se v, de hiptese aplicvel s sentenas que tutelam direitos difusos.

295
O que a lei nova agora quer estabelecer que a competncia territorial do

Juiz perante o qual est correndo a ao, independentemente do que dispe o
art. 93 independentemente dos critrios de que se valeu o autor para
escolher onde deveria intentar a ao deve servir de critrio para delimitar
o mbito de eficcia da sentena sob o aspecto subjetivo. Assim, sero
beneficiados pela sentena proferida em ao coletiva os sujeitos que se
encontrarem ou que tiverem domiclio no espao territorial onde o juiz tem
competncia. Embora sendo o dano estadual, e a ao tenha que ser movida
na sua capital (art. 93, II), os limites de eficcia da sentena a ser por este
Magistrado proferida se cingiro queles domiciliados na comarca da capital
(art. 16).
O que fez o art. 16 da LACP, portanto, no foi limitar as normas de competncia,

reduzindo a amplitude do art. 93 do CDC. A competncia do rgo prolator foi, unicamente,
o critrio eleito pelo legislador para limitar a eficcia subjetiva da sentena coletiva e a
autoridade da coisa julgada que sobre ela incide. Veja-se bem: um critrio, nada mais do
que isso. Justamente por isso que inexiste contradio entre essas normas: pelo simples fato
de que o art. 93 do CDC estabelece regras de competncia, mas o art. 16 da LACP no.
De outro lado, alguns doutrinadores defendem que esses artigos devem ser
interpretados conjuntamente. o caso de Eduardo Talamini (2005, p. 127), para quem tanto o
art. 16 da LACP, como o art. 2o-A da Lei 9494/97 devem ser interpretados em harmonia com
a regra do art. 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que define o mbito de competncia
territorial do rgo prolator, de modo que, as aes de abrangncia local devem ser
propostas no foro do lugar onde ocorreu o dano (inc. I); as de abrangncia regional ou
nacional, no foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal (inc. II). E complementa:
Em certo sentido, e uma vez conjugadas com esse dispositivo, aquelas duas
normas configuram um regime jurdico especial para a incompetncia
territorial nas aes coletivas: por um lado no se prorroga a competncia,
mas, por outro, os atos decisrios do juiz incompetente, em vez de serem
simplesmente considerados nulos, tm sua eficcia limitada ao mbito de
competncia territorial do rgo prolator, quando isso for possvel (por
exemplo, se com a ao pretendia-se tutela que abrangesse todo o Estado, mas
ela foi proposta em foro de comarca do interior, caso o processo no seja
oportunamente remetido ao foro competente, da capital do Estado [CDC, art.
93, II] e o juzo incompetente profira a sentena, esta ser eficaz apenas para
os beneficirios abrangidos pela competncia territorial do rgo prolator que,
no caso, limita-se prpria comarca (TALAMINI, 2005, p. 127).
Antonio Gidi (2005, p. 89) tambm analisa a questo sob o enfoque do art. 93 do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Para esse autor, em primeiro lugar, o legislador
nitidamente confunde jurisdio com extenso subjetiva da coisa julgada. De qualquer
forma, em sua opinio, uma vez respeitada a competncia estabelecida pelo art. 93 do CDC
296
assim como devem ser respeitadas as normas de competncia para a ao de divrcio , a

coisa julgada da ao coletiva poder atingir toda a comunidade ou coletividade ou vtimas
lesadas pelo ato ilcito do fornecedor (GIDI, 2005, p. 89).
Essa regra, contudo, no resolve o problema. certo que muitas aes coletivas,
propostas com vistas tutela de direitos individuais homogneos, tm por objeto a defesa de
direitos individuais tratados coletivamente, que pertenam a inmeras pessoas distribudas por
todo o pas. Neste caso, uma vez proposta a ao no Distrito Federal (respeitando-se, portanto,
a regra do art. 93 do CDC), a eficcia da sentena que presta essa tutela seria nacional, e o
problema que o legislador pretendeu evitar com a insero, em nosso sistema, do art. 16 da
LACP, permaneceria sem soluo.
O primeiro problema a ser solucionado no sentido da perfeita vigncia e
aplicabilidade do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica, na verdade, refere-se normal
convivncia entre essa norma e as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor que,
igualmente, disciplinam o alcance das sentenas coletivas (sob o aspecto da coisa julgada,
como j se viu). E isso se resolve facilmente pela mera interpretao dos dispositivos do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Neste sentido, dispe o art. 90 do CDC: Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as
normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei no. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no
que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies. Por sua vez, o
prprio CDC introduziu, na Lei da Ao Civil Pblica, o art. 21: Aplicam-se defesa dos
direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, no que for cabvel, os
dispositivos do Ttulo III da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Cdigo de
Defesa do Consumidor.
Destacando a plena vigncia do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica, na medida em
que, com essa alterao, no se alterou o direito de acesso s solues jurisdicionais, Luiz
Rodrigues Wambier (2006, p. 367/368) afirma,
Tenha-se presente que o carter metaindividual das aes coletivas foi
reduzido, mas no eliminado. Isso porque a regra, hoje, a de que as
sentenas, nas aes coletivas que dizem respeito a direitos difusos e
individuais homogneos, produzam coisa julgada para uma coletividade, s
que restrita a um espao territorial previamente delimitado pela lei, que o
relativo competncia territorial do Juiz.
perfeitamente possvel e harmnica, assim, a convivncia entre o art. 16 da LACP e

o art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Na verdade, a norma do art. 16 somente
297
complementa o que se encontra disciplinado naquele dispositivo consumerista: a sentena e a

coisa julgada coletivas produzem efeitos erga omnes, alcanando os terceiros relao
jurdica processual, titulares do direito objeto da tutela coletiva. Essa eficcia erga omnes,
contudo, como j teve a oportunidade de afirmar Antonio Gidi (2005, p. 111), no atinge a
todos os seres humanos existentes no planeta, mas to s e exclusivamente a comunidade
lesada, o grupo, a categoria ou a classe lesados, e as vtimas lesadas e seus sucessores. E
complementamos: essa eficcia erga omnes que o art. 16 da LACP em momento algum
contrariou limitada, aps a Lei 9191/97, tambm pelo mbito territorial do rgo prolator
da deciso coletiva.
A este respeito, Luiz Rodrigues Wambier e Rita de Cssia Corra de Vasconcelos
(2009, p. 39) j tiveram a oportunidade de afirmar,
O exame da letra do referido dispositivo legal, permite que se extraia
somente uma interpretao possvel: proferida uma deciso judicial em ao
civil pblica, essa norma reduz significativamente a abrangncia do disposto
no art. 103 do CDC, que no estabelece limitao territorial ao alcance da
deciso judicial, que produzir efeitos erga omnes ou ultra partes, conforme
o caso. Diante disso, e considerando que as duas leis citadas formam um
micro-sistema destinado a regular as aes coletivas (conforme estabelecem
o art. 21 da Lei 7.347/1985 e o art. 90 do CDC), pensamos que o citado art.
16, por ter sido alterado em poca mais recente, restringiu tambm o
disposto no art. 103 da Lei 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor).
E esse entendimento, necessrio ressaltar, se coaduna com o que prev a

Constituio Federal em seu art. 92, pargrafo nico: O Supremo Tribunal Federal e os
Tribunais Superiores tm sede na Capital Federal, e Jurisdio em todo o territrio nacional,
o que demonstra, at mesmo, a inconstitucionalidade em se permitir que uma deciso
proferida por um Juzo de qualquer comarca do pas produza efeitos em mbito nacional.
O Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos procurou resolver o
problema com a insero do 4o no artigo 13, que dispe: a competncia territorial do rgo
julgador no representar limitao para a coisa julgada erga omnes. Em nosso sentir,
contudo, a alterao no foi acertada, na medida em que a limitao territorial estabelecida
com o art. 16 da LACP legal, eficaz e, acima de tudo, adequada realidade do Poder
Judicirio brasileiro, sobretudo considerando-se a amplitude territorial do nosso pas.
O que se pretende aqui afirmar que o legislador pode, sim, ter pecado ao introduzir
a to questionada alterao no art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica. Pecou, contudo, pela
cautela. Para muito alm de desconhecer as alteraes implementadas pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor, sabia dos efeitos desastrosos que poderiam ser causados por uma nica
298
Sentena coletiva proferida por juiz no to habituado com a temtica dos procedimentos
coletivos. Tinha cincia, tambm, das inmeras tentativas de alterao judicial do
procedimento coletivo por juzes ativistas (o que, como j se destacou, est ocorrendo no
mbito do Poder Judicirio do Rio Grande do Sul6). E, diante de tudo isso, optou por prevenir
os jurisdicionados de surpresas desagradveis que, no obstante ilegais, acabassem
produzindo efeitos em mbito nacional, sendo causa de evidente insegurana jurdica, em
verdadeiro contraponto ao fundamento da coisa julgada. Esse alerta j foi apresentado por
Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 370-371),
O sistema anterior a essa alterao do art. 16 consistia numa exceo muito
grande sistemtica da prestao jurisdicional, como a conhecemos, e,
tambm, num risco prpria sociedade. Essa exceo agora afastada dizia
respeito possibilidade de concesso de provimento com efeitos de mbito
nacional, por um nico Juiz singular. Pense-se, ainda mais, na possibilidade
de concesso de medida liminar, baseada em cognio sumria, por
Magistrado recm-empossado na carreira (inexperiente, portanto),
eventualmente vido por notoriedade, o que certamente obteria, haja vista a
produo de efeitos em todo o pas.
Enfim, com base em todos esses percalos, o legislador optou por limitar as decises
proferidas por um nico juiz, de uma determinada comarca, ao mbito territorial de sua
Comarca (ou, no mximo, de seu Estado, como defendem alguns). Entre as dificuldades que
certamente surgiriam com a propositura de inmeras aes coletivas idnticas em diversos
entes da federao, e os riscos gravssimos decorrentes de uma nica deciso de mbito
nacional questionvel ou, ainda, de difcil, seno impossvel, implementao, o legislador
ficou com a primeira opo.
Foi o que destacou o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, em julgado paradigmtico
sobre o tema,
Muito se tem debatido sobre a ao civil pblica, o foro competente quando
interessa a mais de um estado e o efeito erga omnes da sentena de
procedncia. Na situao atual, tenho que a melhor soluo a que permite a
propositura da ao perante o Juzo estadual, ainda quando houver interesse
de cidados residentes em mais de um estado, com limitao da eficcia erga
omnes ao territrio do tribunal que julgar o recurso ordinrio. A soluo tem o
inconveniente de exigir o ajuizamento da mesma ao em mais de um Estado,
ao mesmo tempo em que no d eficcia geral ao julgamento proferido em
juzo sobre uma relao jurdica que se repete em muitos lugares do pas.
Ocorre que as desvantagens de entendimento diverso so maiores: a exigncia
de propositura da ao em Braslia, para demandas com reflexo em mais de
6
Referimo-nos, aqui, ao entendimento que tem se consolidado no mbito do Poder Judicirio do Rio Grande do
Sul, no sentido de criar um procedimento prprio, contrrio ao que prev o ordenamento, para a liquidao e o
cumprimento de sentenas coletivas.
299
um Estado, dificultaria sobremaneira o acesso justia e limitaria a um juzo

muitas vezes distante da realidade da causa a deciso sobre os interesses
coletivos de todo o pas. De outra parte, assegurar eficcia em todo o territrio
nacional para sentena proferida em ao civil pblica permitiria que um
processo instaurado em qualquer juzo tivesse efeito sobre todas as relaes
objeto da ao, em todo o Brasil, o que poderia ensejar surpresas e abusos.
Por isso, parece melhor, no sistema processual atual, que seja limitada a
eficcia da sentena ao territrio do Estado onde proferida7.
Trata-se de pura poltica legislativa, residente, neste caso, em uma medida cautelosa
para um pas com as caractersticas territoriais e jurisdicionais que tm o Brasil, atentando-se
ao que, em trabalho sobre as possibilidades de reviso da coisa julgada, afirmou Eduardo
Talamini (2005, p. 667),
A coisa julgada apenas a autoridade que imuniza o resultado da atuao
jurisdicional. Nessa perspectiva, a coisa julgada segue a sorte do objeto sobre
o qual ela recai. Quanto mais adequada for a atuao jurisdicional, no seu
modo de desenvolver-se e no contedo de suas decises, menos se ver na
coisa julgada um problema.
De qualquer forma, e voltando-se os olhos para o contexto atual, a limitao

territorial da eficcia da sentena coletiva foi uma opo do legislador8. Essa alternativa pode,
de fato, como afirmam alguns, contrariar a efetividade do processo, uma das bases da tutela
coletiva, na medida em que exige que idnticas aes coletivas sejam propostas em vrios
Estados da Federao. Contudo, ela certamente garantir um maior controle da justia das
decises proferidas nas aes coletivas e nas aes civis pblicas, sobretudo em razo da
natureza dos direitos (a um do passo do interesse pblico, como j se frisou) tutelveis por
essa via.
CONCLUSO
certo que a previso de instrumentos voltados tutela coletiva de direitos
transindividuais e individuais homogneos tem por objetivo a efetividade do processo e a
observncia da isonomia. E a extenso dos efeitos da sentena e da coisa julgada coletivas
contribui para que esse fim seja alcanado. Contudo, ressalvas devem ser realizadas, para que
7
STJ; REsp 253.589; 4 Turma; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 26.08.2001.
Como ressalta Luiz Rodrigues Wambier, o sistema processual brasileiro admite, sim, incongruncias lgicas:
como que algum pode ser filho para efeito de herdar e, posteriormente,em outra ao, no ser considerado
filho para efeito de usar o nome de algum? Sabe-se que a causa de decidir no fica acobertada pelo efeito da
coisa julgada material (art. 469). Essa ilogicidade nunca levou autor algum a asseverar que o art. 469 do
Cdigo de Processo Civil seria inconstitucional (2006, p. 368).
300
um instrumento vocacionado tutela efetiva dos direitos que transcendem a esfera individual
no passe a ser causa de insegurana jurdica.
O artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor disciplina a extenso erga omnes
dos efeitos da sentena coletiva, assim como o alcance da qualidade de imutabilidade dessa
deciso, que atingiro, no caso de procedncia, a esfera dos terceiros titulares do direito objeto
da ao coletiva. No caso de improcedncia, contudo, essa coisa julgada no prejudicar os
direitos individuais desses titulares. Tratando-se de direitos individuais homogneos, sero
tambm prejudicados pela sentena de improcedncia os titulares que, nos termos do art. 94
do CDC, requereram o seu ingresso no polo ativo da ao coletiva. Ainda, tratando-se de
improcedncia por falta de provas suficientes, a coisa julgada no se produzir, nem mesmo
para o ente legitimado que props a demanda.
Essa eficcia e autoridade erga omnes da sentena, contudo, no operam de forma
irrestrita, estando, na verdade, condicionadas limitao territorial do rgo prolator da
Sentena coletiva. A prpria sistemtica dos processos coletivos sobretudo, a natureza dos
direitos tutelveis por essas demandas - contudo, resulta na necessria aplicao relativa dessa
regra no que se refere aos direitos difusos e coletivos. E isso, pela simples razo de que a
extenso do dano, no mbito dos direitos transindividuais, resulta, muitas vezes, na
impossibilidade ftica de limitao da eficcia da sentena e da coisa julgada. Tratando-se,
contudo, de direitos individuais homogneos, a regra aplica-se de forma irrestrita.
A norma do art. 16 da LACP, na verdade, somente complementa o que se encontra
disciplinado no art. 103 do CDC: a sentena e a coisa julgada coletivas produzem efeitos erga
omnes, alcanando os terceiros relao jurdica processual, titulares do direito objeto da
tutela coletiva. Essa eficcia erga omnes, que o art. 16 da LACP em momento algum
contrariou, limitada, aps a Lei 9494/97, pelo mbito territorial do rgo prolator da deciso
coletiva, nos casos daquelas situaes que, faticamente, permitem essa limitao.
Trata-se de pura poltica legislativa. O limite territorial do rgo prolator da deciso
foi, simplesmente, o critrio adotado pelo legislador para conter a eficcia e a autoridade das
sentenas coletivas, no se tratando, aqui, de regra de competncia. Entre as dificuldades que
certamente surgiriam com a propositura de inmeras aes coletivas idnticas em diversos
entes da Federao, e os riscos gravssimos decorrentes de uma nica deciso de mbito
nacional questionvel ou, ainda, de difcil, seno impossvel, implementao, o legislador
ficou com a primeira opo.
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31.
303
LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA NO CONTROLE JUDICIAL

COLETIVO DE ATOS ADMINISTRATIVOS E SUAS PERPLEXIDADES1
res judicata SUBJECTIVE LIMITS IN COLLECTIVE JUDICIAL ADMINISTRATIVE
ACTS AND THEIR PERPLEXITIES
Esther Benayon Yagodnik2
RESUMO: Pretende-se trazer com o presente trabalho uma avaliao do contedo e do alcance da estrutura
legislativa brasileira, no que concerne possibilidade de impugnao judicial de atos administrativos via ao
civil pblica e ao popular, na defesa de interesses coletivos, difusos e individuais homogneos. Quando se
cuida do manejo das aes coletivas que objetivam impugnar atos administrativos, certas perplexidades surgem,
de modo que deve ser adequado o sistema de representatividade, bem como o de competncia para julgamento
dessas espcies de aes. Assim sendo, objetiva-se estudar os limites subjetivos da coisa julgada nas aes civis
pblicas e nas aes populares, como vias de impugnao de atos administrativos, na defesa de interesses
coletivos, difusos e individuais homogneos, aplicados a um modelo de representatividade adequada, que busque
no s a manuteno da segurana jurdica e a igualdade de tratamento aos jurisdicionados, como tambm a
maior efetividade das decises judiciais.
Palavras-chave: limites subjetivos da coisa julgada; efetividade do processo; controle jurisdiconal dos atos
administrativos.
ABSTRACT: It is intended to bring to this work a review of the content and scope of Brazilian legislative
framework, regarding the possibility of judicial review of administrative acts via civil action and popular action
in defense of collective interests, diffuse and homogeneous. When it takes care of the management of collective
actions that aim to challenge administrative acts, some perplexities arise, so that should be adequate
representation of the system as well as the competence to judge these kinds of actions. Therefore, this study
focuses on the subjective limits of res judicata in civil suits and actions popular as ways of challenging
administrative acts in defense of collective interests, diffuse and homogeneous, applied to a model of proper
representation, which seek not only the maintenance of legal certainty and equal treatment to jurisdictional, but
also the greater effectiveness of judicial decisions.
Keywords: subjective limits of res judicata; effectiveness of the process; jurisdiconal control of administrative
acts.
Trabalho apresentado no GT Acesso Justia do XXII Encontro Nacional do CONPEDI - Conselho

Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito 2013.
2
Professora auxiliar do Departamento de Direito Aplicado da Universidade Federal Fluminense (DDA/UFF),
mestranda em Sociologia e Direito pela Universidade Federal Fluminense UFF.
304
INTRODUO
Com o surgimento dos direitos da coletividade, novas perspectivas processuais
comearam a ser adaptadas, buscando sempre a efetividade do processo de forma a atender os
interesses coletivos em um prazo razovel. Para tanto, encontra disciplina prpria nas aes
coletivas o regime de operabilidade da coisa julgada, principalmente sob a tica subjetiva.
Indubitavelmente, somente diante de estudos concretos que se vislumbra a
necessidade de adoo de modelo de representao adequada s aes coletivas que buscam
controlar os atos da administrao pblica, com o escopo de alcanar maior efetividade aos
julgados, sem, entretanto, bloquear as garantias constitucionais individuais do acesso
justia, da inafastabilidade do controle jurisdicional e da extenso da coisa julgada.
De fato, quando o legislador conferiu carter erga omnes aos decisrios prolatados em
sede de ao civil pblica (art. 16 da Lei 7.347/85) e ao popular (art. 18 da Lei 4.717/65),
pretendeu no apenas o tratamento do ato lesivo de forma igualitria em relao aos
prejudicados (que se encontram na mesma situao jurdica e ftica), mas tambm conferir
segurana jurdica coletividade atingida com o dano, alm da j aludida efetividade do
decisum ao caso concreto, que, na hiptese de interesses coletivos, difusos e individuais
homogneos, afigura-se comum, podendo apenas ser distinguido quantitativamente, no caso
dos direitos individuais homogneos.
Entretanto, quando essa aplicao ocorre no controle de atos administrativos
normativos, certas perplexidades se revelam, que sero adiante esposadas.
Inicialmente, necessrio traar um paralelo entre a extenso dos efeitos da coisa
julgada a pessoas que no participam efetivamente do processo judicial e que, por vezes,
sequer poderiam participar, pois no so legitimadas ativas, e o modelo de representao hoje
existente, visando a proposta de nova estrutura que no oferea desvantagem a nenhuma parte
que eventualmente possa alegar prejuzo por deficincia na representao, ou at, ausncia de
representao efetiva, o que causaria, sem dvida, a renovabilidade da ao e o reexame
daquele litgio, que no poderia ser afastado sob a alegao de coisa julgada, acarretando, em
ltima anlise, deciso divergente e, em conseqncia, um colapso na estrutura
administrativa.
Alm disso, impende ressaltar o tratamento diferenciado aos efeitos da coisa julgada
secundum eventum litis, havendo, portanto, duas hipteses, que so a definitividade do
305
julgado no caso de procedncia do pedido e, no caso de improcedncia, a restrio dos limites

apenas s partes, no alcanando o mesmo carter vinculativo.
Por mais paradoxal que possa parecer, de outra parte, restringindo-se absolutamente os
limites da coisa julgada, atingir-se-ia efeito inverso ao desejado, isto , elevado grau de
insegurana jurdica, em razo da possibilidade de inmeras decises judiciais conflitantes.
Destarte, deve ser considerado que, em qualquer dos casos aqui analisados, que tratam
de proteo de interesses em face da administrao pblica, preciso ter em mente que os
danos no sero quase nunca de extenso certa e determinada, pois um ato administrativo
pode atingir indistintamente toda a coletividade (direito difuso) ou um seguimento da
sociedade (direito coletivo), ou ainda, interesses individuais (direitos individuais
homogneos), gerando, para cada situao, pretenses e satisfaes diferenciadas.
Assim sendo, diante das pendncias concernentes tutela judicial coletiva, afigura-se
como mais adequado interligar todas essas questes levantadas, para eleger, ao final, um
rgo que possa representar a sociedade imparcial e constitucionalmente nas aes coletivas
que visem impugnao de ato administrativo, a fim de se evitar ofensas aos princpios
magnos, adequando-se extensividade da coisa julgada, de forma a manter a isonomia entre
os jurisdicionados e a plena eficcia dos atos decisrios, restringindo-se, ao mximo, as
hipteses de renovabilidade da ao, sem ofender, contudo, o princpio da inafastabilidade e
do acesso justia.
1 O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio
O poder atribudo ao judicirio para anular atos administrativos que extrapolam
preceitos do ordenamento justifica-se pela prpria razo de ser desse rgo e pela natureza de
suas funes. O inciso XXXV do art. 5 da Carta Magna afirma, pelo o princpio da
ubiquidade jurisdicional, que a lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso ou
ameaa a direito. Assim, a apreciao jurisdicional abrange tambm os atos e decises
administrativas, desde que provocada pelo administrado mediante ajuizamento de ao
pertinente, em atendimento ao princpio da inrcia da jurisdio.
Nesse sentido, a expresso controle jurisdicional da administrao encerra as
atividades de apreciao, pelo poder judicirio, de atos, contratos ou processos
administrativos em geral ou at mesmo omisso ou inrcia da administrao. Assim, o
controle jurisdicional exercido de forma externa e, em geral, posterior, repressiva ou
corretivamente.
306
Impende consignar que o controle jurisdicional da administrao pblica se apresenta

como um dos mais importantes instrumentos de assegurar a legalidade que norteia a atuao
dos poderes pblicos, evitando leso ou ameaa aos direitos e garantias constitucionalmente
previstos. A nica exigncia, considerando a inrcia da jurisdio, a provocao que deve
advir do prprio administrado. Dessa forma, com o advento da CF/88, que trouxe grandes
transformaes no plano administrativista, ficou reconhecido o princpio da proteo
judiciria que se desdobra em centenas de conseqncias garantidoras desse princpio, tal
como a inexigncia de exausto prvia da via administrativa para que se possa ingressar em
juzo.
A princpio, no cabe ao poder judicirio, atravs da reviso dos atos administrativos,
exercer
as
atividades
inerentes
aos
outros
poderes
da
administrao
pblica,
substitutivamente, sob o pretexto de conceder tutela aos direitos individuais ou coletivos.

Decorre da a impossibilidade de propositura de aes de ndole individual ou coletiva cujo
objeto importe em controlar, direta ou indiretamente, o mrito do ato administrativo,
consubstanciado em juzo discricionrio exclusivo do administrador.
Assim, em tese, no seria possvel o controle de ato administrativo discricionrio pelo
poder judicirio, considerando que estes fazem parte de manifestao exclusivamente
conferida ao administrador, em juzo de convenincia e oportunidade (DE MELLO, 2006).
Entretanto, conforme ficar demonstrado adiante, existem vrias razes que fundamentam o
controle do ato administrativo pelo poder judicirio.
Destarte, no obstante ser possvel o controle do ato administrativo pelo Poder
Judicirio, esse controle encontra limites na prpria ordem constitucional, em respeito,
principalmente, ao princpio do pacto federativo e da separao de poderes, inerentes ao
estado democrtico de direito.
Assim, contemporaneamente, muito se discute, com relao ao alcance do controle
jurisdicional da administrao, acerca do binmio legalidade-mrito do ato administrativo, no
sentido de permitir o controle do ato no interesse pblico.
Antes de adentrar no assunto, vale entender o alcance das expresses legalidade e
mrito administrativos. A primeira diz respeito adequao do ato administrativo s normas
presentes no ordenamento, enquanto que o segundo diz respeito margem de
discricionariedade conferida administrao pblica, que, num juzo de convenincia e
oportunidade, decide aspectos relativos ao ato administrativo.
307
Assim, considerando as duas garantias, de um lado, da legalidade (do administrado) e

do outro, da discricionariedade do mrito do ato administrativo (da administrao pblica),
suscita-se o alcance possvel de controle jurisdicional do ato administrativo.
H quem entenda que o judicirio deve exercer controle restrito sobre os atos
administrativos, circunscrito legalidade estrita do ato, que pode ser representado pela
competncia, forma e licitude do objeto. Por outro lado, h quem sustente um controle amplo
da administrao, ampliando o controle jurisdicional alm da competncia e forma dos atos
administrativos, para adentrar nos motivos e fins como integrantes da legalidade e no de
discricionariedade e mrito.
Nesse sentido, foi sustentado ao longo dos tempos, que ao Judicirio defeso
controlar o mrito dos atos administrativos. Entretanto, com a evoluo do direito, sustenta-se
a atenuao desse contraponto de legalidade-mrito, na medida em que cria parmetros
normativos e valorativos, no escopo de atender o verdadeiro interesse da coletividade,
evitando abusos por parte da administrao pblica, quando do exerccio do poder
discricionrio, concernente ao mrito administrativo.
Odete Medauar, com maestria, expe os parmetros (limites) que devem ser
considerados para o controle dos atos administrativos, sem contudo, ter a pretenso de exaurilos (MEDAUAR, 2006, p. 114/115).
Em princpio, calcado no princpio constitucional da separao dos poderes e do pacto
federativo, no foi possvel o controle dos atos administrativos de natureza discricionria,
permitindo apenas ao judicirio o controle dos atos vinculados.
Assim, inconteste que os atos administrativos vinculados possam ser revistos, no
mbito de sua legalidade e razoabilidade, surgiram, evolutivamente, quatro teorias, criadas
para possibilitar o controle do ato administrativo discricionrio. So elas: teoria do desvio de
finalidade, teoria dos motivos determinantes, teoria do conceito jurdico indeterminado e
teoria da razoabilidade (DI PIETRO, 2006).
A primeira teoria, chamada de teoria do desvio de finalidade, analisa o ato
administrativo discricionrio sob a tica do elemento vinculado, que a finalidade. Assim, a
anlise da finalidade no implica em invaso do mrito administrativo.
A segunda teoria, dos motivos determinantes, nasceu com a obrigatoriedade de
motivao para o ato administrativo vinculado que posteriormente se estendeu aos atos
administrativos discricionrios3, por fora do disposto nos arts. 5, LV e 93, X, ambos da
3
H quem entenda que a obrigatoriedade de motivao apenas para os atos administrativos discricionrios de
carter decisrio, chamados de atos administrativos de deciso.
308
CRFB. Consiste em condicionar a legalidade do ato veracidade dos motivos esposados pelo
administrador quando da edio do ato.
A terceira teoria, do conceito jurdico indeterminado, est ligada ideia de
discricionariedade tcnica, na tentativa de limitar cada vez mais os critrios subjetivos da
convenincia e oportunidade administrativas. Nesse sentido, essa teoria no visa propriamente
a anlise do ato discricionrio, mas sim evitar a atuao discricionria da administrao
pblica, preconizando critrios objetivos de atuao, tais como jurisprudncias, pareceres e
percias, a serem utilizados antes dos critrios de ordem subjetiva.
A ltima teoria, da razoabilidade, no visa a invadir o mrito do ato administrativo
discricionrio, mas sim controlar os limites da atuao discricionria da administrao pblica
atravs do limite legtimo ou do razovel, alm do limite legal, para resguardar o estado
democrtico de direito. Assim, se o administrador, ao editar o ato, extrapolar os limites do
legal ou do legtimo, haver ilegalidade ou arbitrariedade, o que poder perfeitamente
provocar a anulao do ato pelo poder judicirio. Esses limites da razoabilidade, de
construo doutrinria, j foram citados a ttulo de exemplo, supra.
Tendo presentes essas consideraes, o poder judicirio, contemporaneamente, pode
rever o ato administrativo vinculado em sua fundamentao; a ato administrativo vinculado
ou discricionrio, quando tenha havido imoralidade, desvio de poder, finalidade, eficincia ou
razoabilidade; o ato administrativo discricionrio motivado facultativamente, no mrito, pois
a administrao pblica fica vinculada aos motivos determinantes; e os atos administrativos
vinculados de reao impositiva.4
Infere-se do texto constitucional de 1988 que h uma prevalncia de garantia dos
direitos fundamentais em detrimento do poder pblico. Um desses corolrios que reafirma a
assertiva acima a ampliao de parmetros de atuao administrativa, mesmo discricionria,
tais como o princpio da moralidade, publicidade e impessoalidade, a serem seguidos pela
administrao, de forma a conceder maior transparncia em seus atos, permitindo maior
controle.
Note-se, a esse respeito, que a ao popular pode ter como um de seus objetivos a
anulao de ato lesivo moralidade administrativa, independentemente de consideraes de
estrita legalidade, assunto que ser adiante tratado.
4
Os atos administrativos de reao impositiva decorrem do dever que tem a administrao pblica de reagir, por
meio de seus agentes, ao detectar infrao lei ou ao cuidar de fatos ocorridos ou por ocorrer. Por exemplo:
dever da administrao pblica interditar prdio em runas, embargar obra em desacordo com a lei, etc. Nesses
casos, a reao da administrao pblica obrigatria e vinculada, externando-se atravs de ato administrativo
de reao impositiva.
309
2 Controle dos atos administrativos via especial coletiva

Por todas as advertncias supra, j restou claro que os atos administrativos podem ser
controlados pelo poder judicirio. Tal controle pode ser feito via individual ou coletiva, na
defesa de interesses transindividuais, quer por meio dos remdios processuais comuns, quer
por meio de remdios especiais ou extraordinrios (FAGUNDES, 2006).5 Ao que nos pertine,
ser estudada a via de controle de interesses transindividuais por meio de remdio
extraordinrio.
Com efeito, a Constituio de 1988 consagrou o dever jurdico da boa gesto
administrativa, a ser seguido pela administrao pblica, atravs dos princpios elencados no
art. 37 da Carta, tais como o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia. Da conclui-se que, se houver desvio das metas constitucionais, se sujeita o
administrador ao controle at mesmo jurisdicional.
Assim, o dever implcito constitucional de boa gesto importa na consonncia que
deve haver entre a conduta desempenhada pelo legislador e os princpios constitucionais, de
forma a buscar a medida mais adequada e eficiente para atender o interesse pblico.
Dessa forma, sustenta-se que at mesmo a discricionariedade do administrador est
vinculada ao dever de boa gesto. Logo, mesmo que pela lei seja conferido administrao
pblica certa liberdade de atuao, estar ela limitada ao dever jurdico de boa gesto
administrativa.
A ao popular, como j tratado, o instrumento processual constitucional por meio
do qual o indivduo provoca o poder judicirio a se manifestar acerca de atos ou abstenes da
administrao pblica que afetem interesses da coletividade.
Assim, alm de atos administrativos em geral, juridicamente possvel o controle via
ao popular de lei de efeitos concretos6, o que no ocorre, por exemplo, com o mandado de
segurana, a teor do verbete sumular n 266 do STF7.
Com relao ao interesse da ao popular, ao contrrio do que sempre se sustentou
antes do advento da CF/88, a tendncia de esvaziar o binmio lesividade e ilegalidade, para
permitir a propositura da ao popular alicerada em apenas um desses vcios, ressalvando-se
Contribuiu eficazmente para a consagrao da ideia de controle dos atos administrativos pelo poder judicirio a
j extinta ao sumria especial para anulao dos atos administrativos, que foi instituda pelo art. 13 da Lei
Federal n 221, de 20/11/1894, e no mais subsistiu por fora do art. 1 do Cdigo de Processo Civil de 1939 e
de sua incorporao na consolidao das Leis da Justia Federal de 1898.
6
Nesse sentido, j decidiu o STJ no Resp. 501.854-SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24.11.2003, p. 222.
310
ainda a hiptese ao ato administrativo ferir a moralidade pblica, situao em que pode no
ocorrer violao direta legalidade nem lesividade do patrimnio pblico.
Corroborando este raciocnio, j decidiu o STJ: lcito ao poder judicirio examinar o
ato administrativo, sob o aspecto da moralidade e do desvio de poder. Com o princpio
inscrito no art. 37, a Constituio Federal cobra do administrador, alm de uma conduta
legal, comportamento tico8.
No sentido oposto, e tambm alicerado em entendimento jurisprudencial9, sustenta
Hely Lopes Meirelles que imprescindvel a configurao do binmio lesividade-ilegalidade,
sendo que amplia o conceito de lesividade para abrigar outros valores protegidos
constitucionalmente.
Assim sendo, de uma forma ou de outra, existe a possibilidade de controlar os atos
administrativos via ao popular, buscando sua anulao, por afronta aos bens jurdicos
tutelados de acordo com a lei e com o dispositivo constitucional que regulamenta o instituto.
3 Democratizao do controle dos atos administrativos na defesa de interesses
transindividuais
Tanto a ao popular quanto a ao civil pblica se destacam como institutos que
garantem o acesso justia, na medida em que possibilitam seus legitimados a impugnar
judicialmente interesses de ndole coletiva, que podem importar, inclusive, no controle de ato
administrativo que atinja essas espcies de interesses.
Como j assentado, sob a perspectiva da segurana, quietude e paz jurdicas, a tutela
judicial coletiva se sujeita a regime diferenciado da coisa julgada, havendo, em determinadas
hipteses, extenso dos limites subjetivos.10
Em decorrncia do regime diferenciado da coisa julgada e da sujeio as suas
qualidades por pessoas que no participaram diretamente do processo, seno como
substitudos pelo legitimado ad causam, sob uma perspectiva constitucional, impende analisar
os limites razoveis de legitimao das aes de ndole coletiva, a fim de aferir a adequao e
correspondncia entre o interesse defendido pelo substituto processual e o interesse coletivo.
Assim, indaga-se acerca da legitimidade do prprio substituto de propor a ao que
tutela interesses transindividuais, considerando que ser possvel que os efeitos da sentena
atinjam toda a coletividade.
8
Resp. 21.923 MG. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 13.10.1992, p. 17.662.
Resp. 146.756 SP, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 09.12.2003, DJ 09.02.2004, p. 139.
10
Art. 18 da Lei 4.717/65 e art. 16 da Lei 7.347/85.
9
311
Sob tal perspectiva, aduz-se que a legitimidade extraordinria na ao popular ou

nas aes de classe um mal necessrio, ante a fragilidade dos Estados em criar mecanismos
eficazes de controle da administrao pblica e de acesso justia (SILVA, 2007).
De verdade, o regime adotado de extenso dos efeitos da coisa julgada para as aes
de ndole coletiva julgadas procedentes, no momento, apresenta-se como o mais
consentneo11. Entretanto, de acordo com o rol de legitimados ativos para tal causa, o que
fazer quando o interesse do legitimado diverge do coletivo? E ainda, como dever ser aferida
tal adequao da representatividade?
Em continuao s indagaes, mister explicitar o que de fato ocorre no controle dos
atos administrativos pelo poder judicirio, na defesa de interesses transindividuais.
Adequando-se a classificao de interesses (que divide os direitos em difusos,
coletivos e individuais homogneos) s espcies de tutelas cabveis em ao popular e ao
civil pblica, em anlise inicial, verifica-se que as aes que visam controlar atos
administrativos na defesa de interesses transindividuais decorrem, necessariamente, de ao
ou omisso da administrao, e importaro, obrigatoriamente, em impugnao do ato ou na
obrigao de edio do ato. Vejamos.
Nas aes impugnativas de atos administrativos na tutela de interesses difusos e
coletivos, unnime que, diante da indivisibilidade do interesse, juridicamente possvel
demandar a nulificao do ato, que importar na procedncia do pedido, fazendo, portanto,
coisa julgada material em relao aos representados.
Entretanto, nas aes que buscam impugnar atos administrativos na defesa de
interesses individuais homogneos, h certa perplexidade. Por tratar-se de direito divisvel,
interligado apenas por circunstncia de fato que permite apreciao judicial coletiva, a
pretenso que, em regra, se busca a de ndole condenatria, na modalidade de reparao de
danos provocados pelo ato administrativo. Tal pretenso se revela apenas como a regra, posto
que haver de ser alterada quando a impugnao judicial tiver como objeto ato administrativo
normativo, que, indubitavelmente, buscar-se- a anulao do prprio ato.
Sustenta-se, portanto, que na hiptese de impugnao judicial coletiva de ato
administrativo normativo, que se note, so dotados de generalidade e impessoalidade, no se
trata propriamente de interesse coletivamente divisvel, motivo pelo qual a pretenso haver
de fundar-se em anulao do prprio ato que, julgado procedente, far coisa julgada erga
omnes, a qual se subordinaro os adequadamente representados. Assim, aduz-se que o
11
Pois visa assegurar o acesso justia e a uniformidade de tratamento entre os administrados, alm da
segurana, paz e quietude jurdicas.
312
procedimento mais adequado a tutelar atos administrativos normativos por via abstrata,
ainda que se trate de interesses individuais homogneos, que, neste aspecto, por exceo,
sero considerados indivisveis.
Melhor explicando, considerando que o controle de atos administrativos normativos
importaro, caso procedente, em nulificao do prprio ato, vinculando a toda a coletividade,
em decorrncia do regime da coisa julgada erga omnes, o meio mais adequado de impugnar
tais atos seria pela via abstrata, por tratar-se verdadeiramente de um controle normativo.
Nesse diapaso, contemporaneamente, vem sendo utilizado tanto o controle concreto
quanto o controle abstrato dos atos administrativos. No controle concreto, sabe-se que,
julgada procedente a demanda, a deciso s vincular as partes que integraram a relao
jurdica processual, ativa ou passivamente, considerando que essa deciso conclui pela
validade ou invalidade do ato administrativo, deixando de torn-lo eficaz luz do caso
concreto. Isso vale para os direitos e interesses que podem ser fracionados, e, portanto,
divisveis.
O mesmo no ocorre quando se trata de direitos indivisveis, que s iro admitir o
controle abstrato da normatividade do ato administrativo. Isso porque, com base no princpio
da segurana jurdica e na isonomia no tratamento dos jurisdicionados, no se pode admitir
que certo ato administrativo seja vlido para determinado administrado, no sendo vlido para
outros. Tal problemtica dever ser solucionada atravs de controle abstrato da normatividade
do ato, que importar em coisa julgada erga omnes e idntica para todos os administrados, no
caso de procedncia da demanda12.
Para tal controle efetivar-se, como j sustentado, importante definir ou at mesmo
redefinir a legitimao ativa para a propositura da ao popular e ao civil pblica, de forma
a adequar a questo da representatividade. E ainda, aferir se a via difusa, aplicada s aes
civis pblicas e aes populares seria a mais apta a esse tipo de tutela. Com relao ltima
indagao, j vimos e ainda continuaremos a ver que a resposta no sentido negativo.
4 Perplexidades na aplicao prtica
4.1 Questo da legitimidade e da representatividade adequada
12
Com efeito, quando o controle do ato administrativo for causa de pedir remota, pode ser realizado atravs de
aes pelo sistema difuso, como por ao popular ou ao civil pblica. Se, entretanto, o interesse sob tutela for
indivisvel e o controle do ato importa em anul-lo, entende-se modernamente que tais aes via controle difuso
no podem ser utilizadas para controlar por via transversa o ato administrativo, como sucedneos, por exemplo,
da ao de controle abstrato ADIN.
313
Pela prpria perspectiva garantista do Estado Democrtico de Direito, a ao popular

tornou-se uma das maiores conquistas da coletividade para o controle da atividade
administrativa.
Nesse sentido, a defesa judicial coletiva, na prtica, ocorre por meio da legitimao
extraordinria, atravs da qual o autor da ao coletiva defende no s direito prprio, mas
tambm direitos alheios, divisveis ou indivisveis, compartilhados pela coletividade ou por
determinada categoria de pessoas.
Entretanto, conforme j restou evidenciado, de fato, ocorre problemtica com
relao legitimidade concorrente dos vrios administrados atingidos por um ato
administrativo indivisvel, para nulific-lo. Na medida em que o ato impugnado uno e
indivisvel, sua anulao no tem como ser parcial, atingindo apenas o demandante da ao.
Considerando que ele representa o interesse da coletividade, a deciso que anula o ato
administrativo produzir coisa julgada material e efeitos erga omnes para todos os
representados.
Alm da problemtica da coisa julgada, ressalte-se que, entre os co-legitimados,
poder haver alguns que pretendam a manuteno do ato ao invs de sua invalidao. Como
ento solucionar o impasse diante da indivisibilidade ao ato, que haver de ser igualmente
vlido ou invlido em face de todos os jurisdicionados? Diante da indivisibilidade do ato,
inevitavelmente a sentena produzir um mesmo efeito perante os administrados. Por isso
que, no prximo tpico, ser estudada a via mais correta para o controle do ato administrativo
de efeitos gerais e impessoais.
Assim, passamos a tecer comentrios acerca da legitimao das aes de ndole
coletiva, considerando a questo da representatividade adequada.
Inicialmente, o rol dos legitimados ativos das aes aqui estudadas encontra-se
presente no art. 1 da Lei 4.717/65 e art. 5 da Lei 7.347/85. Essa legitimidade classificada
pela doutrina como concorrente e disjuntiva. O primeiro atributo se refere concesso da
legitimao a vrios entes ao mesmo tempo; o segundo, possibilidade de atuao autnoma
de cada legitimado.
O reconhecimento legal da co-titularidade dos cidados ou dos legitimados para a
ao civil pblica que podem, isoladamente, promover aes em defesa de direito comum,
decorre do fenmeno da substituio processual, previsto no art. 6 do CPC que consubstancia
a idia de que algum, autorizado por lei, postula em juzo direito alheio em nome prprio.
Nessa situao, repita-se, unssono que o substitudo fica sempre sujeito autoridade da
coisa julgada obtida pelo substituto.
314
Assim, o substitudo no se submete autoridade da coisa julgada apenas pelo fato

de que foi substitudo, mas por diversas outras razes lgicas, tais como a constatao de que
a atuao processual do substituto tem necessariamente influncia e eficcia sobre a posio
jurdica do substitudo.
Tendo em vista a legitimao concorrente e extraordinria da ao popular e ao
civil pblica, a questo que se coloca, tambm, a de saber se, apesar do legislador j ter
definido os co-titulares para promover as aes de ndole coletiva, ainda cabe ao juiz o
controle acerca da representatividade adequada do legitimado, na similitude de outros
sistemas que se inspiraram nas class actions americanas13.
Aqui no Brasil, inicialmente no foi adotada a frmula da representatividade
adequada, operando-se a legitimao ope legis (art. 1 da Lei 4.717/65 e art. 5 da Lei
7.347/85). Entretanto, diante das perplexidades que podem surgir no controle de atos da
administrao, na defesa de interesses coletivos, tal disposio legal, isoladamente, no apta
a permitir um controle efetivo.
Dessa forma, em determinadas questes prticas, no obstante haja a legitimao
legal, aquele que ajuizou a ao nem sempre apresenta seriedade, credibilidade, conhecimento
jurdico de defesa processual, esvaziando a presuno da lei de adequadamente
representado. Sem falar na hiptese em que os legitimados litigam em juzo como
pseudodefensores de uma categoria cujos verdadeiros interesses contrastam com o pedido, ou
mesmo com o interesse maior da coletividade.
Em situaes como esta, seria til reconhecer ao juiz o controle sobre a legitimao,
em cada situao concreta, de modo a obstar o prosseguimento da ao coletiva cuja
representatividade do legitimado se afigure inadequada.
Vale trazer, neste momento, a ttulo de curiosidade, que o Anteprojeto de Cdigo
Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-Amrica14 reconhece expressamente a
representatividade adequada como requisito da ao coletiva.
Assim sendo, no obstante o sistema brasileiro no preveja expressamente a aferio
da representatividade adequada, tambm no a veda, motivo pelo qual a maioria da doutrina
13
O conceito de adequacy of representation advm do direito norte-americano e constitui requisito indispensvel

para a admissibilidade (certification) das class actions. Segundo a doutrina norte-americana, para que um
indivduo possa ser autor de uma class action, ele deve ter algum interesse prprio e pessoal no resultado do
processo. Ou seja, o nexo existente entre o autor e o objeto da demanda que justifica a escolha do legitimado
(ideological plaintiff). Assim, em decorrncia lgica da adequao da representatividade, estendem-se os efeitos
da coisa julgada aos substitudos.
14
Disponvel em
http://www.pucsp.br/tutelacoletiva/download/codigomodelo_exposicaodemotivos_2_28_2_2005.pdf. Consulta
realizada em 20 de maro de 2013, 22:00hs.
315
moderna15 entende que cabe ao juiz incluir, na anlise da condio da ao (legitimidade), a

adequacy of representation, de forma a verificar aspectos como a credibilidade, a seriedade, o
conhecimento tcnico-cientfico e processual, a colidncia com os interesses que se pretende
tutelar e os verdadeiros interesses da coletividade. Na hiptese do juiz concluir pela
inadequao da representatividade, caber a extino do processo sem resoluo de mrito,
pois ausente condio da ao coletiva referente legitimao.
Em abordagem do assunto, defendendo o controle judicial da adequao da
representao, Fredie Didier Jr. Sustenta o seguinte (DIDIER, 2005):
...no razovel imaginar que uma entidade, pela simples circunstncia de
estar autorizada em tese para a conduo de um processo coletivo, possa
propor qualquer demanda coletiva, pouco importa quais so as suas
peculiaridades. preciso verificar se o legitimado coletivo rene atributos
que o tornem representante adequado para melhor conduo de determinado
processo coletivo, devendo esta adequao ser examinada pelo magistrado
de acordo com critrios gerais, mas sempre luz da situao jurdica
litigiosa deduzida em juzo. Todos os critrios para a aferio da
representatividade adequada devem ser examinados a partir do contedo da
demanda coletiva.
Assim sendo, em busca da plena efetividade da tutela coletiva, razovel conferir ao

julgador o poder-dever de controlar a representatividade adequada em cada caso concreto
atravs de parmetros balizadores da convergncia dos interesses em juzo. Tal controle
dever ser realizado, principalmente, em duas hipteses, a saber, quando a ao coletiva
ajuizada por pessoa fsica (ao popular) ou, no caso de pessoa jurdica (ao civil pblica),
para saber se h idoneidade e capacidade tcnica.
4.2 A adequao da via de controle do ato administrativo que atinge interesses
indivisveis
Pelas razes j expostas, repita-se, considerando que o ato administrativo normativo,
em regra, afeta interesses transindividuais indivisveis, seu controle visar anulao do
prprio ato, sendo mais adequada a via do controle abstrato e concentrado, tal como ocorre no
controle de constitucionalidade das normas via Ao Direta de Inconstitucionalidade ou Ao
Declaratria de Constitucionalidaden.
15
Nesse sentido, Pedro da Silva Dinamarco e Clarissa Diniz entendem que os legitimados para a propositura das
aes coletivas so legitimados institucionais, com previso legal abstrata, podendo haver controle posterior
ope legis da representatividade adequada.
316
Para efeitos de consolidao do raciocnio seguinte, vale explicar brevemente o que

ocorre no controle difuso e concreto, para concluir-se pela viabilidade do controle abstrato e
concentrado.
No controle difuso e concreto, no h propriamente um controle de
constitucionalidade de leis ou de atos normativos; o que h, verdadeiramente, na pretenso
julgada procedente, a no incidncia dos efeitos daquela norma no caso concreto.
Isso porque, no compete a qualquer juiz ou tribunal avaliar a constitucionalidade de
lei ou ato normativo de forma permanente; permite-se, portanto, uma anlise superficial da
demanda, cuja causa de pedir se funda em inconstitucionalidade de lei.
Tomando por base essas consideraes, no controle difuso, a coisa julgada ser inter
partes, no ferindo a competncia originria para o controle de constitucionalidade das
normas e dos atos administrativos, exclusiva do STF.
Assim, no controle difuso, no juridicamente possvel o pedido de declarao de
inconstitucionalidade de norma, cujos efeitos sero, inevitavelmente, por fora de lei, erga
omnes. Admitindo-se de forma diversa, certamente, em pouco tempo, ocorreria um colapso na
atividade administrativa, decorrente da prpria insegurana jurdica dos administrados e da
possibilidade de decises conflitantes.
Dessa forma tambm ocorre com os atos administrativos normativos que, dotados de
generalidade, impessoalidade e abstrao, no se pode admitir seu controle pelo mtodo
difuso (qualquer juiz ou tribunal competente para apreciar a causa), sob pena de, alm de
decises dissonantes, gerar inquietude entre os administrados que havero de sujeitar-se
quilo decidido no controle concreto.
Seria, portanto, com relao aos atos administrativos normativos que atingem
interesses de ndole coletiva, necessrio um controle concentrado (apenas determinados
rgos poderiam apreciar a demanda) para se evitar que, por via difusa, o ato seja nulificado
e, consequentemente, a coisa julgada seja erga omnes.
Por outro lado, o controle difuso, somado legitimidade ad causam, via ao
popular e ao civil pblica, procura assegurar um amplo acesso justia. Concentrando-se o
sistema de controle, estar-se-ia limitando essa garantia constitucional? Eis o maior impasse.
Se, por um lado, o controle difuso permite ao administrado a efetivao da garantia
constitucional do acesso justia, de outro, prejudica o administrado no sentido de sujeio
aos efeitos da coisa julgada naquele processo. E ainda, permitiria decises dissonantes, o que
fere o prprio devido processo legal, gerando instabilidade.
317
Assim sendo, com o escopo de alcanar maior efetividade sem, entretanto,

inviabilizar as garantias individuais do acesso justia, faz-se necessria concentrao de
competncia para o controle dos atos administrativos normativos que afetem interesses
coletivos e importem em nulificao do prprio ato.
Essa concentrao no quer dizer necessariamente um tribunal exclusivo (sob pena
de dificultar o amplo acesso justia, j alcanado pela legitimao popular), mas de um
rgo capaz de apreciar certos litgios que alcancem repercusso geral, classificados como
interesse coletivo, em sentido estrito ou amplo.
CONCLUSO
A formao dos direitos transindividuais decorre necessariamente da constante
evoluo e mutao dos fenmenos sociais e polticos. Por conseguinte, essa complexidade
jurdica de interesses demanda transformao na sistemtica processual de certos institutos.
Ocorre que, o processo, em uma abordagem constitucional, se preocupa amplamente
com sua efetividade, em razo do seu carter instrumental. De fato, o processo s existe para
possibilitar a concretizao de direitos materiais, e isso s ser alcanado se a prestao
jurisdicional ocorrer de forma clere e em prazo razovel.
Assim, pelo princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, se possibilita no
apenas o acesso justia, como tambm assegura a garantia efetiva da prestao judicial.
Nessa esteira, visando proteo dos direitos recentemente definidos como
transindividuais, impe-se a reapreciao de certos institutos processuais, tais como as
espcies de sentenas cabveis em relao aos interesses sob tutela, a operabilidade da coisa
julgada, a legitimidade ad causam, entre outros.
Dessa forma, por exemplo, temos que, em desconsiderao a estrita literalidade dos
dispositivos legais, e, atravs de uma interpretao sistemtica, possvel, via ao popular e
ao civil pblica demandar interesses cujo provimento final importe em declarao,
constituio ou condenao, alternativa ou cumulativamente.
Alm disso, como objeto das aes populares e aes civis pblicas, podero estar
atos administrativos que, dependendo de seu contedo, podero implicar em defesa de
interesses coletivos, difusos ou individuais homogneos.
Destarte, com a constante evoluo, tambm se consagrou a possibilidade de
controle da administrao pblica pelo poder judicirio. Entre as vias especiais de controle
destacam-se as aes populares e aes civis pblicas.
318
No obstante a possibilidade de controle do ato administrativo via ao popular e

ao civil pblica, em decorrncia das perplexidades surgidas, a tendncia de restrio desse
controle, para excluir do mbito da ao popular o controle do ato administrativo normativo,
que importar, necessariamente, na hiptese de procedncia da demanda, em anulao do
prprio ato.
Dessa forma, percebe-se que surge acentuada problemtica quando da aplicao dos
institutos processuais na impugnao judicial de atos administrativos via ao popular e ao
civil pblica.
Tratando-se de direitos essencialmente coletivos, de natureza indivisvel, o regime
da coisa julgada erga omnes, na medida em que, pela prpria natureza das coisas (a
indivisibilidade), o resultado do julgamento h de ser uniforme para todos.
Entretanto, ser difcil deciso uniforme quando se possibilita o controle do ato
administrativo via ao popular e ao civil pblica, considerando que este controle
exercido de forma difusa, isto , qualquer juiz ou tribunal competente para apreciar a causa.
Assim, no se pode afirmar que o juiz, na ao popular ou ao civil pblica, possa exercer o
controle difuso do ato administrativo, considerando que os efeitos do provimento final tero
eficcia inter partes.
Todavia, como a sentena de procedncia da ao popular oponvel erga omnes, a
nulificao de um ato administrativo nela embutida certamente implicaria em usurpao da
competncia originria do Supremo Tribunal Federal para a apreciao da constitucionalidade
dos atos administrativos. Isso no significa, absolutamente, que o ato puramente
administrativo, quando ferir a constituio, possa ser impugnado via ao popular.
Ademais, como obrigar determinados indivduos a se sujeitaram ao regime erga
omnes da coisa julgada sem participar efetivamente do processo, por serem representados por
fora de lei?
H casos em que os interesses dos legitimados legais no se compatibilizam com
aqueles defendidos em juzo. Dessa assertiva, traz-se a idia da representatividade adequada
que, segundo a melhor doutrina, a compatibilidade entre os interesses deve ser aferida em
momento posterior ao ajuizamento da demanda, para reafirmar a segurana e efetividade do
provimento judicial, em caso de procedncia, como base do estado democrtico de direito.
Assim, as leis brasileiras sobre a questo abordada podem e devem ser aprimoradas,
luz da experincia prtica e das novas perplexidades que dela decorrem, sobretudo em temas
como a representatividade adequada e a competncia para a apreciao de ao popular e ao
civil pblica que tem por objetivo impugnar atos administrativos normativos.
319
Sugere-se, por exemplo, a concentrao dessas demandas em um rgo competente

(para o controle abstrato do ato administrativo normativo) e a aferio pelo juiz, em cada caso
concreto, da representatividade adequada, a fim de evitar o recrudescimento de demandas
idnticas, uniformizando-se, por conseguinte, a prestao jurisdicional aos administrados. S
assim poder ser alcanada a mxima efetividade, escopo essencial do processo em sua
funo instrumental.
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321
ACESSO JUSTIA ATRAVES DA LIQUIDAO E CUMPRIMENTO DE

SENTENA GENRICA EM AES COLETIVAS REFERENTE AO INTERESSE
INDIVIDUAL HOMOGNEO
Daniele Alves Moraes*
Resumo
O presente trabalho aborda a liquidao e cumprimento de sentena genrica em Aes
Coletivas referentes ao interesse individual homogneo. A sociedade brasileira apresenta
conflitos de massa, que necessitam de uma nova proposta processual. preciso buscar um
processo que possa efetivamente solucionar esses conflitos. No soluo eficaz aplicar
simplesmente ao processo coletivo os institutos tradicionais do processo civil, de carter
individual. Regras como legitimidade, coisa julgada, prescrio, que so aplicadas ao direito
individual, no podem ser aplicadas do mesmo modo quando o processo tutela direitos que
ultrapassam a esfera da individualidade, os direitos transindividuais. A pesquisa se deu pelo
mtodo dedutivo, correspondendo extrao discursiva do conhecimento a partir de
premissas gerais aplicveis a hipteses concretas. Logo em seguida ser utilizado o mtodo
argumentativo-dialtico, sob a forma de lgica da persuaso. Atravs deste mtodo, buscarse- a compreenso do fenmeno jurdico que se pretende estudar, ou seja, o cumprimento da
sentena genrica em Aes Coletivas referentes ao interesse individual homogneo, a partir
das argumentaes que o tema comporta em vista dos valores que pretendam fazer valer.
Palavraschave: Processo coletivo; Interesses Individuais Homogneos; Liquidao e
Cumprimento de Sentena Coletiva.
ACCESS TO JUSTICE THROUGH THE SETTLEMENT AND EXECUTION OF
SENTENCE IN GENERIC COLLECTIVE ACTIONS REGARDING PERSONAL
HOMOGENEOUS INTEREST
Abstract
This paper addresses the settlement and enforcement of judgment in generic Class Actions
relating to homogeneous individual interests. Brazilian society has conflicts mass, requiring a
new procedural proposal. We must seek a process that can effectively resolve such conflicts.
No effective solution is simply to apply the collective process traditional institutes of civil
procedure, individual character. Rules such as legitimacy, res judicata, prescription, that are
applied to individual rights, can not be applied the same way when the guardianship process
rights beyond the sphere of individuality, trans rights. The study took the deductive method,
corresponding to the extraction of discursive knowledge from general assumptions applicable
to specific situations. Soon after the method used will be argumentative and dialectical, in the
*
Graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia, especializao em Direito Processual Penal
Constitucional pela Escola Paulista de Magistratura, Mestre em Direitos Coletivos e Funo Social do Direito
pela Universidade de Ribeiro Preto, doutoranda em Direitos Coletivos pela Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo. (Endereo eletrnico: damoraes@hotmail.com)
322
form of logical persuasion. Through this method, it will seek to understand the phenomenon
that is intended to study law, ie compliance with the judgment in generic Class Actions
relating to homogeneous individual interests, from arguments that the subject behaves in view
of values wishing enforce.
Key words: Collective process; Homogeneous Individual Interests; Settlement and
Compliance with Judgment Collective.
SUMRIO: 1. Introduo; 2. Processo coletivo como vertente do acesso tutela jurisdicional
2.1. A Tutela Coletiva dos Direitos Individuais Homogneos; 3. Liquidao coletiva: objeto;
3.1. Procedimento da liquidao de sentena; 4. Legitimidade e Competncia no cumprimento
da sentena Coletiva referente a direitos individuais homogneos; 5. Cumprimento
individual; 6. Cumprimento coletivo da sentena; 7. Prescrio da Pretenso Executria e o
prazo do art. 100 do Cdigo do Consumidor; 8. Reparao fluida; 9. Aproveitamento in
utilibus da sentena condenatria proferida em Ao Coletiva; 10. Consideraes Finais; 11.
Referncias Bibliogrficas.
1. Introduo
A sociedade contempornea apresenta conflitos de massa, que no conseguem ser
solucionados efetivamente com os institutos tradicionais do processo individual. preciso
buscar um processo que possa solucionar esses conflitos. As Aes Coletivas so o reflexo
desse contexto.
As Aes Coletivas tm o intuito de tutelar direitos que atingem a sociedade como
um todo ou ainda determinados grupos devidamente organizados, desde que exista comunho
de situao de fato e de direito, justificando o tratamento coletivo do problema. Aumenta a
cada dia a preocupao com a tutela de direitos como sade, educao, cultura, segurana,
meio-ambiente sadio, entre outros. Direitos de natureza fluida, atribuindo-se sua titularidade a
todo e qualquer cidado.
O carter individual desses direitos no afastado, mas eles transcendem a esfera do
indivduo, o enfoque no se d nas relaes intersubjetivas, mas sim nas relaes inerentes s
sociedades de massa. Da o motivo de serem chamados direitos transindividuais,
metaindividuais, ou supraindividuais.
Neste novo contexto social, o processo civil clssico, individualista, no consegue
mais outorgar a toda a gama de novos direitos ento surgidos (decorrentes da massificao da
sociedade), a efetividade pretendida.
Regras tradicionais de prescrio, decadncia, competncia, litispendncia, coisa
julgada, legitimidade, usadas no processo individual no podem simplesmente ser aplicadas a
direitos que ultrapassam a esfera da individualidade.
323
Em razo desta dificuldade e da relevncia que estes direitos atingiram na sociedade

contempornea, passou a ordem jurdica a proteg-los, criando mecanismos processuais que
possibilitam a alguns grupos, indivduos ou instituies a sua defesa, independente da
titularidade do direito material.
Contudo, no cenrio jurdico nacional existem vrios obstculos para a efetividade
do Direito Coletivo, entre eles a dificuldade quanto compreenso do Direito Coletivo por
parte dos operadores do Direito e a disperso das vtimas.
Mesmo enfrentando todas essas dificuldades, ou por causa dessas dificuldades, nasce
a necessidade de investigar profundamente todas as questes do direito material e processual
coletivo para que se possa viabilizar a efetiva concretizao do direito levado a juzo. O
cumprimento da sentena coletiva condenatria est nesse contexto.
Pelas prprias particularidades dos direitos e interesses transindividuais so
necessrios sistemas de execuo com certas especificidades, buscando a maior eficcia dos
provimentos jurisdicionais.
Busca-se com a tutela jurisdicional a realizao do direito substancial, conferindo
quele que tem direito tudo que lhe devido, na sua perfeita medida e proporo. Quando o
provimento jurisdicional no satisfativo, ou no cumprido voluntariamente, cumpre
execuo efetivar esse provimento.
O microssistema de processos coletivos apresenta normas que tratam a execuo
coletiva de maneira insuficiente. Mas a aplicao dos princpios que regem a execuo
individual, somados aos institutos presentes na execuo atual, evidenciam que possvel
solucionar as questes mais relevantes.
A execuo nas Aes Coletivas, tanto para a defesa dos interesses difusos e
coletivos quanto para a defesa dos interesses individuais homogneos segue sistemas prprios
de efetivao, para que possam conferir maior eficcia ao direito tutelado.
Por essa razo, a execuo do provimento jurisdicional relativo aos direitos e
interesses coletivos lato sensu, referentes aos direitos e interesses difusos e coletivos,
distingue-se da execuo relativa aos interesses individuais homogneos.
Nesse trabalho, ser dado enfoque execuo referente ao interesse individual
homogneo, pois a sistematizao adequada da execuo da sentena coletiva, proferida em
sede de Ao Coletiva que tutela interesse individual homogneo de suma importncia para
garantir a efetividade das Aes Coletivas.
Antes de passarmos propriamente ao estudo do cumprimento da sentena
condenatria genrica proferida em ao coletiva relativa tutela de direitos individuais
324
homogneos, faremos uma breve anlise do embasamento histrico da defesa dos direitos
individuais homogneos no ordenamento jurdico brasileiro.
2. Processo coletivo como vertente do acesso tutela jurisdicional
O processo civil brasileiro, de concepo individualista, apto a solucionar os
conflitos eminentemente privados, ou seja, protege os direitos subjetivos das pessoas
envolvidas no conflito. O processo coletivo precisa ir alm.
O processo precisa proporcionar ao cidado acesso ordem jurdica justa,
respondendo s mais variadas situaes. Nos conflitos de massa essa preocupao torna-se
ainda maior. A doutrina costuma justificar o processo coletivo com base nas ideias de acesso
tutela jurisdicional e economia processual.
O processo coletivo no pode ficar restrito proteo dos direitos subjetivos
envolvidos no conflito, deve ser capaz de proteger tambm bens e valores de interesse geral,
estabelecendo o dever jurdico de respeitar esses bens e valores e ainda medidas eficazes para
que essas obrigaes sejam cumpridas.
Os princpios do acesso tutela jurisdicional, da efetividade e da celeridade
processual tornam-se verdadeiros preceitos para a soluo dos conflitos de massa, de forma
que o tratamento dispensado s questes coletivas, por qualquer de suas espcies, h de ser no
sentido de alcanar maior eficcia na soluo dos litgios.
A efetividade do direito encontra correspondncia com o princpio constitucional do
acesso tutela jurisdicional que, na lio de Luiz Guilherme Marinoni:
(...) quer dizer acesso a um processo justo, a garantia a uma justia imparcial, que
no s possibilite a participao efetiva e adequada das partes no processo
jurisdicional, mas que tambm permita a efetividade da tutela dos direitos,
consideradas as diferentes posies sociais e as especficas situaes de direito
substancial. Acesso justia significa, ainda, acesso informao e orientao
jurdica e a todos os meios alternativos de composio de conflitos.1
De acordo com Luiz Rodrigues Wambier:

(...) contemporaneamente a garantia constitucional de acesso tutela jurisdicional do
Estado significa direito de acesso efetiva tutela jurisdicional, isto , direito de obter
do Estado tutela jurisdicional capaz de promover a concretizao de seus comandos,
do modo como previstos no plano do direito material. 2
1
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 28
O Contempt of Court na Recente Experincia Brasileira Anotaes a respeito da necessidade premente de
se garantir efetividade s decises judiciais. Academia Brasileira de Direito Processual Civil.
www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luiz Rodrigues Wambier(5)-formatado.pdf. Acesso em 10.11.2009.
325
O acesso tutela jurisdicional3 atravs do processo coletivo pode ser observado sob
vrias vertentes. A primeira diz respeito possibilidade de exame pelo Poder Judicirio de
leses ou ameaas de leses a direitos que no possuem titular determinado, como os
chamados direitos fundamentais de terceira gerao ou dimenso.4
Sob outra vertente, como explica Gidi, examinando a experincia das class actions
no direito norte americano, as aes coletivas asseguram o acesso tutela jurisdicional de
pretenses que, de outra forma, dificilmente chegariam ao Poder Judicirio, como os casos em
que o indivduo sofre um prejuzo financeiro reduzido, no se sentindo estimulado, pelo
dispndio de tempo e dinheiro, a recorrer ao Judicirio.5
A economia processual tambm observada nos processos coletivos, pois embora
ele permita o acesso ao Judicirio de pretenses que, de outra forma, no seriam apreciadas,
possibilita que um grande nmero de aes individuais repetitivas, em torno de uma mesma
controvrsia, sejam substitudas por uma nica Ao Coletiva.
2.1. A Tutela Coletiva dos Direitos Individuais Homogneos
Os direitos individuais subjetivos podem ser defendidos conjuntamente no
tradicional processo individual. Dispe expressamente o art. 46, inciso II do CPC que: Duas
3
O chamado movimento de acesso justia foi capitaneado por Cappelletti que afirma que o sistema deve ser
aberto a todos e produzir resultados individuais e socialmente justos. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia.
Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1998, p.8.
4
De acordo com Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 514-531)
foi Karal Vasak, em aula inaugural em 1979, nos cursos do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em
Estrasburgo, quem bem delimitou o desenvolvimento das diversas categorias de direitos. Em um primeiro
momento tm-se os direitos fundamentais de primeira gerao, que so os que dizem respeito s liberdades
pblicas e aos direitos polticos, traduzindo o valor liberdade. Os de segunda gerao resultam da Revoluo
Industrial europia, a partir do sculo XIX, com o nascimento da classe operria e tinham como objetivo a
igualdade de oportunidades, valorizando a dignidade da pessoa humana, com garantia de alimentao, sade e
amparo aos idosos, traduzindo o valor de igualdade. Os direitos de terceira gerao tratam do valor fraternidade.
Originam-se da noo de um mundo globalizado (mudanas na comunidade internacional, sociedade de massa,
crescente desenvolvimento tecnolgico e cientifico) objetivando o direito ao desenvolvimento, ao meioambiente, paz, propriedade em relao aos bens comuns da humanidade e comunicao. Chega-se j a
mencionar os direitos de quarta gerao que compreenderiam o direito democracia, informao e ao
pluralismo. O enfoque dado ao processo evolutivo dos direitos atravs das geraes encontra significaes
semelhantes em diversos autores: Piovesan (PIOVESAN, Flvia Cristina. Proteo judicial contra omisses
legislativas: ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995, p. 20-44); Luiz Manoel (GOMES JNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil
Coletivo. 2. ed. So Paulo: SRS, 2008, p. 1-3), Pedro Lenza (LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ao Civil
Pblica. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 30-31) entre outros. O assunto no ser aprofundado,
pois se trata de mera introduo para situar a discusso sobre Processo Coletivo como vertente do acesso ao
provimento jurisdicional.
5
GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em uma
perspectiva comparada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 31.
326
ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente,

quando: (...) II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de
direito. Trata-se do litisconsrcio ativo facultativo, isto , podem litigar em conjunto, no
mesmo processo, duas ou mais pessoas, cujos direitos decorrem de idntico fundamento de
fato ou de direito.
Nesses casos, a cognio do juiz no se limita ao que os direitos tem em comum, ela
deve se estender tambm as caractersticas individuais de cada um dos direitos afirmados
pelos litigantes. A sentena ser nica, porem individualizada para cada um dos demandantes.
O objetivo do litisconsrcio ativo facultativo propiciar uma prestao jurisdicional
clere e efetiva, ocorre que isso nem sempre alcanado. Existem casos em que a apurao
do quantum debeatur, ou seja, o valor exato que cada litisconsorte ativo facultativo deve
auferir depender de enorme gasto de tempo e recursos que sero inteis se a sentena
concluir que a demanda improcedente.
O prprio CPC, no pargrafo nico do art. 46, limita o litisconsrcio ativo facultativo
para casos em que o nmero de litigantes no comprometa a rpida soluo do litgio ou
dificulte a defesa.
muito mais eficaz partir a atividade cognitiva em fases distintas: uma reservada a
apurar o an debeatur (obrigao de indenizar), outra o quantum debeatur.
Atualmente situaes em que se configura um grande nmero de direitos subjetivos,
que derivam do mesmo fundamento de fato ou de direito, pertencentes a um grande numero
de pessoas diferentes muito comum. Tutelar essas situaes pela defesa coletiva em regime
de litisconsrcio ativo invivel, fazer com que cada um dos interessados demande
individualmente outra soluo ineficaz.
J o tratamento coletivo dessas situaes, atravs das aes coletivas, soluo
extremamente eficaz. As aes coletivas nesses casos apresentam diversas vantagens, como as
de facilitar o tratamento processual de causas pulverizadas, que seriam individualmente muito
pequenas, e a de obter a maior eficcia possvel das decises judiciais.
Os interesses individuais homogneos so definidos pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, em seu art. 81, pargrafo nico, III, como aqueles decorrentes de origem
comum. Sua titularidade pertence a um nmero determinado ou determinvel de pessoas que
tiveram seus direitos individuais violados de forma similar por prticas a que foram
submetidas.
Teori Albino Zavascki explica que:
327
A ao coletiva para tutela de direitos individuais homogneos representa, portanto,

instrumento processual alternativo ao litisconsrcio ativo facultativo previsto no
CPC. Consiste num procedimento especial estruturado sob a frmula da repartio
da atividade jurisdicional cognitiva em duas fases: uma, que constitui o objeto da
ao coletiva propriamente dita, na qual a cognio se limita as questes fticas e
jurdicas que so comuns universalidade dos direitos demandados, ou seja, ao seu
ncleo de homogeneidade; e outra, a ser promovida em uma ou mais aes
posteriores, propostas em caso de procedncia da ao coletiva, em que a atividade
cognitiva complementada mediante juzo especifico sobre as situaes individuais
de cada um dos lesados (= margem de heterogeneidade).6
Na ao que trata dos direitos individuais homogneos possvel se identificar os

titulares do direito defendido, ainda que no estejam identificados no momento da propositura
da ao. No existe uma relao jurdica base entre os interessados dessa tutela, eles possuem
na verdade um fato ou um direito em comum. So qualificados de homogneos apenas por
fico jurdica, afim de que possam ser, tambm, defendidos em juzo por ao coletiva.7
Analisados individualmente, os conflitos, podem at se revelar pequenos, mas
agrupados possuem relevante fator social.8 A coletivizao tambm impede a proliferao de
inmeras aes individuais praticamente idnticas, evitando a existncia de decises
contraditrias sobre a mesma matria.
De acordo com Kazuo Watanabe
a soluo dos conflitos na dimenso molecular, como demandas coletivas, alm de
permitir o acesso mais fcil justia, pelo seu barateamento e quebra de barreiras
socioculturais, evitar a sua banalizao que decorre de sua fragmentao e conferir
peso poltico mais adequado s aes destinadas soluo desses conflitos
coletivos.9
A homogeneidade e a origem comum so os requisitos para o tratamento coletivo dos

direitos individuais.
A origem comum refere-se causa que gerou a leso do direito a ser defendido,
podendo ser prxima ou remota. De acordo com Ada Pelegrini Grinover
preciso observar que a origem comum (causa) pode ser prxima ou remota.
Prxima, ou imediata, como no caso da queda do avio, que vitimou diversas
pessoas; ou remota, mediata, como no caso de um dano sade, imputado a um
produto potencialmente nocivo, que pode ter tido como causa prxima as condies
pessoais ou o uso inadequado do produto. Quanto mais remota for a causa, menos
homogneos sero os direitos. 10
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Civil Coletivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 162.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo:
RT, 2003. p. 339.
8
Os interesses individuais homogneos so considerados relevantes por si mesmos, sendo desnecessria a
comprovao desta relevncia.(REsp 797963/GO, Relator Ministra NANCY ANDRIGHI, 3 Turma, DJ de
05/03/2008 p. 1).
9
WATANABE, Kazuo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 787.
10
GRINOVER. Ada Pelegrini. Significado social, poltico e jurdico da tutela dos interesses difusos. Revista
de Processo, n.97, So Paulo, jan-mar.2000, p. 10.
7
328
A homogeneidade por sua vez refere-se superioridade dos aspectos coletivos

comuns, sobre os aspectos individuais.
A origem comum e a homogeneidade devem existir conjuntamente para que a tutela
coletiva dos direitos individuais possua relevante carter social, conferindo a mxima
eficincia e utilidade ao processo coletivo.
3. Liquidao coletiva: objeto
Os poucos dispositivos referentes liquidao da sentena coletiva, expressos no
Cdigo de Defesa do Consumidor, tratam especificamente dos direitos individuais
homogneos, o que no impede que tambm sejam aplicados aos direitos difusos ou coletivos.
Na ausncia de dispositivos especficos, acerca da liquidao de sentena, devem ser
aplicadas supletivamente as regras do Cdigo de Processo Civil, no que couber e no for
incompatvel com a natureza dos direitos tutelados.
Em razo disso, as alteraes decorrentes da Lei 11.232/05 no processo individual
acarretam tambm alteraes na liquidao da sentena proferida em aes coletivas.
No processo civil individual, a liquidao de sentena tem como objeto o quantum
debeatur, ou seja, a quantificao da obrigao devida pelo ru.
A ao coletiva que tutela direito individual homogneo, se procedente, d ensejo a
uma sentena condenatria genrica (art. 95 do CDC). Nessa ao, a cognio limitada ao
ncleo de homogeneidade dos direitos individuais postos na demanda. No existe
determinao do valor da prestao devida, nem a identificao dos sujeitos ativos da relao
de direito material.11
Sendo assim, a sentena genrica no tem eficcia executiva. Precisa ser liquidada12
para que possa apresentar os requisitos do ttulo executivo, quais sejam: obrigao certa,
lquida e exigvel. Essa liquidao, alm de ter por objeto a definio do quantum a ser
11
ZAVASCKI, 2006, p. 195 et. seq.

Em sentido contrrio rica Barbosa e Silva, defende que: No resta dvida de que o carter genrico da
sentena, na tutela dos direitos individuais homogneos, um dogma que est perto de ser desmistificado. H
uma crescente verificao de que essa sentena pode, sim, ser cumprida sem a liquidao. Isso ser possvel,
sobretudo, se a sentena apresentar todas as condies necessrias, pois a analise do cui debeatur, que a sentena
deixa de estabelecer, poder ser analisado como condio da ao diretamente na fase de cumprimento, uma vez
que se refere verificao da legitimidade ativa. Nessa sistemtica, o ru no sofrer qualquer prejuzo, pois o
devido processo legal ser inteiramente observado e no lhe ser mitigado quaisquer dos princpios basilares,
tais como contraditrio e ampla defesa. SILVA, rica Barbosa e. Cumprimento de Sentena em Aes
Coletivas. So Paulo: Atlas, 2009, p. 124-125.
12
329
indenizado, tem que demonstrar tambm a quem se deve indenizar (cui debeatur), ou seja, a
parte dever tambm provar a sua condio de titular do direito.13
3.1 Procedimento da liquidao de sentena condenatria genrica que tutela o direito
individual homogneo.
No processo individual, normalmente, basta que se apure a liquidez, pois os outros
requisitos j esto demonstrados na sentena. Em regra, falta apenas a determinao do
quantum debeatur. J no processo coletivo em defesa dos direitos individuais homogneos,
alm do quantum debeatur, deve ser apurado tambm o cui debeatur como anteriormente
analisado.
No se trata de nova espcie de liquidao, mas sim de uma adaptao do instituto
para as necessidades da tutela dos direitos individuais homogneos.
Na tutela dos direitos individuais homogneos, a ao de conhecimento limitada
homogeneidade do direito subjetivo. Essa ao de conhecimento no se preocupa com a
determinao do quantum debeatur, nem com a identificao dos lesados, o bem jurdico
tutelado tratado de forma indivisvel, aplicando-se a toda a coletividade a sentena genrica,
de maneira uniforme.
A sentena que julga procedente a ao coletiva , nesse caso, genrica e no possui
os requisitos necessrios para dar incio execuo, quais sejam obrigao certa, lquida e
exigvel, consubstanciada em ttulo executivo.
Assim, ser necessrio que se proceda a uma complementao da fase cognitiva,
atravs da liquidao, para que se inicie a fase executiva.
Ada Pellegrini Grinover
14
afirma que: na liquidao que haver verdadeira
transformao da condenao pelos prejuzos globalmente causados em indenizaes pelos

danos individualmente sofridos.
A matria a ser discutida nessa liquidao deve respeitar os limites do comando
estabelecido na sentena proferida na ao de conhecimento.
Srgio Shimura15 explica que no julgamento da liquidao, defeso renovar a
discusso da lide ou modificar a sentena que a julgou, incidindo o princpio da vinculao ou
fidelidade ao provimento.
13
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil: liquidao e cumprimento. 3 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.373.
14
GRINOVER, Ada Pellegrini. Da defesa do consumidor em juzo. In: ____ et al. Cdigo brasileiro de defesa
do consumidor. 7. ed. Rev. ampl. atual. So Paulo: Forense Universitria, 2005, p. 886.
330
A liquidao das sentenas coletivas que tutelam direitos individuais homogneos

ser necessariamente realizada por artigos em virtude da necessidade de provar fatos novos 16,
como exemplo, a ocorrncia do dano individual bem como a sua extenso. Cumpre ressaltar
que as respectivas liquidaes individuais devero ser realizadas com a devida e total
observncia s garantias do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal.
Analisando a liquidao de sentena prevista no artigo 97, do CDC, Cndido Rangel
Dinamarco explica que a pretenso ali deduzida :
mais complexa que aquela ordinariamente deduzida em sede de processo
liquidatrio de cunho tradicional. Correspondentemente a sentena que julga o
mrito desse processo de liquidao, acolhendo a demanda do liquidante, tem
uma eficcia mais ampla: declara a condio de lesado e o quantum debeatur, no
somente este como se d no sistema do CPC. (...) E o objeto do conhecimento do
juiz incluir fatos e alegaes referentes ao dano efetivamente sofrido pelo
liquidante, relao de causalidade com o fato intrinsecamente danoso afirmado na
sentena genrica prevista no art. 95 etc., alm dos fatos e alegaes pertinentes ao
dimensionamento do dano sofrido (aqui, verdadeira liquidao). 17
Nesse caso ser necessrio provar fato novo, consistente na demonstrao, por cada
uma das vitimas, ou seus sucessores, do seu dano individual, do nexo causal entre este e
aquele globalmente considerado at ento e, ainda, da expresso econmica dos respectivos
prejuzos alegados.
De acordo com Paulo Henrique dos Santos Lucon e rica Barbosa e Silva:
essa prova, porm, jamais poder alterar aquilo que foi decidido na sentena
condenatria genrica, que reconhece a potencialidade lesiva do dano em
razo do ato praticado pelo demandado. Por isso, mesmo havendo fatos novos a
serem provados no processo de liquidao por artigos, esses devem ser
relacionados com o dano previamente estabelecido na sentena, ou seja,
indispensvel a prova do nexo de causalidade entre o fato novo e o contedo do
direito obrigacional declarado na sentena. 18
Em sentido contrrio, afirmando que em algumas situaes poder ser realizada a

liquidao por outra modalidade, desde que estejam presentes condies para isso, temos o
15
SHIMURA, Srgio. Tutela coletiva e sua efetividade. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 152.
Segundo Ricardo de Barros Leonel: a sentena condenatria nos interesses individuais homogneos fixa,
genericamente, a responsabilidade do ru pelos danos causados coletividade que se amolde s circunstncias de
fato deduzidas na demanda, i.., o dever de indenizar, tornando imprescindvel a liquidao por artigos. Nesta, o
lesado dever comprovar a ocorrncia do dano individual, o nexo causal com a situao ou conduta reconhecida
na deciso, e o montante do respectivo prejuzo. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.377.
17
DINAMARCO, Cndido Rangel . DINAMARCO, Cndido Rangel . As trs figuras da liquidao da sentena..
In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Org.). Repertrio de Jurisprudncia e doutrina: atualidades sobre a
liquidao de sentena. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, v. p. 26-29.
18
LUCON, Paulo Henrique dos Santos e SILVA, rica Barbosa . Anlise crtica da liquidao e execuo na
tutela coletiva. In: Tutela Coletiva: 20 anos da Lei da Ao civil pblica e do Fundo de defesa dos
direitos difusos. 15 anos do Cdigo de defesa do consumidor. Paulo Henrique dos Santos Lucon (coord). So
Paulo: Atlas, 2006.p. 176.
16
331
seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia19 (...) A leitura atenta do art. 98, CDC,
revela que a sentena proferida em ao coletiva sempre ilquida. Todavia, o CDC no
determinou um procedimento especfico de liquidao. Assim, na lei, nada h que impea a
liquidao por simples clculos. Se certo que muitas sentenas coletivas exigem processo de
liquidao em que se prove a condio de vtima, como o caso de acidentes ambientais, h
outras hipteses em que o procedimento prvio de liquidao revela-se desnecessrio, como
se verifica no processo sob julgamento. Os representados pelo IDEC nesta execuo
apresentaram documentos que indicam o nmero e agncia da respectiva conta, bem como o
valor em depsito em janeiro de 89. Da, para que se chegue ao valor devido basta uma
simples operao matemtica com planilha de clculo. Certamente, a situao poder ser
diversa se outros beneficiados pela sentena no puderem comprovar sua condio de vtima
com extratos ou documentos. Diante da diversidade de situaes fticas postas no processo
coletivo, no se pode ler a lei de forma restritiva, como se ela estivesse a exigir sempre a
liquidao por artigos.
Com a devida vnia discordamos desse entendimento. As vitimas ou sucessores na
liquidao, devero provar fato novo consistente em demonstrar o nexo de causalidade entre o
dano globalmente considerado pela sentena e o seu individual. Devem ainda demonstrar o
montante almejado. Isso s ser possvel atravs de uma instruo probatria nos moldes da
determinada pelo CPC na liquidao por artigos.20
De acordo com o Cdigo de Processo Civil em seu art. 475-E, quando, para
determinar o valor da condenao, houver necessidade de alegar e provar fato novo, a
liquidao ser feita por artigos.
Dispe o art. 475-F do CPC na liquidao por artigos, observar-se-, no que couber,
o procedimento comum (art. 272). Por sua vez, dispe o art. 272 do mesmo diploma legal
que o procedimento comum o ordinrio ou sumrio. Para a definio de um ou outro, sero
considerados os pressupostos apresentados data da liquidao.21
Em todas as espcies de liquidao do direito vigente aplicam-se as regras do
processo civil comum, tais como a necessidade de iniciativa pelo sujeito legitimado e de
intimao do
adversrio,
observncia
do
procedimento
adequado,
princpio
do
contraditrio, direito prova, recorribilidade das decises em geral, etc.

19
STJ, REsp 880385 / SP, rel., Min. Nancy Andrighi, DJ 02/09/2008.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Liquidao da Sentena Civil Individual e Coletiva. 4 ed. Reformulada,
atualizada e ampliada da obra Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009, p. 317.
21
ZAVASCKI, 2006, p. 197 et. seq.
20
332
Desse modo, tambm nas liquidaes individuais da sentena coletiva que tutela
direitos individuais homogneos, dever ser assegurada ao ru a ampla e efetiva participao
nesta fase do processo. Iniciada a liquidao pelo respectivo interessado, o ru dever ser
dela regularmente citado, a fim de que possa contrapor-se pretenso e s provas ali
deduzidas.
Portanto, proposta a demanda de liquidao, poder o demandado impugnar as
alegaes apresentadas em sua totalidade, isto , a existncia do dano individualmente
suportado, o montante demonstrado pelo
correspondente prestao
contida
na
liquidante e a titularidade do direito
sentena
genrica. A cognio ser ampla e
exauriente,22 no podendo, todavia, discutir os fatos decididos na ao coletiva, que j

constituem coisa julgada.
No existe consenso na doutrina brasileira, acerca da natureza jurdica da deciso
interlocutria (sentena para alguns), que julga a liquidao. Duas so as principais opinies
acerca do tema.
A primeira corrente, baseada nos ensinamentos de Liebman,23 afirma que se trata de
sentena declaratria, pois no altera a situao jurdica das partes. De acordo com
Wambier:24 A ao com pedido condenatrio ter como fim a obteno de sentena que
determine a responsabilidade do ru pelo dano causado (ou seja, o an debeatur);
diferentemente, a liquidao ter por objeto a apurao do quantum debeatur. Na primeira,
ser proferida sentena condenatria; na segunda, sentena declaratria.
Acerca do tema, explica Teori Albino Zavascki25:
No h duvida de que, olhada em sua funcionalidade, o provimento que define a
liquidao de natureza integrativa. Integrar significa fazer parte, ser complemento,
e essa sua destinao , certamente, inquestionvel. Mas, como em qualquer ser
composto, a natureza integrativa no caracterstica exclusiva de uma das partes,
mas de cada uma das partes que compe o todo. Sob este aspecto, a deciso sobre a
liquidao to integrativa quanto a proferida na ao primitivamente ajuizada.
Ambas so partes integrantes do titulo executivo. Por outro lado, apurados, na
sentena liquidanda, os elementos essenciais da norma jurdica individualizada, no
h negar-se a natureza preponderantemente declaratria da deciso posterior que, (a)
com eficcia ex tunc (e no apenas ex nunc, como regra nas sentenas
constitutiva), (b) destina-se a, simplesmente, identificar e precisar os seus elementos
ainda faltantes para que a definio resulte completa, sem comprometer, de forma
alguma, o contedo do que j foi decidido (CPC, art. 475-G). Assim, embora
22
Rodolfo Camargo Mancuso explica que tratando-se de um incidente processual, a liquidao h que
comportar um (sumrio) contraditrio, podendo a contraparte alegar, v.g., inconsistncia ou excesso de algum
dos quesitos articulados, valendo observar que essa fase processual deve seguir o procedimento comum
(art. 475-F) vale dizer: ordinrio ou sumrio, conforme o caso (art. 272). (Manual do Consumidor em
Juzo, 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 244).
23
LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execuo. So Paulo: Saraiva, 3 ed. 1968, p. 56.
24
WAMBIER, 2006, p. 110 et. seq.
25
ZAVASCKI, 2006, p. 196-197 et. seq.
333
funcionalmente constitutiva integrativa, a sentena que julga a ao de liquidao

tem, substancialmente, natureza declaratria.
Outra, sustentada por sua vez nas lies de Pontes de Miranda, afirma ser sentena
constitutiva integrativa,26 pois mais do que declarar, a sentena complementa, atravs da
integrao com a sentena condenatria, o titulo executivo.27
De acordo com Erica Barbosa e Silva:28
Sobre a natureza da deciso que encerra a liquidao, analisando o processo
coletivo, especificamente a defesa dos direitos individuais homogneos, no resta
duvida de que essa deciso tem natureza constitutiva-integrativa, pois se destina a
agregar elementos da obrigao que posteriormente poder ser executada. A
liquidao individual dever complementar o titulo executivo, ou seja, a sentena
genrica.
De fato o provimento que define a liquidao de sentena de natureza integrativa,

mas destina-se simplesmente a identificar, precisar os elementos da sentena condenatria
genrica, sem discutir de novo a lide ou modificar a sentena que a julgou (art. 475-G do
CPC). Sendo assim, apesar de ser funcionalmente constitutiva integrativa, a sentena que
julga a liquidao tem substancialmente natureza declaratria.29
4. Legitimidade e Competncia no cumprimento da sentena Coletiva referente a
direitos individuais homogneos
De acordo com o art. 97 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a liquidao e a
execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como
pelos legitimados de que trata o art. 82.
Ocorre que a indivisibilidade do objeto da fase de cognio da Ao Coletiva que
tutela direito individual homogneo se perde no cumprimento da sentena genrica, dando
lugar pretenso individual. 30
Em sua fase cognitiva, essa modalidade de ao coletiva preocupa-se com o dano
provocado indistintamente. J na fase de cumprimento da sentena a preocupao com o
dano individual sofrido. Diante desse carter individual do cumprimento da sentena, os
26
PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. tomo IX, p. 506, So
Paulo: Forense, 1976. p. 506; ASSIS, Araken de. Manual de Execuo. 12 ed. rev., atual., ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009. p. 326.
27
ZAVASCKI, op. cit., p. 196.
28
SILVA, rica Barbosa e. Cumprimento de Sentena em Aes Coletivas. So Paulo: Atlas, 2009, p. 122.
29
ZAVASCKI, 2006, p; 196 et. seq.; WAMBIER, 2009, p. 52 et. seq.
30
SILVA, 2009, p. 105 et. seq.
334
legitimados do art. 82, que esto autorizados a promover a liquidao e execuo da sentena,
encontram dificuldades.
Existe uma preferncia pelo cumprimento individual da sentena coletiva. A
legitimidade coletiva permitida de forma subsidiria.
Arruda Alvim31 explica que a legitimidade dos entes indicados no art. 82 do CDC
subsidiria, pois a vitima e seus sucessores possuem preferncia para iniciar a liquidao. Os
demais entes devem obedecer a regra do art. 100 do CDC.
Luiz Rodrigues Wambier32 explica que: segundo dispe o art. 100 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, os legitimados do art. 82 somente podero propor a liquidao e a
execuo da sentena condenatria se houver decorrido o prazo de um ano sem que tenha
havido qualquer iniciativa dos interessados. 33
De acordo com o art. 100 do CDC, no havendo a habilitao dos interessados
(vitimas ou sucessores), em nmero compatvel com a gravidade do dano, no prazo de um
ano, a legitimidade para liquidao e/ou a execuo da sentena ser outorgada aos entes
legitimados do art. 82 do CDC, cujo valor arrecadado ser revertido ao Fundo previsto na Lei
da Ao Civil Pblica.34 35
Esse valor deve corresponder ao dano global ou coletivo e nos termos do pargrafo
nico do art. 100 do CDC, deve integrar um fundo previsto pelo art. 13 da Lei da Ao Civil
Pblica, chamado Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.
De acordo com o art.1, 1 da Lei 9.008/95, que cria, no mbito da estrutura
organizacional do Ministrio da Justia, o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de
Direitos Difusos (CFDD), o Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei n
7.347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparao dos danos causados ao meio
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico,
paisagstico, por infrao ordem econmica e a outros interesses difusos e coletivos.
31
ALVIM, Arruda, ALVIM, Thereza, ALVIM, Eduardo Arruda, MARINS, James. Cdigo do Consumidor
Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 435.
32
33
No mesmo sentido: PIZZOL, Patrcia Miranda. Liquidao nas Aes Coletivas. So Paulo: Lejus, 1998, p.
184.
34
Luiz Manoel Gomes Jr., Curso de Direito Processual Civil Coletivo, 2. Ed. So Paulo: SRS editora, 2008. p.
361.
35
A reverso do produto da indenizao para o fundo criado pela Lei n. 7.347/85 possvel, desde que,
decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano,
tenha a entidade associativa de defesa dos consumidores promovido a liquidao e execuo da indenizao
devida (art. 100 do CDC). Sendo o pedido genrico, a condenao no se particulariza em valores lquidos, razo
pela qual preciso proceder a sua liquidao e, posteriormente, sua execuo. (STJ, REsp 761.114/RS, rel.
Min. Nancy Andrighi, j. 03.08.2006, DJ 14.08.2006, p. 280).
335
Os recursos revertidos ao Fundo podem ser usados para recuperao de bens,

promoo de eventos educativos e cientficos, edio de material informativo relacionado
com a leso, bem como na modernizao administrativa dos rgos pblicos responsveis
pela execuo da poltica relacionada com a defesa do interesse envolvido.
Atravs da analise do art. 100 do CDC pode-se afirmar que os direitos de natureza
individual possuem primazia sobre os coletivos. Corroborando esse entendimento, o art. 99 do
mesmo diploma legal dispe que em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao
prevista na Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, e de indenizaes pelos prejuzos individuais
resultantes do mesmo evento danoso, estas tero preferncia no pagamento.
O art. 99 do CDC demonstra ainda a possibilidade de ocorrer, ao mesmo tempo,
liquidao coletiva e liquidaes individuais em relao mesma sentena coletiva
genrica.36
Assim, quando uma mesma ao tutelar mais de uma espcie de direito
transindividual, como exemplo, direitos difusos e individuais homogneos, ser permitido aos
indivduos que liquidem a sentena na parte que lhes caiba.
Embora a lei no traga um dispositivo expresso a esse respeito, pode-se concluir
que competente para tal liquidao, tanto o mesmo juzo em que tramitou a ao de
conhecimento, o juzo do local onde se encontram bens sujeitos expropriao ou pelo juzo
do atual domiclio do respectivo beneficirio, para realizar a sua liquidao individual.37
Ainda, a teor do disposto no pargrafo 2, artigo 98, do CDC, a execuo da sentena
coletiva, quando feita coletivamente, somente poder ser promovida perante o mesmo juzo
em que tramitou a ao de conhecimento, ressalvadas as possibilidades permitidas pelo art.
475-P do CPC. 38 39
36
PROCESSUAL CIVIL. AO COLETIVA. EXECUES INDIVIDUAIS E COLETIVAS.

LITISPENDNCIA INEXISTENTE. 1.No se configura litispendncia quando o beneficirio de ao coletiva
busca executar individualmente a sentena da ao principal, mesmo j havendo execuo pelo ente sindical que
encabeara a ao. Inteligncia do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil e 97 e 98 do Cdigo de Defesa do
Consumidor. (STJ, REsp 995932 / RS, rel. Min. Castro Meira, DJ 20/05/2008).
37
De acordo com o entendimento do STJ: Considerando o princpio da instrumentalidade das formas e do
amplo acesso Justia, desponta como um consectrio natural dessa eficcia territorial a possibilidade de os
agravados, consumidores titulares de direitos individuais homogneos, beneficirios do ttulo executivo havido
na Ao Civil Pblica, promoverem a liquidao e a execuo individual desse ttulo no foro da comarca de seu
domiclio. No h necessidade, pois, que as execues individuais sejam propostas no Juzo ao qual distribuda a
ao coletiva.(STJ, AgRg no REsp 755429 / PR rel. Min. Sidnei Beneti, DJ 17.12.2009 ).
38
SILVA, 2009, p. 112 et. seq.
39
Em sentido contrrio COMPETNCIA EXECUO COLETIVA AJUIZADA POR ASSOCIAO DE
PROTEO AO CONSUMIDOR LEGITIMADA NO ART. 82 DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR, PARA LIQUIDAR DANOS INDIVIDUAIS Extrao de carta de sentena com vistas a
iniciar a execuo provisria do julgado Omisso legal quanto ao foro competente que deve ser suprida pela
analogia com a regra do inciso I pargrafo 2 do artigo 98 do Cdigo de Defesa do Consumidor e pela aplicao
dos princpios gerais do direito, no caso o principio da facilitao de defesa do consumidor em juzo Art. 6,
inc. VIII da Lei 8078/90 Possibilidade de ajuizamento no foro de domicilio da referida entidade Recurso
336
5. Cumprimento individual
O Cumprimento individual da sentena condenatria genrica, na tutela dos direitos
individuais homogneos, ser dividido em duas fases: liquidao, destinada a declarar e
complementar a atividade cognitiva, e execuo, em que sero realizadas atividades prticas
destinadas satisfao do direito.
Na liquidao individual, o direito defendido no ser tratado como um todo, e sim
como interesses individuais, que podero ou no ser agrupados. Cada lesado dever provar a
existncia de seu dano pessoal e seu nexo causal com o dano globalmente causado, e ainda,
buscar a fixao do quantum debeatur.
A liquidao da sentena proferida em ao coletiva que tutela direitos individuais
homogneos segue o disposto no art. 97 do CDC e, subsidiariamente, os arts. 475-A a 475-H
do CPC. Ocorre que alguns dispositivos precisam ser adaptados para as necessidades do
processo coletivo.
No CPC originariamente, a liquidao se realizava em processo de conhecimento
autnomo, distinto do processo de conhecimento e do processo de execuo. Como foi
observado, as recentes reformas processuais unificaram, em um mesmo processo, as aes de
conhecimento, liquidao e execuo.
Atualmente, de acordo com o art. 475-A, pargrafo primeiro do CPC, a liquidao
segue por simples requerimento do credor. Desse requerimento o devedor ser intimado, na
pessoa de seu advogado.
Ocorre que, com relao ao cumprimento individual da sentena proferida na tutela
dos direitos individuais homogneos, existe a necessidade de citao do devedor, pois no
existe uma relao jurdica previamente estabelecida. A sentena ser transportada do
processo de conhecimento para ser liquidada e executada por cada um dos lesados ou seus
sucessores.
Srgio Shimura40 afirma que no cumprimento da sentena condenatria originria de
Ao Coletiva que tenha por finalidade o ressarcimento de danos a direitos individuais
homogneos, se tem verdadeiro processo autnomo de execuo de sentena.41
provido para esse fim (TJSP Agravo de Instrumento n 7010344-7 So Paulo - 23 Cmara de Direito
Privado 5/10/05 Rel. Ds. Rizzato Nunes m.v.).
40
SHIMURA, 2006, p. 166 et. seq.
337
Basta que se aplique nesse caso, por analogia, o disposto no artigo 475-N, pargrafo
nico do CPC. O ajuizamento da liquidao de sentena condenatria originria de Ao
Coletiva que tenha por finalidade o ressarcimento de danos a direitos individuais homogneos
dever ser realizado por petio inicial, observando todos os pressupostos processuais e
condies da ao, incluindo a ordem de citao do devedor e a juntada do ttulo executivo
que informa o pedido de liquidao.42
Nesse caso poder tambm ser aplicada a multa do art. 475-J do CPC sobre a parte
incontroversa do clculo apresentado pelo liquidante.43
A multa do art. 475-J do CPC (10% sobre o valor da condenao) no poder ser
aplicada de maneira indiscriminada. Feita a liquidao, o credor dever requerer ao juzo
que d cincia ao devedor sobre o montante apurado, consoante memria de clculo
discriminada e atualizada. O ru ser intimado para realizar o pagamento no prazo de 15 dias,
compreendendo-se o termo inicial do referido prazo o primeiro dia til posterior data
da publicao de intimao do devedor na pessoa de seu advogado.
Cumpre ressaltar ainda que a liquidao da sentena pode ser iniciada mesmo na
pendncia de recurso, independentemente do efeito em que foi recebido. De acordo com o art.
475-A 2o do CPC, a liquidao poder ser requerida na pendncia de recurso, processandose em autos apartados, no juzo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com
cpias das peas processuais pertinentes.44
O recurso a ser interposto da deciso de liquidao de sentena o agravo de
instrumento, nos termos do art. 475-H do CPC.
O microssistema de processo coletivo no traz consideraes especificas sobre a
execuo individual na tutela dos direitos individuais homogneos. Portanto, pela
subsidiariedade existente, ser aplicado o Cdigo de Processo Civil, com as alteraes
introduzidas pela Lei 11.232/2005.
A execuo ser mera fase procedimental, j que a relao jurdica foi instaurada
pela liquidao. O devedor no ser citado, basta sua intimao.
O credor deve requerer o cumprimento da sentena.
O ato inicial da fase de cumprimento da sentena que condena o devedor a pagar
quantia certa (pois j houve sua prvia liquidao), a apresentao de um memorial de
41
Em sentido contrrio Luiz Manoel Gomes Junior afirmando que na verdade trata-se de cumprimento de
sentena, pois existe prvio titulo judicial e como observado anteriormente, as alteraes introduzidas pela Lei
11.232/2005 devem ser observadas tambm no processo coletivo. GOMES JR, 2008, p. 368 et. seq.
42
SILVA, 2009, p. 124 et. seq.
43
Ibid., p. 125.
44
SILVA, 2009, p. 125 et. seq.
338
clculos, atravs de uma petio dirigida ao prprio juzo da liquidao, atualizando o valor
da condenao liquidada at a data presente; nica forma possvel de se determinar o valor
exato da obrigao nesse momento processual.
Uma vez apresentado o descritivo de clculo nos autos, o devedor demandado dever
ser intimado, na pessoa de seu advogado para que tome conhecimento de quanto o valor
atualizado de sua obrigao de pagar quantia at aquele momento, dando-lhe cincia de
quanto dever pagar para que se considere satisfeito o direito do credor.
Assim, avisado de que o cumprimento da sentena foi requerido pelo credor, o
devedor deve voluntariamente pagar o valor atualizado de sua obrigao. No procedendo ao
pagamento voluntrio em 15 (quinze) dias, o montante da condenao ser acrescido de multa
no percentual de dez por cento de acordo com o art. 475-J do CPC.
O credor, ainda, em seu requerimento de cumprimento da sentena pode indicar bens
penhora, conforme o art. 475-J, pargrafo 3 do CPC, que observar a ordem preferencial do
art. 655 do mesmo diploma legal.
Na realizao da penhora e avaliao, o prprio oficial deve avaliar o bem, a no ser
que no tenha conhecimentos especializados para tanto. Nesse caso, o juiz nomear avaliador
assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo (art. 475-J, pargrafo 2 do CPC).
Feita a penhora e a avaliao, o devedor ser intimado na pessoa de seu advogado, 45
por meio da imprensa oficial, para oferecer impugnao, no prazo de 15 (quinze) dias.
Em seguida, o autor seguir com as medidas sub-rogatrias de costume. Aplicam-se
ao cumprimento da sentena as regras do Livro II do CPC atinentes a arrematao, alienao
por iniciativa particular, adjudicao, usufruto judicial, entrega de dinheiro ao credor, remio
da execuo, suspenso e extino da execuo.46
As decises proferidas na fase de cumprimento da sentena so decises
interlocutrias, portanto, agravveis. A deciso que pe fim ao procedimento de cumprimento
da sentena, nesse caso ao processo como um todo sentena, portanto cabe apelao.47
6. Cumprimento coletivo da sentena
45
A intimao feita na pessoa do advogado do devedor depende logicamente de existir um advogado

representando o ru. Como o cumprimento da sentena fase subseqente do processo cognitivo e do
liquidatrio normal que o devedor esteja representado por um advogado. Se o advogado no estiver presente
nesse momento por qualquer motivo (renuncia de mandato aps fase cognitiva, processo que correu revelia do
devedor, entre outros), o ru pode ser intimado pessoalmente ou atravs de representante legal.
46
47
Ibid., p. 312.
339
O cumprimento da sentena proferida em ao coletiva que tutela direito individual

homogneo pode ser feito de maneira coletiva em duas hipteses.
Na primeira hiptese, de acordo com o art. 98 do CDC a execuo poder ser
coletiva atravs do agrupamento das execues individuais. Ser promovida pelos legitimados
do art. 82 do mesmo diploma, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiveram sido
fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues.
De acordo com o pargrafo primeiro do art. 98 a execuo coletiva far-se- com base
em certido das sentenas de liquidao, da qual dever constar a ocorrncia ou no do
trnsito em julgado. A sentena genrica tambm dever constar na execuo coletiva.
Essa soluo no a mais adequada, pois nessa fase processual, a homogeneidade
que permitia a defesa coletiva se perde, acarretando a ilegitimidade para alguns legitimados
do art. 82 do CDC. Sero legitimados para ingressar nessa modalidade de execuo coletiva
apenas as associaes e os sindicatos.48
Analisando o tema, rica Barbosa e Silva49 aponta outra inconvenincia:
(...) a partir da liquidao, o autor individualmente poder prosseguir com a
execuo como mera fase processual, sem necessidade de nova instaurao da
relao jurdica, o que no acontecer se houver a juno das liquidaes individuais
para a propositura de uma execuo coletiva. Se assim for, dever haver interposio
dessa execuo por petio inicial e formao de nova relao jurdica, inclusive
com outra citao do ru.
Por essas razes, mesmo existindo o permissivo legal para proceder a execuo
coletiva por agrupamento das liquidaes individuais, pensamos no ser essa a melhor
soluo.
Na segunda hiptese tem-se a liquidao e execuo coletiva do art. 100 do CDC e
do art. 15 da Lei 7.347/85. Nessa modalidade de cumprimento coletivo da sentena ser
levado em considerao o dano globalmente causado e o produto da indenizao ser
revertido para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.
Como j mencionado, depois de ser proferida a sentena genrica condenatria na
Ao Coletiva que tutela interesse individual homogneo, a homogeneidade se perde. Perdese o interesse social de agrupar as demandas individuais.
Ocorre que mesmo nessa fase processual, o interesse individual pode ser pequeno
frente s dificuldades processuais que sero enfrentadas para se efetivar o direito assegurado
pela sentena coletiva, desestimulando o cumprimento individual da mesma.
48
49
SILVA, 2009, p. 127 et. seq.

Ibid. p. 127.
340
Nesse caso, o ordenamento jurdico brasileiro garante a execuo coletiva. De acordo

com o art. 100 do CDC decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em
nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a
liquidao e execuo da indenizao devida. Por sua vez o art. 15 da Lei 7.347/85 dispe
que Decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a
associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada
igual iniciativa aos demais legitimados.
Essa modalidade de execuo coletiva s ter lugar caso no haja habilitaes
individuais compatveis com a extenso do dano, aps o prazo de 01 (um) ano, se a
condenao coletiva decorreu de ao proposta com fundamento no Cdigo de Defesa do
Consumidor. Se, no entanto, a condenao coletiva decorreu de ao proposta com
fundamento na Lei da Ao Civil Pblica basta respeitar o prazo de 60 dias aps o transito em
julgado da sentena coletiva condenatria. O produto da indenizao ser revertido ao Fundo
de Defesa dos Direitos Difusos.50
7. Prescrio da Pretenso
Executria e o prazo do art. 100 do Cdigo do
Consumidor
Como j analisado anteriormente, de acordo com o art. 100 do CDC, no havendo a
habilitao das vitimas ou sucessores em nmero compatvel com a gravidade do dano,
podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida.
Essa legitimidade subsidiria.
No caso dos direitos individuais homogneos, o cumprimento individual da sentena
coletiva, possui preferncia em relao ao cumprimento coletivo, preferncia determinada
expressamente pelo art. 99 do CDC.
Assim, no cumprimento individual os autores possuem total legitimidade sobre o
direito material pleiteado. Como nessa fase se perde a homogeneidade existente na fase
cognitiva, a indisponibilidade do direito tambm se perde. Portanto, podemos concluir que
poder ocorrer prescrio da pretenso individual executria na tutela dos direitos individuais
homogneos, que devem ser computados de acordo com o direito material.51
50
Ressalta Wambier que (...) preciso destacar que, se a condenao coletiva decorrer de ao proposta no
com fundamento no Cdigo de Defesa do Consumidor, mas com base na Lei da Ao Civil Pblica, no h falar
no prazo de um ano, porque esta ultima norma contm disciplina expressa sobre a liquidao, que no exige o
decurso desse prazo, como o exige o art. 100 do CDC. WAMBIER, 2009, p. 315 et. seq.
51
GRINOVER, 2005, p. 886 et. seq.
341
Sobre o prazo prescricional da execuo referente execuo coletiva do art. 100 do

CDC h grande divergncia na doutrina. O tema no tratado de forma explicita pelo
microssistema de processos coletivos, que apresenta somente prazos especficos nos artigos
26 e 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor referente caducidade dos vcios aparentes ou
de difcil constatao e da prescrio da pretenso reparao pelos danos causados por fato
do produto ou do servio.
Em uma primeira analise poderia se afirmar que com relao execuo coletiva
permitida pelo art. 100 do CDC, no h que se falar em prescrio da pretenso coletiva
executria na tutela dos direitos individuais homogneos.
A execuo coletiva do art. 100 tem cabimento porque foi elaborada para proveito
da sociedade. O montante da indenizao arbitrado levando em considerao o dano
causado globalmente e a punio ao agente causador do dano. Esse montante ser revertido
para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.
Somente os legitimados do art. 82, que no so os titulares do direito material,
podero ingressar com essa execuo. Portanto, diante da indisponibilidade do interesse
material deduzido pelos legitimados coletivos, no incidiria a prescrio sobre a pretenso
executria desses direitos.
Nesse sentido, Elton Venturi afirma que: ao executiva da obrigao decorrente de
violao a direitos metaindividuais no prescreve, uma vez que a obrigao de indenizar as
leses ocasionadas a direito transindividuais, estampada j em ttulo executivo, para alm de
ser indisponvel, possui a via especial do processo coletivo para viabiliz-la.52
Ocorre que a prescrio a perda da pretenso jurdica relativa ao direito pelo
decurso de tempo, uma regra imposta pela necessidade de segurana nas relaes jurdicas.
Sua principal funo preservar a garantia e a estabilidade das relaes jurdicas.
Portanto, mesmo na execuo coletiva do art. 100 do CDC incide a prescrio da
pretenso executria, que deve seguir o prazo legalmente previsto para a prescrio do direito
material. 53
Qual seria o termo a quo para a contagem do prazo de um ano para a liquidao e
execuo coletiva?
52
VENTURI, Elton. Execuo da Tutela coletiva. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 108.

Execuo de sentena. Improcedncia da alegao de prescrio.1. Nos termos da Smula 150/STF, a ao de
execuo prescreve no mesmo prazo da ao de conhecimento. Precedentes. 2. Prescreve em 5 (cinco) anos a
ao civil pblica ajuizada contra a Fazenda Pblica, e a contagem do prazo prescricional da execuo inicia-se
com o trnsito em julgado da sentena. (STJ, AgRg no REsp 1070595 / RS, rel. Min Ministro Nilson Naves, DJ
25/09/2008).
53
342
Na Ao Civil Pblica h disposio legal expressa (art. 15 da Lei 7.347/85) que

determina ser o transito em julgado o termo inicial para a contagem do prazo de um ano, o
que no faz sentido, pois, se existir recurso contra a sentena proferida em sede de Ao Civil
Pblica, esse no possuir efeito suspensivo.
De acordo com Luiz Rodrigues Wambier,54 invocando a regra do pargrafo 1 do art.
98 do CDC e Luiz Manoel Gomes Junior55 o prazo de um ano tem incio com a publicao da
sentena.
O prazo de um ano do art. 100 do CDC no tem natureza decadencial ou
prescricional, pois esses devem ser computados de acordo com o direito material.56
Cumpre ressaltar que mesmo que decorrido o prazo de um ano previsto no art. 100
do CDC, as vtimas ou sucessores ainda podero se habilitar na liquidao.57 O prazo de um
ano do art. 100 no pode ser interpretado como prazo preclusivo para a habilitao dos
interessados individuais. O prazo preclusivo para a reparao individual ser aquele previsto
no direito material para a prescrio do direito, ou da pretenso material. 58
8. Reparao fluida
O artigo 100 do CDC, dispe que decorrido o prazo de 01 (um) ano sem habilitao
de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os
legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo coletiva da indenizao global
devida, sendo que, de acordo com o pargrafo nico deste mesmo artigo, o produto da
indenizao devida reverter ao Fundo criado pela Lei 7.347/85, a lei da Ao Civil Pblica.
O Fundo de Defesa dos Direitos Difusos FDD, foi criado pela Lei 7.347/85,
regulamentado pelo Decreto n. 92.302 de 16/01/1986, Decreto n. 96.617 de 31/08/1988 e
Decreto n. 407 de 27/12/1991. Atualmente encontra-se regulamentado pelo Decreto n. 1.306
de 09/11/1994 e pela Lei 9.008/95.
Esse Fundo, dividido em federal e estaduais, tem por finalidade a reparao dos
danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico, paisagstico, por infrao ordem econmica e a outros interesses difusos
e coletivos, de acordo com o pargrafo 1 do art. 1 da Lei 9.008/95.
54

GOMES JR, 2008, p. 362 et. seq.
56
GOMES JR, 2008. p. 362.et. seq.
57
58
GRINOVER, 2005, p. 906-907 et. seq.
55
343
De acordo ainda com pargrafo 2, art. 1 da Lei 9.008/95, constituem recursos do

Fundo o produto da arrecadao, entre outras, as condenaes judiciais de que tratam os arts.
11 e 13 da Lei 7.347/85 e os valores relativos ao produto de indenizao prevista no art. 100,
pargrafo nico, do CDC.
Trata-se de uma indenizao residual, que pode ser pleiteada por qualquer dos
entes legitimados do art. 82, do CDC, somente aps decorrido o prazo de um ano - a contar
do trnsito em julgado da respectiva deciso condenatria genrica - e desde que as
vtimas ou seus sucessores no tenham promovido a sua liquidao e execuo, ou no
tenha havido a habilitao dos respectivos interessados em nmero compatvel com a
gravidade do dano.
Desse modo, mesmo que o titular do direito material no pleiteie o que lhe devido,
o sistema responsabiliza o causador do dano e compensa a sociedade lesada, mesmo que de
forma indireta, aplicando essa indenizao para compensar o dano sofrido, educar a sociedade
ou at mesmo modernizar e aparelhar rgos pblicos destinados a fiscalizar e conservar o
patrimnio pblico.
No direito norte-americano, esse mecanismo denominado Fluid Recovery, ou seja,
reparao fluida. utilizado principalmente quando a reparao individual impossvel pela
inviabilidade de indenizar diretamente os lesados. O valor apurado depositado em uma
conta judicial vinculada ao coletiva original e fica disposio do juiz, que deve destinar
esse valor compensao dos lesados ou, no sendo possvel, dar lhe o melhor
aproveitamento possvel.59
Devido ao seu carter residual, no possvel o seu requerimento na petio
inicial da ao coletiva, pois deve ser dada prioridade reparao individual dos danos
antes de partir-se para a reparao fluida.
Cumpre ressaltar que essa reparao residual global subsidiria. Nas palavras de
Wambier:
Esse direito ao recebimento do quantum relativo a cada uma das indenizaes
individuais no decai com o termo do prazo de um ano, razo pela qual tanto as
execues em andamento, ainda que em numero pequeno, quanto aquelas que
venham a ser propostas posteriormente, devem chegar satisfatoriamente a seu termo,
no podendo ocorrer prejuzo para os autores individuais em beneficio do Fundo de
Defesa dos Direitos Difusos. 60
O art. 99 do CDC dispe exatamente sobre a preferncia dos crditos individuais

frente s indenizaes que sero revertidas ao Fundo.
59
60
SILVA, 2009, p. 136 et. seq.

WAMBIER, 2006, p. 389 et. seq..
344
O Fundo de Defesa dos Direitos Difusos empregado na defesa dos direitos

individuais homogneos se mostra bastante eficaz e representa muito bem a filosofia das
Aes Coletivas. O montante arrecadado pelo Fundo combate a impunidade do causador do
dano e emprega os valores arrecadados na defesa dos direitos transindividuais, pois esses
recursos retornam sociedade, ainda que de modo indireto.
9. Aproveitamento in utilibus da sentena condenatria proferida em Ao Coletiva.
De acordo com o art. 475-N, inciso I do CPC, a sentena condenatria proferida em
Ao Coletiva, que tutela direitos difusos e coletivos, resultar em um ttulo executivo
judicial. Esse ttulo judicial poder ser utilizado para a defesa dos direitos individuais
homogneos.
Caracterizado o dano em uma ao coletiva, no ser necessria nova cognio para
verificao do eventus danni, relacionado ao mesmo fato. O pargrafo 3, do art. 103, do CDC
autoriza o transporte, in utilibus, da coisa julgada, resultante de sentena proferida na Ao
Coletiva para defesa dos direitos difusos e coletivos s aes individuais.61
Assim tambm ocorre no Direito Penal. O art. 91 do Cdigo Penal dispe que
efeito da condenao penal tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime.
Comprovado o dano causado pelo crime, em uma futura ao de indenizao cvel, esse dano
no precisa ser rediscutido porque j restou comprovado na sentena penal condenatria.
As vitimas do dano, reconhecido na sentena coletiva, podero promover, desde
logo, a sua liquidao e execuo, nos termos dos artigos 96 a 99 do CDC, sem a
necessidade de realizar nova cognio.
Esse dispositivo do CDC, o pargrafo 3 do art. 103, est amparado no princpio da
economia processual e abrange qualquer dano pessoalmente sofrido. Antonio Gidi analisando
o tema explica que ...se uma pessoa no ficou doente com a poluio do rio, mas sofreu
prejuzos em sua lavoura ou rebanho, ainda assim ter um ttulo executivo judicial contra a
industria condenada na ao civil pblica.62
De acordo com Teori Albino Zavascki63 esse um efeito secundrio da sentena de
procedncia da Ao Coletiva em defesa dos direitos difusos e coletivos.
61
Cf. GRINOVER, 2005, p. 129.

GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 160.
63
ZAVASCKI, 2006, p. 81, et. seq.
62
345
Dessa forma, reconhecida a responsabilidade do agente causador do dano, na

sentena coletiva, pelas infraes que causem leso a direitos transindividuais, fica
comprovada tambm sua responsabilidade pelos danos individuais decorrentes do mesmo
dano.64
Cumpre ressaltar que nesses casos ser imprescindvel a realizao de liquidao por
artigos pela necessidade de se provar fato novo consistente na demonstrao, pelo interessado,
do seu dano individual, do nexo causal entre este e aquele globalmente considerado na
sentena coletiva e, ainda, da expresso econmica dos respectivos prejuzos alegados.
10. Consideraes Finais
A liquidao de sentena e o cumprimento do ttulo judicial, de acordo com o
previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor no art. 97, poder ser promovido pelas vtimas
e seus sucessores e/ou pelos legitimados do art. 82 do mesmo diploma legal.
H um tratamento legal para a liquidao e cumprimento das aes que tutelam os
interesses difusos e coletivos em sentido estrito e outra forma de proceder para a liquidao e
cumprimento das aes que tutelam os interesses individuais homogneos.
A liquidao de sentena deve ser processada de acordo com os arts. 475-A a 475-H
do Cdigo de Processo Civil, j que esse procedimento no completamente regulamentado
pelo microssistema coletivo.
Quando a liquidao promovida pela vtima, esta visa a definir o quantum
indenizatrio que ir reparar o dano individual. J a liquidao coletiva, promovida pelos
legitimados do art. 5 da Lei de Ao Civil Pblica, objetiva obter o quantum que ir para o
Fundo de Defesa Dos Direitos difusos, criado pela Lei 9.008/95.
Na liquidao de obrigaes relativas aos direitos individuais homogneos deve
haver prova do nexo de causalidade entre o dano e o prejuzo individualmente sofrido, por
isso a liquidao por artigos, com utilizao subsidiria do Cdigo de Processo Civil a mais
indicada, j que se faz necessrio prova de fato novo.
A liquidao das obrigaes relativas aos direitos difusos e coletivos considerada,
em seu produto final, indivisveis e, desse modo, o valor destinado ao j mencionado Fundo.
64
Ibid., p. 8.
346
Tambm nesse caso indicada a liquidao por artigos para que se possa definir o quantum
de reparao destinado sociedade.
O cumprimento de sentena do Cdigo de Processo Civil, embora voltado para as
aes individuais, aplicvel, portanto, tutela coletiva, mas necessita de interpretaes
voltadas para o coletivo para solucionar os problemas advindos do cumprimento individual de
sentena coletiva, em que as partes no so coincidentes.
11. Referncias Bibliogrficas
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349
JUSTIA AGRRIA: A ESPECIALIDADE PARA O ACESSO JUSTIA

JUSTICIA AGRARIA: LA ESPECIALIDAD POR EL ACCESO A LA JUSTICIA
Caroline Vargas Barbosa 1

Maria Cristina Vidotte Blanco Trrega2
Resumo: O artigo problematiza o acesso justia dos trabalhadores rurais que vem talhado
os direitos de acesso terra, dignidade da pessoa humana e cidadania. Tem como objetivo
principal, portanto, a anlise dos bices que estes trabalhadores encontram ao procurar o
respaldo jurisdicional em suas demandas. Outrossim, identificados os bices analisar-se-
concomitantemente a instituio de justia agrria conforme previso constitucional.
Desmiuar-se- o texto da Carta Principiolgica identificando sua aplicabilidade, competncia
e real satisfao de direitos, para tanto, aproveita o mtodo dedutivo. Finaliza o artigo
encontrando na especialidade das decises judiciais, o pensamento jus agrarista de justia
social em prol dos trabalhadores rurais. Diminuindo a dicotomia da absolutizao da
propriedade privada e a justia social e promovendo a equidade e desenvolvimento estatal.
Busca, dentre os resultados esperados, demonstrar que em um pas de vocao agrcola o que
se espera a devida ateno aos trabalhadores rurais defendendo o texto constitucional e
fornecendo o respaldo jurisdicional necessrio.
Palavras-chave: acesso justia; justia agrria; trabalhador rural; especialidade; cidadania;

dignidade da pessoa humana
Resumen: El artculo analiza el acceso a la justicia para los trabajadores rurales, que ven el
derecho tallado de acceso a la tierra, la dignidad humana y la ciudadana. Su principal
objetivo es analizar los obstculos que enfrentan los trabajadores cuando buscan respaldo
Especialista em Processo Civil pela Universidade Federal de Santa Catarina. Mestranda em Direito
Agrrio na Universidade Federal de Gois. Pesquisadora Bolsista da Fundao de Amparo Pesquisa
de Gois FAPEG. Contato: carolinedireito@terra.com.br
2
Mestre e Doutora em Direito Empresarial pela PUC SP. Professora titular da Universidade Federal
de Gois. Pesquisadora bolsista produtividade do CNPq. Contato: mcvidotte@uol.com.br
350
judicial en sus demandas. Por otra parte, los obstculos identificados se analizarn de forma
concomitante a la institucin de la justicia agraria como disposicin constitucional. Estudiar
el texto de la Carta de principios y identificar su aplicabilidad, la competencia y la
satisfaccin de los derechos reales, por lo tanto, toma ventaja del mtodo deductivo. Finaliza
el artculo encontrado en la especialidad de las decisiones judiciales, la jus pensamiento
agrarista y la justicia social en nombre de los trabajadores agrcolas. La disminucin de la
dicotoma del absolutismo de la propiedad privada y de la justicia social y promoviendo la
equidad y el desarrollo del estado. Los resultados esperados, muestran que en un pas de
vocacin agrcola que se espera la debida atencin a los trabajadores rurales que defienden la
Constitucin y al rgano jurisdiccional lo apoyo necesario.
Palabras clave: acceso a la justicia; la justicia de la tierra; trabajador agrcola; especialidad;

la ciudadana; la dignidad humana
1 INTRODUO
O acesso justia dos movimentos sociais de trabalhadores rurais se d por meio de
aes possessrias em busca do acesso terra. Condio fundamental de dignidade de pessoa
humana, para trabalho e subsistncia. De modo que a instituio de varas especializadas em
matria agrria podero elucidar o problema ofertando eficcia de direitos.
Objetiva-se a anlise dos institutos de acesso justia que permeiam os movimentos
sociais nas aes possessrias em geral. Bem como, a anlise da justia agrria como meio de
especialidade visando a conscincia social e cidad nas decises e a disseminao do
pensamento jus agrarista.
Ento, pretende-se aduzir conceitos de acesso justia, de abrangncia geral e
posteriormente aplicada aos trabalhadores rurais. Tecendo assim, pormenorizado, os
principais bices justia e o ferimento dos direitos fundamentais.
Posteriormente, explanaremos sobre a justia agrria e a vara agrria propriamente
ditas. Por meio da previso constitucional buscar-se- desmiuar a competncia e abrangncia
do instituto. Elucidando a justia agrria como meio de especialidade, e portanto ferramenta
de alcance ao acesso justia.
351
2 DO ACESSO JUSTICA
O acesso justia traz baila a dimenso social do processo como instrumento de
consolidao de garantias fundamentais presentes na atual Constituio Brasileira. Para tanto,
necessrio o esboo histrico que o Estado passou at a democratizao de direitos.
2.1 Do Estado Democrtico de Direito
O Estado Democrtico de Direito o principal alicerce do acesso justia
contemporneo. O alcance deste estgio poltico-social, foi decorrente do Estado Liberal e do
Social de Direito. O Estado Liberal de Direito que tem como caracterstica as liberdades
individuais, um estado abstesta, ou seja, sem interveno. Como consta na Declarao
Universal dos Direitos do Homem, de 1789. De modo que:
No Estado liberal no estava em questo a liberdade do homem das ruas,
mas sim a liberdade do cidado. A igualdade era simples acessrio da
liberdade, importando apenas para o reconhecimento de que todos eram
igualmente livres. A crise do Estado liberal, provocada pela insuficincia de
sues prprios fundamentos, fez emergir a questo da justia social.
(MARINONI, 1996 p. 22)
Outrossim, posteriormente, surge o Estado Social de Direito, em que o Estado se

torna interventor, a fim de garantir direitos em uma sociedade complexa que comea a
requerer respaldo estatal. Aps a deflagrao dos movimentos fascistas, surge a preocupao
do homem com o homem. Em que o Estado deveria proteger e garantir o direito vida.
Assim, no decorrer do sculo XVIII e seguintes, vivencia-se a fase de constitucionalizao
dos Estados. Tendo como o exemplo a Constituio Mexicana de 1917 e a Constituio de
Alem Weiemar de 1919.
No Brasil, essa constitucionalizao fez surgir o Estado Democrtico de Direito.
Momento ruptorial com a ditadura militar ento existente. Havia a
necessidade de
reorganizao do Estado com a soberania do povo, consagrando os direitos individuais,

coletivos e difusos. Elucida-se:
medida que essas sociedade evoluram e se tornaram complexas, passou a
haver tambm a necessidade de regrar a forma de exerccio do poder no seu
interior; foi necessrio institucionalizar o poder e as formas de acesso a ele.
Surgiu o Estado, e com ele as regras sociais tambm passaram a ser
institucionalizadas, dando origem legislao estatal. Deixaram elas de ser
apenas normas de convivncia, para tornarem-se normas de controle:
controle do Estado pela sociedade e controle dos indivduos e grupos sociais
pelo prprio Estado. (RODRIGUES, 1994, p. 22)
352
H, ainda, prestaes negativas e positivas, com equilbrio da autonomia pblica e

privada, e a interdependncia entre ambas.
A Constituio traz em seu texto normas
programticas, e o dever ser de cada cidado, na construo de uma sociedade igualitria e

justa. Ocorre que, embora o Estado, procure efetivar suas normas programticas, o fato que
por si s, no deu por findo os conflitos. Nesse sentido, acrescenta o autor supra citado:
Ou seja, nem sempre essas normas foram ou so respeitadas. Houve ento a
necessidade de ser criar, ao lado delas, normas que definissem as formas
pelas quais seriam resolvidos os conflitos e insatisfaes, quando existentes;
tambm foi necessrio definir quem os resolveria. Tem-se a a origem do
direito processual e da jurisdio.3
O Judicirio, por sua vez, tem papel primordial, no apenas dirimir os conflitos, mas
prol do equilbrio e efetivao da democracia. Nessa viso, o acesso justia a forma
concreta de garantia de direitos proclamados na Constituio 1988. Nesse sentido, acrescenta
o autor:
A crise do Welfare State e a consequente perda de importncia do
Legislativo e do Executivo, tornados meras agencias burocrticas e
tecnocrticas a responder, de forma contingente e arbitrria, imediata
conjuntura econmica, redefiniu a funo do Judicirio. Num contexto social
aflitivo, a emergncia da jurisdio, na ausncia de Estado, de ideologias, de
religio, de organizao familiar e dos movimentos sociais e das
associaes, se identifica com a bandeira do direito, com seus procedimentos
e instituies, para pleitear as promessas democrticas ainda no realizadas
na modernidade . (ABREU, 2004, p. 35-36)
Portanto, ntida a importncia do judicirio como fiel garantidor da Constituio.

Nesse aspecto, o acesso justia a afirmao cidad da sociedade, por meio da tutela
jurisdicional contemplado pelo Estado Democrtico de Direito.
2.2 Acepes de Acesso Justia
O termo acesso justia contempla a garantia cidad dos anseios dos direitos dos
movimentos sociais do campo, que so objetos deste trabalho. A jurisdio tem papel ento
para amenizar a ineficcia do texto constitucional e o descrdito societrio. No trata-se
somente de igualdade, mas de preceitos bsicos de dignidade da pessoa humana. Assim,
leciona Ada Pellegrini Grinover que a funo jurisdicional intrnseca justia social o
acesso justia como meio do alcance de direitos cidados de igualdade:
Falar da instrumentalidade nesse sentido positivo, pois, alertar para a
necessria efetividade do processo, ou seja, para a necessidade e ter-se um
3
Op. Cit, p. 22
353
sistema processual capaz de servir de eficiente caminho ordem jurdica

justa. Para tanto, no s preciso ter a conscincia dos objetivos a atingir,
como tambm conhecer e saber superar os bices econmicos e jurdicos
que se antepem ao livre acesso justia. (GRINOVER, 2006 p. 47)
De modo que o acesso justia ser efetivado em uma sociedade em que o direito
material cumpra a funo social da prpria carta de direitos. Com a busca da justia social,
por meio da igualdade e democracia, defendidas e disseminadas pela administrao pblica e
Judicirio. (RODRIGUES, 1994, p. 15)
H doutrinadores adeptos que o real acesso justia dar-se- com a supresso do
dficit Estatal, com a concepo democrtica de direitos de fins sociais, pois:
A jurisdio deve realizar os fins do Estado e, inclusive, permitir a
participao popular, atravs do processo, no poder. Por outro lado, o direito
adequada tutela jurisdicional e efetividade da defesa so garantias de
justia do cidado que descendem da Constituio. Em suma, no se pode
pensar o processo na ausncia da luz constitucional. Ou melhor, a teoria do
Estado e o direito constitucional fazem parte da moderna processualstica.
[...] que o tema do acesso justia trabalha a teoria do processo a partir da
ideia de Democracia Social. O acesso justia o rtulo da teoria processual
preocupada com a questo da justia social, justamente posta pela
Democracia Social. (MARINONI, 1996, p. 21-22)
Acrescenta a propsito Cndido Rangel Dinamarco que:

O sistema processual tem a misso institucional de produzir com rigorosa
preciso os resultados jurdicos determinados pela norma substancial e de
produzi-los exclusivamente nos casos em que ela assim preceitua.
Sinteticamente, cabe-lhe cumprir de modo exauriente a promessa
constitucional de proporcionar tutelas jurisdicionais justas, mediante
processos justos. (DINAMARCO, 2005, p. 34)
Voltamos, ento, a pensar na funo social da prpria Constituio, como

instrumento da paz e equidade social. Por meio de normas programticas busca-se a
restaurao de desigualdades histricas. Buscando-se assim, uma sociedade com seio
democrtico para a evoluo social. O processo, assim, tem sua instrumentalidade, por meio
da jurisdio, sendo um dos atores principais ao acesso justia e preservao de direitos.
Nesse sentido:
Seja ao legislar ou ao realizar atos de jurisdio, o Estado exercer o seu
poder (poder estatal). E, assim como a jurisdio desempenha uma funo
instrumental perante a ordem jurdica substancial (para que esta se imponha
em casos concretos) assim tambm toda a atividade jurdica exercida pelo
Estado (legislao e jurisdio, consideradas globalmente) visa a um
objetivo maior, que a pacificao social. antes de tudo para evitar ou
eliminar conflitos entre pessoas, fazendo justia, que o Estado legisla, julga e
executa ( o escopo social magno do processo e do direito como um todo).
354
O processo , nesse quadro, um instrumento a servio da paz social. (

GRINOVER, 2006 p. 47)
Nesse diapaso, o acesso justia est intimamente ligado igualdade. Assim,

embora assegurado na Constituio a acessibilidade (art. 5o, XXXV), as condies formais do
processo passam pela possibilidade de pleitear o direito, mesmo em condies fticas
(econmica ou social) antagnicas.
Com efeito, o papel da justia primordial, especialmente quando, aplicado pelo
magistrado na reduo de injustia e na promoo do acessibilidade jurisdicional. Para tanto,
h que se considerar que a complexidade societria abrange novos conceitos quanto aos
indivduos capazes de postular e reivindicar direitos frente a uma ordem econmica, poltica e
social de avano capitalista:
A realizao de igualdade perante a justia, assim, exige a busca da
igualizao de condies dos desiguais, o que implica conduzir o juiz a dois
imperativos, como observa Ingber: cumpre-lhe reconhecer a existncia de
categorias cada vez mais numerosas e diversificadas, que substituem a ideia
de homem, entidade abstrata, pela noo mais precisa de individuo
caracterizada pelo grupo em que se insere de fato; de outro lado deve ele
apreciar os critrios de relevncia que foram adotados pelo legislador.
(SILVA, 1997, p. 215)
Os trabalhadores rurais necessitam da mo estatal para proteo e eficcia de

direitos. Portanto, o acesso justia est intimamente ligado dignidade da pessoa humana e
igualdade.
2.3 Dos bices ao acesso jurisdicional
Em se tratando da jurisdio e do processo como meio de efetivao, necessrio se ,
a explanao dos bices que atrasam esta prestao sociedade.
2.3.1. Desigualdade Socioeconmica
As custas que a demanda judicial cobra pela ateno jurisdicional ao pleito de
direitos so determinantes para a excluso de grande parte da populao da efetiva justia. Por
conseguinte, observa-se que o mais abonado financeiramente tenha um maior leque
processual a sua disposio para a defesa de seus interesses, de maneira que:
[...] que a desigualdade scio-econmica gera, em termos de acesso justia,
dois problemas: (a) dificulta o acesso ao Direito e ao Judicirio, tendo em
vista a falta de condies materiais de grande parte da populao para fazer
frente aos gastos que impe uma demanda judicial; e (b) mesmo quando h
355
esse acesso, a desigualdade material, em contraste com a igualdade formal

prevista no ordenamento jurdico, acaba colocando o mais pobre em situao
de desvantagem dentro do processo. (RODRIGUES, 1994, p. 35)
Outrossim, a morosidade processual, afigura-se, como bice, que ser estudada

oportunamente neste trabalho, tambm faz aumentar o custo processual. Nesse sentido:
Pessoas ou organizaes que possuam recursos financeiros considerveis a
serem utilizados tem vantagens obvias ao propor o defender demandas. Em
primeiro lugar, elas podem pagar para litigar. Podem alm disso, suportar as
delongas do litigio. (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 19)
A liberdade, democracia e igualdade somente poder ser fornecida queles que

possuem condio socioeconmica para tanto. Assim no o sendo, decair-se- novamente no
acesso jurisdicional a poucos.
2.3.2 Desigualdade Sociocultural
A diferena sociocultural entre as partes predominante precursora de injustias.
Quer, por falta de informao acerca dos prprios direitos, ou ainda por descrdito na justia.
Assim,
Num primeiro nvel est a questo de reconhecer a existncia de um direito
juridicamente exigvel. Essa barreira fundamental especialmente sria para
os despossudos, mas no afeta apenas os pobres. Ela diz respeito a toda a
populao em muitas tipos de conflitos que envolvem direitos. [...] Ademais,
as pessoas tem limitados conhecimentos a respeito da maneira de ajuizar
uma demanda. (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 23)
A discrepncia sociocultural, delineada pela falta de informao quanto aos

direitos, afastando que cada qual tenha cincia da possibilidade postulatria de requerimento
do que lhe de direito. De modo que:
O acesso justia pressupe, como j colocado anteriormente, o
conhecimento dos direitos. [...] Em primeiro lugar, o esclarecimento de quais
so os direitos fundamentais que o indivduo e a sociedade possuem e quais
os instrumentos adequados para a sua reivindicao e efetivao. Em
segundo lugar, devem criar uma mentalidade de busca dos direitos, de
educao para a cidadania: o respeito aos direitos passa pela conscincia de
seu desrespeito levar utilizao dos mecanismos estatais de soluo dos
conflitos. (RODRIGUES, 1994, p. 37-38)
Nesse particular, o acesso justia deve ser balizado pelo conhecimento de seus
direitos, e a faculdade de os pleitear.
356
2.3.3 bices Polticos

O entrave poltico inicia-se com a insuficincia de respostas do Judicirio
sociedade. So fruto disto, decises revestidas de formalismos, em um sistema burocratizado
e por vezes concepes retrgadas do direito frente a complexa sociedade. Sob a premissa de
neutralidade do magistrado, faz com que se abstenha de decises acarretariam em
modificao da vida no somente entre partes, mas de todo um sistema. (ABREU, 2004 p. 6370) Nesse sentido:
O magistrado, portanto, no se limita atividade de natureza meramente
interpretativa ou dedutiva daquilo que lhe dado, mas sua tarefa consiste na
revelao de uma forma jurdica mais adequada, mais equnime e mais justa.
(WOLKMER, 2000, p. 177)
Assevera, ainda, Horcio Wanderlei Rodrigues:

Em resumo, a burocratizao do Poder Judicirio, os longos prazos que
transcorrem entre o ingresso em juzo e o resultado final dos processos e a
inadequao de muitas se suas decises aos valores sociais fazem com
que, em muitos momentos, haja uma srie de questionamentos sobre a
sua legitimidade. (grifo nosso) (RODRIGUES, 1994, p. 47)
Cristalizado o bice poltico, como a ausncia de conscincia social, nas decises

judiciais. Dentro de uma ordem estatal, dotada de princpios e preceitos, de diversas ordens
(econmica, poltica ou social) o magistrado deve antes de se pautar somente na lei, atender
aos anseios societrios.
2.3.4 bices Processuais
O cerceamento processual, percebido principalmente quanto morosidade
processual decorrente dos inmeros recursos processuais e o abarrotamento de aes no
judicirio. Desta forma:
bvio que a morosidade processual estrangula os direitos fundamentais do
cidado. E o pior que, algumas vezes, a morosidade da justia opo dos
prprios detentores do poder. [...] O uso arbitrrio do poder, sem duvida,
caminha na razo proporcional inversa da efetividade da tutela jurisdicional.
(MARINONI, 1996, p. 33)
Primordialmente, nota-se aqui, o papel efetivo do Poder Judicirio como percursor

da justia social. Ou por meio da celeridade processual, abarcando a postura em prol da
sociedade, e no somente dirimindo conflitos entre partes. Ou por meio de assistncia e
conhecimento adequado, para criao de uma conscincia quanto aos direitos individuais,
coletivos ou difusos ao aplic-los e com isso promover um efetivo acesso justia.
357
2.4 Do acesso justia dos trabalhadores rurais

A acessibilidade dos trabalhadores rurais justia compreende o dficit
constitucional do acesso terra. De maneira que cabe ao Judicirio o respaldo quanto a justia
social perquirida, que coloca em xeque o prprio Estado Democrtico de Direito.
De um lado temos uma Constituio principiolgica que determina a erradicao da
pobreza, por meio de direitos sociais e fundamentais ao homem. Incluindo assim, os
trabalhadores do campo, em busca de condies mnimas de vida e melhoria de seu status a
quo na sociedade. E de outro, a defesa, balizada pela funo social, da propriedade privada.
E no escopo deste problema, surge o Judicirio, em busca de solues sociais por
meio de decises judiciais. O entrave entre a propriedade privada (preceitos constitucionais e
civilistas) e o acesso terra (preceitos constitucionais e sociais). Nesse sentido:
[...] no caso da terra, confrontam-se fundamentalmente duas concepes de
propriedade: a concepo que tem na sua base o direito agrrio, ligado ao
trabalho; e as concepes individualistas do direito civil, com uma
concepo de propriedade mais ligada ou posse directa ou ao ttulo.
(SANTOS, 2011, p. 36)
O Poder Judicirio comporta dois atributos: fiscalizador de direitos e promovente de

justia social atendendo a cidadania e direitos fundamentais do homem decorrentes de
desigualdades estruturais do pas. Nortear os entendimentos pela de absolutizao da
propriedade privada, sem contudo praticar a justia social um dos aspectos que obstaculiza o
acesso justia. (FACHIN, 2003) Isso porque:
O exerccio pleno da cidadania reclama tambm a justia no campo, e esta
passa, necessariamente, pela correo das distores que ainda perduram na
estrutura fundiria brasileira. So exatamente estas distores que motivam
os conflitos, que geram chacinas, que ceifam vidas, que envergonham a
nao quedando-se, o Estado, na impotncia operacional para a busca de
solues definitivas ou menos duradouras. (MARQUES, 2005, p. 120)
Entende-se assim que o acesso justia, o direito de cidadania em seu sentido

pleno. De forma que o papel do judicirio, apesar de competncia interdependente, de sanar
as injustias sociais, que surgem com o dficit constitucional. a garantia prestacional do
Estado, sendo assegurada pelo judicirio. A representao efetiva de todas as camadas da
sociedade por meio do acesso justia, o que expressa Ricardo Zeledn:
Os sistemas judiciais devero permitir acesso justia a todos os grupos e
setores da sociedade, bem como gerar opes claras para garantir o exerccio
pelo e transparente de seus direitos. (ZELEDN, 2005, p. 43)
358
O acesso dos trabalhadores rurais em grande parte, a hipossuficincia de recursos

regra. Nesse aspecto seja pelas custas ou honorrios a serem suportados, ou ainda pela
morosidade judicial, que acarretar em perda financeira direta.
H ainda o constrangimento social pela intimidao de interpor aes contra grandes
proprietrios ou ainda pela prpria estrutura do judicirio. Esta, que em grande parte, prioriza
a propriedade privada, deixando a lacuna social, s honras do Estado, por intermdio de aes
afirmativas ou polticas pblicas. Que evidentemente ainda so mnimas, qui incuas. Frisa
nesse sentido Alcir Gursen Miranda:
O homem do campo sofre dupla agresso sua cidadania quando procura a
Justia - so os obstculos de acesso Justia: primeiro a conhecida
dificuldade de acesso justia; segundo, quando tem acesso, encontra um
juiz sem a habilitao jurdica suficiente para lidar com as questes agrrias,
sem a necessria mentalidade agrarista. (MIRANDA, 2002, p. 3)
Outrossim, traz-se baila:

As tradicionais limitaes ao ingresso na Justia, jurdicas ou de fato
(econmicas, sociais) so bices graves conseccuo dos objetivos
processuais, e do ponto-de-vista da potencial clientela do Poder Judicirio,
constituem para cada qual um fator de decepes em face de esperanas
frustradas e insatisfaes que se perpetuam [...] (DINAMARCO, 1987, p.
391)
Destarte, o acesso justia alm do exerccio da cidadania, a possibilidade de

esperana e de dignidade da pessoas humana. Sobrepor todos os bices justia significa
dizer, que a sociedade caminha para um desenvolvimento social e poltico.
3 ESPECIALIDADE: NECESSRIO INSTRUMENTO DE ACESSO JUSTIA
Como tema central deste trabalho buscar-se- encontrar na especialidade, o efetivo
acesso justia. De modo que, a especialidade no caso dos trabalhadores do campo
justificada pelo tratamento o qual devero ser tratadas as lides: justia social para
desenvolvimento do Estado.
Ao se tratar de uma lide possessria, em que parte o movimento social de
trabalhadores do campo, mais do que a absolutizao da propriedade, protegida
constitucionalmente, dever o magistrado analisar sobre o vis de justia social, e da funo
social da propriedade e da terra.
No obstante, porque necessrio o cuidado Estatal com os trabalhadores rurais?
Ser que a especialidade de matria alcanada pela instituio de varas agrrias? Qual a
359
competncia das varas agrrias? O pensamento societrio compe a instruo de justia

social? So as questes que pretendemos esmiuar no que segue.
3.1 Breve histrico do acesso terra
As terras brasileiras, desde a gnese da colonizao portuguesa eram voltadas para a
simples ocupao, abertas as necessidades econmicas externas. Assim cedeu-se grandes
extenses de terra para uma minoria, baseado em um modelo agroexportador. (BITTAR, 2000)
Estava introduzido o sistema de sesmarias: terras distribudas pela Coroa, sob concesso.
A concesso era norteada pelo princpio de utilidade da terra. A terra que no fosse devidamente
aproveitada, poderia ser retomada pela Coroa (terras devolutas). Configurava-se a gnese do atual
quadro: a desigualdade da diviso de terras brasileiras:
Estavam geradas as condies que permitiram o surgimento do latifndio no
Brasil. Sesmaria, monocultura de cana-de-acar, Nordeste, escravido, nobreza
da terra e fbricas de acar para exportao: essas foram as engrenagens
fundamentais do sistema latifundirio nos primrdios da colonizao. (BITTAR,
2000)
Em 1854, criou-se a Lei das Terras. Legislao que no afetou negativamente o latifndio
instalado no pas. Balizou em trs linhas de ao: a primeira a manuteno da propriedade privada,
a segunda na estrutura fundiria e terceiro em um mercado de trabalho livre organizado. Assim foi
introduzido a propriedade privada, sem afetar a burguesia. Estrutura latifundiria permaneceu, eis
que agora normatizado o acesso terra por aqueles que possuam capital (MARTINS, 1996 e
PAULA, 2001).
Durante o regime ditatorial o caos agrrio, que nunca havia sido visto como problema de
possvel retrocesso social-econmico, passa a ser analisado por intermdio do Estatuto da Terra.
Promulgado, dava disposies aos imveis rurais e projetava uma reforma agrria. Assim,
segundo a Lei 4.504/64:
Art. 1 Esta Lei regula os direitos e obrigaes concernentes aos bens imveis
rurais, para os fins de execuo da Reforma Agrria e promoo da Poltica
Agrcola.
1 Considera-se Reforma Agrria o conjunto de medidas que visem a
promover melhor distribuio da terra, mediante modificaes no regime de
sua posse e uso, a fim de atender aos princpios de justia social e ao
aumento de produtividade. (grifo nosso) (BRASIL, Lei 4.504/64)
Poder-se- dizer, que o princpio da questo agrria brasileira cristalizou neste

360
momento. O conflito de demarcaes, registros incoerentes alicerados pelo Estatuto e a

convivncia da sesmarias com posseiros, no havendo caracterizao da posse sendo considerada
ilegal. A dissonncia entre a prtica agrria brasileira e as leis fortificou o quadro e desenrola at
hoje. (MARTINS, 1996)
Aps anos de represso, nasce a atual Constituio Brasileira. Exaltou-se a
sociedade, em um Estado ideal. Um poder-ser de cada cidado para a construo de um pas
entrelaado na democracia. Uma carta programtica, garantindo direitos e deveres aos
cidados e ao Estado. Nas palavras de Carlos Frederico Mars:
[...] a constituio limitou os juros, defendeu o nacionalismo, privilegiou a
empresa nacional, ofereceu garantias individuais e reconheceu direitos
coletivos, alm de estabelecer como objetivo fundamental da Repblica a
erradicao da pobreza. Por isso foi chamada de cidad, verde, ambiental,
plurisocial, ndia, democrtica e quantos adjetivos enaltecedores pode ter um
diploma que se escreveu para gerir os destinos do povo. E ela e tudo isso.
(MARS, 2003)
No que tange a propriedade privada, condicionada a sua funo social. Impondo-se

ao proprietrio o exerccio desse direito, no apenas vislumbrando um interesse individual,
mas coletivo. (GRAU, 2003)
Os movimentos sociais, e os trabalhadores do campo, tiveram seus desejos atendidos
pela Constituio, porm ainda sem o acesso terra para trabalho e sobrevivncia. As lutas
passaram a ser pela efetivao de direitos. O fiel cumprimento da funo social da terra.
Ilustra assim:
A atividade jurisdicional deve adaptar-se a essa nova realidade, cumpre aos
juzes, sem temor de modificar o status quo estabelecido e imposto com o
suor e sangue dos menos afortunados, se empreender para que sejam
implementados os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil, com a construo de uma sociedade, livre, justa e solidria, com a
erradicao da pobreza e as desigualdades sociais, como exige o art. 3o da
Carta Republicana de 1988. (DRESCH, 2006, p. 156)
Evidente, ento,
a atuao do Judicirio como promotor de justia social e
efetividade de direitos humanos. Por meio das decises, so responsveis da mudana

estrutural e histrica de conscincia social aos trabalhadores do campo.
361
3.2 A vara agrria

A vara agrria dever dirimir os conflitos entre proprietrios e os trabalhadores
rurais, representados ou no pelos movimentos sociais. Por meio da sua instituio buscar-se a criao de precedentes decorrentes das sentenas de mrito. A serem consolidadas em uma
justia agrria, composta de Tribunais especficos, por meio da uniformizao jurisprudencial
como segurana jurdica. A consolidao jurdica de institutos que compe o direito agrrio.
E o desenvolvimento de conscincia jus-agrarista, com enfoque social. Defende assim:
No h o que se discutir sobre a necessidade e a excelncia da instituio da
Justia Agrria no Brasil. Tanto do ponto de vista cientifico, de
enriquecimento da matria agro-jurdica, como do ponto de vista de
melhoria da realidade ftica, na qual milhares de pessoas precisam dela.
(LARANJEIRA, 1984, p. 72)
Adverso ao tema, temos as seguintes perspectivas de Jacy de Assis, Messias

Junqueira e Miguel Reale, trazidas baila por Benedito Marques:
O primeiro lana mo de dois argumentos: onerosa e difcil e que no
apresentar os necessrios resultados. O segundo limitou a sua discordncia
a um argumento singelo: no estamos ainda amadurecidos.... E o terceiro
utilizou-se de argumentos de saber duvidoso, ao dizer, ipsis verbis: ...admirome que haja quem pense que a estrutura de uma magistratura agrria
especializada, alis de discutvel utilidade, possa ser feita de improviso, como
se se tratasse de montar um palco na praa pblica para representao de um
drama campestre... (MARQUES, 1996, p. 16-17)
Assunto controverso, porm relevante. Seja pela diminuio da violncia e excedente

urbanos, ou pelo acesso terra como dignidade da pessoa humano; passando ainda pelo vis
da segurana alimentar e do desenvolvimento econmico e social.
3.2.1 A mobilizao
A mobilizao para a criao de varas agrrias no se trata de assunto
contemporneo. Em 1850 houve a criao de juiz Territorial pela Lei de Terras do Imprio
(Lei n. 601/1850). Posteriormente, em 1922, por meio de lei paulista n. 1.869/1922, houve a
criao de Tribunais Rurais. No ano de 1941, nascem as Comisses de Conciliao e
julgamento, do Estatuto da Lavoura Canavieira (Decreto-Lei n. 3.855/1941) e em 1963 os
Conselhos arbitrais do Estatuto do Trabalhador rural (Lei n. 4.214/1963). Com o advento do
Estatuto da Terra so criadas as Comisses Agrrias. (MIRANDA, 2002, p. 7)
362
Destaca-se assim, a Carta de Cruz Alta, elaborado em 1975 no I Seminrio Brasileiro

de Direito Agrrio, I Seminrio Ibero-Americano de Direito Agrrio e I Conferncia sobre
Alimentao a qual recomenda:
JUSTIA AGRRIA A criao e implantao de justia agrria, setor
especializado que dirimir os conflitos oriundos das atividades agrrias e das
relaes que delas emergem. Na reformulao do Poder Judicirio, agora em
estudo, torna-se oportuno reencetar os relativos especializao agrria, a
exemplo do que se faz no Peru e em outros pases, tanto latino-americano
como europeu (Trecho da Carta de Cruz Alta in MIRANDA, 2002, p. 7)
Porm pouco avano se teve. Com a Constituinte de 1988 houve ateno as questes
agrrias no art. 126, antes redigido:
Art. 126 - Para dirimir conflitos fundirios, o Tribunal de Justia, designar
juzes de entrncia especial, com competncia exclusiva para as questes
agrrias. Pargrafo nico - Sempre que necessrio eficiente prestao
jurisdicional, o juiz far-se- presente no local do litgio.(grifo nosso)
(BRASIL, CF/1988)
Frente a previso ento constitucional, meramente programtica sem contudo

viabilizar para o avano da realidade, comentou o professor:
Considero, porm, pssimo que a Constituio no tenha institudo a Justia
agrria. Isto de Varas especializadas ou entrncias especiais, com
competncia exclusiva para questes agrarias (CF. Art. 126), engodo. No
resolve, nem ajuda. Preciso, isto sim, de juzes especializados, isto , juzes
com cabea agraristas, juzes com mentalidade agrarista. (BORGES, 1992,
p. 161)
Somente com a Reforma do Judicirio em 2004 (EC 45/2004) houve previso

constitucional para a instituio de varas agrarias. De forma que:
Art. 126 - Para dirimir conflitos fundirios, o Tribunal de Justia propor a
criao de varas especializadas, com competncia exclusiva para
questes agrrias. Pargrafo nico - Sempre que necessrio eficiente
prestao jurisdicional, o juiz far-se- presente no local do litgio. (grifo
nosso) (BRASIL, CF/1988 EC 45/2004)
Nesse sentido, comenta Miranda, as principais adversidades que a Constituio no

elucidou no referido artigo. Quanto a especialidade:
No se deve abstrair que o julgamento das questes agrrias em todos os
graus de jurisdio exige conhecimento do mundo agrrio, com realidade
prpria; as normas jurdicas agrrias exigem interpretao, integrao e
aplicao de acordo com a realidade agrria; exige o estudo por especialista
na matria; exige jurista com mentalidade agrarista. (...) Se existe o civilista,
363
o penalista, o tributarista, o trabalhista, o constitucionalista, nada mais justo

que o juiz agrarista. O alerta oportuno de um Pontes de Miranda, para
quem, antes de ser especialista, o jurista precisa ser um generalista, conhecer
a teoria geral do Direito. (MIRANDA, 2004, p. 4)
Quanto ao procedimento:
[...] Para completar a linha de pensamento, cabe lembrar o processo agrrio,
pois, de nada valer uma Justia Agrria se forem utilizados os lentos
procedimentos do processo civil. (MIRANDA, 2004, p. 4)
Quanto competncia:
Com efeito, difcil compreender e aceitar a competncia das questes
agrrias no Brasil (CF/88: art. 126) dividida entre a justia estadual e a
justia federal. O que seriam os conflitos fundirios vinculados ao plano
nacional de reforma agrria, para delimitar a competncia da vara agrria
federal? Certamente mais um elemento complicador, longe da melhor
soluo. um problema. (MIRANDA, 2004, p. 4)
Evidente o avano poltico que houve com a determinao constitucional de

instituio de varas agrrias. Porm para sua aplicao prtica surgem demasiados problemas
tcnicos, prticos e jurdicos. Havendo a necessidade, neste aspecto, de mudana do
pensamento jurista e social quanto as demandas agrrias. A necessidade social de interveno
jurisdicional, para crescimento.
No obstante, a determinao constitucional, no fora, norma aplicada em todas os
Estados. Verdade, que deve ser dita, a realidade agrria diversa em todo o territrio
nacional. Havendo estados em que a vara agrria de extrema premncia, e outros que os
conflitos agrrios absorvem menor demanda.
No entanto, a verdadeira riqueza da instituio da justia agrria o acesso justia
dos trabalhadores rurais e da segurana jurdica por meio de consolidao de institutos,
obtendo xito toda a sociedade.
3.2.2 A competncia
Com a emenda constitucional, surge a delimitao necessria de quais questes
versam a competncia das varas agrrias.
O Direito Agrrio abrange diversos ramos do direito. No direito constitucional, as
demandas de desapropriao pelo no cumprimento de funo social. No direito civil, como
364
por exemplo, os contratos de arrendamento e a responsabilidade entre partes. No direito

processual civil, as aes possessrias movidas pelo movimentos de trabalhadores rurais,
como meio de aquisio de terras. No mbito penal, a violncia no campo. O direito
trabalhista, traz as relaes de trabalho do homem do campo. Ainda, o direito previdencirio,
sob os aspecto dos benefcios dos trabalhadores rurais.
Alm de questes ambientais,
indgenas, de minerao e de garimpagem. Assim vejamos.

Indubitavelmente convergem os doutrinadores agraristas, que as aes que versam
sobre os direitos indgenas, ambientais de minerao e garimpagem, pertencem ao Direito
Agrrio. Assevera assim:
Dai a competncia da Justia agrria para processar e julgar as questes
decorrentes dos fatos regulados pela legislao agrria, ou seja, as questes
agrrias e fundirias, as questes ambientais, as questes indgenas e as
questes minerais e de garimpagem.
A competncia da Justia agraria, assim, definida, pelo prprio contedo
do Direito Agrrio. O que for contedo do Direito Agrrio de competncia
da Justia Agrria. (MIRANDA, 2002, p. 9)
As aes possessrias movidas pelos movimentos de luta pela terra e dos

trabalhadores rurais tambm so de competncia de tais varas. Pois bem. Ilustra Laranjeira:
Restando a hiptese de utilizao de estrutura dos Estados, temos, ento, de
ressaltar que a concreo da ideia ali, no trar resultados esperados, porque
no haveria grande novidade, em matria de competncia. Praticamente, estarse-ia mantendo a competncia que ja dispe a Justia Comum, para decidir as
causas agrarias, a partir das questes sobre a propriedade a posse rurais, que
lhe pertencem. [...]
Instrumento regulador das relaes decorrentes da reforma das estruturas
arcaicas e injustas- segundo o interpretamos agora- significa a Justia agraria
que se ha de inserir num processo de mudana [...] (LARANJEIRA, 1984, p.
73-76)
Nos casos dos contratos agrrios, no se pode ser analisado somente pelo prisma
civil, mas agrrio-social. Elucida-se, assim:
O civilista trata as partes como iguais e leva em altssima considerao sua
manifestao de vontade. O agrarista recorre a estes subsdios, mas ter em
vista que o dbil econmico merece tratamento especial, e ter em conta,
igualmente, que a terra objeto nobre, a ser tratado com carinho, a fim de
ficarem preservados os recursos naturais renovveis, para proveito continuo
da gerao presente, e, indefinidamente, das geraes futuras. (BORGES,
1992, p.161)
Nesse mbito, a justia traria celeridade e uniformizao jurisprudencial de decises

com pensamento agrarista pelo funo social da terra. Aumentando o acesso do homem
365
terra, para trabalho e sobrevivncia. Sem no entanto, deixar de lado o direito a propriedade
privada, mas com viso ampliada de conceito social.
No atual estgio que se encontra o direito agrrio brasileiro, no h um direito
processual especfico. Aplicado nas aes possessrias, portanto, o direito processual civil e o
direito civil. Balizado na funo social da propriedade, princpio elencado na Constituio.
Qui, em um momento futuro, possa ter-se a consolidao das leis agrrias e um possvel
procedimento especfico para as aes. Ensina, deste modo:
Como a doutrina vem perfilando cientificamente os elementos caractersticos
do direito agrrio, ento necessria a medida do direito processual agrrio
que receber base slida, que do personalidade e carter, impossveis de
obter se no por pelo caminho do direito substantivo. (CARROZA,
ZELEDN, 1990, p. 386)4
Porm, a grande dificuldade do acesso justia e da eficcia dos direitos

fundamentais ao trabalhador rural, no se d pelo procedimento. E sim, pela morosidade da
justia, devido ao abarrotamento de aes em geral e pela ausncia de conscincia jus
agrarista em decises.
Passemos ento, a questo laboral dos trabalhadores rurais. A partir do momento em
que os trabalhadores rurais buscam a terra para o prprio trabalhado, transcende os direitos
individuais do trabalho e adentra o ramo do direito agrrio. (LARANJEIRA, 1989, p. 88)
Nesse sentido:
Tais dados nos levam concluso derradeira de que, enquanto do Direito do
Trabalho oferece proteo pelo direito bsico do salrio, ou subsistncia
frente a patres, o Direito Agrrio pode oferecer protegimento pelo direito
propriedade da terra, individual ou coletiva, para subsistncia, sem
patronato.
Desta maneira, a finalidade ltima ou fundamento de cada uma das espcies
jurdicas estudadas, no parece justificar a pretenso de uma uniformidade
de tratamento, sob s um conceito. (LARANJEIRA, 1989, p. 92)
Mesmo assim, entende-se que a Consolidao Trabalhista no anula o direito agrrio

e vice versa, podendo o magistrado trabalhista, trabalhar sob a gide de ambos. O mesmo
aplica-se ao direito penal, e a violncia no campo.
Como la doctrina ha ido ya perfilando cientificamente los elementos caracterizantes del derecho agrario,
entonces en buena medida el derecho procesal agrario recibir aportes constitutivos de bases slidas que le
otorgan personalidad y carcter, imposibles de obtener si no fuera precisamente por el largo camino recorrido
por el derecho sustantivo. (traduo livre)
366
A competncia federal das aes de desapropriao propostas pelos rgos federais,

para fins de reforma agrria, no h que ser discutida. Eis a determinao constitucional:
Art. 184 - Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de
reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social
[...]. (BRASIL, CF/1988)
Art. 109 - Aos juzes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal
forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, [...]
(BRASIL, CF/1988)
No entanto, discorda o mestre Alcir Gursen de Miranda, dando maior amplitude a

competncia:
Especificamente, a Justia Agrria deve julgar questes oriundas do domnio
e da posse da terra rural, pblica ou particular; as aes discriminatrias de
terras devolutas, federais ou estaduais; as aes demarcatrias ou divisrias
de imveis rurais; as desapropriaes, por interesse social, para fins de
reforma agrria; as questes relativa aos negcios jurdicos agrrios,
compreendendo contratos agrrios, financiamentos, seguros, armazenagem,
transporte; os registros pblicos pertinentes a imvel rural incluindo o
registro Torrens; as questes derivadas da interferncia do governo na vida
rural como tributao; os delitos agrrios, assim considerados os que tenham
causas, objetos e/ou consequncias predominantemente agrrias
(MIRANDA, 2002, p. 9-10)
Torna-se a dizer, a estruturao de uma vara agrria teria como competncia os

conflitos agrrios principalmente de acesso terra. O magistrado dever compatibilizar
institutos a fim de o alcance de justia social e efetivao de direitos.
3.2.3 A estruturao e o custo despendido
No h nenhuma normatizao quanto a estruturao da Justia Agrria. No entanto,
vlido ressaltar o entendimento de que assim como a Justia Eleitoral e a Justia Trabalhistas,
necessrio far-se-ia, uma justia estruturada em diversas instncias, permanecendo a
conscincia jus agrarista da gnese ao fim do processo. Relata assim:
[...] durante a Constituinte de 87/88, a Justia Agrria sofreu altos e baixos.
Surgiu durante a Comisso Afonso Arinos, ora como rgo autnomo do
judicirio, ora dentro da competncia da Justia Federal, ora finalmente
dentro da Justia Comum estadual, apenas com juzes de entrncia especial,
designados pelos Tribunais de Justia, permitindo seu deslocamento aos
locais de litigio. Assim diz o art. 126, notoriamente restrito, premio de
consolao aos juristas insatisfeitos [...] (MENDONA, 2000, p. 806)
Logicamente, referia-se antes da EC 45/2004, porm consolida o entendimento de

que a justia agrria deveria ser composta em instncias. Devido a complexidade e a
367
necessidade de um pensamento social nas decises. Assim como na instituio da justia

laboral, houveram aqueles que no defendiam. Porm a necessidade poca de nova
conscincia frente aos trabalhadores, fez com que a justia trabalhista efetivasse papel
democrtico e necessrio no pas.
Analogicamente aplicamos aos conflitos agrrios. Tendo em vista um pas com
vocao agrcola, de imensido territorial inconcebvel o destrato com as demandas rurais.
Assim, como vimos anteriormente um dos argumentos contra a instituio de uma
justia agrria, so os custos que acarretaria. Pois bem. Vejamos:
Haver gastos inteis com a implementao de cargos decorativos e
desnecessrios nos prprios rgos judicirios j existentes. Estes gastos
poderiam ser repassados para a organizao da Justia Agraria. A diviso do
trabalho judicante com esta Justia levaria criao de cargos e funes para
a mesma, evitando, por exemplo, a ampliao do nmero de cmaras e
turmas nas instancias superiores, compensando, assim, o dispndio que, de
qualquer forma, teria de ser feito. (LARANJEIRA, 1984, p. 96-97)
De modo que, haveria de fato um custo despedido, mas o bem social que poder ser
alcanado frente a concretizao dos direitos fundamentais, como o de acesso justia e
dignidade da pessoa humana seriam ganhos a toda sociedade.
3.3 Especialidade: A vara agrria para justia social e cidadania
Evidentemente, a especialidade sobre as questes agrrias surge como uma
pensamento de justia social para eficcia de direitos, principalmente concernentes
cidadania. Explana, deste modo:
O esforo para criar tribunais e procedimentos especializados para certos
tipos de causas socialmente importantes no , evidentemente, novo. J se
percebeu, no passado, que procedimentos especiais e julgadores
especialmente sensveis so necessrios quando a lei substantiva
relativamente nova e se encontra em rpida evoluo. [...] O que no novo
no esforo recente, no entanto, a tentativa, em larga escala, de dar direitos
efetivos aos despossudos contra os economicamente poderosos: a presso,
sem precedentes, para confrontar e atacar barreiras reais enfrentadas pelos
indivduos. Verificou-se ser necessrio mais do que a criao de cortes
especializadas; preciso tambm cogitar de novos enfoques do processo
civil. (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 94)
No mesmo sentido:
O Judicirio um instrumento do Estado para a concretizao de seus
objetivos, atravs do exerccio da atividade jurisdicional, no um fim em si
mesmo. Para que haja realmente a possibilidade de um efetivo acesso
368
justia, faz-se necessrio tambm repens-lo em sua estrutura e funes.

(RODRIGUES, 1994, p. 91)
Surge ento o primordial papel do magistrado em atender as necessidades sociais a

prestao jurisdicional transformando a realidade fundiria instaurada no pas. Leciona ento:
[...] o juiz possui papel bem maior do que lhe atribudo, exercendo
ideologicamente uma extraordinrio e dinmica atividade. [...] A atividade
do Juiz, em relao lei, no se caracteriza jamais pela passividade nem
tampouco ser a lei considerada elemento exclusivo na busca de solues
justas aos conflitos; a lei se constitui em um outro elemento, entre tantos que
intervm no exerccio da funo jurisdicional. (WOLKER, 2000, p.186)
Acrescenta-se:
Aos juzes regulares pode faltar experincia e sensibilidade necessrias para
ajustas a nova lei a uma ordem social dinmica, e os procedimentos judiciais
podem ser pesados demais para que lhes confie a tarefa de executar e, at
certo ponto, adaptar e moldar importantes leis novas. (CAPPELLETTI,
GARTH, 1988, p. 94)
Importante, ainda, a viso de que:

Do magistrado tem exigido a iseno e a neutralidade [...], fazendo com que
ele, ao assumir a funo jurisdicional, busque se despir da sua condio de
cidado, [...] passando a agir apenas tecnicamente. Comportando-se desta
forma, acaba ele transformado em um burocrata distante dos anseios sociais,
ou em um mero brao do poder politico de planto. (RODRIGUES, 1994, p.
91)
De modo que, o insucesso do acesso justia hoje, cravado por decises

meramente civilistas e tecnicistas. Que no do respaldo suficiente aos trabalhadores rurais
para o acesso terra. Diferencia assim:
Na justia comutativa um particular d a outro particular o bem que lhe
devido, ou seja, cada pessoa deve receber de outra o valor igual pelo que
deu. Na justia comutativa a sociedade quem d a cada particular o bem
que lhe devido, ou seja, cada pessoa recebe pelo seu desempenho no seio
da sociedade. E, na justia social, todos devem dar a todos o bem que lhe
devido. (MIRANDA, 1989, P. 175)
Ao julgar uma tutela antecipatria em ao possessria que versa sobre conflito

agrrio o magistrado pode analisar somente os aspectos formais da concesso. Sem contudo,
verificar a grande amplitude do processo. Na fase do contraditrio, se comprovado o inverso,
a tutela pode ser revertida. Mas at esse ponto podero ter surgido conflitos violentos, e
talhado o direito do acesso terra. Explica ento:
[...] a violncia no campo indica a existncia de uma face da sociedade
incapaz de reconhecer direitos e negociar interesses, visto que nega o outro.
Como h, de um lado, a defesa dos interesses absolutos da propriedade,
369
nega-se qualquer possibilidade de discuti-los atravs da constituio de uma

outra concepo de direito que coloque em pauta o tradicional lugar da
propriedade fundiria. (MEDEIROS, 1996, p. 126)
Destarte, o acesso justia dos trabalhadores rurais permeia uma mudana na

prestao jurisdicional, a fim do alcance dos direitos de dignidade da pessoa humana e
cidadania. Somente efetivados pelo acesso terra, atendendo a necessidade bsica de trabalho
e sobrevivncia. Dos diferentes ramos do direito, aplicados sob a perspectiva jus agrarista, a
especialidade ento, alcanaria o bem social almejado. De modo que:
Esta perspectiva analtica reivindica uma mudana de orientao
epistemolgica: a relao entre o sistema jurdico estatal e as outras ordens
jurdicas j no vistas como ordens separas e culturalmente diferentes. O
pluralismo jurdico assim visto como parte do campo social, integrado uma
complexa relao interativa entre diferentes ordens normativas. (SANTOS,
2011, p.115)
Haveria maior celeridade e a prestao jurisdicional capaz de modificar estruturas

eminentemente injustas. a compatibilidade do rural com o urbano, em prol de uma
sociedade equitativa. Na defesa deste tema:
H de se entender que a Justia Agrria imprescindvel para harmonizar
a vida da sociedade. A sociedade agrria com suas caractersticas deve esta
perfeitamente harmonizada com a sociedade urbana, haja vista a necessidade
do homem do campo em relao s tcnicas que advm da cidade. Cada qual
com realidades bem distintas. Nessa linha, a Justia Agrria o caminho
mais seguro para conquista da cidadania. Uma Justia com acesso rpido
e fcil pelo homem do campo. Uma Justia com magistrado de mentalidade
agrarista. Uma Justia para garantir a estabilidade no campo e na cidade.
(grifo nosso) (MIRANDA, 2002, p. 3)
A especialidade da justia agrria traz a reformulao de conceitos arcaicos que

causam o entrave social. Nesse papel, a justia agrria torna-se imprescindvel como alertado
na Carta Cidad de 1988. Assim no o sendo, no haveria a preocupao poltica de inserir no
texto constitucional. Necessrio pensar-se daqui para a frente, a aplicao desta justia como
fundamental ateno aos trabalhadores rurais. E como ganho para toda a sociedade em
busca de uma caminho democrtico de cidados iguais, em direitos, deveres e oportunidades.
4 CONCLUSO
A partir da primeira parte deste trabalho podemos verificar as diferentes concepes
de acesso justia, bem como, os bices que atravancam o caminho para a efetividade do
acesso jurisdicional. Inseridos em tal contexto, esto os trabalhadores rurais. O acesso
370
justia destes, obstaculizado em grande parte pela hipossuficincia econmica, ausncia de

conhecimento e abismos culturais.
A prestao jurisdicional determinante para a concretizao de direitos
fundamentais elencado da Carta de Princpios/1988. Por tal motivo, o acesso justia
elemento primordial para o exerccio da cidadania. Os trabalhadores rurais podero ter o
efetivo acesso terra, cumprindo o disposto de dignidade da pessoa humana, quando a justia
social por meio das decises for entregue a estes.
Tratando da especialidade como alcance da prestao jurisdicional ao que tange os
trabalhadores rurais, chegamos ao ponto central deste trabalho.
De modo que, traamos um breve histrico da dificuldade do acesso terra ao
homem do campo. Claro o entendimento de que a distribuio de terras no Brasil, no atinge
o ideal de justia social e equidade cidad. E, portanto, a luta dos trabalhadores rurais percorre
o tempo e o territrio brasileiro. Em razo disto, por diversas vezes, viu-se a preocupao
estatal em diminuir, qui, dirimir os conflitos existentes, concretizado na Carta Cidad de
1988.
No bero de seu texto, traz-se a baila as noes de funo socioambiental da
propriedade e de desenvolvimento econmico do pas. Sem, contudo, olvidar-se da dignidade
da pessoa humana, por meio do acesso terra para sobrevivncia e da igualdade de brasileiros
pela entrega equnime de oportunidades.
A justia agrria, nesse contexto, passa a ser prevista aps a EC45/2004, no art. 126.
Demonstrao evidente da cincia do Estado que os conflitos agrrios atingem hoje, grandes
propores que so causa de um dos indcios de retrocessos societrios. No obstante, a
previso constitucional, no plano fatdico pouco se desenvolveu. Embora as polticas pblicas
de acesso terra, a grande massa dos trabalhadores rurais no possui terra para moradia e
sobrevivncia.
Por tal motivo, as varas agrrias podem dar o efetivo acesso justia aos
trabalhadores rurais, com magistrados dotados de uma conscincia jus agrarista em prol da
justia social. A especialidade toma corpo nesse momento. Nas aes em que o trabalhador
rural parte dever-se- se exaltar a cidadania, e por tal razo, as decises devero ser dotadas
de conscincia social. Somente por meio dela o poder jurisdicional poder diminuir as lacunas
371
que o Estado no suporta na realidade. por meio do judicirio que se ter concretizado os
preceitos da Constituio 1988.
A previso constitucional no detalhou de que maneira seria aplicada a instituio de
justia agrria para resoluo de conflitos agrrios. Por isso, tecem estudiosos do ramo
agrarista a dimenso da justia agrria em sua competncia.
Elucidamos as matrias que j possuem competncia federal, no seriam
competncia da justia agrria neste momento. Tais como trabalhadores rurais e suas relaes
de trabalho e consequentemente a previdncia que os abarca. A competncia que se v
necessria, diz respeito aos conflitos agrrios de acesso terra por meio de aes
possessrias, hoje ingressadas na esfera civil.
Do abarrotamento do judicirio, decorre a morosidade, fatal aos trabalhadores rurais.
E as decises meramente procedimentais e de proteo a propriedade talham os direitos
sociais de trabalhadores do campo. Assevera-se que a competncia est intrinsecamente
ligada a especialidade para a justia social.
O que se demonstrou foi que a justia agrria nada mais que a justia social
concretizada, e a promoo da cidadania. O que se pretende com a implementao de justia
agrria a efetividade da cidadania, balizada na igualdade entre todos.
Em um pas com a estigmatizao de vocao agrcola, de pensar o congelamento
societrio em que se vive. O mnimo que se deve a estes trabalhadores rurais a prestao
jurisdicional de segurana jurdica e decises conscientes e balizadas na justia social para a
cidadania. Em uma sociedade totalmente segmentada, foram proporcionados justias
especiais aos trabalhadores, aos militares e procedimentos como aes afirmativas s
mulheres e idosos. E aos trabalhadores rurais, inseridos em conflitos agrrios nada lhes
ofertado. em nome destes, que este trabalho declara sua importncia.
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374
O PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO AMBIENTAL LUZ

DOS ARGUMENTOS DE JEREMY WALDRON CONTRA O JUDICIAL REVIEW
THE
PRINCIPLE
OF
PROHIBITION
OF
ENVIRONMENTAL
RETROGRESSION ACCORDING TO THE ARGUMENTS OF JEREMY WALDRON
AGAINST THE JUDICIAL REVIEW
ANGELA CASSIA COSTALDELO1, JLIO CSAR GARCIA2
RESUMO
Aps dcadas de avano e sistematizao o Direito Ambiental brasileiro comea a sofrer
alteraes e movimentos legislativos que podem configurar retrocessos. A partir de uma
descrio do princpio da proibio do retrocesso ambiental, o presente artigo apresenta a
posio de Jeremy Waldron contra o judicial review e busca investigar se a adoo daquele
princpio implica, por razes lgicas e prticas, no possvel aumento da atuao do Poder do
Judicirio na tomada de decises sobre a validade de opes legislativas propugnadas pelo
Poder Legislativo especialmente na seara ambiental. Com base no mtodo dedutivo e por
meio da reviso bibliogrfica, realizada uma anlise dos aspectos considerados importantes
para a apreciao de questes legislativas pelo Poder Judicirio. A hiptese defendida a de
que o arranjo institucional brasileiro ainda no capaz de atender aos requisitos estabelecidos
por Jeremy Waldron para sustentar sua tese contra o judicial review. O Judicirio brasileiro
ainda se coloca como instncia necessria para a defesa do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, e o princpio da proibio do retrocesso ambiental, por si s, no
causa necessria da ocorrncia ou aumento da reviso judicial.
PALAVRAS-CHAVE: Poder Judicirio; Judicializao de demandas; Direto Ambiental;
Retrocesso Ambiental.
ABSTRACT
After decades of improvement and systematization the Brazilian Environmental Law starts to
undergo changes and movements that can configure legislative setbacks. From a description
of the principle of prohibition of environmental retrogression, this paper presents the position
of Jeremy Waldron against judicial review and investigates whether the adoption of that
principle means, for logical or pratical reasons, the increase of the interference of the
Judiciary Power in making decisions about the validity of legislative options advocated by the
legislature especially in environmental cases. Based on the deductive method and through the
literature review it analyses the aspects considered important to allow the judicial review over
legislative decisions. The hypothesis is that the Brazilian institutional arrangement is not yet
able to meet the requirements established by Jeremy Waldron to support his argument against
judicial review. The Brazilian Judiciary instance still stands as necessary for the defense of
the right to an ecologically balanced environment, and the principle of prohibition of
environmental retrogression, by itself, is not cause for the occurrence or increase of judicial
review.
KEYWORDS: Judicial Power; Judicial review; Environmental Law; Environmental
Retrogression.
1
Doutora em Direito, docente do curso de Doutorado em Direito do Programa de Ps-Graduao em Direito da

Universidade Federal do Paran, e Coordenadora do Ncleo de estudos do Direito Administrativo, Urbanstico, Ambiental e
Desenvolvimento PR-POLIS
2
Mestre em Direito, aluno do curso de Doutorado em Direito do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Paran, membro do Ncleo de estudos do Direito Administrativo, Urbanstico, Ambiental e Desenvolvimento
PR-POLIS, docente do curso de Direito da Unioeste, campus de Foz do Iguau-PR, integrante do GEDAI.
375
Introduo
O Estado Democrtico de Direito tem como um de seus pressupostos consagrados a
observncia do princpio da separao dos poderes. Por outro lado, em temas complexos e que
exigem posicionamentos contundentes uma polmica permanece intensa: se um dos poderes
deve ter a ltima palavra e qual poder seria este.
Em diversos pases, como ocorre no Brasil, h a preponderncia das decises do
Poder Judicirio sobre os demais, especialmente com a previso de uma Corte superior que
detenha a competncia de resguardar a Constituio Federal. Este fenmeno comumente
chamado de judicial review e, apesar de defendido por diversos autores, sofre srias crticas
por outros.
Dentre os autores que se destacam na oposio ao judicial review o presente estudo
analisar os argumentos mais recentes de Jeremy Waldron, em um artigo no qual apresenta o
ponto central desta discusso.
Esta anlise tem por objetivo situar o papel do Poder Judicirio frente a aplicao de
um novo princpio do Direito Ambiental que est no foco principal da doutrina internacional
atual: o princpio da proibio do retrocesso ambiental.
A questo saber se a aplicao do princpio que prev a impossibilidade de uma
reviso legal resultar em uma situao de proteo ambiental pior do que a anterior sem lhe
oferecer alternativas compensatrias implicar no fortalecimento do Poder Judicirio e do
sistema do judicial review.
Da mesma maneira que Jeremy Waldron, este artigo tambm se concentra no judicial
review especificamente aplicado atuao do Poder Legislativo na criao, alterao e
revogao de textos legais.
Na seara ambiental, estas questes surgem com frequncia, e um aspecto a saber se
assenta no debate sobre a diviso dos poderes e at que ponto o sistema democrtico brasileiro
admite a incurso do Poder Judicirio em decises de poltica legislativa.
Aplicando o mtodo dedutivo, este artigo se dividir em trs partes principais,
iniciando por uma descrio do princpio da proibio do retrocesso ambiental e
caractersticas de sua aplicao, para ento tratar da posio de Jeremy Waldron sobre o
judicial review, destacando seus argumento contrrios a esta prtica. Finalmente sero
376
contrapostas diversas hipteses visando analisar os questionamentos principais deste estudo,

apresentando-se inclusive o exemplo prtico e atual da reviso do Cdigo Florestal brasileiro.
1. O princpio da proibio do retrocesso ambiental

O estudo acerca do princpio da proibio do retrocesso ambiental bastante recente
e, por esta razo, no possvel encontrar muitas referncias doutrinrias, jurisprudenciais ou
pesquisas cientficas a seu respeito.3
A este propsito possvel considerar tal princpio como em fase ainda propositiva
ou de reconhecimento, razo pela qual importante ressaltar a sua definio, de maneira a
delimitar o escopo, finalidade e fundamentos jurdicos de sua aplicao.
Por retrocesso entende-se o retorno a uma situao anterior considerada pior ou
ultrapassada4. Portanto, no o simples retorno da situao atual para a anterior que deve ser
considerado um retrocesso, mas o fato de que este retorno ocorrer de maneira prejudicial,
ultrapassada, gerando prejuzos sociais, polticos, econmicos e ou ambientais. Observa-se
nestes casos, uma desconstruo ou inobservncia do progresso j obtido, normalmente
refletido no desenvolvimento de aes, institutos, instrumentos, polticas, programas, padres
de qualidade, etc. O retorno sadio a uma situao anterior pode ser denominado de
restaurao, porm o retorno em sentido pejorativo, uma regresso, o que caracteriza o
retrocesso que se visa evitar ou impedir a partir da construo deste princpio jurdico.
Ainda no h consenso quanto terminologia empregada hoje para expressar o
princpio da proibio do retrocesso ambiental, que tambm recebe as seguintes
denominaes: (a) princpio do standstill no Direito belga; (b) "efeito catraca" ou "regra
3
Alm dos estudos de Ingo Sarlet sobre o princpio da proibio do retrocesso social (dentre os quais destacam: A Assim
Designada Proibio de Retrocesso Social e a Construo de um Direito Constitucional Comum Latino-Americano. Revista
brasileira de estudos constitucionais, v. 11, p. 167-204, 2009; Direitos fundamentais sociais e proibio de retrocesso:
algumas notas sobre o desafio da sobrevivncia dos direitos sociais num contexto de crise. Revista Brasileira de Direito
Constitucional, So Paulo: ESDC, 2004, v. 4, n. jul-dez, p. 241-271, 2004; A eficcia do direito fundamental segurana
jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no Direito Constitucional
brasileiro. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, Malheiros, v. 39, p. 53-86, 2002; Princpio da Proibio de
Retrocesso. In: Ricardo Lobo Torres; Edurado Takemi Kataoka; Flavio Galdino. (Org.). Dicionrio de Princpios Jurdicos.
Rio de Janeiro/RJ: Elsevier, 2011, v. 01, p. 1043-1071), destaca-se a obra de Carlos Alberto Molinaro no Brasil (Direito
Ambiental. Proibio de Retrocesso, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007). Recentemente, sob a coordenao de
Michel Prieur e Gozalo Sozzo, foi lanada a obra La non rgression en droit de lenvironnement pela editora belga
Bruylant (2012). Ainda no direito estrangeiro destaca-se a obra de Isabelle Hachez Le principe de standstill dans le droit des
droits fondamentaux: une irrversibilit relative. Bruxelles: Bruylant, 2008.
4
Originrio do latim retrocessus, este o sentido apresentado pelo Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa (HOUAISS,
2009, p. 1661): 1. ato, processo ou efeito de retroceder, retrogradao, retrocesso - 2. deslocamento fsico para trs, retorno
ao local de onde se saiu; retirada, recuo - 3. retorno no tempo; volta ao passado - 4. volta ao primitivo estado ou ordem,
considerada ultrapassada em relao a uma determinada poca (r. poltica) - 5. estado ou condio do que est comeando a
se degradar; decadncia. (grifos nossos)
377
catraca anti-retorno" na doutrina francesa; (c) intangibilidade dos direitos fundamentais, para
Olivier de Frouville; (d) direitos legislativos adquiridos ou a irreversibilidade dos direitos
humanos, para Konrad Hesse; (e) a clusula do status quo ou de proibio da retrogresso,
para S. R. Osmani. Em ingls se encontra a expresso ratchet principle, em espanhol
prohibicion de regressividad o de retrocesso; e em portugus "proibio de retrocesso".
(PRIEUR, 2012, p. 08)
Para Michel Prieur (2012, p. 08) o melhor ainda optar pela expresso "princpio de
no retrocesso" (principe de non rgression) por ela "bem demonstrar que o que est em jogo
a salvaguarda do progresso adquirido no contedo da legislao ambiental"5. O autor
explica que at se poderia utilizar a terminologia "princpio do progresso", mas ele muito
vago e na prtica toda a legislao pressupe garantir o progresso da sociedade. Alm disto, o
objetivo destacar a especificidade do Direito Ambiental quanto aos recuos que constituem
retrocesso na proteo do meio ambiente, mesmo quando estes no sejam absolutos, mas
apenas gradaes da regresso.
J Carlos Molinaro (2007, p. 67) defende a noo da proibio da retrogradao
ambiental, pois a vedao da degradao ambiental constitui-se no objeto do princpio da
proibio da retrogradao socioambiental em sede de direito ambiental e tambm que
retrogradar expressa melhor a ideia de retroceder. E continua: o que o direito ambiental
objetiva proteger, promover e evitar a degradao do ambiente.
O Direito Ambiental manifesta em suas normas e objetivos, associando-o tambm a
um carter finalista de progresso e desenvolvimento sustentvel. Esta a lgica defendida por
Michel Prieur e Gonzalo Sozzo. Para o autor francs "o objetivo do Direito Ambiental de
lutar contra a poluio e preservar a biodiversidade". (PRIEUR, 2012, p. 09) Em outras
palavras, "aquele que devido a seu contedo contribui para a sade pblica e manuteno do
equilbrio ecolgico integra o Direito Ambiental"6. (PRIEUR, 2012, p. 10)
Para Gonzalo Sozzo (2012, p. 73), a finalidade assume o carter de um progresso
como perdurabilidade, o que leva a uma permanncia transgeracional. De acordo com ele a
[] pour bien montrer que ce qui est en jeu cest la sauvergarde des progrs acquis dans le contenu des lgislation
environnementales. (Traduo livre)
6
[] cest un droit engag dans la lutte contre les pollutions et la perte de biodiversit. [] cest celui qui par son conteny
contribue la sant publique et au maintien des quilibres cologiques, cest un droit pour lenvironnement. (Traduo
livre)
378
fundao do princpio da proibio do retrocesso exige uma base terica mais ousada, mais
universal, mais cosmopolita. Esta base a ideia do progresso como perdurabilidade7.
Segundo o autor argentino, a partir da segunda modernidade o futuro deixa de ser
visto como progresso e comea a ser visualizado como durao, surgindo uma nova metfora
para se referir ao futuro: as geraes futuras. (SOZZO, 2012, p. 73) Assim observa-se uma
nova transformao da noo de progresso: concepo aliada perdurabilidade, o que nas
palavras do autor "implica admitir que se progride quando se assegura as geraes futuras a
transmisso de um certo volume de bens e o progresso como perdurvel, no durvel".8
(SOZZO, 2012, p. 74)
Observe-se que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, juntamente
com a noo de preservao dos processos ecolgicos essenciais, indicam marcos ou limites
mnimos para a proteo ambiental, mas mais do que isto, criam feixes complexos de direitos
humanos e deveres constitucionais interligados a partir da finalidade mediata desta proteo,
qual seja, a promoo da qualidade de vida. Na prtica, podem existir retrocessos ambientais
que no impliquem necessariamente na degradao ambiental, razo pela qual a opo pela
denominao proibio do retrocesso ambiental ainda se mostra mais abrangente e
adequada.
Para Ingo Sarlet, (2009, p. 04) considera-se o retrocesso uma situao
constitucionalmente ilegtima que se configura:
[...] quando forem transpostas certas barreiras, representadas, por sua vez, por um conjunto
de limites expressos e implcitos estabelecidos pela ordem jurdico-constitucional, sem
prejuzo de barreiras inerentes ao processo poltico e social, em geral mais eficazes quando
se trata de conter determinadas reformas.
Jos Gomes Canotilho (S/d, p. 337) reconhece no ser possvel fazer frente
reversibilidade ftica, tal como em recesses ou crises econmicas, porm entende que o
princpio da proibio do retrocesso (analisado no mbito social):
[...] limita a reversibilidade dos direitos adquiridos, em clara violao do princpio da
proteco da confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social e
cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade da
pessoa humana. (grifos do autor)
Outra questo recorrente a da defesa da soberania dos parlamentos frente ao direito

adquirido das leis postas. Verifica-se que o excesso de poder legislativo se choca contra a
7
Que la fundacin del principio de no regresin exige una base terica ms osada, mas universal, mas cosmopolita. Esa
nase es la ideia de progreso como perdurabilidad. (Traduo livre)
8
[] implica admitir que se progresa cuando se asegura a las generaciones futuras la transmisin de un cierto volumen de
bienes y el progreso como perdurable, no durable. (Traduo livre)
379
busca da equidade ambiental. Afirmar que a proibio do retrocesso dos direitos ambientais
implicaria no engessamento legislativo ou mesmo no desrespeito ao papel e soberania do
Poder Legislativo um equvoco. Para tanto, fundamental ser o reconhecimento de claros e
seguros indicadores da Constituio Federal e dos princpios fundamentais do ordenamento
jurdico que apontem para os limites s mudanas legais e administrativas.
nesta linha de raciocnio que ric Naim-Gesbert (2012, p. 126) explica que "o
princpio da proibio do retrocesso significa o no-retorno sobre o acervo jurdico - contra
ventos e mares - e uma concepo aberta adaptao da norma"9. Busca assim mostrar que o
princpio no induz a imutabilidade, mas apenas estabelece um nvel de proteo que no
pode ser reduzido, seja material ou processualmente, de tal sorte que a modificao de uma
norma que regule direitos fundamentais deve apresentar solues no mnimo equivalentes em
termos de resultados, demonstrando o carter finalista do direito ambiental.
Pietro Costa (2010, p. 258) faz uma anlise histrica da criao do Estado de Direito
na cultura europeia, e destaca o papel que a teoria kelseniana do Estado enquanto criao
jurdica desempenhou para permitir o controle da soberania legislativa. Da mesma maneira
que Jhering e Jellinek teorizaram a autolimitao estatal e seus efeitos para a vinculao do
Estado a limites no seu mbito administrativo, a teoria de Kelsen atuou no controle do poder
legislativo, uma vez que
A sua degenerao tirnica impedida pela ao conjunta de dois elementos: o primado da
norma sobre o poder (a superioridade hierrquica da constituio nos confrontos da lei) e a
possibilidade de confiar a um rgo judicirio o controle da atividade legislativa.
Outro argumento importante apresentado por Michel Prieur o de que o meio

ambiente um valor-poltico que busca um ajuste entre o humano e o animal em busca do
progresso permanente da sociedade. Se as polticas ambientais atuam na condio de reflexo
do progresso, elas deveriam impedir todos os tipos de retrocesso. (PRIEUR, 2012, p. 15)
Dentre as principais formas de fundamentao do princpio da proibio do
retrocesso ambiental no ordenamento jurdico brasileiro, as trs seguintes destacam-se devido
a sua relao com a temtica do judicial review:
a) A interpretao do Art. 225, caput e pargrafos, da Constituio Federal de 1988
conduz criao do chamado Estado de Direito Ambiental, o qual se fundamenta em um
indicador de referncia ou limite de tolerabilidade: o meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Sendo este o objetivo maior deste Estado, qualquer norma, programa ou atividade
9
Le principe de non-rgression signifie le nonpretour sur lacquis juridique contre vents et mares en une conception
ouverte ladaptation de la norme. (Traduo livre)
380
governamental que denote um retrocesso no nvel de proteo deste equilbrio ou que atente
contra os denominados processos ecolgicos essenciais deve ser considerado inconstitucional.
b) A Constituio Federal tambm regula de maneira expressa as clusulas ptreas,
apresentando entre o rol destas, previsto no artigo 60, 4, os direitos e garantias individuais
(inciso IV). Considerando o carter multidimensional do bem ambiental (GARCIA, 2004, p.
107), o seu aspecto individual tambm representa um direito fundamental do indivduo, de
maneira que a preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado pode ser
considerada uma clusula ptrea, servindo tambm de fundamento para o princpio da
proibio do retrocesso ambiental.
c) Uma hiptese complementar s anteriores a da caracterizao do direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado como um direito humano e fundamental. Nesta
qualidade, este direito passa a gozar das mesmas prerrogativas dos direitos fundamentais em
geral, e dentre elas a de no permitir o retrocesso no nvel de proteo do ser humano.
Ao explicar a fora normativa da Constituio ambiental, Joaquim Gomes
Canotilho (s/d, p. 12) destaca o fenmeno da ecologizao da ordem jurdica. Alm de impor
aos vrios decisores (legislador, tribunais, administrao) o respeito ao bem ambiental
constitucional, a responsabilidade estatal por omisso, e a obrigao de agir do Estado em
matria ambiental, este fenmeno jurdico tambm fundamenta o princpio da proibio do
retrocesso em matria ambiental:
[...] a liberdade de conformao poltica do legislador no mbito das polticas ambientais tem
menos folga no que respeita reversibilidade poltico-jurdica da proteco ambiental,
sendo-lhe vedado adoptar novas polticas que se traduzam em retrocesso retroactivo de
posies jurdico-ambientais fortemente enraizadas na cultura dos povos e na conscincia
jurdica geral.
Quanto a clusula ptrea, verifica-se que toda lei, atividade governamental ou

alterao administrativa ambiental que denote um sistema pior, ultrapassado ou mais brando
em relao a preservao do meio ambiente e que por consequncia atente contra o bem
ambiental constitucional dever ser considerado como um atentado a uma clusula ptrea.
Ainda que este afronte no seja direto ao texto constitucional no sentido formal, bastar que
ele ocorra no sentido material.10
Segundo Michel Prieur e Gozalo Sozzo (2012, p. 01), so duas as principais ameaas
ao recuo do Direito Ambiental, a (i) polticas: a vontade demaggica de simplificar o direito
por meio da desregulao, em virtude do grande nmero de normas jurdicas ambientais tanto
10
Sobre os limites materiais s emendas a Constituio vide: CHIMENTI, Ricardo Cunha; et al. Curso de direito
constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 17.
381
no plano internacional quanto nacional; e as (ii) econmicas: a crise econmica mundial

favorece o discurso que exige menos obrigaes jurdicas no domnio ambiental pois
constituiriam um freio ao desenvolvimento e a erradicao da pobreza.
No Brasil o tema da proibio do retrocesso normativo foi estudado por Ingo Sarlet,
que apresenta vrios argumentos que fundamentam a aplicabilidade e validade do princpio no
ordenamento jurdico ptrio, especialmente no tocante aos direitos sociais11. Apesar da
viabilidade de sustentao do princpio da proibio do retrocesso ambiental nestes termos, h
que se considerar tambm a possibilidade de diferenciao dos fundamentos. Ao atrelar o
princpio da proibio do retrocesso social dignidade da pessoa humana, Ingo Sarlet (1999,
p. 111-132) deixa margem para questionamentos na ordem ambiental quanto ao significado e
limites da dignidade humana frente ao bem jurdico ambiental, com o qual guarda absoluta
ligao, mas no mais primazia absoluta.
Com a mesma lgica, Carlos Molinaro (2007, p. 74) entende que o princpio da
proibio da retrogradao ambiental est diretamente subsumido no entrelaamento dos
princpios matrizes: dignidade da pessoa humana/segurana jurdica. Porm no ficam claras
as hipteses nas quais o interesse de proteo do bem ambiental se choca diretamente com
interesses sociais, especialmente a partir de efeitos jurdicos da aplicao dos valores
denominados biocntricos.
A questo que surge com a previso e aplicao do princpio da proibio do
retrocesso ambiental diz respeito aos limites e poderes do Poder Judicial para rever decises
do Poder Legislativo, em especial no tocante a edio e reviso de leis regularmente
aprovadas.
2. A posio de Jeremy Waldron sobre o Judicial Review

Podendo tambm ser denominado de jurisdicionalizao de demandas, o judicial
review consiste na atuao do Poder Judicirio frente a temas que so por natureza ou opo
legislativa atribudos ao outros Poderes. Desta maneira, a reviso judicial pode ocorrer tanto
perante demandas de contedo poltico, como tambm atividades prprias do processo
legislativo ou ainda de decises administrativas pelo Poder Executivo.
11
SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a Proibio de Retrocesso e a Garantia Fundamental da
Propriedade, in: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS n 17, 1999, p. 111-132. E ainda: A Eficcia dos Direitos
Fundamentais, 9. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p., 436 e ss., artigo na primeira edio da j clssica obra de
Lenio Luiz Streck, Hermenutica Jurdica e (m) Crise, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 39.
382
Um dos grandes opositores ao judicial review, com diversos trabalhos dedicados a

desconstruir esta forma de atuao do Poder Judicirio, Jeremy Waldron (2006, p. 1351),
publicou mais um artigo sobre o tema, desta vez procurando atacar o que chamou de o
ncleo ou ponto central dos argumentos contrrios ao judicial review, porm de maneira
independente de suas manifestaes histricas e efeitos em casos particulares.
So os fundamentos apresentados por Jeremy Waldron neste artigo que sero
sistematizados neste tpico, visando orientar a reflexo seguinte sobre as consequncias da
adoo do princpio da proibio do retrocesso ambiental sobre eventual fortalecimento da
atuao do Poder Judicirio na tomada de decises pertinentes a outros poderes.
De acordo com Jeremy Waldron (2006, p. 1353) o judicial review que ele prprio
procura analisar diz respeito a reviso judicial de atos do Poder Legislativo. Segundo o
autor existem diversos tipos de judicial review no mundo, mas que podem ser diferenciados a
partir de algumas caractersticas quanto: (i) a fora com que ocorrem (fortes/fracos), (ii) a
posio em que se situam os direitos individuais no ordenamento jurdico (protegidos na
Constituio/leis ou atos esparsos), (iii) o momento em que a reviso ocorre (a
posteriori/previamente), (iv) e a instncia na qual ocorre (cortes comuns/cortes
constitucionais especiais).
Para sua discusso, o autor indica claramente tratar do judicial review forte, baseado
em um sistema expresso de direitos individuais, que ocorrem a posteriori e por cortes comuns
e considera um judicial review forte quando
as cortes possuem a autoridade de recusar a aplicao de uma lei a um caso particular
(mesmo quando a lei prev em seus prprios termos aplicar-se ao caso) ou a modificar o
efeito da lei para fazer sua aplicao conforme direitos individuais (de maneira que a lei em
si prpria no prev). Alm disto, as cortes neste sistema tm a autoridade de estabelecer que
uma determinada lei no ser aplicada tornando-a assim letra morta. (WALDRON, 2006, p.
1354)12
O autor explica que posies contrrias ao judicial review existem h muito tempo,
em especial quanto ao seu dficit democrtico em uma sociedade que mantm um legislativo
composto por representantes eleitos em contraposio a juzes no eleitos. (WALDRON,
2006, p. 1349)
Em sntese, argumenta que o judicial review est vulnervel a crtice em duas frentes
12
[] courts have the authority to decline to apply a statute in a particular case (even though the statute on its own terms
plainly applies in that case) or to modify the effect of a statute to make its application conform with individual rights (in ways
that the statute itself does not envisage). Moreover, courts in this system have the authority to establish as a matter of law that
a given statute or legislative provision will not be applied, so that as a result of stare decisis and issue preclusion a law that
they have refused to apply becomes in effect a dead letter. (Traduo livre)
383
principais:
Diferente do que normalmente aclamado, ele no prov um caminho para a sociedade focar
de maneira clara nas reais questes em jogo quando cidados discordam quanto a direitos; ao
contrrio, ele cria uma distrao por meio de questes secundrias sobre precedentes, textos,
e interpretao. E politicamente ilegtimo, enquanto se referir a valores democrticos: por
privilegiar o voto majoritrio entre um pequeno nmero de juzes no eleitos e no
suscetveis de reviso, ele desvaloriza cidados ordinrios e desconsidera princpios de
representatividade e igualdade poltica no processo de deciso final sobre controvrsias
13
envolvendo direitos. (WALDRON, 2006, p. 1353)
Para fazer valer estas teses, o autor apresenta um sociedade idealizada, a partir de
quatro pressupostos condicionais (pr-condies) para sua tese, quais sejam: (1) de que o
legislativo funcione adequadamente; (2) que o judicirio funcione adequadamente; (3) que os
direitos fundamentais sejam aceitos por todos; (4) que exista discordncia quanto a
interpretao de direitos fundamentais. (WALDRON, 2006, p. 1360)
Apesar disto, faz uma ressalva quanto a hipteses excepcionais nas quais o judicial
review possa ser necessrio, especialmente no contexto de alguns pases onde ocorrem o que
denomina de patologias legislativas relacionadas a gnero, raa ou religio. (WALDRON,
2006, p. 1352)
Mas mesmo nestes exemplos questiona se a defesa do judicial review vai ao cerne da
questo ou limita-se apenas a uma excepcionalidade que busca impedir o seguimento de uma
tendncia que, na maioria das circunstncias, apresentaria um argumento normativo
convincente contra esta prtica.14 (WALDRON, 2006, p. 1352)
Apesar de toda sua fundamentao, o fato de sustent-la em uma sociedade com
requisitos muito especficos abre margem para diversas crticas e, talvez por isto, o prprio
autor conclui o texto abrindo a possibilidade de que
Talvez existam circunstncias patologias peculiares, instituies legislativas
disfuncionais, culturas polticas corruptas, legados de racismo e outras formas de preconceito
endmicos nos quais os custos deste ofuscamento e desempoderamento sejam vlidos
13
It does not, as is often claimed, provide a way for a society to focus clearly on the real issues at stake when citizens
disagree about rights; on the contrary, it distracts them with side-issues about precedent, texts, and interpretation. And it is
politically illegitimate, so far as democratic values are concerned: By privileging majority voting among a small number of
unelected and unaccountable judges, it disenfranchises ordinary citizens and brushes aside cherished principles of
representation and political equality in the final resolution of issues about rights. (Traduo livre)
14
an exceptional reason to refrain from following the tendency of what, in most circumstances, would be a compelling
normative argument against the practice. (Traduo livre).
384
por enquanto.15 (WALDRON, 2006, p. 1406)
sobre esta margem de abertura argumentativa que o tpico seguinte procurar

discutir a situao atual brasileira, especialmente no tocante s recentes proposies de
mudanas legislativas ambientais e a defesa de seu bloqueio por meio do Poder Judicirio
fundado no princpio da proibio do retrocesso ambiental.
3. Retrocesso ambiental ou retrocesso democrtico?

A adoo e aplicao do princpio da proibio do retrocesso ambiental pode gerar
situaes nas quais tentativas ou efetivas mudanas legislativas esbarrem em valores, padres
ou limites ambientais estabelecidos na Constituio Federal ou mesmo em leis anteriores.
Como visto no tpico 1, alguns dos fundamentos do princpio do retrocesso
ambiental tem base constitucional. Neste sentido, todo retrocesso ambiental ser sempre
considerado inconstitucional e, portanto, passvel de reviso pelo Poder Judicirio. Tanto o
processo quanto o mrito da questo so fundados no sistema de controle de
constitucionalidade vigente no direito brasileiro.
O aspecto principal criticado por Jeremy Waldron diz respeito a legitimidade do
Poder Judicirio, no caso brasileiro manifestado no controle difuso ou concentrado de
constitucionalidade, fazer valer sua deciso como ltima instncia, especialmente
considerando-se uma deciso final do Supremo Tribunal Federal.
Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que o princpio da proibio do retrocesso
ambiental deve instruir o prprio processo de formao do texto legal e das alteraes
propostas pelo Poder Legislativo, sendo um dos principais aspectos a serem considerados
pelas chamadas Comisses Parlamentares de Constituio e Justia.
Nesta hiptese, a proposta de Jeremy Waldron mostra-se bastante adequada ao
transferir ao Poder Legislativo a capacidade plena de tomada de decises que busquem sanar
controvrsias entre direitos, buscando escolher a melhor situao considerando tambm o
nvel de proteo ambiental existente e o almejado.
15
Maybe there are circumstancespeculiar pathologies, dysfunctional legislative institutions, corrupt political cultures,
legacies of racism and other forms of endemic prejudicein which these costs of obfuscation and disenfranchisement are
worth bearing for the time being. (Traduo livre).
385
Por outro lado, faz-se necessrio verificar se o Poder Legislativo brasileiro, nas trs
esferas da Federao, apresenta-se nas condies exigidas por Jeremy Waldron para que sua
tese seja sustentada. Para alm dos requisitos 3 e 4 (que os direitos fundamentais sejam
aceitos por todos e que exista discordncia quanto a interpretao de direitos fundamentais), o
problema brasileiro se concentra no correto funcionamento de suas instituies estatais,
notadamente o Legislativo e o Judicirio.
A partir disto, os problemas recorrentes do Legislativo brasileiro vm tona:
corrupo, ausncia de preparo dos parlamentares, falta de embasamento tcnico para as
discusses, interferncias polticas, predomnio de interesses e grandes lobbys econmicos,
dentre outros.
Para alm destas patologias legislativas, J. Vasconcelos (2012, passim) alerta para
outros comprometimentos da legitimidade do Poder Legislativo, desde o surgimento da figura
do poltico profissional (desvinculado da representao de interesses gerais e associada a um
esquema permanente de reeleio de grupos polticos) a falta de real representatividade dos
parlamentares eleitos.
Conrado H. Mendes (2011, p. 88) tambm enfrenta o tema da separao dos poderes
e
apresenta uma descrio sinttica das principais correntes defensoras e crticas da
supremacia judicial. Quanto s defensoras, apresenta um modelo ideal de juiz e de corte

constitucional, e em determinados casos apresenta um argumento positivo pela reviso
judicial, e em outros so negativos contrrios a absoluta supremacia parlamentar. E sintetiza
da seguinte maneira os pontos centrais da viso de cada corrente ao assinalar que
Num cenrio, um legislador predominantemente egosta e venal, dedicado exclusivamente ao
alpinismo poltico, expanso e perpetuao de seu poder, contra um herico e impassvel
juiz defensor de direitos, lder do debate moral, e conscincia crtica e educadora da
democracia. No outro, um juiz verborrgico, legalista e ideolgico contra um legislador
virtuoso e de esprito pblico. (MENDES, 2011, p. 104)
Para alm destas vises pessimistas e voltadas aos problemas e vcios de cada Poder,
importa resgatar suas potencialidades e qualidades no cenrio de efetivo exerccio
democrtico, sem com isso negligenciar instrumentos que protejam a democracia do pior
cenrio possvel.
No Brasil Virglio Afonso da Silva (2009, p. 199) busca inovar na abordagem deste
assunto ao demonstrar o fato de que, no Brasil, o modelo de controle de constitucionalidade
est cada vez mais concentrado no Supremo Tribunal Federal, restando ainda muito distante
dos modelos europeus de tribunais constitucionais.
386
O mito de o controle de constitucionalidade dever ser, necessariamente, realizado

pelo Poder Judicirio, por razes de ordem lgica derrubado, segundo o autor, pelos
baldrames apresentados por Carlos Santiago Nino (Apud SILVA, 2009, p. 202), ao defender
que
[...] decidir sobre que tipo de controle se deseja uma questo prtica (e poltica) e no
lgica, o que implica dizer que uma eventual escolha por um determinado tipo de controle
de constitucionalidade deve ser feita e justificada dentro de um debate sobre desenho
institucional e no a partir de um pretenso raciocnio jurdico-formal.
A Constituio no perderia seu carter de limite ao Poder Legislativo se a lei

aparentemente inconstitucional tivesse que ser aplicada sem questionamentos pelos juzes
pois a supremacia de uma Constituio no tem nenhuma relao lgica necessria com a
possibilidade ou impossibilidade de que juzes possam controlar a constitucionalidade das
leis. (NINO, Apud SILVA, 2009, p. 202)
Para Virglio Afonso da Silva (2009, p. 204) o cerne do debate sobre o controle
constitucional atual pode ser resumido na contraposio entre o frum dos princpios e a
maximizao da participao popular, ou seja, a contraposio entre as idias de Dworkin e
Waldron, as quais sintetiza nos seguintes termos:
De forma muito resumida, na concepo de Dworkin, uma democracia constitucional tem
necessariamente duas dimenses: a da poltica, na qual os membros de uma comunidade
decidem em conjunto questes relativas aos interesses coletivos; e a dimenso dos
princpios, relativa proteo dos direitos individuais dos cidados. No frum dos
princpios, cujo locus por excelncia o Judicirio - ou, mais precisamente, o tribunal de
cpula do Judicirio ou um tribunal constitucional -, esses direitos servem como trunfos
contra decises de poltica. Da a justificao de um controle de constitucionalidade dos atos
polticos: garantir os direitos individuais contra a poltica e contra maiorias circunstanciais.
Seria a garantia de direitos que conferiria legitimidade ao controle de constitucionalidade.
[...] Para Waldron, contudo, justificar o controle judicial de constitucionalidade a partir da
ideia de que direitos devem funcionar como trunfo contra decises legislativas majoritrias
ignoraria o desacordo moral existente em sociedades plurais, ou seja, ignoraria o fato de que
as pessoas tm concepes diferentes acerca dos seus direitos mais bsicos (da mesma forma
que tm concepes diferentes sobre justia social e polticas pblicas). Em decorrncia
disso, isto , em face da existncia de um amplo desacordo acerca dos direitos fundamentais,
a deciso acerca da questo quem deve decidir sobre esses direitos? deve ser tomada em
igualdade de condies pelos cidados em uma comunidade, algo que no corre quando se
reserva essa deciso a uma elite judiciria. Percebe-se, com isso, que a ideia de participao,
especialmente a de participao em igualdade de condies central na tese de Waldron.
No por outra razo, ele denomina direito participao como o direito dos direitos.
A partir deste debate que considera maniquesta, como se o problema se resumisse s

alternativas todo poder aos juzes ou todo poder ao legislador, Virglio Afonso da Silva
(2009, p. 203) oferece sua viso alternativa, que prope a existncia de um contnuo de
possibilidades de arranjos institucionais diversos que extrapolam essa contraposio
simplista.
387
O autor apresenta a necessidade de dilogo constitucional, por meio da deliberao e

da razo pblica, no que vem se chamando de democracia deliberativa. Seguindo a tese de
John Rawls, apresenta a ideia de que a Suprema Corte tem tudo para ser o locus por
excelncia da deliberao racional e da razo pblica. (SILVA, 2009, p. 209)
Estas teses possuem grande relevncia terica, porm precisam passar pelo teste da
realidade. Para melhor compreenso deste cenrio, interessante analisar o recente caso da
aprovao do novo Cdigo Florestal brasileiro no Congresso Nacional.
Trata-se do projeto de Lei n 1.876-E/99 que, aps aprovao polmica e
controvertida no Congresso Nacional, alterou o Cdigo Florestal Brasileiro, podendo ser
considerado um exemplo recente de grande e srio retrocesso ambiental, sob diversos
aspectos.16
Em primeiro lugar, o novo texto prope uma srie de abrandamentos das exigncias
de preservao florestal, diminuindo a extenso e obrigatoriedade da reserva legal e das reas
de preservao permanente.17 Ao mesmo tempo, o pas passa pelo aumento das reas
desmatadas18, aumento este estimado em mais de 127% nos ltimos 10 anos nas reas de
proteo, e uma condio de dficit de reas verdes nativas por habitante, considerando-se o
ndice recomendado pela Organizao Mundial de Sade.19
16
DUARTE, Geiza. Cdigo Florestal aprovado na Cmara dos Deputados - Para ambientalistas, texto um retrocesso na
defesa do meio ambiente. Jornal da Globo. 26/04/2012. Disponvel em: <http://g1.globo.com/jornal-daglobo/noticia/2012/04/codigo-florestal-e-aprovado-na-camara-dos-deputados.html>, acessado em 03/05/2012.
17
As margens dos rios passam a ter a APP medida a partir do leito regular e no do leito maior. Alm disto, para os rios com
at 10 metros de largura, a APP deixou de ser de 30m para apenas 15m. Outro ponto aprovado permite o uso das reas de
preservao permanente (APPs) j ocupadas com atividades agrossilvipastoris, ecoturismo e turismo rural, desde que o
desmatamento at ento ilegal tenha ocorrido at 22 de julho de 2008. Em relao Reserva Legal, o texto recebido pelo
Senado prev iseno da obrigao de recomposio para os "pequenos produtores", definidos como aqueles que possuem
propriedade de at 04 (quatro) mdulos fiscais o mdulo fiscal varia de 5 (cinco) a 100 (cem) hectares, a depender da
regio. O texto aprovado na Cmara tambm prev uma Anistia geral para os responsveis por desmatamentos ilegais
realizados at 22 de julho de 2008, desde que o at ento infrator adira ao Programa de Regularizao Ambiental (PRA).
MAIA NETO, Geraldo Azevedo. In Jus Navigandi. Novo Cdigo Florestal: os principais pontos do projeto aprovado pela
Cmara dos Deputados, as possveis alteraes no Senado Federal e o poder de veto presidencial. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/20023/novo-codigo-florestal-os-principais-pontos-do-projeto-aprovado-pela-camara-dosdeputados-as-possiveis-alteracoes-no-senado-federal-e-o-poder-de-veto-presidencial, acessado em: 08/11/11.
18
CARVALHO, Cleide. Desmatamento aumentou 127% em reas de proteo ambiental nos ltimos dez anos. In O Globo,
06/10/2011. Disponvel em: http://oglobo.globo.com/pais/mat/2011/10/06/desmatamento-aumentou-127-em-areas-deprotecao-nos-ultimos-dez-anos-925531398.asp, acessado em: 08/11/11.
19
CAMPELLO, Clio da Cunha. reas verdes: ndices que sustentam a vida. Portal do Ministrio Pblico do Estado de So
Paulo. Disponvel em:
http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_urbanismo_e_meio_ambiente/material_apoio/mamodelos/mod_urbanismo/
mod_urb_pecas/mod_urb_pecas_parecer/REAS-VERDES-NDICES-QUE-SUSTENTAM-A-VIDA.pdf, acessado em:
08/11/11.
388
Nitidamente, os aspectos tcnicos e cientficos relativos ao papel das florestas para o

equilbrio ecolgico esto sendo ignorados e abafados pelos parlamentares20 defensores do
novo cdigo e do retrocesso que ele representa para a proteo ambiental.
Merece ateno no apenas o texto final aprovado pela Cmara Federal no segundo
turno21, mas todo o percurso que o texto passou por diversos turnos em ambas as Casas
Legislativas e a polmica e desacordos que ainda gerou nas revises da Medida Provisria
que se tornou necessria devido ao veto da Presidncia da Repblica de alguns artigos. Em
cada Casa Legislativa e em cada um destes momentos, concesses, presses e acordos
polticos (e no tcnicos) possibilitaram construes legais que configuraram retrocessos
ambientais.
Neste exemplo em que o prprio Poder Legislativo no consegue realizar consensos
sobre o conflito entre direitos e promover uma srie de alteraes legais que configuram
retrocessos ambientais, ou em outras palavras, afrontes a direitos fundamentais garantidos
pela Constituio Federal, como evitar que outra instncia, o Poder Judicirio, no se envolva
ou assuma um papel decisivo para a salvaguarda do Estado Democrtico de Direito?
Em carter pioneiro, a deciso do Superior Tribunal de Justia sob a relatoria do
Ministro Antnio Herman Benjamin no Resp. n 302906/SP trouxe tona a aplicao do
princpio da proibio do retrocesso ambiental em um processo envolvendo questes
urbanstico-ambientais:
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANSTICO.
LOTEAMENTO CITY LAPA. AO CIVIL PBLICA. AO DE NUNCIAO DE
OBRA NOVA. RESTRIES URBANSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS
ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAO CONTRATUAL EM
FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM. DESCUMPRIMENTO.
PRDIO DE NOVE ANDARES, EM REA ONDE S SE ADMITEM RESIDNCIAS
UNI FAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIO. VCIO DE LEGALIDADE E DE
LEGITIMIDADE DO ALVAR. IUS VARIANDI ATRIBUDO AO MUNICPIO.
INCIDNCIA DO PRINCPIO DA NO-REGRESSO (OU DA PROIBIO DE
RETROCESSO) URBANSTICO-AMBIENTAL. VIOLAO AO ART. 26, VII, DA
LEI 6.766/79 (LEI LEHMANN), AO ART. 572 DO CDIGO CIVIL DE 1916 (ART.
1.299 DO CDIGO CIVIL DE 2002) E LEGISLAO MUNICIPAL. ART. 334, I,
DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. VOTO-MRITO.
[...]
9. A Administrao no fica refm dos acordos "egosticos" firmados pelos loteadores,
pois reserva para si um ius variandi, sob cuja gide as restries urbanstico-ambientais
podem ser ampliadas ou, excepcionalmente, afrouxadas.
20
OLIVEIRA, Marina. Cientistas pedem adiamento da votao do novo Cdigo Florestal. In G1, Poltica, 25/04/11.
Disponvel em: http://g1.globo.com/politica/noticia/2011/04/cientistas-pedem-adiamento-da-votacao-do-novo-codigoflorestal.html, acessado em: 08/11/11.
21
Projeto de Lei 1/876-E/99. Texto integral, disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=5D26B1190359200D1A49CFFB51107409.nod
e2?codteor=987261&filename=Tramitacao-PL+1876/1999>, acessado em 3/5/2012.
389
10. O relaxamento, pela via legislativa, das restries urbanstico-ambientais

convencionais, permitido na esteira do ius variandi de que titular o Poder Pblico,
demanda, por ser absolutamente fora do comum, ampla e forte motivao lastreada em
clamoroso interesse pblico, postura incompatvel com a submisso do Administrador a
necessidades casusticas de momento, interesses especulativos ou vantagens comerciais
dos agentes econmicos.
11. O exerccio do ius variandi, para flexibilizar restries urbanstico-ambientais
contratuais, haver de respeitar o ato jurdico perfeito e o licenciamento do
empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanstico, como no Direito
Ambiental, decorrncia da crescente escassez de espaos verdes e dilapidao da
qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princpio da noregresso (ou, por outra terminologia, princpio da proibio de retrocesso), garantia
de que os avanos urbanstico-ambientais conquistados no passado no sero diludos,
destrudos ou negados pela gerao atual ou pelas seguintes.
[...]
19. Recurso Especial no provido. (grifo nosso)22
Observa-se a tentativa do julgador em estabelecer critrios que permitam identificar

os limites a partir dos quais se configura uma regresso, mas principalmente, em estabelecer
que a presuno sempre a de tornar exceo a condio do afrouxo ou retrocesso das leis, de
acordo com o ius variandi prprio do Poder Pblico.
Em seu voto, o Ministro Antnio Herman Benjamin ressalta a importncia da
motivao por parte do Poder Pblico que permita o afrouxamento da legislao ambiental ou
urbanstica:
Em linha de princpio princpio inescapvel , o Estado s est autorizado a flexibilizar
restries urbanstico-ambientais convencionais na presena de inequvoco interesse
pblico, incapaz de ser atendido por outra via ou mecanismo menos gravoso
coletividade de vizinhos, jamais para satisfazer interesses polticos de momento,
contingncias eleitorais, arroubos populistas, objetivos imediatistas, ou para se
curvar a demandas da febre insacivel da especulao imobiliria.
Vale dizer, o legislador pode, sim, abrandar as exigncias urbanstico-ambientais
convencionais. No entanto, ao contrrio do amplo poder de interveno que lhe confere a
ordem constitucional e legal vigente para aumentar seu rigor, ao reduzi-lo s poder fazlo em circunstncias excepcionais e de maneira cabalmente motivada. Essa regra geral,
aplicvel ao Direito Urbanstico (em sintonia com igual fenmeno no Direito Ambiental),
decorrncia da crescente escassez de espaos verdes e dilapidao da qualidade de vida
nas cidades e submete-se ao princpio da no-regresso (ou, por outra terminologia,
princpio da proibio de retrocesso), garantia de que os avanos urbansticoambientais conquistados no passado no sero destrudos ou negados pela gerao
atual.23 (grifos nossos)
Nesta linha de raciocnio, verifica-se que o direito ao meio ambiente, de natureza

reconhecidamente difusa, apresenta uma caracterstica fundamental: a intensa litigiosidade
22
STJ. REsp 302906 / SP, Recurso Especial 2001/0014094-7, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ
26/08/2010, DP 01/12/2010. Disponvel em: www.stj.jus.br, acessado em 25/11/2011.
23
STJ. REsp 302906 / SP. Op. Cit.
390
interna. De origem italiana, este conceito foi trazido ao Brasil pelo jurista Rodolfo de
Camargo Mancuso (2004, p. 100) De acordo com este autor, quanto aos conflitos que se
originam da defesa de interesses ou direitos difusos, [...] no se trata de controvrsias
envolvendo situaes jurdicas definidas [...], mas de litgios que tm por causa remota
verdadeiras escolhas polticas. Ora, neste campo, as alternativas so ilimitadas.(MANCUSO,
2004, p. 101)
Nesta concepo de escolhas, possvel que questes envolvendo a proteo
ambiental sejam revistas e alteradas com frequncia, mesmo nos casos mais difceis e que
tenham obtido consagrao judicial mxima. O fechamento da Estrada do Colono no Parque
Nacional do Iguau um exemplo. Mesmo aps dcadas de disputa judicial, que culminou
com a consagrao da deciso da Justia Federal pelo total fechamento da estrada, inclusive
com intervenes da Polcia Federal para conter manifestantes contrrios a deciso, o assunto
retorna s discusses pblicas, amparado por polticos e apoiadores da ideia.24 No de se
estranhar que membros do Executivo, de rgos ambientais e mesmo do Poder Judicirio
defendam a reabertura da estrada: h interesses legtimos de parcela da populao.
O problema principal torna-se saber se existe de fato um limite, ou critrios que
permitam a tomada de uma deciso. Para Rodolfo de Camargo Mancuso (2004, p. 103):
No se cuidando de direitos violados ou ameaados, mas de interesses (conquanto
relevantes), tem-se que nesse nvel, todas as posies, por mais contrastantes, parecem
sustentveis. que nesses casos de interesses difusos no h um parmetro jurdico que
permita um julgamento axiolgico preliminar sobre a posio certa ou errada.
Esta posio serve de fundamento para a tese de Jeremy Waldron, na medida em que
questes polmicas envolvendo direitos e interesses contrapostos devem ser solucionados
pelo mtodo mais democrtico existente, qual seja, por meio do sistema representativo
majoritrio.
Porm, apesar de aparentemente defensvel sob o ponto de vista lgico, esta posio
tambm apresenta falhas. Especificamente no contexto da proteo ambiental, o Direito
passou a ser balizado por um conjunto normativo de base eminentemente axiolgica. Alm de
24
Conforme relatado pela mdia, cerca de 400 pessoas participaram no dia 25 de novembro de 2011 da audincia pblica
realizada na Casa da Cultura de Capanema, no Sudoeste do Paran, para debater o projeto de Lei do deputado federal Assis
do Couto (PT) criando a Estrada-Parque Caminho do Colono (Projeto n 7123/2010), trecho de 17,5 quilmetros que corta
o Parque Nacional do Iguau e que se encontra sob interdio judicial desde 1986. (FERNANDES, Julio Cesar. Aqui
Sudoeste Online. Cidades. Em Capanema, moradores intensificam defesa da estrada-parque. 28/11/2011. Disponvel em:
<http://www.aquisudoeste.com.br/CIDADES/em_capanema_moradores_intensificam_defesa_da_estrada_parque,9100.html>
, acessado em 28.11.2011. Outras reportagens sobre a proposta:
http://www.liberalonline.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=1262:moradores-reivindicam-criacaoda-estrada-parque-caminho-do-colono&catid=40:politica&Itemid=59> e < http://www.oeco.com.br/maria-tereza-jorgepadua-lista/25460-estrada-do-colono-tesoura-que-parte-iguacu-pela-metade>.)
391
informarem valores fundamentais, estas normas tambm conectam o Direito com outras reas
do conhecimento, tais como a Ecologia, a Biologia e a tica25. E estes valores esto expressos
em princpios jurdicos integrados ao texto e a interpretao constitucional.
justamente a partir de sua base axiolgica que o Direito Ambiental apresenta a
proibio do retrocesso ambiental como limite ou barreira para a manuteno de propostas ou
projetos de reformulao de leis ou parmetros legais de proteo ambiental. Mesmo
encontrando-se legitimidade nas teses dos que defendem a alterao legislativa, por exemplo,
a situao dos moradores isolados pelo fechamento da Estrada do Colono no Parque Nacional
do Iguau, o fato de que a reabertura desta estrada provocar danos irreparveis para o
ecossistema protegido por um sistema federal e constitucional de preservao ambiental,
impede o retorno ao status quo anterior. Este um exemplo de retrocesso ambiental, de
natureza nociva e indesejvel. Este tipo de deciso no pode mais ficar sujeita meramente aos
cuidados da discricionariedade poltica, mas sim de parmetros tcnicos, constitucionais e
axiolgicos prevalecentes. No se trata de encontrar a posio mais forte, mais numerosa ou
mais simptica, mas sim, de fazer prevalecer um pressuposto j identificado pela cincia
como necessrio subsistncia da vida e do equilbrio ecolgico - ambos valores j
consagrados em nossa sociedade como fundamentais.
Quando o retrocesso ambiental estiver jogo a questo que se coloca se uma gerao
humana possui o direito de impedir a vida com qualidade de outra gerao, e de que maneira
os mais modernos sistemas democrticos validariam uma deciso desta natureza. A crise
ambiental e o princpio da proibio do retrocesso ambiental destroem a mxima
intergeracional criada a partir da Revoluo Francesa, conforme explica Pietro Costa (2010, p.
248), estabelecendo que cada gerao possui o direito de, partindo do zero, reinventar o
futuro. Esta noo ficou consagrada na constituio jacobina de 1793 (artigo 28) que
prescreve: uma gerao no pode assujeitar s suas leis as geraes futuras.
Esta uma das linhas de sustentao da Procuradoria Geral da Repblica nas trs
aes diretas de inconstitucionalidade (ADINs 4901 - Ministro Luiz Fux, 4902 - Ministra
Rosa Weber e 4903 - Ministro Gilmar Mendes) propostas em janeiro de 2013 contra o novo
texto do Cdigo Florestal.26 Mas um dos argumentos centrais das ADINs, em especial a 4902,
est no princpio da proibio de retrocesso scio-ambiental.
25
Vide MORENO, Jos Luis Serrano. Ecologia y Derecho: principios de Decrecho Ambiental y Ecologa Jurdica. 2. ed.
Granada: Ecorama, 1992.
26
Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/pgr-questiona-constitucionalidade-do-codigo-florestal>, acesso em
05/03/2013.
392
A propositura desta aes, em parte esperada por grande parcela da sociedade

brasileira, um exemplo vivo e recente de um processo democrtico ainda vulnervel e
imatura no Brasil. Em face da imensa dificuldade do processo deliberativo parlamentar, que
se mostrou despreparado e inbil na liderana de grandes debates sobre os desafios ambientais
para o desenvolvimento do pas, a questo retorna ao Poder Judicirio. A partir destes fatos,
refora-se a figura de um Judicirio que se identifica cada vez mais com a ltima palavra
ou a deciso definitiva e final sobre quaisquer temas de interesse nacional.
Diante destes fatos o argumento da ausncia de democracia na interveno do
Judicirio perde fora, pois o que se est de fato aplicando no uma vontade unilateral de
uma maioria de juzes no eleitos, como critica Jeremy Waldron, mas sim valores j
consagrados no texto constitucional como prioritrios e preponderantes sobre os demais, pois
resumem-se a garantir a vida com qualidade. Se o Poder Legislativo no se mostra capaz de
preservar estas garantias constitucionais, o sistema de proteo a Constituio Federal deve
ser acionado, pois exatamente para isto que foi concebido.
Consideraes finais
Aps dcadas de avanos normativos, polticos e institucionais, o Direito Ambiental
testemunha um perodo de diversas tentativas de retrocesso ambiental. So revises e
revogaes legislativas, decises administrativas e sustentaes judiciais que atentam contra
os mais importantes fundamentos da proteo a vida e ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
Em casos difceis de conflitos entre direitos e que seja aplicvel o princpio da
proibio do retrocesso ambiental, verifica-se que o direito brasileiro admite no apenas a
reviso judicial de atos legislativos, mas ainda a preponderncia da deciso judicial como
ltima palavra.
Diversos autores se voltaram contra esta prtica, denominada de judicial review, e
dentre os quais este artigo destaca o posicionamento de Jeremy Waldron, que apresenta
argumentos contrrios que abordam o cerne da questo. Seguindo os passos de Waldron, o
foco deste trabalho tambm foi a reviso de atos legislativos, mais especificamente quando
constatados retrocessos ambientais.
Considerando a sistemtica recente de atuao do Poder Legislativo no Brasil, em
especial com a alterao do Cdigo Florestal, verificou-se que o arranjo institucional
393
brasileiro ainda no consegue atender aos requisitos estabelecidos por Jeremy Waldron para
sustentar sua tese contra o judicial review.
Mesmo com problemas e desafios, o Judicirio brasileiro ainda se coloca como
instncia necessria para a defesa do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
direito fundamental assegurado pela Constituio Federal.
A atuao do Judicirio, porm, no implica na desvalorizao da atuao dos
demais poderes, pois a democracia permite o dilogo entre estas instncias decisrias que
podem no apenas se comunicar, mas cooperar para a soluo das situaes mais difceis, de
acordo com as proposta de Virglio Afonso da Silva.
Conclui-se ainda que o princpio da proibio do retrocesso ambiental, por si s, no
causa necessria da ocorrncia da reviso judicial, nem de seu aumento, pois a reviso
decorre do prprio sistema jurdico instalado no Brasil, que prev uma Corte com poderes
constitucionais de reviso.
O que o princpio demonstra, porm, que a ocorrncia de flagrantes retrocessos
legislativos provocados pelo Poder Legislativo em desrespeito a princpios e direitos
fundamentais ainda exigem um mecanismo judicial de proteo, colocando o Brasil dentre os
aspectos excepcionais propostos por Jeremy Waldron.
Em se tratando da continuidade da vida, no possvel confiar a tutela do meio
ambiente to somente aos debates parlamentares, seja porque eles prprios no so
democrticos, seja porque no atendem aos objetivos bsicos da sua representatividade na
defesa das condies que permitem e abrigam a vida em todas as suas formas.
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395
O ACESSO JUSTIA ATRAVS DOS JUIZADOS ITINERANTES FEDERAIS

PELOS RIBEIRINHOS DO AMAZONAS
ACESS TO JUSTICE BY ITINERANT FEDERAL COURTS FOR THE RIBEIRINHOS
FROM AMAZON
Bernardo Silva de Seixas
Roberta Kelly Silva Souza
RESUMO
O presente trabalho teve como objetivo geral verificar e analisar se os ribeirinhos do Estado
do Amazonas so efetivamente contemplados com os juizados itinerantes realizados pela
Justia Federal. Preliminarmente abordou-se acerca das garantias constitucionais do devido
processo legal e do acesso justia. O acesso justia tambm chamado de direito dos
direitos, tendo em vista que dele depende o exerccio de todos os outros. No entanto, a sua
efetividade e concretizao tm encontrado diversos obstculos em fatores jurdicos, sociais,
econmicos e culturais que o limitam. Desde a criao dos Juizados Especiais Federias em
2001, a Justia Federal tem se ocupado de meios que possam proporcionar o acesso efetivo da
justia aos cidados. Neste contexto, podemos citar os Juizados Federais Itinerantes que
buscam a supresso das enormes dificuldades de acesso ao Poder Judicirio vivenciado pelos
cidados menos favorecidos das populaes isoladas por aspectos geogrficos e econmicos.
O presente estudo teve, portanto, como objetivo geral verificar e analisar se os ribeirinhos
do Estado do Amazonas tem sido efetivamente contemplados com os Juizados Itinerantes
realizados pela Justia Federal. Constituindo alternativa vivel para desafogar o Poder
Judicirio e reduzir a morosidade da Justia, principalmente no Estado do Amazonas, que
possui poucas Varas Federais. Os benefcios alcanados com a justia itinerante so
incomensurveis para os ribeirinhos, tendo em vista que alm de assegurar a efetividade dos
direitos fundamentais, tambm h uma perspectiva econmica muito relevante para as cidades
visitadas, devido entrada dos recursos financeiros advindos da concesso de aposentadorias
e penses.
PALAVRAS-CHAVES: acesso justia; direito fundamental; juizado especial federal;
justia itinerante.
ABSTRACT
396
This paper had an overall aim to verify and analyze if the ribeirinhos (people who live
around Amazon rivers) from the Amazon State are definitely covered with the Itinerant
Courts by the Federal Court. Preliminarily, it was dealt the constitutional guarantees from
with access to Justice. Access to Justice is also called right of rights, bearing in mind that it
depends on the exercise of all the others. However, its effectiveness and achievement have
discovered various obstacles in legal, social, economic and cultural factors which limit you.
Since the establishment of Federal Special Courts in 2011, the Federal Court has been busy
trying to provide effective access from justice to Citizens. In this context, we can mention the
Federal Courts Itinerant who seeks the suppression of the enormous difficulties by
accssessing the Judiciary experience of the citizens less advantaged populations and who are
isolated by geographical and economic aspects. Therefore, this study aimed to check if
ribeirinhos from the State of Amazon has been effectively awarded the Itinerant Courts
carried out by Federal Justice. A viable alternative is to unburden the Judiciary and reduce the
delay the slowness of Justice, mainly in the state of Amazon which has few Federal Courts.
The benefits achieved with Itinerant Justice are immeasurable for those ribeirinhos,
considering that in addition to ensuring the effectiveness of fundamental rights, there is also
an economic perspective strongly relevant to the most visited cities; due to the entry of
financial funds originate from the grant and pensions.
KEYWORD: access to justice; fundamental Right; federal special court; justice itinerant.
1 INTRODUO
As Constituies passaram a contemplar a efetivao dos diretos fundamentais, a

partir da Declarao dos Direitos do Homem, que trouxe princpios bsicos a serem
obedecidos e viabilizados pelos Estados nacionais, como por exemplo, o acesso justia.
O acesso justia passou a ter mais destaque no Brasil, com a edio da
Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) em 1 de maio de 1943, pois modernizou o
procedimento dos litgios (dissdios) individuais tornando-os simples, rpidos, concentrados,
privilegiando a conciliao judicial e a oralidade, tornando o procedimento mais informal. (1)
397
A Constituio Brasileira promulgada em 1988 possui como direito fundamental o

acesso justia, prevendo mecanismos adequados para garanti-la em seu art. 5, incs. XXXV,
LXXIV e LXXVIII. (2)
A partir de 1988 surgiram muitas leis com o intuito de garantir esse direito
fundamental a todos os brasileiros, dentre elas, podemos mencionar a Lei 9.099 de 1995 (3),
que criou os Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito Estadual e a Lei 10.259 de 2001
(4), que dispe acerca dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito Federal. Essas
duas Leis visam a dar celeridade aos processos cujo procedimento alcana as causas cveis de
menor complexidade e as infraes penais de menor potencial ofensivo, com competncia
para conciliao, julgamento e, inclusive, execuo, mediante procedimento oral e
sumarssimo.
Desde a criao dos Juizados Especiais Federais em 2001, a Justia Federal tem se
preocupado com meios que possam permitir a realizao concreta dos princpios elencados na
Lei 10.259/01. (4) Nesse contexto, os Juizados Federais Itinerantes, previstos no art. 22,
pargrafo nico da Lei 10.259/01, visam suprimir as enormes dificuldades de acesso ao Poder
Judicirio vivenciado pelos cidados menos favorecidos das populaes isoladas por aspectos
geogrficos e econmicos. (4)
Caber, ento, ao Poder Judicirio de certa forma, criar mecanismos para garantir o
direito fundamental do acesso justia as populaes esquecidas no interior dos Estados,
como o caso das cidades do interior do Amazonas.
Torna-se imperiosa, ento, a seguinte indagao: At que ponto os ribeirinhos do
Amazonas tem sido efetivamente contemplados com os Juizados itinerantes realizados pela
Justia Federal?
O presente estudo ter, portanto, como objetivo geral verificar e analisar se os
ribeirinhos do Estado do Amazonas tem sido efetivamente contemplados com os Juizados
itinerantes realizados pela Justia Federal.
Para tanto, devero ser observados os seguintes objetivos especficos: construir o
referencial terico do presente estudo, ou seja, as razes para a lentido da justia federal
brasileira, que faz com que a justia seja tardia e menos justa devido a demora na soluo dos
litgios; identificar os elementos que se relacionam com o tema abordado, tais como a falta de
398
profissionais capacitados no interior do Estado do Amazonas e a falta de Varas Federais

nessas cidades; caracterizar os elementos mais importantes do problema, quais sejam, as
iniciativas do Poder Judicirio para diminuir a morosidade processual e as solues buscadas
para solucionar os conflitos j existentes com a finalidade de combater a demora na soluo
dos processos; identificar os benefcios do acesso justia atravs dos Juizados itinerantes
realizados pela Justia Federal no interior do Estado do Amazonas, de modo a averiguar se as
populaes ribeirinhasso beneficiadas com os Juizados Itinerantes realizados pela Justia
Federal.
Quanto estrutura do estudo, esta ser divida em 04 captulos: Da Fundamentao
Terica, Da inovao da justia itinerante, Da atuao do Poder Judicirio atravs dos
Juizados Itinerantes Federais, Dos benefcios dos Juizados Itinerantes Federais nas cidades do
interior do Amazonas.
O propsito do primeiro captulo construir fundamentao terica que ir sustentar
o presente estudo, e para tanto, ser divido em dois subcaptulos: 1) Princpio do devido
processo legal, que trar necessidade da atuao plena e efetiva da justia brasileira em um
tempo razovel, necessrio para cumprir os fins ao qual est destinado; 2) O acesso justia
como um direito fundamental, que trar as razes que o acesso justia previsto como um
direito fundamental dos homens.
No segundo captulo, devero ser identificados os elementos que esto intimamente
relacionados ao tema em debate. Compe-se de dois subcaptulos: 1) As dificuldades da
Justia Federal no interior do Amazonas, que identificar a necessidade da criao de Varas
Federais nas cidades do interior do Amazonas, possibilitando um maior acesso justia pelos
interioranos, 2) As inovaes trazidas pelos Juizados Itinerantes Federais, que identificar
quais as inovaes trazidas com a prtica dos Juizados itinerantes nas cidades no
contempladas com Varas da Justia Federal.
O terceiro captulo voltado caracterizao dos referidos elementos, ser subdividido
em dois subcaptulos: 1) As iniciativas do Poder Judicirio para diminuir a morosidade
processual, que apresentar as iniciativas que o Poder Judicirio vem realizando para
solucionar os conflitos existentes e combater a morosidade processual; 2) O acesso justia
atravs dos Juizados itinerantes Federais no interior do estado do Amazonas, que apresentar
399
como realizado o acesso justia dos ribeirinhos atravs dos Juizados itinerantes Federais
realizados no interior do estado do Amazonas.
O ltimo captulo, por sua vez, avaliar os benefcios trazidos com a realizao dos
Juizados itinerantes no interior do Amazonas, apresentando os fatos de sucesso de sua prtica.
Nos dias de hoje, mais do que nunca necessrio o debate acerca do referido tema,
pois a populao brasileira est cada vez mais atenta em buscar na Justia os seus direitos
violados. No entanto, com esse aumento de demanda processual, a Justia brasileira das
grandes cidades, a cada dia se torna mais ineficaz na soluo dos litgios devido ao aumento
do nmero dos processos.
O juizado itinerante possui justamente o objetivo de proporcionar o acesso justia
ao maior nmero de jurisdicionados carentes de todo o Pas, pois garante a todos esse direito
to fundamental de forma mais clere, mister se faz aprofundar a pesquisa acerca dos juizados
itinerantes federais realizados no interior do Amazonas, tendo em vista que grande parte dos
cidados dessas cidades no tem acesso justia, nem sequer conhecem a figura do juiz, do
promotor ou do defensor pblico, por se tratarem de regies isoladas e de difcil acesso.
2 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
A Constituio Federal de 1988 inovou ao referir-se expressamente ao devido

processo legal, pois tal princpio atua tanto no mbito material de proteo ao direito de
liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar paridade total de condies com o Estado e
plenitude de defesa. A expresso devido processo legal, oriunda da expresso inglesa due
process of law. O princpio est assim disposto no art. 5, inciso LIV da nossa Carta Magna:
Art.5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade
seguintes:
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal. (2)
400
Trata-se de verdadeira garantia constitucional, que irradia sua eficcia sobre todas as
demais garantias e liberdades expressas ou implcitas no ordenamento jurdico, sendo de
natureza auto-aplicvel e absoluta. por assim dizer, o gnero do qual todos os demais
princpios e regras constitucionais so espcies.
Este princpio a base sobre a qual todos os outros se sustentam, objetivando
assegurar, s partes litigantes, total imparcialidade perante o conflito existente, visando
garantir o direito a um processo e a uma sentena justa, adequando s partes o seu direito de
ao, pondo regras procedimentais, sem descriminao, garantindo a defesa sobre o
contraditrio, assegurando a publicidade dos atos, assim como os postulados do juiz natural,
do contraditrio e do procedimento regular, no ensejando o uso de meios escuros, causadores
de nulidade, como, por exemplo, a utilizao de provas ilcitas.
O princpio do devido processo legal significa que o processo deve ser cercado de
garantias essenciais sua atuao plena e efetiva, em tempo razovel. O caminho que se ter
de percorrer durante o processo dever dar, s partes e aos terceiros, a segurana de que os
princpios e valores de ordem jurdica no sero desconsiderados, tendo em vista que o escopo
final do processo fazer justia, dando a cada um o que seu.
No sentido genrico, conforme a doutrina ptria o princpio do due processo f law
visa tutela do trinnimo vida, liberdade e propriedade. Tudo o que disser respeito tutela
da vida, liberdade ou propriedade est sob a proteo da due process clause.
Fernando dos Santos nos ensina acerca do trinnimo:
A vida no se refere apenas ao arrebate da vida, mas tambm aos valores que
permitem um melhor exerccio dela. Assim, o lazer, a honra, a intimidade, entre
outros direitos que geram "qualidade de vida".
[...]
A liberdade , enfim, toda liberdade imaginvel, ou seja, de locomoo, de culto, de
credo, de imprensa, de expresso do pensamento, de associao, de fazer e no
fazer, de acordo com a lei.
Da mesma forma, no crvel que o vocbulo "propriedade", se reserve to somente
propriedade material, ainda mais nesta constituio, que representou a respaldo
material do direito indenizao ao dano puramente moral e imagem, nos termos
do seu artigo 5, inciso V, que estabelece: " assegurado o direito de resposta,
401
proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou

imagem".(5)
Em sentido material ou substantivo (substantive due process) o devido processo legal

a manifestao do devido processo legal na tutela de direitos materiais, o que importa
reconhecer o alargamento do instituto. Em seu aspecto material, o devido processo legal
manifesta-se em todos os campos do direito (administrativo, civil, comercial, tributrio, penal,
entre outros), por ser considerado o seu alcance mais amplo do que o seu lado procedimental.
O aspecto substantivo de tal princpio nada mais do que o garantidor do direito, o
qual visa proteger as pessoas contra normas opressivas, suscitando o princpio da
proporcionalidade e da razoabilidade nas decises judiciais, imperando na aplicao da lei
mais justa, buscando sempre liberdade em favor da vida e dos bens materiais.
Em sentido processual (procedural due process), tambm chamado de devido
processo adjetivo ou procedimental, possui carter superior frente aos outros princpios, pois,
tem como objetivo garantir o livre acesso justia, sendo capaz de deduzir pretenso
pretendida pelas partes, onde inicia o autor dizendo ter sido lesado, cabendo ao ru defenderse, procurando agir de forma coerente e eficaz, visando agir de acordo com a forma legal
estabelecida.
Segundo Nery Junior:
O devido processo (processo justo) pressupe a incidncia da isonomia; do

contraditrio; do direito prova, da igualdade de armas; da motivao das decises
administrativas e judiciais; do direito ao silncio; do direito de estar presente em
todos os atos do processo e fisicamente nas audincias; do direito de comunicar-se
em sua prpria lngua nos atos do processo; da presuno de inocncia; do direito de
duplo grau de jurisdio no processo penal; do direito publicidade dos atos
processuais; do direito durao razovel do processo; do direito ao julgador
administrativo e ao acusador e juiz natural; do direito a juiz e tribunal independentes
e imparciais; do direito de ser comunicado previamente dos atos do juzo, inclusive
sobre as questes que o juiz deve decidir ex officio, entre outros derivados da
procedural due process clause.(6)
402
A Constituio Federal poderia ter enunciado somente o princpio do devido

processo legal e dispensado a maioria de seus incisos que se referem princpios processuais,
visto que decorrem daquele. Porm, evidentemente que a inteno do artigo 5 e de seus
incisos, de enfatizar a importncia dessas garantias, norteando a administrao pblica, o
Legislativo e o Judicirio para que possam aplicar a clusula sem maiores indagaes. (2)
2.1 O acesso justia como um direito fundamental
O direito ao acesso justia tem sido progressivamente reconhecido, podendo ser

encarado como o requisito fundamental, o mais bsico dos direitos humanos, sendo de vital
importncia entre os novos direito individuais e sociais. No entanto, o conceito de
efetividade por si s, algo vago. A efetividade perfeita poderia ser expressa como a
completa igualdade de armas. Por outro lado, as diferenas entre as partes sero
dificilmente erradicadas, por isso a Constituio Federal, assegurou expressamente esse
direito em seu artigo 5, incisos XXXV e LXXIV in verbis:
Art.5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade
seguintes:
[...]
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito;
[...]
LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficincia de recursos;
[...]
LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (2)
imprescindvel ressaltar que tais incisos no se referem apenas ao direito

processual, ou seja, no est no acompanhamento sucessivo dos procedimentos que compem
403
a atividade processualista, mas possuem total correlao com o direito que tm as pessoas
(fsicas ou jurdicas) de demandarem ou pleitearem em juzo, perante os tribunais.
O Estado deve garantir o acesso do cidado ao Judicirio, tendo em vista que vedou
em princpio a autodefesa, assim como limitou a autocomposio e a arbitragem, reservando
para si o exerccio da funo jurisdicional, de forma que no poder se eximir de solucionar
os conflitos de interesses que lhe so submetidos, no importando o contedo da resposta
exarada, mas deve garantir uma deciso justa, sob pena de violar a garantia constitucional.
No entanto, o Poder Judicirio, atualmente, est enfrentando uma grave crise
estrutural, que vem substancialmente comprometendo o seu desempenho. Em decorrncia
desses problemas, h um abismo cada vez maior entre o Judicirio e a populao. Em razo
disso, foram criados os Juizados Especiais pela Lei 9.099/95, para suprir as necessidades
bsicas do povo e garantir o efetivo acesso justia. (3)
A Lei n 9.099/95 tem previso no art. 98, I, da Constituio Federal - CF, no qual se
encontra textualmente insculpido o dispositivo que determina :
Unio, no Distrito Federal e Territrios, e aos Estados a criao dos Juizados

Especiais, cujo procedimento alcanaria as causas cveis de menor complexidade e
as infraes penais de menor potencial ofensivo, com competncia para conciliao,
julgamento e, inclusive, execuo, mediante procedimento oral e sumarssimo.
(2)
A Lei n 9.099/95 veio dar efetividade e aplicabilidade ao referido dispositivo

constitucional, definindo as causas cveis de menor complexidade e as infraes penais de
menor potencial ofensivo, bem como a competncia, o rito procedimental da instruo
processual e do processo executivo.
A respeito da criao dos Juizados Especiais Ricardo Cunha Chimenti leciona:
Trata-se de um sistema gil e simplificado de distribuio da Justia pelo Estado.

Cuidando das causas do cotidiano de todas as pessoas (relaes de consumo,
cobranas em geral, direito de vizinhana etc.), independentemente da condio
econmica de cada uma delas, os Juizados Especiais Cveis aproximam a Justia e o
404
cidado comum, combatendo o clima de impunidade e descontrole que hoje a todos

preocupa. (7)
Os Juizados Especiais Cveis foram criados com o intuito de ampliar o acesso

Justia. Evidentemente, quando se fala em acesso Justia, est-se falando de acesso a uma
ordem jurdica justa, buscando-se construir um ordenamento jurdico capaz de proporcionar a
cada um, o que lhe devido.
A misso dos Juizados Especiais ampliar o acesso ao Poder Judicirio, permitindo
que se leve ao julgamento aquela pretenso que normalmente no seria deduzida em juzo, em
razo de sua pequena simplicidade ou de seu nfimo valor.
O inciso I do art. 98 da CF ao limitar a criao, pela Unio, de Juizados Especiais no
Distrito Federal e nos Territrios, acabou por prejudicar a instalao do novo sistema no
mbito da Justia Federal comum e especial, j que em reas diversas do Distrito Federal e
dos Territrios a criao do sistema ficou a cargo de cada um dos Estados-Membros, os quais
no possuem competncia legislativa para dispor sobre a Justia Federal. (1)
A Emenda Constitucional EC n 45/2004 renumerou o pargrafo nico do art. 98
da CF, o qual institui acerca da criao dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito
da Justia Federal, estabelecendo a respectiva competncia.(8)
Posteriormente, foi aprovada a Lei n 10.259/01, que dispe acerca dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais Federais. (4) De um modo geral, portanto, o processo nos
Juizados Especiais Cveis Federais segue o mesmo modelo adotado para os Juizados
Especiais Cveis Estaduais, sendo adotado o procedimento clere, da mesma maneira como na
Lei 9.099/95, evidentemente com as devidas modificaes decorrentes da incidncia da Lei n
10.259/01.
possvel perceber que, medidas muito importantes foram adotadas nos ltimos
anos para melhorar os sistemas de assistncia judiciria e, portanto, as barreiras ao acesso
justia comearam a ceder. Dessa forma, os menos favorecidos economicamente esto
obtendo assistncia judiciria em nmeros cada vez maiores, principalmente aps a criao
dos Juizados Especiais.
405
3 DA INOVAO DA JUSTIA ITINERANTE
3.1 As dificuldades da Justia Federal no interior do Amazonas
As principais dificuldades para a populao do interior do Amazonas so as grandes

distncias, uma vez que o Estado do Amazonas possui, alm da capital, 61 (sessenta)
municpios, sendo que, dezenas deles distanciam mais de 1.000 km (mil quilmetros) de
Manaus. Alm disso, apenas 28 (vinte e oito) municpios possuem pistas de pouso
documentadas, desses apenas 12 (doze) recebem vos comerciais e menos de 10 (dez) so
ligados por via rodoviria
Em alguns municpios levam-se dias e at semanas para chegar por via fluvial a Vara
Federal mais prxima. A situao mais agravante na poca da seca, que se leva mais de 30
(trinta) dias para alcanar tal objetivo.
importante mencionar que, no Estado do Amazonas possuem: 8 (oito) Varas da
Justia Federal, 1 (uma) Vara nica na subseo judiciria de Tabatinga e 1(uma) Vara nica
na subseo judiciria de Tef. So as trs nicas sedes da Justia Federal no Estado, que
conta com 62 municpios, sendo que a maioria deles possui dimenses territoriais maiores que
alguns Estados do Brasil.
Nesse diapaso, impossvel falar em garantia do direito fundamental de acesso
justia, assegurado constitucionalmente. possvel perceber que o Estado necessita de mais
varas federais no interior para proteger e guarnecer seus cidados interioranos de tantas
desigualdades e injustias.
3.2 As inovaes trazidas pelos Juizados Itinerantes Federais
A Emenda Constitucional nmero 45 de 2004, foi um marco para a justia brasileira,

pois visando o seu melhor funcionamento, trouxe as smulas vinculantes, proibiu as frias
406
coletivas nos Tribunais, determinou a distribuio imediata dos processos e previu a criao
da justia itinerante. (8)
Os Juizados Federais Itinerantes esto previstos no art. 22 da Lei 10.259/01, antes
mesmo da EC n. 45/04, possuem o objetivo de diminuir as dificuldades de acesso ao Poder
Judicirio pelos cidados menos favorecidos por aspectos geogrficos e econmicos,
possibilitando a ampla prestao jurisdicional pelo Estado. (4)
A justia itinerante uma forma alternativa de acesso justia, pois ao invs de o
cidado ir Justia, a Justia vai at o cidado que, se no fosse dessa maneira,
provavelmente jamais teria efetivado o seu direito de ao. Portanto, a justia itinerante o
exerccio de um direito que d direito.
Segundo Luciana Andrade Maia a justia itinerante pode ser entendida:
[...] Como a justia disponibilizada por meio de unidades mveis, geralmente, por
meio de nibus adaptados, para levar a atividade jurisdicional do Estado aos lugares
mais longnquos e necessitados. composta por um juiz, conciliadores e defensores
pblicos, que visam a soluo dos conflitos por meio da conciliao. [...]
A justia itinerante nada mais que um pequeno frum ambulante, que percorre
as cidades (onde j instalada), levando o Poder Judicirio s pessoas mais carentes.
(9)
importante ressaltar que, o Juizado Itinerante no representa uma forma de

incentivar a instaurao de processos e sobrecarregar ainda mais os Juizados Federais
permanentes, pois os magistrados possuem o compromisso de prolatar a sentena na fase de
audincias e julgamentos.
O Juizado Itinerante visa a atender aqueles que no possuem um acesso digno
justia, buscando dar efetividade a tal garantia constitucional de forma mais clere.
4 DA ATUAO DO PODER JUDICIRIO ATRAVS DOS JUIZADOS

ITINERANTES FEDERAIS
407
4.1 Iniciativas do Poder Judicirio para diminuir a morosidade processual nas cidades
do interior do Amazonas
O Poder Judicirio vem nos ltimos anos, buscando diversos meios de prestao da
tutela jurisdicional de forma mais ampla e rpida, diante das peculiaridades regionais e
econmicas que permeiam o imenso territrio brasileiro. Podemos citar como exemplos, a
justia virtual (processo eletrnico), os sistemas de mutires, as sentenas amigveis, as
reunies de turmas recursais por vdeo conferncia, a criao de varas nos interiores dos
Estados e, claro, os Juizados Itinerantes.
Diante de tantas precariedades de varas federais nos interiores dos Estados e at
mesmo nas capitais, foi promulgada a Lei 12.011 em 4 de agosto de 2009, a qual prev a
criao de 230 varas federais at 2014 em todo o Brasil. Segundo deciso do Conselho da
Justia Federal o Estado do Amazonas seria contemplado com trs novas federais at 2012. O
que de fato ocorreu, foi instalada em Manaus a primeira vara federal especializada em matria
agrria e ambiental em 2010 e em 2012 uma vara de Juizado Especial Federal em Manaus e
uma mista no municpio de Tef.
A jurisdio da vara mista do municpio de Tef abrange alm de Tef, as cidades de
Alvares, Carauari, Coari, Fonte Boa, Japur, Mara, Tapau e Uarini. A instalao dessa
vara federal de extrema importncia para o judicirio, tendo em vista que ir contemplar,
alm da cidade, vrios municpios da redondeza, o que facilitar o acesso justia da
populao residente nas cidades do interior do Amazonas.
Apesar da criao de novas varas, a Justia Federal continua realizando os juizados
federais itinerantes, como forma de diminuir a morosidade processual e solucionar os
conflitos existentes no interior do Estado, pois apenas 2 (dois) municpios do interior do
Amazonas possuem varas federais. Podemos citar como exemplos, os juizados federais
itinerantes realizados no ano de 2011 na cidade de Barcelos e em 2012 a cidade de Manaquiri.
4.2 O acesso justia atravs dos Juizados Itinerantes Federais no interior do estado do
Amazonas
408
O juizado itinerante assumiu um relevo maior no Tribunal Regional da Primeira

Regio, o qual se inclui o estado do Amazonas, devido s condies geogrficas desta regio,
pois a regio que menos possui varas da Justia Federal nos interiores dos Estados.
O Tribunal Regional Federal da Primeira Regio atravs da Coordenao dos
Juizados Especiais Federais autoriza anualmente a realizao dos itinerantes nos municpios
indicados pela Justia Federal de cada Estado.
Os municpios so avaliados segundo os critrios definidos pelo prprio Tribunal,
como por exemplo, ndices de desenvolvimento, populao, nvel de renda, acesso estrutura
pblica, PIB e outros.
importante ressaltar, que no h nenhuma interferncia do Governo na escolha do
municpio, tendo em vista que o Tribunal Regional Federal independente e faz a escolha dos
municpios por seus prprios meios.
So utilizados no Estado do Amazonas dois tipos de itinerantes: o fluvial e o
rodovirio. O primeiro atua justamente com a finalidade de atender as populaes ribeirinhas
da Amaznia, com um barco especialmente construdo para abrigar salas de audincias,
percias, atermaes e camarotes para servidores e demais tripulantes. utilizado para atender
as localizaes distantes de Manaus, cujo nico acesso o via barco. Por outro lado, o
rodovirio, atua juntamente aos municpios localizados prximos capital do Amazonas, com
o acesso via estrada.
Os Juizados Itinerantes so implementados basicamente em trs fases, a saber: a)
divulgao; b) instalao e atermao; e c) realizao de audincias e julgamentos.
Myller Kairo Coelho Mesquita nos explica sucintamente as trs fases dos Juizados
itinerantes federais:
Na divulgao, o juiz ou diretor de secretaria dele vai at o local onde ser

instalado o juizado para explicar s lideranas locais a importncia do evento para a
populao e garantir publicidade para as fases subsequentes por meio de todos os
meios disponveis possveis como rdio, estrutura dos sindicatos de trabalhadores e
panfletos. Alm disso, nessa fase so firmados convnios com as prefeituras para
409
que disponibilizem espaos pblicos para a realizao do evento e se preparem para

administrar a demanda de pessoas que iro at a cidade em busca da justia. Nesse
sentido, importante conseguir parcerias para garantir alguma refeio s pessoas
que ficaro nas longas filas espera do atendimento.
Na segunda fase, denominada atermao, uma equipe composta de juzes federais e
auxiliares do juzo vo ao local previamente divulgado na data marcada para realizar
o atendimento s pessoas. Elas expressam oralmente seus pedidos e os atermadores
reduzem a escrito as suas pretenses, uma vez que a maioria no possui advogados.
No entanto, as peties feitas por advogados tambm so recebidas caso se
encaixem na competncia da justia itinerante. Por fim, h a marcao do dia da
audincia e a citao do ru, no prazo mnimo de trinta dias.
Na ltima fase, ocorre a realizao de audincias e a efetivao de procedimentos
complementares, como a oitiva de testemunhas e realizao de periciais. [...](10)
Tal procedimento demonstra a perfeita compatibilidade com o rito especial adotado

pelos Juizados Especiais Federais, tendo em vista que no impede o exerccio dos princpios
fundamentais previstos no art. 2 da Lei 9.099/1995, aplicveis aos Juizados Especiais
Federais por fora do art. 1 da Lei 10.259/2001, bem como assegura aos ribeirinhos a
ampla defesa e os recursos a ela inerentes, alm do contraditrio, porm, numa forma muito
mais simplificada.
5 DOS BENEFCIOS DOS JUIZADOS ITINERANTES FEDERAIS NAS CIDADES

DO INTERIOR DO AMAZONAS
Os benefcios trazidos com a justia itinerante so incomensurveis, pois alm de

assegurar a efetividade dos direitos fundamentais aos cidados, tambm h uma perspectiva
econmica muito relevante para as cidades que recebem a visita dos Juizados Itinerantes, o
que chama a ateno das autoridades locais para a importncia desse modelo de justia.
Podemos citar como exemplos nos casos de Juizados itinerantes federais: a injeo de
recursos financeiros na economia local, em virtude da concesso de aposentadorias e penses
do INSS, bem como a promoo do desenvolvimento econmico-social da regio atendida.
Alm disso, a realizao dos juizados itinerantes ajudam a desafogar os Juizados
Especiais Federais do Amazonas, bem como tornam o servio prestado aos segurados mais
410
rpido e eficiente, pois os prprios juizados enviam para o itinerante os processos que se
encontram em trmite, para que sejam solucionados juntamente com os novos processos do
itinerante. importante frisar, que sero remetidos somente os processos dos ribeirinhos
que residem na cidade visitada e que necessitem de algum dos trmites realizados pelo
juizado itinerante.
A justia itinerante possibilidade ao jurisdicionado uma resposta rpida para os
conflitos existentes, principalmente quanto aos benefcios do Instituto Nacional da Seguridade
Social - INSS, alm da economia processual e de recursos pblicos, tendo em vista que todos
os esforos dos servidores pblicos so direcionados para tentativas de conciliao.
6 CONCLUSO
O acesso justia uma garantia prevista na Constituio Federal (art. 5, inc.

XXXV, da CF), a qual prev que todo cidado possui direito ao processo e atividade de
distribuio da Justia exercida pelo Estado. (2)
A partir da promulgao da Constituio Federal de 1988 surgiram muitas leis com a
finalidade de garantir o direito fundamental do acesso justia a todos os brasileiros, dentre
elas, podemos mencionar a Lei 9.099 de 1995, que criou os Juizados Especiais Cveis e
Criminais no mbito Estadual e a Lei 10.259 de 2001, que dispe acerca dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais no mbito Federal.
Nesse contexto, os Juizados Federais Itinerantes, previstos no art. 22, pargrafo nico
da Lei 10.259/01, surgem como forma de democratizar o acesso justia, pois faz com que, a
prestao da atividade jurisdicional do Estado, se torne mais prxima daqueles tidos como
excludos, cumprindo efetivamente na prtica os princpios constitucionais indispensveis
para a aplicao do direito. (4)
Os ribeirinhos do Estado do Amazonas foram efetivamente contemplados com a
realizao dos Juizados Itinerantes promovidos pela Justia Federal, tendo em vista que
praticamente todos os anos alguma cidade do interior do Estado recebe a visita da justia
itinerante, tratando-se de uma alternativa segura para a otimizao de resultados atravs de
411
esforos concentrados que so realizados tanto pela Administrao dos municpios como pelo
Tribunal Regional Federal da 1 Regio.
Tal medida proporciona aos ribeirinhos o acesso digno justia, pois se trata de
elemento essencial promoo plena da cidadania e da dignidade da pessoa humana,
constituindo alternativa de superao da crise da justia e contribui satisfatoriamente para
diminuir as limitaes do acesso a ela.
Dessa forma, de vital importncia que seja dada continuidade a este modelo de
prestao jurisdicional e incentiv-los cada vez mais, pois s assim a Justia Federal ir
cumprir o seu novo papel na democracia republicana, qual seja o de distribuir a justia para as
populaes mais carentes e mais distantes do Brasil.
7 REFERNCIAS
(1) BRASIL. Decreto-lei n 5.452 de 1 de Maio de 1943. Aprova a Consolidao das Leis
do
Trabalho.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/del5452.htm>. Acesso em: 06 de Janeiro de 2012.

(2) BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 06 de
Janeiro de 2012.
(3) BRASIL. Lei 9.099/95 de 26 de Setembro de 1995. Dispe sobre os Juizados Especiais
Cveis
Criminais
outras
providncias.
Disponvel
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm>. Acesso em: 07 de Janeiro de 2012.

(4) BRASIL. Lei 10.259 de 12 de Julho de 2001. Dispe sobre a instituio dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10259.htm>.
Acesso
em:
07
de
Janeiro de 2012.
(5) SANTOS, Fernando dos. A Garantia constitucional de devido processo legal. 2007.
Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/29833/1>. Acesso em: 24 de janeiro de 2012.
412
(6) NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: Processo Civil,
penal e administrativo. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
(7) CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prtica dos juizados especiais cveis estaduais e
federais. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, 398 p.
(8) BRASIL. Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil. Emenda Constitucional
n.
45
de
30
de
Dezembro
de
2004.
Disponvel
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm>. Acesso em 25
de Janeiro de 2012.
(9) MAIA, Luciana Andrade. Justia Itinerante: Um meio de levar a justia aos mais
necessitados, possibilitando a ampla prestao jurisdicional pelo Estado. 2006. Disponvel
em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exiobir/6550/Justica-itinerante>. Acesso em: 6 jun.
2012.
(10) MESQUITA, Myller Kairo Coelho. Juizados especiais federais itinerantes: A realizao
dos
direitos
fundamentais.
Disponvel
em:
<http://www.jfdf.jus.br/juizadosEspeciaisFederais/artigos/Myller_Kairo_Juizados_Especiai_F
ederais_Itinerantes.pdf >. Acesso em: 11 jun. 2012.
413
DIREITO VIDA VERSUS LIBERDADE RELIGIOSA: COLISO DE

DIREITOS FUNDAMENTAIS, ACESSO JUSTIA E HERMENUTICA
CONSTITUCIONAL
Juvncio Borges Silva*
Jos Querino Tavares Neto **
Resumo: A recusa por parte de membros da religio Testemunhas de Jeov de se submeterem
transfuso de sangue quando tal procedimento se torna imperioso, aps criteriosa avaliao mdica, e
ausncia de procedimentos teraputicos alternativos que venham substituir o procedimento transfusional,
tem gerado um conflito no mbito dos direitos fundamentais, pois de um lado se encontra o crente que tem
o direito de exercer livremente sua f, e de outro o profissional mdico que tem o dever de salvar vidas.
Tal conflito d lugar a uma situao de tenso, pois se de um lado o profissional mdico no pode coagir o
paciente a fazer o que no quer, de outro tem o dever de salvaguardar a vida. Tal situao se acirra quando
se trata de menores cujos pais ou responsveis no autorizam o procedimento transfusional quando este se
torna indispensvel para salvaguardar a vida do menor. A questo em comento, versando sobre direitos
fundamentais, tem sido objeto de anlises doutrinrias e decises jurisprudenciais, nas quais se buscam
encontrar uma soluo para a referida coliso de direitos.
Palavras-chave: Transfuso, sangue, vida, liberdade, religio.
Title: RIGHT TO LIFE RELIGIOUS FREEDOM VERSUS: COLLISION OF FUNDAMENTAL

RIGHTS, ACCESS TO JUSTICE AND CONSTITUTIONAL HERMENEUTICS
Abstract: The refusal by members of the Jehovah's Witnesses religion to submit to a blood transfusion
when such procedure becomes imperative, after careful medical evaluation, and lack of alternative
therapeutic procedures that will replace the transfusion procedure, has generated conflict within the
fundamental rights, because one side is the believer who has the right to freely exercise their faith, and
other medical professionals who have a duty to save lives. This conflict gives rise to a situation of tension,
as if the hand of a medical professional can not coerce the patient to do what they do not want, another
has a duty to safeguard life. This situation intensifies when it comes to minors whose parents or guardians
do not allow transfusion procedure when it becomes indispensable to safeguard the life of the minor. The
issue under discussion, dealing with fundamental rights, has been the subject of doctrinal analyzes and
jurisprudential decisions, in which seek to find a solution for that collision of rights.
Keywords: Transfusion, blood, life, liberty, religion.
Professor do Programa de Ps-Graduao stricto sensu em Direito da Universidade de Ribeiro PretoUNAERP, ps-doutor em direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-PT, doutor pela
Unesp e Mestre pela Unicamp.
**
Professor adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois, professor do Programa de
Mestrado em Direito da Universidade de Ribeiro Preto UNAERP, Ps-doutor em Direito Constitucional
pela Universidade de Coimbra com bolsa Capes, consultor das Faculdades Atenas de Paracatu.
414
Introduo
A transfuso de sangue uma prtica recorrente na medicina, tendo em vista
ser imprescindvel em alguns casos para salvar a vida de algum que, de outra forma,
morreria inevitavelmente. Por outro lado, por motivo de crena religiosa, h pessoas que
condenam veementemente a prtica da transfuso de sangue, como contrria a Bblia. Tal
conflito se opera no mbito da incidncia de dois direitos fundamentais quais sejam, vida e
liberdade, no caso, liberdade de crena e de culto.
As Testemunhas de Jeov, segmento religioso presente em vrios pases do
mundo e no Brasil, probe que seus membros pratiquem a transfuso de sangue. Desta
forma, para que possam ser membros deste segmento, as pessoas precisam aderir a esta
prtica, tornando-a concreta em suas vidas. Destarte, o descumprimento desta norma pode
lev-las a sofrerem medidas disciplinares no mbito eclesistico, gerando at mesmo sua
excluso da respectiva instituio. Por sua vez, se obedecem s normas religiosas, no
praticando a transfuso de sangue, podem colocar em risco uma vida humana.
O problema se acentua quando se trata de menores sob os cuidados dos pais,
que devem se posicionar junto aos mdicos, autorizando-os quanto prtica da transfuso
de sangue. E quando um pai/me se recusa a autorizar a transfuso de sangue em seu
filho, mesmo sob orientao mdica e ciente do risco que corre seu filho? Podem, neste
caso, os mdicos, que prestaram juramento de salvar vidas, proceder a alguma forma de
interveno no corpo do menor, objetivando a preservao de sua vida, mesmo
contrariando a vontade do pai/me?
Afinal, vivemos em um Estado laico, no qual se operou a separao entre
Estado e religio. Neste caso pode uma pessoa, invocando o direito liberdade de crena,
no permitir que um procedimento mdico seja realizado, mesmo que a sua no realizao
implique na morte de outrem? Tal questo merece anlise jurdica, tendo em vista que
entram em conflito dois direitos fundamentais: direito vida e direito liberdade. Por
conseguinte, o presente artigo objetiva analisar se a transfuso de sangue pode ser
realizada pelos mdicos contra a vontade do paciente, ou contra a vontade do pai de
menores ou incapazes que precisam do ato transfusional, em razo de sua crena religiosa.
415
1. Aspectos histricos do sangue e da transfuso de sangue

Desde tempos remotos o homem utiliza o sangue como dom de cura. Os
romanos, os egpcios e os antigos noruegueses acreditavam que se banhar ou beber sangue
de pessoas ou animais seria importante para a cura de doenas como a elefantase, a
epilepsia ou o escorbuto (VERRASTRO e LORENZI, 2002, p. 237).
Os autores em referncia relatam fatos histricos que marcaram o incio do
uso de transfuses de sangue. Em 1492 o Papa Inocncio VIII recebeu sangue de trs
rapazes para a cura de uma doena renal crnica. No sculo XVII, Richard Lower, em
Londres, realizou transfuses em caninos. Logo mais tarde Jean Denis, em Paris, foi o
primeiro a realizar transfuses de animais em seres humanos, inicialmente sem problemas,
porm ao transfundir outro paciente pela segunda vez, este veio a falecer aps alguns
meses devido a uma reao hemoltica transfusional. Devido grande polmica que
causou na poca, a Faculdade de Medicina proibiu o uso de transfuses, deciso validada
pelo Parlamento francs e pelo Papa.
Consideram, ainda, que somente no incio do sculo XIX, em 1818, que James
Blundell constatou que somente o sangue de humanos poderia ser utilizado em humanos.
Em 1840, Lane foi o primeiro a demonstrar que a transfuso de sangue fresco poderia
corrigir a tendncia de sangramento em hemoflicos.
VERRASTRO e LORENZI (2002, p. 238) apontam dados histricos que
demonstram que em 1849 cerca de 48 transfuses haviam sido feitas, com 18 casos fatais,
porm um ndice razovel para a poca e que no sculo XX, depois dos trabalhos de
Landsteiner e De Costello e Sturli, com a descrio dos grupos sangneos A, B, AB e O
a transfuso passou a adquirir bases mais cientficas para a sua realizao.
Tcnicas de anastomoses arteriovenosas ou venovenosas entre o doador e o
receptor foram desenvolvidas por Carrel, e posteriormente por Crile e Berheim. A
transfuso direta passou a ter maior aceitao com o advento das seringas (ZATS, 1969,
p. 15).
A estocagem de sangue realizada por Rous e Turner se iniciou aps o
desenvolvimento de solues contendo anticoagulantes, que contriburam para o
metabolismo eritrocitrio. Esse mtodo iniciou-se a partir do final da I Guerra Mundial
416
persistindo por quase 25 anos. Em Leningrado (1932), Barcelona (1936) e Chicago

(1937) os primeiros bancos de sangue passaram a ser idealizados, devido ao
desenvolvimento de frascos especficos e do ACD (VERRASTRO e LORENZI, 2002, p.
238).
No sculo XX, o progresso das transfuses foi firmado atravs do
descobrimento de grupos sangneos; do fator Rh; do emprego cientfico dos
anticoagulantes; do aperfeioamento sucessivo da aparelhagem de coleta e de
aplicao de sangue, e, do conhecimento mais rigoroso das indicaes e contra
indicaes do uso de sangue 1.
Com o desenvolvimento cientfico, logo aps a Segunda Guerra Mundial e

tambm devido ao crescimento de transfuses de sangue, surgiram no Brasil os primeiros
Bancos de Sangue.
Em 1965 cria-se, no Brasil, por iniciativa do Ministrio da Sade, a Comisso
Nacional de Hemoterapia, que estabelecia normas para proteo dos receptores e
doadores de sangue 2.
No obstante a prtica da transfuso de sangue implique em algum tipo de
risco para o paciente, por ser mnimo o risco, no se compara com os muitos benefcios
que a transfuso sangunea pode proporcionar.
Sendo assim, razovel que, em nome da religio, uma pessoa no seja
beneficiada com a transfuso de sangue, e at mesmo venha a morrer?
2. As testemunhas de Jeov e a transfuso de sangue
As testemunhas de Jeov tiveram seu incio no comeo da dcada de 1870.
Comeou com um pequeno grupo de estudo bblico dirigido por Charles Taze Russell em
Pittsburgh, Pensilvnia, nos Estados Unidos da Amrica. 3 Em 1879 Russell publica o
primeiro volume da revista A Sentinela, amplamente divulgada pelas Testemunhas de
Jeov, bem como funda a Sociedade Bblica Torre de Vigia. Em 1931 o nome da
1
Disponvel em: http://www.hemopa.pa.gov.br/curiosidades-do-sangue.htm. Acesso em 15 de maro de

2013.
2
Disponvel em: http://www.scielo.br/pdf/rbhh/v27n3/v27n3a13.pdf. acesso em 07.11.2012 - Revista
Brasileira de Hematologia e Hemoterapia. 2005; 27(3): 201-207
417
organizao foi mudado para As Testemunhas de Jeov. Atualmente a sociedade As

Testemunhas de Jeov liderada por Mr. Henschel e conta com mais de seis milhes de
adeptos em 250 pases.4
O fundamento invocado pelas Testemunhas de Jeov para proibir a transfuso
de sangue se encontra no livro bblico de Gnesis, captulo 9, versculos 4 a 6 onde se
registra:
Somente a carne com a sua alma seu sangue no deveis comer. E, alm
disso, exigirei de volta vosso sangue das vossas almas. Da mo de cada
criatura vivente o exigirei de volta; e da mo do homem, da mo de cada um
que seu irmo exigirei de volta a alma do homem. Quem derramar o sangue
do homem, pelo homem ser derramado o seu prprio sangue, pois imagem
de Deus fez ele o homem.5
Quanto a qualquer homem da casa de Israel ou algum residente forasteiro que
reside no vosso meio, que comer qualquer espcie de sangue, eu certamente
porei minha face contra a alma que comer o sangue, e deveras o deceparei
dentre seu povo. (Levtico, captulo 17, versculo10).6
Pois, pareceu bem ao esprito santo e a ns mesmos no vos acrescentar
nenhum fardo adicional, exceto as seguintes coisas necessrias: de persistirdes
em abster-vos de coisas sacrificadas a dolos, e de sangue, e de coisas
estranguladas, e de fornicao. Se vos guardardes cuidadosamente destas
coisas, prosperareis. Boa sade para vs!(Atos dos Apstolos, captulo 15,
versculos 28-29). 7
No obstante as discusses que a temtica da transfuso de sangue j

ocasionou no seio das Testemunhas de Jeov, atualmente a posio de recusa quanto
transfuso de sangue, tendo em vista que o sangue tido como smbolo de vida, sendo
que todo seguidor de Jeov dever abster-se de sangue. Desta forma rejeitam o uso do
sangue, seja de homens ou de animais, em todas as modalidades e possibilidades, seja para
alimentao, seja para o ato transfusional. Logo, como deve o profissional mdico
Disponvel em http://testemunha.orgfree.com/historia.htm. Acesso em 15 de maro de 2013.

TORRES,
Vinicius.
A
Histria
das
Testemunhas
de
Jeov.
Disponvel
em
http://www.carm.org/Porgues/testemunhas_historia.htm. Acesso em 20 de janeiro de 2.013.
5
Bblia Sagrada. Traduo do Novo Mundo das Escrituras Sagradas. Sociedade Torre de Vigia de Bblias
e Tratados. So Paulo-SP, 1984, Livro do Gnesis, cap. 9:4-6, p. 17.
6
e Tratados. So Paulo-SP, 1984, Livro de Levtico, cap. 17:10, p. 149.
7
e Tratados. So Paulo-SP, 1984, Livro de Atos dos Apstolos, cap. 15:28-29, p. 1.250.
4
418
proceder ante a recusa de um Testemunha de Jeov em se submeter transfuso de

sangue, ou proibir que algum sob sua guarda ou responsabilidade o faa?
3. Liberdade e religio
A liberdade por sua prpria natureza traz implcita o direito de ir e vir, o
direito de expresso do pensamento e o direito de crena. Esta ltima se d no foro ntimo
da pessoa, mas se exterioriza atravs de prticas clticas, de rituais, de uma forma de ser e
viver, definindo uma cosmoviso que pode orientar toda a vida da pessoa.
3.1. Do direito liberdade
O direito liberdade est inserido nos direitos de primeira gerao/dimenso,
que se referem principalmente s liberdades individuais tais como liberdade pessoal de
pensamento, de religio, de reunio e liberdade econmica. Esse direito, tambm inserido
no artigo 5, caput da Carta Magna, est intimamente ligado legalidade, portanto, ao
cidado dado o poder de agir segundo sua escolha, no entanto, respeitando as regras
legais.
O conceito de liberdade a chave da explicao da autonomia da vontade.
Vale salientar, todavia, que esse princpio no absoluto, pois, devem ser observadas a
ordem pblica e os bons costumes.
O princpio de autonomia da vontade e o conceito de liberdade, para Kant, no
ilidem a heteronomia. Esta vincula uma vontade impessoal, emanada do poder
legiferante, e imposta, coercitivamente, aos indivduos (verticalidade). Assim,
a liberdade individual est subordinada vontade estatal. Portanto, a liberdade
no um direito absoluto. Algum j disse que a liberdade termina, quando
comea a liberdade de outrem. Cabe lei determinar esse limite liberdade.
8
O princpio da liberdade, portanto, est restrito pela lei. O indivduo livre

para fazer ou no fazer alguma coisa, possuindo autonomia para tal, mas haver restrio
TOKARSKI, Mariane Cristine. Liberdade e vida: a recusa transfuso de sangue luz dos direitos
fundamentais. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/7711/liberdade-e-vida. Acesso em 04 de
janeiro de 2013.
419
a essa liberdade imposta pela lei que so obrigaes de fazer ou no fazer. o que
preceitua o Art. 5, II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
3.2 Liberdade religiosa

ADRAGO (2002, p. 31-118.) considera vrias fases pelas quais se deu o
desenvolvimento da concepo de liberdade religiosa ao longo da histria. Ao se referir
antiguidade ADRAGO afirma que existia uma forma de monismo, a identificao
entre o poder poltico e a religio, entre a comunidade poltica e a comunidade religiosa,
que ressalta do estudo do dealbar da histria humana (2002, p. 31) Ou seja, poltica e
religio se imiscuam de tal forma que no era possvel separ-los. A dimenso religiosa
estava umbilicalmente ligada dimenso poltica, ora sobressaindo o religioso sobre o
poltico, ora o poltico sobre o religioso.
Esta identificao entre o poder poltico e o poder religioso, ora com domnio
do religioso (teocracia), ora com o domnio do poltico (cesarismo), constitui
uma realidade universal, prvia difuso do cristianismo, e no apenas
prpria do mundo ocidental. (ADRAGO, 2002, p. 32)
Segundo ADRAGO, o cristianismo introduziu a concepo dualista,

contrapondo-se concepo monista. Ocorre que os cristos afirmavam a existncia de
um ser supremo (Deus), ao qual deviam venerao e obedincia. A f crist, por
conseguinte afirma a autonomia da pessoa em relao ao mundo, ao Estado, ao direito.
A existncia de um Deus transcendente fundamenta assim, solidamente, a
subtraco da ordem religiosa ao imprio do chefe poltico e constitui por isso
um pressuposto essencial para a afirmao, indita na histria humana, da
liberdade religiosa. (ADRAGO, 2002, p. 33).
ADRAGO (2002, p. 34) afirma que a liberdade religiosa uma novidade

crist e menciona de forma sinttica os fundamentos religiosos desta liberdade.
420
1. A f uma adeso da conscincia que deve decidir-se livremente (...) (cfr.

Mc. 1, 17; Mt. 19, 21-22). A f no pode ser imposta pela fora.
2. Cristo estabeleceu a distino entre o que de Csar e o que de Deus
(Mt. 22, 21; Jo. 18, 36). (...) Alm do mais, a autoridade do Estado tambm
vem de Deus (cfr. Jo. 19, 11; Ro. 13, 1); portanto, ele no dispe de poder
absoluto no seu prprio domnio temporal mas continua vinculado pelas
prescries de ordem natural. Se ele violar estes limites, os crentes sabem que
eles devem obedecer antes a Deus do que aos homens (Act. 5,29).
3. O Evangelho separou a f religiosa da pertena a uma nao particular (...)
(cf. Jo. 4,23; Ga. 3,28; Ef. 2, 13-16).
4. A comunidade religiosa, a Igreja, livre de se organizar segundo os seus
prprios critrios (...) (cfr. Mt. 18, 17; 1 Cor. 5, 5.13), como o confirmam os
exemplos da deciso de sanes no mbito eclesial, independentemente do
mbito do poder poltico.
Conclui ADRAGO (2002, p. 35) que o dualismo cristo contribuiu

decisivamente para a tomada de conscincia da necessria limitao do poder poltico
pelo Direito e, portanto, para a formao do Direito Pblico: a comunidade poltica no
a nica, deve conviver e relacionar-se com outras, designadamente com a(s)
comunidades(s) religiosas(s).
O Edito de Milo (313 AD) reconheceria a liberdade de religio, garantindo a
profisso de f de qualquer culto, radicada na livre determinao da pessoa. (ADRAGO,
2002, p. 37).
Considera ainda o autor que, o hierocratismo medieval e o regalismo
absolutista como duas manifestaes e momentos da liberdade religiosa. O primeiro situase no perodo medieval. A tese dualista readmitida pela igreja.
O seu ncleo doutrinal encontra-se na considerao da superioridade do poder
espiritual sobre o temporal que leva a submeter o poder dos prncipes
jurisdio da Igreja porque ao poder eclesistico que compete julgar acerca
dos pecados e absolv-los. As bases do hierocratismo encontram-se assim no
entendimento excessivamente amplo da competncia em razo de pecado,
como veculo de interveno na substncia das questes polticas; a isto
acresce a atribuio de consequncias polticas excomunho dos prncipes, o
que implicava a libertao do dever de fidelidade ao soberano. (ADRAGO,
2002, p. 44).
Durante toda a Idade Mdia o papado considerou o poder espiritual (da

igreja, recebido de Cristo) superior ao poder temporal (poltico), sendo que em vrios
momentos o papado reivindicou, alm do poder espiritual, o poder temporal.
421
A perda de prestgio do papado, associado ao desenvolvimento de doutrinas

no sentido da centralizao do poder poltico nos prncipes, bem como causas polticas e
jurdicas, associada formao da pluralidade dos Estados modernos, com a conseqente
crise do ideal medieval unitrio de uma repblica crist faz com que o pndulo se incline
para o lado da concepo monista, dando ensejo ao regalismo.
Como observa ADRAGO (2002, p. 47), o renascimento do Direito romano
favorece assim o fortalecimento do poder real porque traz consigo as sequelas do antigo
monismo poltico-religioso.
NICOLAU MAQUIAVEL em O Prncipe (1513), afirma a tese monista,
apontando o Estado, personificado na figura do Prncipe, como detentor do poder. A
perspectiva de poder poltico para Maquiavel secular (deste sculo), ou deste mundo, em
contraposio ao poder espiritual. Com sua tica de resultados Maquiavel sobrepe o
Estado religio. (ARANHA, 1993).
Em HOBBES constata-se a sobreposio do poder Estatal sobre o poder
religioso, negando a existncia de um Estado espiritual neste mundo.
Mas no existe neste mundo Estado espiritual algum, pois isso a mesma
coisa que o Reino de Cristo, do qual ele mesmo disse no ser deste mundo.
Mas existir no outro mundo, quando da ressurreio, quando os que viveram
justamente e acreditaram que ele era o Cristo se erguerem (apesar de terem
morrido como corpo naturais) como corpos espirituais. E ser ento que nosso
Salvador julgar o mundo, e vencer seus adversrios, e fundar um Estado
espiritual. Entretanto, dado no existirem face da terra homens cujos corpos
sejam espirituais, no pode haver nenhum Estado espiritual entre homens que
ainda existem carnalmente, a no ser que consideremos um Estado os
pregadores que tm a misso de ensinar e preparar os homens para sua
recepo no Reino de Cristo quando da ressurreio, o que j provei no ser
um Estado. (HOBBES, 2000, p. 406).
HOBBES afirma a supremacia do soberano em face da igreja, devendo esta se

submeter ao poder do soberano.
Inestimvel
contributo
de
John Locke
(1632-1704)
para o
desenvolvimento do pensamento concernente liberdade religiosa.

As bases da tolerncia lockeana devem situar-se na sua viso da separao
Igreja/Estado e no seu ceptcismo religioso.
422
Como v Locke a separao Igreja/Estado? O Estado, no seu pensamento,

uma comunidade essencialmente econmica, que deve tutelar a vida, a
liberdade e os bens particulares dos cidados; no pode intervir a onde no
entre em jogo a prosperidade material; a Igreja, entretanto, para ele uma
comunidade privada, cujo poder s se estende esfera espiritual, que no pode
transcender as formas espirituais da vida religiosa, inoperantes para as aces
quotidianas. Portanto, o mbito do poder poltico distingue-se do mbito
religioso nos seguintes termos: o poder do Estado no se estende salvao
das almas porque consiste unicamente na coaco, enquanto a religio se
baseia na convico interior do esprito; a Igreja, entretanto, no deve coagir,
recorrendo s a exortaes e conselhos. (ADRAGO, 2002, p. 60).
Logo, LOCKE defende a tese da separao entre Igreja e Estado, ficando a

igreja relegada ordem privada.
A tolerncia para com os defensores de opinies opostas em questes
religiosas est to de acordo com o Evangelho de Jesus Cristo e com a razo
pura da humanidade, que parece monstruoso que os homens sejam to cegos a
ponto de no perceberem a necessidade e a vantagem disso diante de uma luz
to clara. (LOCKE, 1999, p. 242).
(...)
Segundo, nenhum indivduo tem qualquer direito, de nenhuma maneira, de
prejudicar outra pessoa em seus bens civis porque ele pertence a outra igreja
ou a outra religio. Todos os direitos e privilgios que lhe pertencem, como
homem ou como cidado, so inviolveis e devem ser preservados. Isso no
funo da religio. Nenhuma violncia ou injria deve ser-lhe aplicada, seja
ele cristo ou pago. (LOCKE, 1999, p. 250).
Ainda que LOCKE (1999, p. 278) afirme que no devem de forma alguma
ser tolerados os que negam a existncia de Deus, mostrando-se dessa forma intolerante
para com os ateus, sua contribuio para o desenvolvimento do pensamento acerca da
liberdade religiosa e tolerncia religiosa foram de grande importncia.
Na contemporaneidade, a liberdade religiosa preconizada pela ONU e
demais organizaes internacionais, e tal princpio vm sendo insculpido nas constituies
da maioria dos pases do mundo. Como assinala GUERREIRO (2005, p. 49)
O artigo 16 da Declarao de Direitos da Virgnia, de 12 de Junho de 1776,
consistiu na primeira proclamao da liberdade religiosa num catlogo de
direitos fundamentais: A religio, as obrigaes para com o nosso Criador e a
forma de as cumprir, s podem ser prescritas pela razo e pela convico, no
pela fora ou pela violncia; e, por conseguinte, todos os homens tm
igualmente direito ao livre exerccio da religio, de acordo com os ditames da
423
sua conscincia; e dever de todos praticar a benevolncia crist, o amor e a

caridade para com os outros.
Em 1791, a Primeira Emenda prescreve que: o Congresso no far qualquer
lei respeitante ao estabelecimento da religio ou proibindo o seu livre
exerccio.
A mesma autora (2005, p. 51) faz aluso ao artigo 10 da Declarao

Universal dos Direitos do Homem e do Cidado que prescreve: ningum deve ser
inquietado pelas suas opinies, incluindo as opinies religiosas, contanto que a
manifestao delas no perturbe a ordem pblica estabelecida pela lei.
O artigo 5, inciso VI da Constituio Federal dispe: inviolvel a liberdade
de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e
garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias.
Essa liberdade religiosa se expressa de trs formas: liberdade de crena,
liberdade de culto e a liberdade de organizao religiosa. A cada indivduo dada A
liberdade de escolher sua religio e crena, aderindo ou no a uma determinada religio, e
at mesmo de ser ateu. Essa crena se exterioriza atravs de cultos, reunies e
manifestaes, de acordo com os hbitos da religio, sem sofrimento de qualquer sano
por parte do Estado. A liberdade de organizao religiosa diz respeito possibilidade de
estabelecimento e organizao das igrejas e suas relaes com o Estado (SILVA, 2004,
P. 249). Neste mesmo sentido, oportuna a anlise do eminente jurista lusitano JORGE
MIRANDA (1993, p. 359)
Sem plena liberdade religiosa, em todas as suas dimenses compatvel com
diversos tipos jurdicos de relaes das confisses religiosas com o Estado
no h plena liberdade cultural, nem plena liberdade poltica. Tal como, em,
contrapartida, a onde falta a liberdade poltica a normal expanso da
liberdade religiosa fica comprometida ou ameaada.
A liberdade religiosa no consiste apenas em o Estado a ningum impor
qualquer religio ou a ningum impedir de professar determinada crena.
Consiste, ainda, por um lado, em o Estado permitir ou propiciar a quem seguir
determinada religio o cumprimento dos deveres que dela decorram (em
matria de culto, de famlia ou de ensino, por exemplo) em termos razoveis.
E consiste por outro lado (e sem que haja qualquer contradio), em o Estado
no impor ou no garantir com as leis o cumprimento desses deveres.
To-pouco o fenmeno possui expresso meramente individual; ele tambm
um fenmeno comunitrio. As pessoas vivem-no em conjunto, prestam culto
em conjunto e sentem mesmo que a religio implica uma relao de umas com
424
as outras pessoas. A liberdade religiosa tambm a liberdade das confisses

religiosas.
Se o Estado, apesar de conceder aos cidados o direito de terem uma religio,
os puser em condies que os impeam de a praticar, a no haver liberdade
religiosa. E tambm no haver liberdade religiosa, se o Estado se transformar
em polcia das conscincias, emprestando o seu brao o brao secular s
confisses religiosas para assegurar o cumprimento pelos fiis dos deveres
como membros dessas confisses.
certo que, assim como as demais liberdades, a liberdade religiosa no

absoluta: qualquer ato atentatrio a lei proibido e passvel de responsabilidade civil e
criminal, todavia, um direito constitucionalmente garantido e que deve ser vivenciado na
sua relao como os demais direitos e princpios jurdicos.
4. Da autonomia do paciente
4.1. Do direito vida e a livre disponibilidade
O direito vida o fundamento dos demais direitos, garantido
constitucionalmente como bem inviolvel e tambm indisponvel.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil elenca em seu artigo 5 os
direitos e deveres individuais e coletivos dos cidados, mencionando no seu caput o direito
fundamental vida: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
A vida interessa tanto ao indivduo quanto coletividade, possuindo ento,
valor social. Ao Estado cabe o papel de preservar a vida. A Constituio Federal
assegura, portanto, o direito vida, cabendo ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo,
sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna
quanto subsistncia (MORAES, 2002, p.87). Nesse sentido o direito vida est
intimamente ligado idia de dignidade da pessoa humana, este ltimo consagrado no
artigo 1 inciso III da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Dignidade da
pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos
fundamentais do homem, desde o direito vida. (SILVA, 2004, p. 105).
425
Partindo da premissa que o direito vida o principal direito fundamental de

onde emanam os demais direitos e, ligado dignidade da pessoa humana, nosso
ordenamento jurdico no permite a disponibilidade do direito vida. Mesmo em fase
terminal, o indivduo ou algum por ele no pode dispor da prpria vida, fato que, de
evidncia, coloca a eutansia em situao antagnica ao precitado direito vida.
(ARAJO, 2003, p. 104).
4.2. Liberdade de escolha do paciente em submeter-se ou no transfuso de sangue

No ordenamento jurdico brasileiro no existe lei que proba a recusa pelo
paciente em receber a transfuso de sangue assim como qualquer outro tratamento mdico
indesejado, prevalecendo a autonomia do paciente em escolher ou submeter-se a
determinado tratamento mdico. Trata-se de opo individual, assim como a procura de
auxlio mdico. Ningum ser constrangido a fazer algo que no quer. o que menciona o
Princpio da Legalidade disposto na Carta Magna em seu artigo 5 inciso II: ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Se houver
violao a esse direito individual se estar praticando o crime de constrangimento ilegal,
salvo se justificado o iminente perigo de vida. Neste sentido tipifica o Cdigo Penal, em
seu artigo 146, caput:
Art. 146 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou
depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de
resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.
Entretanto, o pargrafo 3, I, do referido artigo assim dispe:

3 - No se compreendem na disposio deste artigo:
I - a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de
seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;
Portanto, a recusa no deve ser tomada como regra geral. Se for analisada a
real necessidade do ato, em caso de risco de vida do paciente, deve ser realizado mesmo
em caso de recusa. Caso contrrio, a vontade do paciente deve ser respeitada se o mesmo
se recusar.
426
4.3. O consentimento informado e a autonomia

Para todo e qualquer tipo de tratamento ou procedimento mdico
necessariamente deve haver o consentimento do paciente. Ele ter autonomia em aceitar
ou no.
A autonomia geralmente entendida como a capacidade, de cada um de ns,
de viver a sua vida de acordo com razes e motivos tidos como seus e no
produto de foras externas poderosas ou manipuladoras. um dos valores
centrais na filosofia kantiana mas tambm na filosofia de John Stuart Mill.
Embora pressuponha liberdade, autonomia mais do que a possibilidade de
agir sem constrangimentos internos ou externos e com suficientes recursos e
poder para tornar os desejos de cada um efectivos. A autonomia relaciona-se
com a prpria independncia e autenticidade dos desejos que nos movem.
(GUERREIRO, 2005, p. 98).
No que se refere transfuso de sangue, esta somente poder ser realizada

mediante consentimento do paciente. Logo, o mdico tem o dever de informar o paciente,
uma vez que atravs desta informao que obter o consentimento do paciente,
eximindo destarte o mdico de eventual responsabilidade. A informao dever esclarecer
o paciente quanto aos benefcios ou riscos do procedimento ou tratamento que ser
realizado. Esse consentimento denominado pela biotica de consentimento informado,
outro princpio da biotica que decorre da autonomia, quando o paciente, bem informado,
poder expressar seu consentimento escolhendo o que julgar melhor de conformidade com
o seu interesse.
A biotica discorre Joaquim Clotet, ocupa-se dos problemas ticos referentes
ao incio e fim da vida humana, dos novos mtodos de fecundao, da seleo
de sexo, da engenharia gentica, da maternidade substitutiva, das pesquisas
em seres humanos, dos transplantes de rgos, dos pacientes terminais, das
formas de eutansia entre tantos temas atuais. Seria, em sntese, o estudo de
todas as implicaes relevantes da tica aos problemas gerados pelo progresso
da cincia ou o novo semblante da tica cientfica. (KFOURI NETO, 2007,
p. 34).
A medicina passou por transformaes ao longo do tempo, agindo de forma a

respeitar o paciente, e no trat-lo meramente como sujeito passivo no qual ser realizada
uma interveno por parte do mdico. Assim, direito do paciente ser informado pelo
427
mdico do tratamento a ser aplicado, dos procedimentos a serem realizados, e assim poder
ou no consentir com o tratamento.
As pessoas adultas bem informadas e competentes tem o direito de recusar
tratamento mdico, mesmo se a recusa puder resultar em morte provvel.
Muitas pessoas acreditam que h destinos piores que a morte, e querem
sacrificar parte de suas vidas em troca de uma melhor qualidade de vida.
No sentido de promover a autonomia do doente, os mdicos esto obrigados a
informar seus pacientes sobre os riscos, benefcios, alternativas e desfechos
esperados das intervenes terminais. (TIERNEY JR, 2001, p. 107).
O consentimento informado fundamentalmente importante, o que se pode

depreender do julgado abaixo fazendo referncia condenao de um profissional mdico
indenizao em decorrncia da falta de informao ao paciente:
Apelao Cvel 595.182.346 do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
Com efeito, o demandado, cirurgio-plstico, com extenso currculo juntado s
fls. 35/44, certamente teria condies- melhores que as da autora - de avaliar,
com base na tcnica que tem, a obrigao de dominar, exatamente em funo
da especialidade que est a exercer, de informar autora eventuais riscos
decorrentes de um resultado no compatvel com as suas (dela) expectativas.
(...)Se, ao revs, preferiu silenciar, deixando-a ignorante de informaes a
respeito dos riscos de algum problema, assumiu ele, isoladamente, todos os
nus da consequentes.(...) Em se tratando de mdico age ele com culpa e est
obrigado a ressarcir o dano se, sem o consentimento espontneo do paciente,
submete-o a tratamento do qual lhe advm sequelas danosas. (...)Sem dvida,
o valor da vida humana em sua plenitude e o consequente reconhecimento
da autonomia da vontade e da necessidade de acesso informao para o
exerccio desta autonomia que fundamenta esse processo de atribuio de
significao jurdica s condutas que expressam o consentimento
informado.(Bonfim, 2013) 9
O Cdigo de tica Mdica no captulo IV Dos Direitos Humanos, em seu

artigo 46 assim preceitua:
vedado ao mdico:
Art. 46. Efetuar qualquer procedimento mdico sem o esclarecimento e o
consentimento prvios do paciente ou de seu responsvel legal, salvo em
iminente perigo de vida. (COUTINHO, 1994, p. 59).
BONFIM, Roberta. Transfuso de sangue: liberdade de conscincia versus responsabilidade mdica.

Disponvel
em:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=334. Acesso em 11 de janeiro de
2.013.
428
Com o fito de eximir o mdico de responsabilidade, o consentimento dever

ser manifestado preferencialmente de forma exarada ou, em sendo verbal, na presena de
testemunhas.
5. A responsabilidade mdica face transfuso de sangue

A responsabilidade mdica est regulamentada no Cdigo Civil em seu cap.
IX, tratando da Responsabilidade Civil. O artigo 951 do C.C. assim ordena:
O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao
devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia,
imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal ,
causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho.
No mesmo sentido dispem os artigos 186 e 927 do Cdigo Civil.

Art. 186 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
impercia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito.
Art. 927 - Aquele que, por ato ilcito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo.
H que se considerar ainda que, via de regra, a obrigao do mdico tem

natureza contratual, consistindo em uma obrigao de meio e no de resultado. o que se
depreende da doutrina:
(...) a responsabilidade do mdico no campo do contrato limitada, pois em
rigor, o fato de o esculpio no conseguir curar o doente no significa que
inadimpliu a avena. Isso se d porque, ordinariamente, a obrigao assumida
pelo mdico uma obrigao de meio e no de resultado. (RODRIGUES,
2003, p. 248).
Depreende-se dos dispositivos legais e doutrina que a atuao do mdico deve

ser norteada no sentido de salvaguardar a vida do paciente, sendo esta uma obrigao de
meio e no de resultado. Nesse sentido, tal responsabilidade subjetiva, havendo a
necessidade da presena do elemento culpa para que se configure. J os hospitais e clnicas
429
tm responsabilidade objetiva, logo, presumida, no sendo considerada a culpa. Neste caso

a obrigao de reparar o dano decorre da existncia do nexo causal entre o ato e o dano,
estando prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 14, 4:
4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada
mediante a verificao de culpa.
A responsabilidade objetiva conduz teoria do risco. o que afirma KFOURI

NETO (2007, p. 64):
A teoria do risco integral, estdio mais avanado, no admite qualquer prova
conducente ausncia de reparao: bastar a existncia do dano e seu autor,
em qualquer hiptese, estar obrigado ao ressarcimento. Mesmo em se
tratando de responsabilidade civil do Estado, os doutrinadores repelem este
ltimo posicionamento terico, que favoreceria as mais diversas fraudes.
Exige-se, por bvio, para se caracterizar a culpa objetiva que fique

demonstrada a negligncia, imprudncia ou impercia. Assim sendo, no que respeita a uma
obrigao de meio, no haver presuno de culpa do mdico, cumprindo quele que
alega o dano provar a existncia de culpa por parte do demandado.
No que respeita transfuso de sangue em face da recusa do paciente em se
submeter a tal procedimento por convices religiosas, como no caso das Testemunhas de
Jeov, o mdico enfrenta uma difcil situao, pois de um lado se impe o seu dever de
salvar vidas, entretanto, se atua sem o consentimento do paciente e contra a sua vontade
poder vir a sofrer sanes de natureza civil e penal.
A resoluo n 1.021/80 do Conselho Federal de Medicina procurou tratar
esta matria nos seguintes termos:10
O problema criado, para o mdico, pela recusa dos adeptos da Testemunha de
Jeov em permitir a transfuso sangnea, dever ser encarada sob duas
circunstncias:
1 - A transfuso de sangue teria precisa indicao e seria a teraputica mais
rpida e segura para a melhora ou cura do paciente.
10
Resoluo
CFM
n
1021/80.
Portal
do
Mdico.
Disponvel
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1980/1021_1980.htm. Acesso em 08.01.2013.
em
430
No haveria, contudo, qualquer perigo imediato para a vida do paciente se ela

deixasse de ser praticada.
Nessas condies, deveria o mdico atender o pedido de seu paciente,
abstendo-se de realizar a transfuso de sangue.
No poder o mdico proceder de modo contrrio, pois tal lhe vedado pelo
disposto no artigo 32, letra "f" do Cdigo de tica Mdica:
No permitido ao mdico:
f) exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente resolver
sobre sua pessoa e seu bem-estar.
2 - O paciente se encontra em iminente perigo de vida e a transfuso de
sangue a teraputica indispensvel para salv-lo.
Em tais condies, no dever o mdico deixar de pratic-la apesar da
oposio do paciente ou de seus responsveis em permiti-la.
O Conselho Federal de Medicina, com esta resoluo disciplinou a matria. O

mdico, sem o consentimento do paciente ou seu responsvel, provado o grave e iminente
risco de vida, poder efetuar a transfuso sangunea, no sendo possvel neste caso
atribuir-lhe culpa, pois est agindo no interesse de salvar a vida do paciente sob sua
responsabilidade.
O mesmo se aplica no caso de menores sob guarda e responsabilidade de seus
pais. O mdico, em caso de iminente risco de vida do menor poder realizar a transfuso
de sangue, mesmo contra a vontade dos pais ou responsveis, pois estar atuando nos
termos do que disciplina a Constituio Federal em seu artigo 227, sempre buscando o
que for melhor para salvar a vida da criana, agindo em seu melhor interesse, e no de
acordo com os interesses dos pais.
6. Direito vida versus liberdade religiosa: uma coliso de direitos fundamentais a
ser dirimida luz da hermenutica constitucional
Se por um lado a Constituio Federal afirma o direito liberdade de
conscincia e de crena (art. 5, VI), por outro lado garante o direito vida (artigo 5, I),
sendo ambos direitos fundamentais, tendo em vista que so imprescindveis condio
humana, logo, uma coliso entre esses dois direitos exige uma interpretao constitucional
com o fim de dirimi-lo.
431
Estes princpios por sua vez no so absolutos e podem vir a colidir. Sempre
que o exerccio de um direito fundamental colocar o seu titular em choque com o
exercente de outro, teremos uma situao de coliso de direitos. (MORAES, 2008, p.
35). Por sua vez, a vida, para que se manifeste de forma plena precisa levar em conta no
qualquer vida, mas uma vida digna. Assim, a dignidade da pessoa humana emerge como
um dos principais princpios constitucionais (CF, art. 1, III).
A liberdade religiosa, de crena e de conscincia como princpio constitucional
deve prevalecer na medida em que se trate de paciente consciente e capaz de manifestar
sua convico religiosa. Em tal situao o mdico deve respeitar a vontade do paciente e
no proceder transfuso de sangue, buscando tratamentos alternativos disponveis pela
cincia, neste caso sem a utilizao de sangue. Neste caso tanto a liberdade quanto a
dignidade da pessoa so respeitados.
Outrossim, caso esteja o paciente em iminente risco de morte o mdico tem o
dever legal e tico de efetuar o ato transfusional, mesmo havendo recusa manifesta pelos
responsveis do paciente, sem que sua conduta seja tipificada como constrangimento
ilegal. Igual procedimento deve ser efetuado em se tratando de menores sob as mesmas
circunstncias.
No caso, trata-se de uma coliso de princpios, devendo tal questo ser
resolvida recorrendo melhor hermenutica constitucional. o que analisa BARROSO
(2010, p. 330-331).
A distino qualitativa entre regra e princpio um dos pilares da moderna
dogmtica constitucional, indispensvel para a superao do positivismo
legalista, em que as normas se cingiam a regras jurdicas. A Constituio
passa a ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras,
permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de
realizao dos direitos fundamentais desempenham papel central. A mudana
de paradigma nessa matria deve especial tributo sistematizao de Ronald
Dworkin. Sua elaborao acerca dos diferentes papis desempenhados por
regras e princpios ganhou curso universal e passou a constituir o
conhecimento convencional na matria.
Regras so proposies normativas aplicveis sob a forma de tudo ou nada
Ialll or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de
modo direto e automtico, produzindo seus efeitos. (...) O comando objetivo
e no d margem a elaboraes mais sofisticadas acerca de sua incidncia.
432
Uma regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla
se for invlida, se houver outra mais especfico ou se no estiver em vigor. Sua
aplicao se d, predominantemente, mediante subsuno.
Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento
tico, uma deciso poltica relevante, e indicam determinada direo a seguir.
Ocorre que, em ordem pluralista, existem outros princpios que abrigam
decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A coliso
de princpios, portanto, no s possvel como faz parte da lgica do sistema,
que dialtico. Por isso a sua incidncia no pode ser posta em termos de tudo
ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princpios uma
dimenso de peso ou importncia. vista dos elementos do caso concreto, o
intrprete dever fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com
antagonismos inevitveis, como os que existem entre a liberdade de expresso
e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a interveno estatal, o direito de
propriedade e a sua funo social. A aplicao dos princpios se d,
predominantemente, mediante ponderao
Ferreira Filho (2008, p. 397) expe as fases da ponderao:
So trs as fases da ponderao. Primeiramente, o aplicador identifica as

normas veiculadores de direitos fundamentais que esto em conflito. Depois,
passa a examinar a situao ftica e sua repercusso sobre as normas
conflitantes. Na ltima fase, que a da deciso, deve haver uma apreciao
conjunta dos diferentes grupos de normas e a repercusso dos fatos sobre eles,
com o desiderato de atribuir pesos aos diferentes elementos em coliso,
determinando quais devem prevalecer e em que intensidade.
Todos os direitos fundamentais esto diretamente ligados ao princpio da

dignidade da pessoa humana, sendo este um princpio catalisador dos direitos
fundamentais, e considerando que no existe uma hierarquia entre os direitos
fundamentais, nenhum deve preponderar em detrimento do outro. Entretanto, quando a
limitao desse direito trouxer prejuzo mais grave dignidade humana, haver nesse caso
que se ponderar sobre qual direito proporcionar mais dignidade pessoa.
No caso da transfuso de sangue a ponderao dever ser feita quando o ato
transfusional for o nico meio para salvaguardar a vida humana. Neste caso, a vida deve
prevalecer sobre a liberdade religiosa.
A vida pressuposto existencial liberdade religiosa e aplicando-se a medida
de ponderao do princpio da dignidade da pessoa humana, o direito vida tem maior
433
relevncia, pois representa maior dano dignidade da pessoa humana a perda ou sacrifcio
da vida. o que se depreende da jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul infracitada:
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul

Processo n. 595000373
Relator: Srgio Gischkow Pereira.
Apelao Cvel
Ementa: Cautelar. Transfuso de sangue. Testemunhas de Jeov. No cabe ao
poder judicirio, no sistema jurdico brasileiro, autorizar ou ordenar
tratamento
mdico-cirrgicos
e/ou
hospitalares,
salvo
casos
excepcionalssimos e salvo quando envolvidos os interesses de menores. Se
iminente o perigo de vida, direito e dever do mdico empregar todos os
tratamentos, inclusive cirrgicos, para salvar o paciente, mesmo contra a
vontade deste, e de seus familiares e de quem quer que seja, ainda que a
oposio seja ditada por motivos religiosos. Importa ao mdico e ao hospital
demonstrar que utilizaram a cincia e a tcnica apoiadas em sria literatura
mdica, mesmo que haja divergncias quanto ao melhor tratamento. O
judicirio no serve para diminuir os riscos da profisso mdica ou da
atividade hospitalar. Se transfuso de sangue for tida como imprescindvel,
conforme slida literatura mdico-cientfica (no importando naturais
divergncias), deve ser concretizada, se para salvar a vida do paciente, mesmo
contra a vontade das testemunhas de Jeov, mas desde que haja urgncia e
perigo iminente de vida (art-146, par-3, inc-i, do cdigo penal). caso concreto
em que no se verificava tal urgncia. o direito vida antecede o direito
liberdade, aqui includa a liberdade de religio e falcia argumentar com os
que morrem pela liberdade pois, a se trata de contexto ftico totalmente
diverso. no consta que morto possa ser livre ou lutar por sua liberdade. h
princpios gerais de tica e de direito, que alis norteiam a carta das naes
unidas, que precisam se sobrepor as especificidades culturais e religiosas; sob
pena de se homologarem as maiores brutalidades; entre eles esto os
princpios que resguardam os direitos fundamentais relacionados com a vida e
a dignidade humanas. Religies devem preservar a vida e no extermin-la.
(apelao cvel n 595000373, sexta cmara cvel, tribunal de justia do Rio
Grande do Sul)11.
Deciso semelhante foi tomada pelo juiz da 10 Vara Cvel da Comarca de

Belo Horizonte/MG:
O juiz da 10 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte (MG), Jos Nicolau
Masselli, concedeu liminar autorizando um hospital a efetuar transfuso de
sangue em um paciente idoso, internado em estado grave e que se opunha
realizao do procedimento, por ser testemunha de Jeov. Os adeptos da
11
Disponvel em: http://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/31308/transfusao_sangue.pdf. Acesso em

12.01.2013.
434
religio no aceitam receber sangue de terceiros, por considerarem que a

prtica desrespeita suas orientaes religiosas. Cabe recurso deciso.
Apresentando um quadro de Hematmese (vmito com a presena de sangue),
diabetes e hipertenso, o juiz considerou que a transfuso necessria em
face do quadro eminente de risco de morte, explicitado em relatrio mdico
que foi apresentado no pedido do hospital.
O pedido de liminar baseou-se na Constituio Federal, que, mesmo
assegurando a liberdade de credo, preceitua que a vida o bem maior de todo
homem. O hospital tambm se baseou no artigo 135 do Cdigo Penal, que
caracteriza como crime deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo
sem risco pessoal (...) pessoa em grave e iminente perigo. O hospital alegou
que acima da liberdade de credo, est o direito vida.
Para o juiz que deferiu a liminar, a ningum dado o direito de dispor da
vida, de modo que o direito liberdade religiosa no pode sobrepor ao direito
vida, nosso bem, constituindo dever de todos preserv-la.12
O Tribunal de Justia de So Paulo tem tomado deciso semelhante, seno vejamos:
INDENIZAO - Responsabilidade civil - Danos moral e material Desrespeito a crena religiosa - Transfuso de sangue - Autora Testemunha de
Jeov - No cabimento - Interveno mdica procedida to-somente aps
esgotados outros tratamentos alternativos - Prevalncia da tutela vida sobre
suas convices religiosas - Recurso no provido - JTJ 256/125
INDENIZATRIA - Reparao de danos - Testemunha de Jeov Recebimento de transfuso de sangue quando de sua internao - Convices
religiosas que no podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela
Constituio Federal que a vida - Conduta dos mdicos, por outro lado, que
se pautou dentro da lei e tica profissional, posto que somente efetuaram as
transfuses sangneas aps esgotados todos os tratamentos alternativos Inexistncia, ademais, de recusa expressa a receber transfuso de sangue
quando da internao da autora - Ressarcimento, por outro lado, de despesas
efetuadas com exames mdicos, entre outras, que no merece acolhido, posto
no terem sido os valores despendidos pela apelante - Recurso no provido.
(Apelao Cvel n. 123.430-4 - Sorocaba - 3 Cmara de Direito Privado Relator: Flvio Pinheiro - 07.05.02 - V.U.)
INDENIZAO - Responsabilidade civil - Danos moral e material Desrespeito a crena religiosa - Transfuso de sangue - Autora Testemunha de
Jeov - No cabimento - Interveno mdica procedida to-somente aps
esgotados outros tratamentos alternativos - Prevalncia da tutela vida sobre
suas convices religiosas - Recurso no provido - JTJ 256/12513
12
Disponvel
em:
http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/22410/liminar+permite+que+hospital+faca+transfusao
+de+sangue+em+testemunha+de+jeova.shtml. Acesso em 12.01.2013.
13
Disponvel em http://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/31308/transfusao_sangue.pdf. Acesso em
12.01.2013.
435
Depreende-se das jurisprudncias supracitadas que os tribunais brasileiros tem

sobreposto o valor vida ao valor liberdade religiosa ou de crena ao julgar aes que
tenham por objeto a transfuso de sangue realizada sem o consentimento do paciente
quando o risco de morte do paciente iminente e a condio para salvar sua vida a
transfuso de sangue, o mesmo se aplicando a menores cujos pais ou responsveis
recusam autorizar a realizao da transfuso de sangunea.
Consideraes finais
Em que pesem as crenas religiosas e a adeso e profisso de f das pessoas
em uma determinada religio, e o fato de a Constituio Federal e demais legislaes
ordinrias respeitarem este direito, qual seja, da liberdade de crena e de conscincia,
certo que a Constituio Federal e legislao ordinria tambm garantem o direito vida e
integridade fsica, bem como a dignidade da pessoa humana.
H que se considerar ainda que, no obstante a Constituio Federal garanta a
liberdade religiosa e de crena, o Estado Brasileiro laico, devendo a conduta de seus
cidados ser pautada pela legislao vigente no pas, o mesmo se aplicando no que se
refere ao exerccio da profisso, mormente a profisso mdica, devendo este profissional,
pelo imperativo de sua profisso se diligenciar em salvar vidas, usando de todos os
procedimentos mdicos legtimos disponveis, inclusive da transfuso de sangue para
alcanar este desiderato.
De incio configura-se uma coliso de direitos fundamentais: vida x liberdade
de crena religiosa. Entretanto, face ao caso concreto de uma pessoa membro das
Testemunhas de Jeov recusar a submeter-se ao procedimento teraputico de transfuso
de sangue, ou proibir que algum que esteja sob sua guarda o faa, necessrio se far que
o profissional da sade, no caso o mdico, se oriente no sentido de respeitar a vontade do
paciente desde que seja possvel realizar procedimentos alternativos ou desde que no haja
iminente risco de vida do paciente, caso contrrio dever proceder a respectiva
interveno, realizando a transfuso de sangue, pois neste caso o valor vida prevalece
436
sobre o valor liberdade de religio. Em assim agindo, o profissional mdico estar atuando
nos estritos limites do Cdigo de tica Mdica, nos termos definimos pelo Conselho
Federal de Medicina do Brasil e nos termos jurdico-axiolgicos presentes na Constituio
Federal.
Os tribunais do pas de igual forma tm decidido em favor dos mdicos que
realizaram a transfuso de sangue quando o fizerem em situao que configurava iminente
risco de morte para o paciente caso a transfuso no ocorresse. Os tribunais ao julgar, tm
procedido a uma ponderao de valores e concludo que o valor vida deve prevalecer
sobre o valor liberdade religiosa.
Entendemos que os tribunais tm agido corretamente nestes casos, tendo em
vista que vivemos em um Estado laico, e cabe ao Estado garantir a vida das pessoas, bem
como apoiar as aes mdicas que tenham este mesmo desiderato, dentro dos limites
acima elencados.
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439
O TERCEIRO SETOR NA PROMOO DO ACESSO JUSTIA

EL TERCER SECTOR EN LA PROMOCIN DEL ACCESO A LA JUSTICIA
Rodrigo dos Santos Ribeiro1

Rodrigo Pereira Moreira 2
RESUMO
O presente estudo abordou, como objetivo geral, a realizao de parcerias do Estado com o
Terceiro Setor na soluo de conflitos por mecanismos consensuais. O tema ganhou relevo
diante da denominada crise do Poder Judicirio, que pode ser sintetizada na ineficincia do
Estado na prestao da tutela jurisdicional e na compreenso de que a soluo advinda por
mecanismos consensuais pode produzir melhores resultados do que a prpria resoluo feita
pela via judicial. Nesse sentido, relacionou-se uma nova compreenso do acesso justia,
com a introduo e expanso da atuao do Terceiro Setor no Brasil, o qual, diante da adoo
de polticas neoliberais, ganhou espao e necessita de regulamentao legislativa e de estudos
doutrinrios. Para tanto, utilizou-se o mtodo dedutivo e os procedimentos tcnicos
bibliogrfico e documental.
Palavras-chave: Mecanismos consensuais; Terceiro Setor; Parcerias do Estado.
RESUMEN
Este estudio se centro, como objetivo general, en la consecucin de asociaciones del Estado
con el Tercer Sector para resolucin de conflictos por mdio de los mecanismos consensuales.
El tema gan importncia con el comienzo de la llamada crisis del Poder Judicial, que se
puede sintetizar en la ineficiencia del Estado en la provisin de revisin judicial y la
comprensin de que la solucin surja de mecanismos consensuales puede producir mejores
resultados que la resolucin real hecha por los tribunales. De esta manera, se relacion esa
nueva compreension del acceso a la justicia con la introduccin y expansin de la actuacin
del tercer Sector en Brasil, que delante de la adopcin de polticas neoliberais, gan espacio y
necesita de reglamentacin legislativa y de estudios doctrinrios. Para ello, se utiliz el
mtodo deductivo y le procedimiento tcnico literario y documental.
Palabras clave: Mecanismos consensuales; Tercer Sector; Asociaciones Del Estado.
Mestrando em Direito Pblico na Faculdade de Direito Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal de
Uberlndia. Bolsista da CAPES.
2
Mestrando em Direito Pblico na Faculdade de Direito Prof. Jacy de Assis da Universidade Federal de
Uberlndia. Bolsista da CAPES.
440
INTRODUO
Pretende-se abordar a realizao de parcerias do Estado com o Terceiro Setor na
soluo de controvrsias por mecanismos consensuais, dentre eles a mediao e a conciliao,
instrumentos que podem ser utilizados, inclusive, para uma melhor restaurao do
relacionamento dos conflitantes, dando-se enfoque na poltica implementada pela Resoluo
n 125 de 29 de Novembro de 2010 do Conselho Nacional de Justia (CNJ). O principal
objetivo desta denominada Poltica Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de
Interesses tornar efetivo o princpio constitucional do acesso justia (art. 5, XXXV da
Constituio Federal), principalmente do acesso ordem jurdica justa.
Esta nova viso est de acordo com teoria desenvolvida por Mauro Cappelletti
(2002), que apresenta as denominadas ondas de acesso justia, que seriam as mudanas,
at mesmo cronolgicas, que tiveram como fim proporcionar o acesso justia. Boaventura
de Sousa Santos (2008), no mesmo sentido, prope uma revoluo democrtica do acesso
justia, em que sua prpria expanso seria um fator de melhoria e desenvolvimento deste.
Indique-se, ainda, que com o advento dos ideais neoliberais floresceu o pensamento
relacionado ao distanciamento do Estado para com as polticas sociais, de modo que houve o
crescimento da atuao do Terceiro Setor, que, sinteticamente, pode ser denominado como
um segmento da sociedade envolvido por entes privados, seja conjunto de pessoas ou uma
singularidade, que atuam em atividades pblicas no especficas.
Com o fito de realizar a investigao, analisou-se a doutrina de diversos autores
nacionais, atravs do mtodo dedutivo, com o uso da pesquisa bibliogrfica e documental de
livros, peridicos e outros meios de divulgao, a fim de formar uma convico forte a
respeito do tema, de maneira a proporcionar um estudo aprofundado para que possa ser
utilizado em outras investigaes posteriores.
A importncia do tema no contexto jurdico consiste em desenvolver uma abordagem
nova e ainda em construo no Brasil e no Mundo, haja vista a tendncia mundial da qual
Mauro Cappelletti (2008) diz ser a terceira onda de mudanas no campo jurisdicional,
referente nova compreenso do acesso justia e suas implicaes sociais. No contexto
social, a relevncia reside no progresso da captao do tema, de modo que sirva para a sua
maior insero em um contexto de comunidade.
Pretende-se relacionar o desenvolvimento do Terceiro Setor no Brasil com a adoo
de polticas neoliberais, alm da indicao da possibilidade de sua utilizao para a soluo de
conflitos por mecanismos consensuais, como o caso da conciliao e mediao. a anlise
441
de dois movimentos pelos quais passa o Direito nos ltimos anos, quais sejam: o
desenvolvimento da doutrina e legislao acerca do Terceiro Setor e sua compreenso e a
anlise de mecanismos alternativos de soluo de conflitos, frente denominada crise do
Judicirio.
1. O AVANO DO NEOLIBERALISMO
Para compreender o desenvolvimento do Terceiro Setor no Brasil, necessria a
abordagem do neoliberalismo.
O Estado Social, desenvolvido aps a Segunda Guerra Mundial passou por uma crise
que resultou na adoo de ideais neoliberais, principalmente no perodo da dcada de 90 do
sculo XX. As polticas pblicas sociais foram diminudas a fim de haver uma conteno de
gastos, ao passo que a demanda por estes servios aumentou de maneira vultuosa, seja pela
elevao da escolaridade das pessoas e disponibilizao de maior informao, seja pelo
aumento da populao.
Foi no governo Collor que floresceu o cenrio neoliberal no Brasil, o qual iniciou a
abertura econmica e comercial do pas, substituindo o at ento modelo vigente de
substituio de importaes. Observou-se nesse perodo a demisso de servidores pblicos, o
enxugamento do aparelho do Estado e privatizaes.
Aps o impeachment de Collor, Itamar Franco, o atual vice, assumiu o poder. As
prximas eleies foram vencidas por Fernando Henrique Cardoso,3 que prosseguiu com o
ideal neoliberal, principalmente numa tentativa de atrair o capital internacional. A marca
desse perodo foram as privatizaes e a desregulamentao do mercado nacional, na busca
pelo equilbrio fiscal. H que se destacar a criao da Lei de Responsabilidade Fiscal, que tem
por finalidade limitar as despesas realizadas por estados e municpios.
Entretanto, a realidade social brasileira demandava por uma atuao mais forte do
Estado, de maneira a promover o bem estar social. Ao passo que a populao aumentou e
ornou-se mais consciente, houve certa desresponsabilizao por parte do Estado, que iniciou o
processo de afastamento para com os problemas sociais. 4
FHC que foi concebido para viabilizar no Brasil a coalizo de poder capaz de dar sustentao e permanncia
ao programa de estabilizao do FMI, e viabilidade poltica ao que falta ser feito das reformas preconizadas
pelo Banco Mundial (FIORI, 1997, p. 14).
4
Essa ideologia de exaltao do mercado se expressa atravs de um discurso polmico: ela assume, no mais das
vezes, a forma de uma crtica agressiva a interveno do Estado na economia. O discurso neoliberal procurava
mostrar a superioridade do mercado frente ao estatal (BOITO JR, 1999, p. 45).
442
No caso do acesso justia, a ineficincia do Poder Judicirio e a falta de polticas

pblicas de fomento de melhorias, fez com que um sentimento de frustrao para com o
Estado fosse desenvolvido:
(...) temos mesmo vindo a assistir, em alguns pases, a um deslocamento da
legitimidade do Estado: do poder executivo e do poder legislativo para o
poder judicirio. Esta transferncia de legitimidade um processo gradual,
em alguns Estados a ocorrer mais rapidamente do que em outros. Esse
movimento leva a que se criem expectativas positivas elevadas a respeito do
sistema judicirio, esperando-se que resolva os problemas que o sistema
poltico no consegue resolver. Acontece que a criao de expectativas
exageradas acerca das possibilidades do judicirio , ela prpria, uma fonte
de problemas. Quando analisamos a experincia comparada, verificamos
que, em grande medida, o sistema judicirio no corresponde expectativa.
E, rapidamente, de soluo passa a problema. E, se as expectativas forem
muito elevadas, ao no serem cumpridas, geram enorme frustrao
(SANTOS, 2008, p. 21).
Esse deslocamento de legitimidade para o Poder Judicirio pode ser compreendido,

ademais, pela indicao do movimento denominado judicializao, o qual diverso do
movimento chamado de ativismo judicial. Conforme doutrina de Lus Roberto Barroso (2013,
p. 6), a judicializao um fato, decorrente do amplo rol de direitos consagrados na
Constituio, da maior conscincia deles por parte da populao e pelos mecanismos de
controle de constitucionalidade previstos na Carta Magna. J o ativismo judicial uma
atitude, pela constatao pelo Poder Judicirio de um dficit dos demais poderes, desse modo,
ele passa a ter uma atuao em esferas que, a princpio, no eram de sua competncia. O que
se assistiu nesses ltimos anos no Brasil foi tanto o movimento da judicializao, quanto o do
ativismo judicial.
A poltica neoliberal, dessa forma, fez aumentar a necessidade de atuao mais forte
do Poder Judicirio, como uma garantia para os direitos violados, seja pela no atuao do
Estado, seja pela sua atuao no condizente com suas caractersticas.
Luigi Ferrajolli (2009, p. 26) indica que a atuao deste poder constitui uma garantia
secundria para os direitos fundamentais:
Los derechos fundamentales, de la misma manera que los dems derechos,
consisten em expectativas negativas o positivas a las que corresponden
obligaciones (de prestacin) o prohibiciones (de lesin). Convengo en llamar
garantias primarias a estas obligaciones y a estas prohibiciones, y garantas
secundarias a las obligaciones de reparar o sancionar judicialmente las
lesiones de los derechos, es decir, las violaciones de sus garantias primarias.5
5
Os direitos fundamentais, da mesma forma como outros direitos, consistem em expectativas negativas ou
positivas as quais correspondem obrigaes (de prestaes) ou proibies (de leso). Convm chamar garantias
443
Tendo em vista sua importncia como garantia para os demais direitos, o direito ao
acesso justia considerado inclusive o direito humano mais humano de todos:
O direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como
sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais,
uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido na ausncia de
mecanismos para a sua efetiva reivindicao (CAPPELLETTI; GARTH,
2002, p. 11).
Depreende-se, dessa maneira, a ligao entre as polticas neoliberais implementadas

pelo governo brasileiro nos ltimos tempos e uma maior atuao do Poder Judicirio. Mas
no foi somente este que passou a ter um papel mais ativo na sociedade brasileira. O Terceiro
Setor, com o cenrio favorvel, iniciou um movimento de crescimento, de maneira a atuar em
aes do Estado, embora no exclusivas deste.
2. O TERCEIRO SETOR
Conforme indicado no tpico anterior, com a onda neoliberal que incidiu sobre o
Brasil, o Estado passou a ter uma atuao mais reservada em algumas reas, no intuito de
conteno de gastos e desenvolvimento do setor privado. reas como de telecomunicaes,
siderurgia, foram privatizadas. Outras, como a educao obtiveram experincias com o setor
privado, sendo que no caso da sade houve a administrao de hospitais e centros por
entidades privadas.
A denominao do que o Terceiro Setor variada. Alguns consideram ser qualquer
pessoa, ou grupo de pessoas, que realizam atividades pblicas no privativas do Estado a fim
de atingir o interesse pblico ou o bem comum. Dessa forma, nessa compreenso, um nico
indivduo que realiza estas atividades seria considerado um integrante do Terceiro Setor.
Neste sentido Violin (2006, p. 198) afirma que o Terceiro Setor:
Engloba as pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos de
benefcio pblico e as de benefcio mtuo, as pessoas fsicas voluntrias e as
que trabalham profissionalmente nessas entidades, e os movimentos sociais.
Ou seja, tudo o que no faz parte nem do mercado nem do Estado sem
sentido estrito. Assim, voluntrios, associaes que atuam endogenamente
ou de forma exgena, fundaes privadas, institutos privados sem fins
lucrativos, movimentos sociais ou qualquer agrupamento sem personalidade
jurdica, sindicatos, cooperativas, fazem parte do terceiro setor. Note-se
que esta uma concepo bastante ampla de terceiro setor, no seguida
por parte da doutrina.
primrias estas obrigaes e estas proibies, e garantias secundrias as obrigaes de reparar ou sancionar
judicialmente as leses a estes direitos, ou seja, violaes de suas garantias primrias (traduo livre).
444
J outros autores trazem denominaes mais complexas acerca do instituto. Leandro

Marins de Souza (2011, p. 20) assim aduz: toda ao voluntria, sem intuito lucrativo,
praticada por pessoa fsica ou jurdica de natureza privada, que tenha por finalidade a
prestao ou garantia de direito fundamental, ou a defesa do contedo constitucional.
O Terceiro Setor est colocado em um contexto diverso do Primeiro Setor (o Estado)
e do Segundo Setor (o mercado). Diferencia-se do primeiro por no ser uma esfera pblica e
do segundo por no ter intuito lucrativo. Pode ser considerado um setor em que h prticas
sociais solidrias que visam incentivar comunidades a produzirem mecanismos para que elas
prprias solucionem suas carncias, sem contar com a participao direta do Estado
(MARINHO; PEREIRA; RIBEIRO, 2012, p. 2). um campo em que h aes de indivduos
e do mercado para a consecuo de finalidades de bem comum, em uma atividade que outrora
era realizada pelo Estado.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 413) afirma que os tericos da Reforma do
Estado incluem no conceito de Terceiro Setor alm dos servios sociais autnomos, tambm
as entidades de apoio (em especial fundaes, associaes e cooperativas), as chamadas
organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico.6
Historicamente a atuao do Terceiro Setor no Brasil iniciou-se com a atuao da
Igreja Catlica no perodo colonial at o sculo XIX. As reas abrangidas eram
principalmente a sade e a educao, sendo desenvolvida uma assistncia para os segmentos
da sociedade que estavam margem de polticas sociais nesse sentido. Cabe destacar que no
sculo XX diversas outras religies comearam a desenvolver o mesmo tipo de atividade.
A consolidao do movimento do Terceiro Setor ocorreu nas dcadas de 60 e 70 do
sculo XX, tendo como fatores o crescimento das dificuldades econmicas, o que levou a uma
intensificao dos movimentos sociais urbanos e rurais, a formao dos sindicatos e a
pluralidade partidria (BNDES, 2001, p. 6). Outro ponto que a ajuda externa para com as
polticas sociais restou diminuda, tendo em vista a transferncia deste tipo de atividade para o
continente africano.
Dessa maneira, com a diminuio dos recursos, houve a instituio de mecanismos
mais rgidos e severos para concesso de incentivos por parte do governo, passando a ser
Para a autora, o Terceiro Setor assim entendido aquele que composto por entidades da sociedade civil de
fins pblicos e no lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que o Estado, e o segundo
setor, que o mercado (DI PIETRO, 2004, p. 413). Alm disso, ressalta que ele caracteriza-se por prestar
atividade de interesse pblico, por iniciativa privada, sem fins lucrativos; precisamente pelo interesse pblico da
atividade, recebe em muitos casos ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento(...). (DI PIETRO,
2004, p. 413).
445
analisados pontos como: a capacitao institucional, a profissionalizao e capacidade de

organizao (BNDES, 2001, p. 8).
Na dcada de 90 houve o incremento do setor empresarial, que comeou a
preocupar-se com a questo social, inclusive para atrair clientes, tendo em conta a imagem
positiva que passada com esse tipo de aes. Alm disso, com sua introduo, o Terceiro
Setor, que j havia iniciado um movimento de organizao e profissionalizao, melhorou seu
aspecto organizacional, pois os conhecimentos de mercado passados pelos empresrios foram
adicionados sua atuao. As entidades de Terceiro Setor pautam suas aes hoje de maneira
muito parecida com as das empresas, a diferena reside na sua finalidade de propiciar o bem
comum e o no intuito lucrativo.
um movimento que passou por algumas mudanas nos ltimos tempos:
O terceiro Setor chega no Brasil por intermdio da Fundao Roberto
Marinho. Caracteriza-se por neopositivista, estruturalista, funcionalista ou
liberal, que isola e autonomiza a dinmica das trs esferas: Estado, como
primeiro setor; Mercado, como segundo setor; e a sociedade civil, como
terceiro setor. Colocando o social como responsabilidade apenas da
sociedade civil, tomando-a de maneira despolitizada, deseconomizada e
desistoricizada. Ou seja, esvaziando-a de seu contedo de lutas de classes. O
termo Terceiro Setor foi criado pretensamente para resolver a dicotomia
entre o pblico e o privado, onde o pblico identificado como o Estado e o
privado como o Mercado. (...) O Terceiro Setor est diretamente ligado ao
conceito de Filantropia, definem-se suas organizaes como: privadas
fundaes empresariais, filantropria empresarial, empresa cidad; sem fins
lucrativos; autogovernadas ONGs, movimentos sociais, organizaes e
associaes comunitrias, Instituies de caridade e religiosas; associao
voluntria; Atividades pontuais e informais (PINTO, 2008, p. 25-26).
Gustavo Justino de Oliveira (2012, p. 6) afirma que usualmente o Terceiro Setor

confundido com as organizaes no governamentais, as denominadas ONGs:
usual referir-se ao Terceiro Setor como o segmento de atividades
desenvolvidas pelas ONGs. A expresso organizaes no-governamentais
tem origem na Europa continental, na nomenclatura do sistema de
representaes da Organizao das Naes Unidas (ONU). Chamou-se assim
s organizaes internacionais que, embora no representassem governos,
pareciam significativas o bastante para justificar uma presena formal na
ONU. O Conselho Mundial de Igrejas e a Organizao Internacional do
Trabalho eram exemplos de entidades dotadas dessas caractersticas.
O autor fala, ademais, que tendo em conta que as ONGs no representam, no Brasil,
uma forma de organizao jurdica especfica de entidades privadas, no disciplinada por
nenhum texto legislativo ou ato normativo.
446
A criao de associaes hodiernamente referidas como Organizaes

No-Governamentais (ONGs) - a expresso mxima do exerccio de uma
liberdade pblica fundamental: a liberdade de associao, prevista no art. 5,
inc. XVII, da Constituio de 1988. Por seu turno, associaes e fundaes
privadas formam em seu conjunto o denominado Terceiro Setor, responsvel
pela realizao de atividades de interesse pblico, cujos resultados so
indispensveis para a promoo do desenvolvimento dos cidados, da
sociedade brasileira e do prprio pas (OLIVEIRA, 2012, p. 3).
No h um conceito normativo de Terceiro Setor, haja vista que a legislao

existente esparsa e fragmentada. A regulao de suas atividades realizada por rgos
pblicos diversos, no existindo uma comunicao entre essas diversas regulamentaes.
Para a compreenso do significado do Terceiro Setor, alguns comentrios a respeito
do conceito do termo sociedade civil so necessrios. Para Habermas (1997, p. 100):
O seu ncleo institucional formado por associaes e organizaes livres,
no estatais e no econmicas, as quais ancoram as estruturas de
comunicao da esfera pblica nos componentes sociais do mundo da vida.
A sociedade civil compe-se de movimentos, organizaes e associaes, os
quais captam os ecos dos problemas sociais que ressoam nas esferas
privadas, condensam-nos e os transmitem, a seguir, para a esfera pblica
poltica. O ncleo da sociedade civil forma uma espcie de associao que
institucionaliza os discursos capazes de solucionar problemas,
transformando-os em questes de interesse geral no quadro de esferas
pblicas. Esses designs discursivos refletem, em suas formas de organizao,
abertas e igualitrias, certas caractersticas que compem o tipo de
comunicao em torno da qual cristalizam, conferindo-lhe continuidade e
durao.
O autor afirma que os problemas da sociedade so levantados pela sociedade civil,

por meio de seus integrantes e lderes comunitrios, de maneira que h uma influncia sobre a
esfera poltica do Estado. Gustavo Justino de Oliveira (2012, p. 5). apresenta a existncia,
dessa maneira, de uma esfera pblica poltica ou esfera pblica estatal e de uma esfera
pblica no-estatal, da qual desponta o Terceiro Setor.
A compreenso do significado do Terceiro Setor passa, conforme visto, pela
interseco entre a sociedade civil, representada pelos indivduos componentes da sociedade e
o Estado, de maneira que algumas atividades desenvolvidas por este so realizadas ou sofrem
influncia dos prprios indivduos, de forma que haja um maior relacionamento e uma maior
democratizao da esfera pblica. uma maneira de trazer a sociedade para o Estado e
demonstrar que este foi construdo atravs daquela, da qual no pode se distanciar.
447
3. A NOVA COMPREENSO DO ACESSO JUSTIA

Compreender o acesso justia na atualidade passar da anlise simples do Poder
Judicirio e transcender para outras esferas, de modo que se tenha uma viso ampla do
assunto. Este conceito no se resume mais apenas ao acesso ao Poder Judicirio, pois abarca,
dessa forma, a prestao da justia e de outros direitos constituindo-se no apenas como a
possibilidade de se adentrar com uma ao.
Quando dos Estados liberais burgueses, entendia-se que o direito de ao se resumia
no direito formal de propor uma demanda (MARINONI, 2008, p. 154). No havia a
preocupao com as pessoas que no tinham condies econmicas nem de conhecimento
para tanto.
As Constituies do sculo XX procuraram integrar as liberdades clssicas,
inclusive as de natureza processual, com os direitos sociais, objetivando
permitir a concreta participao do cidado na sociedade, mediante,
inclusive, a realizao do direito de ao, que passou a ser focalizado como
direito de acesso justia, tornando-se objeto da preocupao dos mais
modernos sistemas jurdicos do sculo passado. O problema da efetividade
do direito de ao, ainda que j fosse percebido no incio do sculo XX,
tornou-se mais ntido quando da consagrao constitucional dos chamados
novos direitos, ocasio em que a imprescindibilidade de um real acesso
justia se tornou ainda mais evidente (MARINONI, 2008, p. 185).
Desse modo, com a discusso sobre os direitos sociais, o direito de ao passou a ser
compreendido sob a tica de sua funo social, haja vista que os novos direitos sociais e
econmicos no poderiam ficar destitudos de mecanismos de concretizao, havendo a
necessidade do desenvolvimento de uma dimenso no meramente tcnica e socialmente
neutra do direito de ao.
O direito de ao passou a enfrentar um novo questionamento no apenas
porque se percebeu que o exerccio da ao poderia ser comprometido por
obstculos sociais e econmicos, mas tambm porque se tomou conscincia
de que os direitos voltados a garantir uma nova forma de sociedade,
identificados nas Constituies modernas, apenas poderiam ser
concretizados se garantido um real - e no um ilusrio acesso justia
(MARINONI, 2008, p. 186-187).
Adicionou-se, dessa maneira, uma dimenso social ao direito de ao, de maneira

que se passou a empreender esforos para propiciar um amplo acesso justia, tendo em
conta sua importncia. Esta compreenso foi consentnea com o fato de o Estado vedar a
autotutela, j que deste modo tornou sua obrigao proporcionar mecanismos de resoluo de
conflitos e, logo, de justia eficazes.
448
Neste sentido, pode-se citar a lio de Mauro Cappelletti, que apresenta as

denominadas waves de acesso justia, que seriam a sucesso, at mesmo cronolgica, de
reformas no campo do jurisdicional com o fito de proporcionar um amplo acesso justia. A
primeira onda procurou solucionar o problema da assistncia judiciria s pessoas que no
possuem condies de pagar por um advogado privado e que dessa maneira ficavam sem
alternativa frente, inclusive, aos custos do processo.
Os primeiros esforos para incrementar o acesso justia nos pases
ocidentais concentraram-se, muito adequadamente, em proporcionar servios
jurdicos para os pobres. Na maior parte das modernas sociedades, o auxlio
de um advogado essencial, seno indispensvel para decifrar leis cada vez
mais complexas e procedimentos misteriosos, necessrios para ajuizar uma
causa. Os mtodos para proporcionar a assistncia judiciria queles que no
a podem custear so, por isso mesmo, vitais (CAPPELLETTI; GARTH,
2002, p. 32).
A segunda onda tratou da proteo dos interesses difusos, cuja denominao

indicaria aqueles direitos coletivos ou grupais, distinto daqueles dos pobres. As mudanas
pugnadas por este movimento estavam relacionadas ao procedimento em si, tendo em conta
que o processo estava mais adequado satisfao de interesses individuais, tendo-se
dificuldade de adequ-lo aos problemas dos interesses difusos.
Direitos que pertencessem a um grupo, ao pblico em geral ou a um
segmento do pblico no se enquadravam bem nesse esquema. As regras
determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuao dos
juzes no eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos
intentadas por particulares (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 50).
Constatava-se que a ao governamental era o principal mtodo para representao

dos interesses difusos, no entanto, no estava muito bem sucedida. Uma reforma seria a
possibilidade de propositura por indivduos de aes com intuito de defender interesses
pblicos ou coletivos, pelo qual os autores do o nome de procurador-geral privado ou
demandante-ideolgico (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 54).
Cuidou-se, aqui, de efetivo, de fazer acessvel a tutela jurisdicional queles
direitos e interesses surgidos como particularmente importantes, e
especialmente vulnerveis, nas sociedades industriais modernas, tais como o
dos consumidores, os atinentes proteo contra a contaminao ambiental,
e, em geral, os coletivos de categoria e grupos no organizados ou
dificilmente organizveis.(...)so amide fragmentados e difusos. (...)
necessrio permitir e at estimular, ajudar o acesso dos representantes
(pblicos e privados) desses grupos desorganizados e de contornos
imprecisos e amide imprecisveis (CAPPELLETTI, 2008, p. 387).
449
A terceira onda de reformas a que mais interessa para o presente estudo. Trata-se
do reconhecimento da necessidade de instituir procedimentos mais simples e racionais, que
possibilitem uma maior participao do interessado, alm de promover mtodos dialgicos de
resoluo de conflitos, tendo a mediao e a conciliao como parmetros, abarcando a
primeira e segunda ondas, considerando-as apenas uma das sries de mudanas necessrias
para se melhorar o acesso justia, podendo ser apontados seus fins:
a) o de adotar procedimentos acessveis mais simples e racionais, mais
econmicos, eficientes e especializados para certos tipos de controvrsias; b)
o de promover e fazer acessvel um tipo de justia (...) baseada sobre a
conciliao e mediao e sobre critrios de equidade social e distributiva(...)
(CAPPELLETTI, 2008, p. 389-390).
Essa terceira onda apresenta, dessa maneira, um novo enfoque para a questo do
acesso justia, de maneira a empreender diversas reformas:
(...) esse enfoque encoraja a explorao de uma ampla variedade de
reformas, incluindo alteraes nas formas de procedimento, mudana nas
estruturas dos tribunais ou a criao de novos tribunais, o uso de pessoas
leigas ou paraprofissionais, tanto como juzes quanto como defensores,
modificaes no direito substantivo destinadas a evitar litgios ou facilitar
sua soluo e a utilizao de mecanismos privados ou informais de soluo
dos litgios (grifos nossos). (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 71).
Acrescentam a necessidade de adaptar-se para cada tipo de litgio um procedimento,

tendo em conta as peculiaridades que cada um apresenta, de maneira que a existncia de um
s tipo de procedimento pode ser prejudicial.
Na abordagem das mudanas necessrias consecuo deste novo acesso justia
indicada a implementao de mecanismos alternativos de soluo de conflitos, diante da
aceitao da insuficincia das reformas nos tribunais regulares e a necessidade do
oferecimento de alternativas viveis. 7 Dentre estes mecanismos so indicados o juzo arbitral,
a mediao e a conciliao. Estes dois ltimos teriam como mrito o fato de promoverem uma
maior possibilidade de manuteno das relaes conflitantes, de forma que poderiam produzir
7
De acordo com Kazuo Watanabe (2013, p. 4): O mecanismo predominantemente utilizado pelo nosso
Judicirio o da soluo adjudicada dos conflitos, que se d por meio de sentena do juiz. E a predominncia
desse critrio vem gerando a chamada cultura da sentena, que traz como conseqncia o aumento cada vez
maior da quantidade de recursos, o que explica o congestionamento no somente das instncias ordinrias, como
tambm dos Tribunais Superiores e at mesmo da Suprema Corte. Mais do que isso, vem aumentando tambm a
quantidade de execues judiciais, que sabidamente morosa e ineficaz, e constitui o calcanhar de Aquiles da
Justia. A incorporao dos meios alternativos de resoluo de conflitos, em especial dos consensuais, ao
instrumental disposio do Judicirio para o desempenho de sua funo de dar tratamento adequado aos
conflitos que ocorrem na sociedade, no somente reduziria a quantidade de sentenas, de recursos e de
execues, como tambm, o que de fundamental importncia para a transformao social com mudana de
mentalidade, propiciaria uma soluo mais adequada aos conflitos, com a considerao das peculiaridades e
especificidades dos conflitos e das particularidades das pessoas neles envolvidas.
450
melhores resultados do que a resoluo pela sentena do juiz, que muitas das vezes pode
desagradar inclusive ambas as partes.
significativo que um processo dirigido para a conciliao ao contrrio do
processo judicial, que geralmente declara uma parte vencedora e a outra
vencida oferea a possibilidade de que as causas mais profundas de um
litgio sejam examinadas e restaurado um relacionamento complexo e
prolongado (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 84).
Boaventura de Sousa Santos (2008, p. 33) tambm aborda a questo desse novo
enfoque do acesso justia. Afirma que a concepo tradicional do acesso justia visa
apenas o acesso a algo j existente, que no se modifica com o acesso. Sua compreenso da
de que o (...) o acesso ir mudar a justia a que se tem acesso. Alm disso, acentua a
necessidade de se focar na qualidade e no na quantidade, pois com as reformas que incidem
sobre a morosidade sistmica podemos ter uma justia mais rpida, mas no necessariamente
uma justia mais cidad (SANTOS, 2008, p. 44), de modo que na revoluo democrtica do
acesso justia proposta por ele se inclui a responsabilidade social (qualidade da justia).
O autor incentiva a participao dos prprios interessados na resoluo dos conflitos,
de maneira a proporcionar uma justia mais cidad. A ponta do icebergue dos problemas da
justia estaria na procura suprimida, que consistiria na (...) procura daqueles cidados que
tm conscincia de seus direitos, mas que se sentem totalmente impotentes para os
reivindicarem quando so violados (SANTOS, 2008, p. 32). Para que houvesse uma
modificao nesta situao, seria necessria uma mudana no sistema judicirio e no apenas
no direito positivo e processual.
Ambos os enfoques do acesso justia indicam que este no se resume apenas no
acesso ao judicirio e indica a necessidade de se ter uma maior interseco entre aquele e os
movimentos sociais populares. Trata-se de adotar uma perspectiva comunitria que associa a
utilizao de mecanismos alternativos como instrumentos de transformao social, que
contribuem para a construo de espaos democrticos, de uma cidadania ativa e de um
direito emancipatrio conduzente a um democrtico acesso justia, conforme preconiza
Boaventura de Souza Santos em sua obra Para uma Revoluo Democrtica do Acesso
Justia (2008).
Dentro desta concepo uma das indicaes pertinentes a este trabalho a construo
de espaos democrticos dentro da prpria comunidade, com as prprias partes interessadas
participando da resoluo dos litgios, proporcionando-se inclusive a cidadania. Mauro
Cappelletti e Bryant Garth apontam as casas de vizinhana:
451
Um componente do movimento tendente a implantar ou reformar tribunais

de pequenas causas tem sido, como j enfatizado, o desejo de instalar
tribunais para as pessoas comuns e suas demandas.(...) Como exemplo
importante desse movimento, o Departamento de Justia americano
anunciou recentemente o comeo de uma experincia piloto de 18 meses
com trs Centros Vicinais de Justia. A tnica dessas instituies est no
envolvimento da comunidade, na facilitao de acordos sobre querelas locais
e, de modo geral, na restaurao de relacionamentos permanentes e da
harmonia da comunidade (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 114).
Boaventura de Sousa Santos (2008, p. 53) tambm apresenta uma experincia nesse
sentido, que o programa de justia comunitria:
O exemplo do programa de justia comunitria convida-nos a pensar na
importncia do Poder Judicirio como instituto de fomento soluo
alternativa de litgios no Brasil. Um estudo recente sobre sistemas
alternativos de resoluo de conflitos no Brasil demonstrou que das 67
iniciativas em curso no ano de 2004, 33 eram programas criados por
instituies pblicas, 32 desenvolvidos por organizaes nogovernamentais e 2 criados por universidades. No caso dos programas
pblicos, o Poder Judicirio destacava-se como um dos principais
impulsionadores da resoluo alternativa de conflitos.
Importante notar que grande parte das iniciativas e curso tem a participao do
prprio Poder Judicirio. Pode-se indicar como exemplos disso os programas de conciliao
promovidos pelos tribunais de justia dos estados e o projeto Casas de Justia e Cidadania, o
qual ser melhor explicado em tpico seguinte.
Observados os ensinamentos dos autores ora citados, procura-se visualizar na
instituio de mecanismos alternativos de resoluo de conflitos, principalmente os mtodos
consensuais, como a mediao e a conciliao, uma maneira de implementar a terceira onda
de reformas pugnada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth (2002) e a revoluo democrtica
do acesso justia de Boaventura de Sousa Santos (2008).
4. OS MECANISMOS CONSENSUAIS
O presente trabalho busca analisar a realizao de parcerias do Estado com o
Terceiro Setor para a soluo de controvrsias por mecanismos consensuais. Estes foram
utilizados como fim tendo em conta os resultados mais satisfatrios produzidos pelos
mesmos, haja vista que a possibilidade de um dilogo entre as partes permite que melhores
efeitos sejam alcanados, como a melhor composio dos litgios e uma soluo que permita a
recomposio das relaes prejudicadas com o conflito.
452
Neste sentido, indica-se dois mtodos que promovem a soluo de conflitos por
meios consensuais, quais sejam: a conciliao e a mediao. Ambos permitem uma maior
participao das partes e por serem um mtodo mais informal, no trazem tanto receio para
partes mais simples, no sentido de que no se sentem acuadas frente figura do conciliador ou
mediador como ocorre com o juiz.
A conciliao e mediao so muito parecidas, tendo como diferena o fato de que
na primeira o conciliador pode sugestionar uma soluo, j na segunda isso no ocorre, tendo
o mediador como nica funo a conduo das partes para uma soluo. Ambos so mtodos
autocompositivos, cujo enquadramento nesta categoria se d pelo fato de os envolvidos
colocarem fim ao conflito atravs de uma deciso advinda dos prprios. As vantagens desses
mtodos consistiriam, para alm da simples reduo de demandas levadas ao Judicirio, em
sanar um problema existente na soluo imposta pelo juiz, que a satisfao dos interessados,
pois nem sempre as partes ficam satisfeitas pelo que o juiz decidiu, ficando algumas vezes
ambas descontentes.
A conciliao j prevista na Lei dos Juizados Especiais como primeiro passo do
procedimento previsto na Lei 9099/95. Normalmente realizada por estudantes de direito nos
estgios iniciais de formao acadmica, de modo que se proporciona uma melhor formao
jurdica dos mesmos. Ao mesmo tempo, diversos tribunais incentivam a prtica da conciliao
pelos prprios juzes de direito.
Nesse sentido, a promoo destes mecanismos consensuais pela participao do
Terceiro Setor pode promover uma maior democratizao, inclusive, do acesso justia.
Como se tratam de meios informais de soluo de controvrsias, no h a necessidade de uma
maior preparao de conciliadores e mediadores, e estes podero utilizar de seus
conhecimentos e experincias de vida para proporcionar uma melhor soluo para o litgio. A
utilizao, inclusive, de pessoas da prpria comunidade pode ser um fator positivo, uma vez
que permite uma maior aproximao entre os envolvidos e que aquele tenha maior
conhecimento sobre o litgio, para que possa saber melhor conduzir as partes para uma
soluo.
Neste diapaso, pode-se citar a experincia do CNJ com as Casas de Justia e
Cidadania, que presentes nas comunidades e promovendo o acesso justia e cidadania
permitem uma participao da comunidade e uma maior incluso social. Nesse projeto, no se
busca apenas o acesso justia em seu significado simples, de proporcionar o acesso ao
Judicirio. Est de acordo com a nova compreenso do tema, em que o acesso justia
transforma em um rol de variados benefcios, dentre eles a promoo da cidadania. Conforme
453
Boaventura de Sousa Santos afirma, para uma revoluo democrtica do acesso justia no
tm que se proporcionar apenas o acesso a esta, mas sim fazer com que exista a possibilidade
de se mudar a prpria justia com seu acesso.
A garantia de efetivo acesso Justia tambm constitui um Direito Humano
e, mais do que isto, um elemento essencial ao exerccio integral da
cidadania, j que, indo alm do simples acesso tutela jurisdicional, no se
limita ao mero acesso ao Poder judicirio. Por conta disto que Jos Alfredo
de Oliveira Baracho afirma que ele primordial efetividade dos direitos
humanos, tanto na ordem jurdica interna como na internacional. O cidado
tem necessidade de mecanismos prprios e adequados para que possa
efetivar seus direitos (CESAR, 2002, p. 52).
Um exemplo seria o caso da mediao comunitria, que contribuiria para a

construo de um ambiente democrtico, seguro e pluralista. Como j afirmado, no h
formalidades exacerbadas em seu procedimento, de modo que pode-se adapt-lo s
necessidades do caso concreto e as especificidades do ambiente em que ser realizada. Seria a
quebra do paradigma do direito moderno, que positivista e monista, fortalecendo, conforme
j afirmado, a concepo de Boaventura de Sousa Santos de um direito que seja
emancipatrio, originrio da autorregulao da comunidade e plural. Fala-se, ento, na
mediao transformadora, que seria:
(...) uma forma ecolgica de resoluo dos conflitos sociais e jurdicos; uma
forma na qual o intuito de satisfao do desejo substitui a aplicao
coercitiva e terceirizada de uma sano legal. A mediao uma forma
alternativa (com o outro) de resoluo de conflitos jurdicos, sem que exista
a preocupao de dividir a justia ou de ajustar o acordo s disposies do
direito positivo (WARAT, 1998, p. 5).
A proposta de mediao de Warat pugna que os conflitos sejam resolvidos no por

terceiros que decidem em nome dos interessados, mas sim pela possibilidade de
equacionamento do conflito atravs da elaborao da deciso por parte dos prprios
envolvidos na pendncia. A mediao transformadora transmuda-se em um processo psquico
de reconstruo simblica do conflito, onde este reconstrudo simbolicamente pelos
conflitantes, o que possibilita o seu equacionamento e tambm a autonomia daqueles que o
reconstroem.
Internacionalmente, tem-se o exemplo, na Europa com a edio da Diretiva 52, de 21
de maio de 2008 pelo Parlamento Europeu que desencadeou a valorizao da soluo
consensual de conflitos. Tal diretiva adveio da recomendao dada em 1998 (98/257/CE) e
em 2001 (2001/310/CE) que, sinteticamente, obrigou cada Estado-membro a uma reflexo
acerca da insero e criao de textos legais com o fito de contemplar a soluo amigvel de
454
conflitos. Disso decorreu uma mudana no cenrio europeu com relao ao assunto, uma vez
que os Estados membros tiveram que criar instrumentos a fim de fazer valer a recomendao.
A mudana de mentalidade europia veio no sentido de que h a necessidade de
percepo e conscientizao a respeito de que os instrumentos extrajudiciais de soluo de
conflitos so instrumentos facilitadores e geradores do acesso justia. Apesar de ser uma
recomendao para os conflitos transnacionais, o Conselho da Unio Europia e o Parlamento
Europeu visam tambm a introduo de uma cultura pr-soluo por meios consensuais
inclusive no mbito interno.
A mediao, no Brasil, veio a ganhar fora com o Projeto de Lei n 4.827/98 que
estabeleceu a definio de mediao e elencou algumas disposies a seu respeito. Aps
aprovao pela Cmara dos Deputados, o projeto foi aprovado tambm pela Comisso de
Constituio e Justia, sendo enviado para o Senado Federal, quando recebeu o nmero PLC
94/2002. No entanto, com o advento da Emenda Constitucional n 45/2004 foram
apresentados diversos Projetos de Lei para possibilitar o que se denominou de Reforma do
Judicirio, sendo aprovado um substitutivo para o projeto (Emenda n 1-CCJ). Enviado
Cmara dos Deputados, o projeto foi aprovado, sendo encaminhado Comisso de
Constituio Justia e Cidadania, no tendo mais andamento.
No entanto, foi apresentado o Projeto de Lei n 166/2010 que trouxe baila o
Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil que demonstrou disposies a respeito da
mediao. Percebe-se uma preocupao com a mediao realizada dentro da prpria estrutura
do Poder Judicirio, no sendo, entretanto, excluda a possibilidade de realizao da mediao
prvia ou da extraprocessual, conforme disposio do art. 1448 do projeto.
O art. 135 do referido projeto apresenta, inclusive, uma diferenciao do que
conciliao e mediao. O 1 indica que o conciliador poder sugerir solues para o
litgio e o 2 afirma que o mediador auxiliar as pessoas em conflito a identificarem, por si
mesmas, alternativas de benefcio mtuo.
indicada, no projeto, a criao, diga-se optativa, de um setor pelos tribunais com a
funo de tratar exclusivamente da conciliao e da mediao. Haver a criao de um banco
de dados de conciliadores e mediadores, de maneira que quando as partes no acordarem
quanto sua escolha, ele ser sorteado dentre aqueles existente neste cadastro (art. 136).
O interessante que no art. 137 disposto que os tribunais mantero um registro de
conciliadores e mediadores, que conter o cadastro atualizado de todos os habilitados por rea
8
Art. 144 As disposies desta Seo no excluem outras formas de conciliao e mediao extrajudiciais
vinculadas a rgos institucionais ou realizadas por intermdio de profissionais independentes.
455
profissional, sendo que entre os requisitos para este cadastro, est a inscrio na Ordem dos
Advogados do Brasil e a capacitao mnima, (...) por meio de curso realizado por entidade
credenciada pelo tribunal.
Dessa maneira, diferentemente do que prope este trabalho, em que os conciliadores
e mediadores so membros da prpria comunidade, na previso do Anteprojeto de Cdigo de
Processo Civil, h estes requisitos formais a serem preenchidos, de modo que muito se
aproxima com a soluo j proposta pela Lei dos Juizados Especiais Cveis. Os entraves
continuaro a ser o distanciamento dos conciliadores e mediadores para com os litigantes,
principalmente para as partes mais ignorantes, que se sentem acuadas frente a presena de um
estranho que ir solucionar o conflito. Alm disso, tem-se que como os conciliadores e
mediadores tem de ser advogados (requisito da inscrio na OAB) necessrio que se traga
um atrativo para estes profissionais, uma vez que bem difcil que eles sejam atrados a
funcionar em tais funes simplesmente pelo amor justia. Ademais, haver um registro de
todos os processos em que o conciliador (ou mediador) participou, de modo que ser
registrado seu sucesso ou insucesso nas demandas (art. 137, 3 do projeto).9
Com relao aos atrativos aos inscritos na OAB para atuarem como mediadores, o
art. 142 do Anteprojeto dispe que o conciliador e o mediador percebero por seu trabalho
remunerao prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parmetros estabelecidos pelo
Conselho Nacional de Justia. Normalmente, as remuneraes so bem baixas, o que pode
fazer com que profissionais no to preparados, apesar de inscritos na OAB, sejam os nicos
interessados na participao.
No entanto, h que se ressaltar a existncia de uma cultura para polticas sociais por
parte da OAB, podendo-se indicar a advocacia pro bono (para o bem), que surgiu nos Estados
Unidos, advindo de uma iniciativa da prpria sociedade. Consiste no oferecimento de servios
voluntrios a pessoas fsicas e jurdicas (independentemente de possuir fins lucrativos ou
no), por advogados ou sociedade de advogados. Nestas atividades no h a cobrana de
honorrios advocatcios, tendo em vista a relevncia social ou poltica da causa. No Direito
americano, discute-se, inclusive, a incluso da obrigatoriedade de sua prestao.
No Brasil, essa modalidade de servio voluntrio ainda no foi difundida e no pode
ser plenamente exercida em razo da falta de posicionamento oficial da Ordem dos
Art. 137 (...)

3 Do registro de conciliadores e mediadores constaro todos os dados relevantes para a sua atuao, tais como
o nmero de causas de que participou, o sucesso ou o insucesso da atividade, a matria sobre a qual versou a
controvrsia, bem como quaisquer outros dados que o tribunal julgar conveniente
456
Advogados do Brasil-OAB. Uma das alegaes de problemas futuros que poderiam surgir a
indicao de que poderia ocorrer a captao de clientela por parte do advogado.
Desse modo, diante da previso do Anteprojeto do Cdigo e do disposto no art. 2,
1 da Lei Federal n 8.906/94 (no seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico
e exerce funo social) pode ser que exista a possibilidade real de desenvolvimento da
conciliao e mediao feita por meio de advogados.
No Anteprojeto foram indicados os princpios informadores da conciliao e
mediao: a) independncia; b) neutralidade; c) autonomia da vontade; d) confidencialidade;
e) oralidade; f) informalidade. No caso da confidencialidade, ressaltado o fato de que se
estende a todas as informaes produzidas ao longo do processo, de modo que no poder ser
utilizado para fim diverso daquele deliberado pelas partes.
Percebe-se, dessa maneira, que est sendo difundida a cultura da mediao e
conciliao tanto dentro dos prprios tribunais quanto de fora, a fim de que seja superada a
denominada cultura da litigncia, em que as pessoas sempre procuravam de imediato a
soluo imposta pela via judicial. Tem prevalecido, embora, a viso de que mais fcil para o
cidado ter contato primeiramente com a mediao judicial ou incidental, deixando as vias
extrajudiciais em segundo plano.
5. OS REGIMES DE PARCERIA
Segundo lio de Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 336):
Alm da associao de pessoas exclusivamente da Administrao Pblica, o
Estado pretende modernizar-se atravs da possibilidade de executar os
servios pblicos pelos regimes de parceria, caracterizados pela aliana entre
o Poder Pblico e entidades privadas, sempre com o objetivo de fazer
chegar aos mais diversos segmentos da populao os servios de que esta
necessita e que, por vrias razes, no lhe so prestados (grifos nossos).
O Estado, dessa forma, formula parcerias com pessoas jurdicas de direito privado e
da iniciativa privada, as quais possuem como caracterstica a ausncia de ingerncia estatal
sobre suas atividades. Como exercero atividades que beneficiam toda a coletividade, estas
sero qualificadas como atividades delegadas.
Referidas entidades que, sem dvida, se apresentam com certo hibridismo,
na medida em que, sendo privadas, desempenham funo pblica, tm sido
denominadas de entidades do terceiro setor, a indicar que no se trata nem
dos entes federativos nem das pessoas que executam a administrao indireta
e descentralizada de entidades responsveis pelo desenvolvimento de novas
457
formas de prestao dos servios pblicos. Em ltima anlise, o terceiro

setor resulta de iniciativas da sociedade civil, atravs de pessoas de atuao
voluntria, associaes e organizaes no-governamentais, para a execuo
de funes eminentemente sociais, sem almejar resultados lucrativos, como
as pessoas empresariais em geral (CARVALHO FILHO, 2009, p. 337).
Jos dos Santos Carvalho Filho divide os regimes de parceria em trs tipos: o regime
de convnios administrativos, o regime dos contratos de gesto e o regime da gesto por
colaborao.
5.1.
O Regime de Convnios Administrativos

Sua caracterizao reside no fato de ser formalizado atravs de convnios
administrativos, normalmente de carter plurilateral, em que o Poder Pblico e entidades

privadas associam-se com o fito de alcanar resultados de interesses comuns. Assumem a
mesma fisionomia daqueles ajustes que formalizam a gesto associada, com a diferena
apenas de que aqueles so pactuados entre entidades administrativas, ao passo que estes
admitem a participao de pessoas da iniciativa privada (CARVALHO FILHO, 2009, p.
337).
5.2.
O Regime de Contratos de Gesto

Este regime obteve desenvolvimento em razo da necessidade de descentralizao na
prestao de servios pblicos, em um movimento denominado publicizao, 10 realizado

atravs da Lei n 9.637/98, em que algumas atividades de carter social que so exercidas hoje
por pessoas e rgos administrativos de direito pblico podero ser praticadas por pessoas de
direito privado. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 419):
So pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por
iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos
do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante
vnculo jurdico institudo por meio de contrato de gesto. 11
10
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 420): Embora o Plano Diretor fale em publicizao e
a prpria Lei n 9.637/98, logo na ementa, fale em Programa Nacional de Publicizao para definir a forma
como se substituir uma entidade pblica por uma entidade particular qualificada como organizao social, no
h qualquer dvida quanto a tratar-se de um dos muitos instrumentos de privatizao de que o Governo vem se
utilizando para diminuir o tamanho do aparelhamento da Administrao Pblica. A atividade prestada muda a
sua natureza; o regime jurdico, que era pblico, passa a ser de direito privado, parcialmente derrogado por
normas publicsticas; a entidade pblica substituda por uma entidade privada.
11
Consoante Carvalho Filho (2009, p. 339): Essas pessoas, a quem incumbir a execuo de servios pblicos
em regime de parceria com o Poder Pblico, formalizado por contratos de gesto, constituem as organizaes
458
A Lei n 9.637 traz os requisitos para a qualificao como organizao social, dentre
eles, pode-se indicar trs principais: a ausncia de finalidade lucrativa, a presena de
personalidade jurdica de direito privado e ter como objetivo o ensino, a cultura, a sade, a
pesquisa cientfica, o desenvolvimento tecnolgico e a preservao do meio ambiente (art. 1).
Uma vez qualificadas como organizaes sociais, o que resultar de critrio
discricionrio do Ministrio competente para supervisionar ou regular a rea
de atividade correspondente ao objeto social (art. 2, II), as entidades so
declaradas como de interesse social e utilidade pblica para todos os efeitos
legais e podem receber recursos oramentrios e usar bens pblicos
necessrios consecuo de seus objetivos, neste ltimo caso atravs da
permisso de uso (CARVALHO FILHO, 2009, p. 339).
Poder haver a desqualificao do seu ttulo de organizao social quando forem

descumpridas as disposies presentes no contrato de gesto. Nesse caso, os dirigentes sero
solidariamente responsveis pelos danos causados ao Poder Pblico.
Apesar da denominao contratos de gesto, a formalizao do ajuste no se d
propriamente atravs de um contrato, mas sim por meio de um convnio, haja vista que apesar
de ser um pacto bilateral, no h contraposio dos interesses, sendo ambos destinados a
atender ao bem comum. Os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficincia devem ser observados, com a descrio dos direitos e obrigaes de ambas as
partes, os prazos de execuo e as metas a serem alcanadas. Tendo em conta o carter de
cooperao existente, alm da finalidade pblica a ser perseguida, a Lei n 8.666/93 prev a
hiptese de dispensa de licitao.12
Existe fiscalizao dessas organizaes sociais pelo Poder Pblico, haja vista a
possibilidade de receberem recursos advindos deste: Qualquer irregularidade ou ilegalidade
deve ser de imediato comunicada ao Tribunal de Contas, sob pena de responsabilizao do
agente fiscalizador (CARVALHO FILHO, 2009, p. 340).13
sociais. Advirta-se, porm, que no se trata de nova categoria de pessoas jurdicas, mas apenas de uma
qualificao especial, um ttulo jurdico concedido por lei a determinadas entidades que atendam s exigncias
nela especificadas. No integram o sistema formal da Administrao Pblica; assumem, entretanto, a qualidade
de entidades parceiras do Poder Pblico, visando execuo de determinadas tarefas de interesse pblico.
12
Nos dizeres de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 420): Embora a Lei n 9.637/98 no diga
expressamente, evidente e resulta nela implcito que as organizaes sociais vo absorver atividades hoje
desempenhadas por rgos ou entidades estatais, com as seguintes consequncias: o rgo ou entidade estatal
ser extinto; suas instalaes, abrangendo bens mveis e imveis, sero cedidos organizao social; o servio
que era pblico passar a ser prestado como atividade privada. Dependendo da extenso que a medida venha a
alcanar na prtica, o Estado, paulatinamente, deixar de prestar determinados servios pblicos na rea social,
limitando-se a incentivar a iniciativa privada, por meio dessa nova forma de parceria. Em muitos casos, poder
esbarrar em bices constitucionais.
13
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 420-421) tece crticas: Em primeiro lugar, porque fica muito ntida a
inteno do legislador de instituir um mecanismo de fuga ao regime jurdico de direito pblico a que se submete
459
5.3.
A Lei n 9.790 de 1999 Lei das OSCIP

A Lei n 9.790 de 1999 dispe sobre a qualificao das pessoas jurdicas de direito
privado, sem fins lucrativos, como organizaes da sociedade civil de interesse pblico. O
referido instrumento normativo pretende, dessa maneira, instituir requisitos para a
qualificao dessas pessoas jurdicas de direito privado como organizaes especficas de
interesse pblico, de modo que assim possam formular os instrumentos de parceria com o
Estado para a consecuo de finalidades pblicas no especficas.
Nesse caso, fala-se em gesto por colaborao:
O terceiro regime de parceria consiste na gesto por colaborao, que
envolve a colaborao de entidades da iniciativa privada, usualmente
representativas dos diversos segmentos da sociedade civil, que desenvolvem
aes de utilidade pblica. Reconhecendo que sua atividade se preordena ao
interesse coletivo, o Governo delega a tais entidades algumas tarefas que lhe
so prprias, como forma de descentralizao e maior otimizao dos
servios prestados (grifos nossos). (CARVALHO FILHO, 2009, p. 341).
O art. 3 da referida lei apresenta as finalidades que devem existir para os objetivos
sociais das entidades, quais sejam: a promoo da educao, da sade, da cultura, da
assistncia social e da segurana alimentar e nutricional; a proteo e defesa do meio
ambiente; a promoo do desenvolvimento econmico e social, incluindo o combate
pobreza; a experimentao de novos modelos socioprodutivos; a promoo de valores
universais, como os da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos e da democracia, e
tambm a promoo de assistncia jurdica complementar; a promoo do voluntariado e
estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, divulgao de informaes e
conhecimentos concernentes a todos os citados objetivos.
Um dos principais requisitos a serem preenchidos a ausncia de finalidade
lucrativa, de maneira que no podem ser distribudos entre seus membros eventuais recursos
financeiros recebidos com a atividade. A referida exclui dessa qualificao, entre outras
pessoas jurdicas, as organizaes sociais, as cooperativas, as fundaes pblicas e as
a Administrao Pblica. O fato de a organizao social absorver atividade exercida por ente estatal e utilizar
patrimnio pblico e os servidores pblicos antes a servio desse mesmo ente, que resulta extinto, no deixa
dvidas de que, sob a roupagem de entidade privada, o real objetivo o de mascarar uma situao que, sob todos
os aspectos, estaria sujeita ao direito pblico. a mesma atividade que vai ser exercida pelos mesmos servidores
pblicos e com utilizao do mesmo patrimnio. Por outras palavras, a ideia de que os prprios servidores da
entidade a ser extinta constituam uma pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, e se habilitem como
organizaes sociais, para exercer a mesma atividade que antes exerciam e utilizem o mesmo patrimnio, porm
sem a submisso quilo que se costuma chamar de amarras da Administrao Pblica.
460
fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou
por fundaes pblicas.
O pedido de qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico
deve ser encaminhado ao Ministrio da Justia, o qual verificar o preenchimento dos
requisitos legais e o no enquadramento naquelas entidades referidas pela lei, tais como:
sociedades comerciais (inclusive as que comercializam planos de sade e as cooperativas,
alm das organizaes creditcias relacionadas com o sistema financeiro), entidades de
representao de classe e sindical, instituies partidrias, entidades religiosas, hospitais e
escolas sem gratuidade, instituies partidrias, entidades religiosas, hospitais e escolas sem
gratuidade, pessoas, inclusive fundaes, institudas pelo Poder Pblico; e as organizaes
sociais (art. 2).
A cooperao com o Poder Pblico realizada de trs maneiras: 1) por meio da
execuo direta de projetos, programas e planos de ao; 2) pela entrega de recursos
humanos, fsicos e financeiros; 3) pela prestao de atividades de apoio a outras entidades
sem fins lucrativos (CARVALHO FILHO, 2009, p. 343).
Preenchidos todos os requisitos legais formalizado o termo de parceria, que no se
coaduna tanto a um contrato, mas sim a um convnio, tendo em conta que os interesses das
partes no so opostos, mas sim convergentes a uma finalidade pblica.
A diferena que existe para o regime de parceria no caso das organizaes sociais e o
das organizaes sociais de interesse pblico consiste nos seguintes pontos:
(...) a) a atribuio do qualificativo no , como naquelas [organizaes
sociais], discricionria, mas vinculada e aberta a qualquer sujeito que
preencha os requisitos indicados; no prev o trespasse de servidores
pblicos para nelas prestar servio; b) no celebram contratos de gesto
com o Poder Pblico, mas termos de parceria, conquanto, tal como neles,
seja especificado um programa a cumprir, com metas e prazos fiscalizados,
alm da obrigao de um relatrio final, o que os faz mais distintos, entre si,
pelo nome que pelo regime; c) os vnculos em questo no so
condicionantes para a qualificao da entidade como tal, ao contrrio do que
ocorre com as organizaes sociais; d) o Poder Pblico no participa de
seus quadros diretivos, ao contrrio do que ocorre naquelas; e e) o objetivo
da atividade delas muito mais amplo, compreendendo, inclusive,
finalidades de benemerncia social, ao passo que as organizaes sociais
prosseguem apenas atividades de ensino, pesquisa cientfica,
desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente,
cultura e sade (MELLO, 2004, p. 225).14
14
No mesmo sentido so as palavras de Carvalho Filho (2009, p. 344): Um deles a participao de agentes do
Poder Pblico na estrutura da entidade: enquanto ela exigida nos Conselhos de Administrao das organizaes
sociais, no h esse tipo de ingerncia nas organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Outro aspecto a
formulao de parceria: com aquelas entidades celebrado contrato de gesto, ao passo que com estas firmado
termo de parceria. Enfim, nota-se que as linhas da disciplina jurdica das organizaes sociais as colocam um
461
H, ainda, o aspecto de que a criao de uma organizao social de interesse

pblico no resulta na extino da entidade da Administrao Pblica, como ocorre com as
organizaes sociais. Tem como fim, portanto, o fomento da iniciativa privada de interesse
pblico.15
6. PARCERIAS REALIZADAS PARA PROMOO DO ACESSO JUSTIA
Conforme demonstrado, h diversos instrumentos possveis de serem utilizados pelo
Estado para a formalizao de acordos com entidades privadas para a promoo de finalidades
pblicas. Nesse contexto, cumpre analisar onde se pode enquadrar a promoo do acesso
justia por estas entidades e quais a maneira de formalizar os ajustes.
A Resoluo n 125 do Conselho Nacional de Justia instituiu a Poltica Judiciria
Nacional de Tratamento dos Conflitos, com o fito de assegurar a todos o direito soluo dos
conflitos por meios adequados sua peculiaridade (art. 1). Alm disso, o pargrafo nico do
art. 1 afirma que incumbe aos rgos judicirios, alm da soluo adjudicada mediante
sentena, oferecer outros mecanismos de solues de controvrsias, em especial os meios
consensuais, como a mediao e a conciliao, bem assim prestar atendimento e orientao ao
cidado. O art. 3 dispe que o CNJ auxiliar os tribunais na organizao dos servios
mencionados no art. 1, podendo ser firmadas parcerias com entidades pblicas e privadas.
O art. 5 estabelece que o programa institudo pela referida resoluo ser
implementado com a participao de rede constituda por todos os rgos do Poder
Judicirio e por entidades pblicas e privadas parceiras, inclusive universidades e instituies
pouco mais atreladas ao Poder Pblico do que as organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Ambas,
porm, retratam novas formas de prestao de servios pblicos.
15
o que explicita Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 424): Embora haja muitos pontos comuns entre
essas entidades e as organizaes sociais, evidente que o objetivo visado pelo Governo bem diverso nos dois
casos; nas organizaes sociais, o intuito evidente o de que elas assumam determinadas atividades hoje
desempenhadas, como servios pblicos, por entidades da Administrao Pblica, resultando na extino destas
ltimas. Nas organizaes da sociedade civil de interesse pblico, essa inteno no resulta, implcitaa ou
explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como tal no afeta em nada a existncia ou as atribuies
de entidades ou rgos integrantes da Administrao Pblica. Alm disso, a entidade privada, para ser
qualificada, tem que ter existncia legal, j que, dentre os documentos exigidos para a obteno da qualificao,
esto o balano patrimonial e demonstrativo de resultados do exerccio e declarao de iseno do imposto de
renda (art.5, III e IV, da Lei n 9.790/99). Isto evita que entidades fantasmas, sem qualquer patrimnio e sem
existncia real, venham a pleitear o benefcio. Trata-se, no caso, de real atividade de fomento, ou seja, de
incentivo iniciativa privada de interesse pblico. O Estado no est abrindo mo de servio pblico (tal como
ocorre na organizao social) para transferi-lo iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando
com entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer as atividades indicadas no
art.3, por se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de servios pblicos, atendem a necessidades
coletivas.
462
de ensino. Os Tribunais, segundo art. 7, IX, podero firmar, quando necessrio, convnios
e parcerias com entes pblicos e privados para a consecuo dos fins desta Resoluo.
Depreende-se, dessa maneira, que h a previso de mecanismos para que os
tribunais, que implementaro a poltica insculpida na Resoluo n 125 do CNJ, formalizem
parcerias com entidades privadas para a promoo do mais amplo acesso justia no Brasil.
Neste sentido, surge a discusso a respeito de qual o regime de parceria que seria o
mais adequado para ser realizado com estas entidades que promovem o acesso justia
mediante a conciliao e a mediao.
Dentre as finalidades listadas pela lei que disciplina as organizaes sociais, no h a
indicao de objetivos relacionados com a promoo do acesso justia. J no caso da lei
referente s organizaes sociais de interesse pblico, dentre os objetivos possveis para tais
entidades, pode-se vislumbrar alguns relacionados com a promoo do acesso justia:
promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros
valores universais.
Desse modo, pode-se indicar que o tipo de parceria a ser utilizada no caso de
promoo do acesso justia pelo Terceiro Setor das organizaes sociais de interesse
pblico.
Alm disso, cabe ressaltar que de acordo com o afirmado quando da diferenciao
das organizaes sociais das organizaes sociais de interesse pblico, nesta a participao do
Estado em sua composio mais diminuta.
CONCLUSO
O estudo do acesso justia passou por diversas transformaes visando promover
uma maior efetividade na sua consecuo. Prova disto foram as trs ondas de renovao que
visam desde o acesso s pessoas que no possuem condies econmicas para tanto, quanto a
tutela dos denominados direitos difusos e coletivos, at a defesa do desenvolvimento de
modelos alternativos.
No contexto brasileiro, por exemplo, a Emenda Constitucional n 45 de 2004
introduziu algumas modificaes com o intuito principal de dar celeridade aos procedimentos
judiciais, haja vista a concepo reinante na poca que propugnava pela busca da celeridade
processual, considerando que esta um pressuposto para a efetividade do processo.
No entanto, mesmo com essas mudanas legislativas, assiste-se a uma ineficincia da
prestao da tutela jurisdicional, de modo que a simples busca pela acelerao dos
463
procedimentos e as modificaes advindas com esse fim no conseguem resolver o problema

da promoo do acesso justia eficaz. Surge, nesse diapaso, uma nova concepo acerca do
tema do acesso justia, entendendo-se que este no se resume apenas ao acesso ao Poder
Judicirio, mas sim a um meio que promova alm da resoluo dos conflitos, a prpria a
cidadania. Desse modo, indique o desenvolvimento dos mecanismos alternativos, e com
relao a este estudo, os consensuais.
Portanto, a noo de acesso justia sofreu modificaes e transcendeu o simples
conceito de acesso ao Poder Judicirio. Sob a tica de uma funo social, busca-se um
conceito mais amplo, objetivando-se romper com os obstculos sociais e econmicos e
efetivar um acesso justia substancial.
Compreende-se que os mecanismos de soluo de conflitos consensuais, como a
conciliao e a mediao, permitem uma participao mais efetiva das partes na resoluo do
conflito, podendo, de certa forma, ocasionar melhores efeitos, sendo um deles a possibilidade
de ambos os litigantes sarem satisfeitos, o que na maioria das vezes no ocorre com a soluo
advinda do Judicirio.
Ao mesmo tempo, desenvolveu-se no final da ltima dcada do sculo XX o
denominado Terceiro Setor, que sinteticamente, pode ser explicitado como a atuao da
sociedade civil em atividades pblicas no privativas do Estado. Teve seu desenvolvimento
relacionado com a adoo de polticas neoliberais por parte dos governos brasileiros do
perodo.
No presente estudo, relacionou-se ambos os movimentos, de modo a se concluir que
se pode utilizar do Terceiro Setor para a formulao de parcerias com o Poder Pblico na
soluo de conflitos por mecanismos consensuais.
Estas parcerias entre o poder pblico e as entidades privadas podem ser realizadas
por meio dos contratos de gesto. Constatou-se que a sociedade privada mais adequada para
se submeter a tal regime so as organizaes da sociedade civil de interesse pblico, que
possuem como maior caracterstica a ausncia de lucro e como objetivo social a realizao de
determinados servios pblicos.
Por fim, a Resoluo n. 125 do Conselho Nacional de Justia, que aborda da Poltica
Nacional de Tratamento de Conflito, veio referendar em suas disposies a possibilidade de
realizao de parcerias entre o Poder Judicirio as entidades privadas (terceiro setor) as
quais se encaixam as organizaes da sociedade civil de interesse pblico - na busca de
soluo de conflitos, inclusive atravs dos meios alternativos e consensuais, como o caso da
mediao e da conciliao.
464
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466
SUPREMACIA JUDICIAL E SUPEREGO

NA JUSTIA CONSTITUCIONAL
JUDICIAL SUPREMACY AND SUPER-EGO
IN THE CONSTITUTIONAL COURT
Daniel Nunes Pereira
Fernando Gama de Miranda Netto
SUMRIO: 1. Introduo 2. Supremacia Poltica da Justia
Constitucional: 2.1. Juristocracia; 2.2. Supremocracia; 2.3.
Ativismo/Judicializao 3. Revolues Constitucionais por meio da
autoridade das Cortes Constitucionais: 3.1. Ran Hirschl (Canad, Israel,
Nova Zelndia, frica do Sul); 3.2. Ingenborg Maus (Alemanha); 3.3.
Oscar Vilhena e Lus Roberto Barroso (Brasil); 3.4. Denominador
Comum. 4. A Legitimidade Democrtica das Cortes Constitucionais:
4.1 Crticas ao exerccio da Jurisdio Constitucional; 4.2
Constitucionalizao Subvertida - Rduit national da Elite econmica 5. Moralidade e inconsciente na Justia Constitucional: 5.1. Superego;
5.2. Relao entre Direito, Poltica e Inconsciente. 6. Consideraes
Finais. Referncias.
Resumo: o presente trabalho evidencia a sobreposio fenomnica da

Supremacia Judicial a origem e funcionamento do Superego no Inconsciente
humano. Pretende, portanto, responder aos seguintes questionamentos: a) qual
a relao entre supremacia judicial e superego na configurao das Cortes
Constitucionais; b) qual a contribuio das Cortes para as revolues
constitucionais? c) que justifica ou legitima a supremacia judicial ante
clssica tripartio dos poderes? O presente esforo terico, com vistas a
empreender um entendimento vasto e holstico do tema ora abordado, parte de
paradigmas inter e transdisciplinares, concernentes, em especial, ao Direito,
Teora Poltica e Psicanlise Freudiana. Por fim, proceder-se- a apontamentos
ao processo de judicializao da poltica, evidenciando congruncias e
oposies entre ambos os fenmenos, quais sejam, Poltica e Direito.
Palavras-chaves: Jurisdio Constitucional; Superego; Judicializao.
Abstract: This paper intends to shows the phenomenic superposition of
Judicial Supremacy and the origins and functioning of human Super-ego under
the Unconscious. Therefore intends to answer the following questions: a) what
is the relation between judicial supremacy and superego in the configuration of
the Constitutional Courts b) the contribution of Judicial Courts to the
constitutional revolutions? c) what justifies or legitimizes judicial supremacy
467
under comparison to the classical tripartition of powers? This theoretical

effort, in order to undertake a comprehensive and holistic understanding of the
topic discussed herein, part of inter and transdisciplinary paradigms,
concerning in particular Jurisprudence, Political Theory and Freudian
Psychoanalysis. Finally, it will make the appointments to the process of
legalization of politics, showing congruences and oppositions between the two
phenomena, namely, Politics and Law.
Key-words: Constitutional Jurisdiction; Super-ego; Judicialization.
1.
Introduo
notrio o uso cada vez mais frequente da moral no mbito do Supremo Tribunal
Federal (ex. vedao ao nepotismo;1 fidelidade partidria).2 Em um cenrio em que o

legislador, por fora do mandato popular, possui carta branca para decidir sobre a aprovao
de projetos de lei (sem ter que fundamentar o seu voto), torna-se um agir estratgico o fato de
os magistrados, em especial os das Cortes Constitucionais, fazerem uso no s de elementos
puramente lgicos ou racionais, mas tambm de argumentos morais com o intuito no s de
melhor justificar seus atos decisrios, mas tambm como forma de buscar a adeso popular3.
Se o sculo XIX foi o sculo de grande prestgio do legislador com grandes
codificaes e a crena na completude do ordenamento jurdico; se no sculo XX pretendeuse asseverar que os rumos das naes deveriam ficar a cargo do Poder Executivo, quer por
meio de grandes ditadores, quer por meio de um modelo de Welfare State; no sculo XXI os
pases democrticos tm apostado em Cortes Constitucionais, o que se revela entre ns com a
definio de estatutos regulatrios e resoluo de casos difceis.
Com efeito, vive-se, hodiernamente, em um ambiente de judicializao da poltica
(VIANNA, 1999), onde se destaca o protagonismo das Cortes Constitucionais como ator
poltico. preciso desenvolver, todavia, uma reflexo crtica sobre o exerccio da jurisdio
constitucional pelas Cortes, sob pena de sua atuao trilhar o perigoso caminho da
Cf. Repercusso Geral: Vedao ao Nepotismo e Aplicao aos Trs Poderes, in: Informativo n. 516 do STF.
Cf. Infidelidade Partidria e Vacncia de Mandato, in: Informativo n. 482 do STF.
3
por esta razo que se afirma que a representao do povo no Tribunal Constitucional puramente
argumentativa (ALEXY, Robert. Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin, in: ALEXY,
Robert. Teora del discurso y derechos constitucionales. Mxico: Distribuciones Fontamara, 2005. p.100).
2
468
juristocracia ou, para fazer uso de uma expresso mais adequada ao nosso contexto, da
supremocracia.
Nesta ordem de ideias, este pequeno trabalho tem a pretenso de investigar: a) o que
justifica ou legitima a supremacia judicial ante clssica tripartio dos poderes?; b) qual a
contribuio das Cortes para as revolues constitucionais? c) qual a relao entre supremacia
judicial e superego na configurao das Cortes Constitucionais.
2.
A Supremacia Poltica da Justia Constitucional
Neste primeiro momento, para entender a autoridade das Cortes Constitucionais, as

expresses Juristocracia e Supremocracia sero examinadas. Isto ir favorecer compreenso
dos fenmenos da judicializao e do ativismo judicial.
2.1
Juristocracia
Entende-se por juristocracia a transferncia progressiva de poderes decisrios das
instncias de representao poltica para o Judicirio, especificamente para determinada Corte

Constitucional. Permeia tal movimento uma mudana na ideologia jurdica, ora fundada nos
temores das principais elites polticas, jurdicas e econmicas premissa da Majority Rule
como um dos principais eixos estruturais de diversas concepes de democracia. Neste
sentido, convergem diferentes interesses de elites polticas, econmicas e jurdicas defesa da
democracia constitucional, em detrimento da democracia material e da regra da maioria.
(HIRSCHL, 2004: 49). Ressalte-se que essa outorga de poderes aos tribunais constitucionais
vem ocorrendo em diversos pases, especialmente naqueles em que no se acolhe mais a ideia
de uma Corte Constitucional como mero legislador negativo, isto , com a funo restrita de
expulsar do ordenamento jurdico leis inconstitucionais, quando provocado.
2.2
Supremocracia
No Brasil, a expresso que melhor descreve o fenmeno, vinculando-se ao nome de
nosso rgo de cpula, Supremocracia.4 Em um primeiro sentido, o termo supremocracia

4
VIEIRA, Oscar Vilhena, Supremocracia, in: Revista Direito GV, 2009, vol. 8, p. 445: A ampliao dos
instrumentos ofertados para a jurisdio constitucional tem levado o Supremo no apenas a exercer uma espcie
469
(com s minsculo) refere-se autoridade do Supremo Tribunal Federal em relao s

demais instncias do Poder Judicirio. Criado h mais de um sculo (1891), a nossa Corte
Constitucional teve desde o seu nascimento at o final do sculo XX uma enorme dificuldade
em impor suas decises, tomadas no mbito do controle difuso de constitucionalidade, sobre
as instncias judiciais inferiores (BOSON, 2002:177). A falta de uma doutrina como a do
stare decisis da common law, que vinculasse os demais membros do Poder Judicirio s
decises do Supremo, gerou uma persistente fragilidade de nossa Corte Suprema. Apenas em
2005, com a adoo de da smula vinculante, completou-se um ciclo de concentrao de
poderes nas mos do Supremo, voltado a sanar sua incapacidade de enquadrar juzes e
tribunais resistentes s suas decises (VIEIRA, 2008: 444-445)
No que concerne ao STF, supremocracia se remete autoridade recentemente
adquirida de governar jurisdicionalmente (rule) o Poder Judicirio no Brasil. Neste sentido,
finalmente o Supremo Tribunal Federal tornou-se supremo. Em um segundo sentido, o termo
Supremocracia (com S maisculo) refere-se expanso da autoridade do Supremo em
detrimento dos demais poderes. A idia de colocar uma corte no centro de nosso sistema
poltico no nova (VIEIRA, 2008: 444-445).
2.3
Ativismo e Judicializao
possvel identificar a origem da expresso ativismo judicial na atuao da Suprema

Corte norte-americana durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1953 e
1969, a qual se destacou por uma jurisprudncia progressista em matria de direitos
fundamentais, cujas transformaes foram efetivadas sem qualquer ato do Congresso (FINE,
2007: 374; BARROSO, 2009: 9). Esta mesma expresso utilizada hoje no Brasil, mas em
sentido no totalmente congruente ao original (v. MIRANDA NETTO, 2012: 87).
J o ativismo uma atitude, a escolha de um modo especfico e

proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e
alcance. Normalmente, ele se instala e este o caso do Brasil em
situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo descolamento
entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que determinadas
de poder moderador, mas tambm de responsvel por emitir a ltima palavra sobre inmeras questes de
natureza substantiva, ora validando e legitimando uma deciso dos rgos representativos, outras vezes
substituindo as escolhas majoritrias. Vejam-se as crticas de MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da
Sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na "sociedade rf". In: Novos Estudos CEBRAP, n 58,
novembro 2000, p.183-202.
470
demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. O oposto do

ativismo a auto-conteno judicial, conduta pela qual o Judicirio
procura reduzir sua interferncia nas aes dos outros Poderes. A
principal diferena metodolgica entre as duas posies est em que,
em princpio, o ativismo judicial legitimamente exercido procura
extrair o mximo das potencialidades do texto constitucional,
inclusive e especialmente construindo regras especficas de conduta a
partir de enunciados vagos (princpios, conceitos jurdicos
indeterminados). Por sua vez, a autoconteno se caracteriza
justamente por abrir mais espao atuao dos Poderes polticos,
tendo por nota fundamental a forte deferncia em relao s aes e
omisses desses ltimos. (BARROSO, 2009: 11).
A judicializao, entende com acerto Lus Roberto Barroso, conditio sine qua non do
ativismo, porquanto importa a retirada de uma questo poltica do campo legislativo para
inseri-la no universo das pretenses judicializveis, o que viabilizado com o amplo acesso
ao Supremo Tribunal Federal por via de aes diretas. No se deve estranhar, portanto, que
quase todas as questes polticas e morais consideradas relevantes j passaram ou passaro
pelo crivo do Supremo Tribunal Federal (BARROSO, 2009: 7).
No pode restar dvida, da aproximao do Direito s questes polticas.
absolutamente falaciosa a afirmao de que uma Corte Constitucional decide apenas
tecnicamente. Desta forma, faremos a seguir um exame do trato das questes polticas por
algumas Cortes Constitucionais.
3. Revolues Constitucionais por meio da autoridade da Justia Constitucional
Neste tpico, cumpre lanar um olhar para algumas experincias de direito

comparado no manejo das questes polticas, a partir da leitura de autores especficos, a saber:
Hirschl, Maus, Lus Roberto Barroso e Oscar Vilhena.
3.1 Ran Hirschl (Canad, Israel, Nova Zelndia, frica do Sul)

Em sua obra, Hirshl assume uma metodologia de anlise que procura afastar o tema
em questo dos debates normativos usuais neste campo de investigao, procurando estudar
empiricamente as origens e consequncias das revolues constitucionais (HIRSCHL,
2004: 17-31).
471
A priori, nos quatro casos h uma mudana de paradigma democrtico, no que

concerne a identidade/representatividade, nos casos da frica do Sul e Canad, relativo s
institucionalizaes das disputas polticas, como em Israel, ou meramente positivao de
Direitos Fundamentais, como na Nova Zelndia.
De maneira geral, Ran Hirschl assevera que nos quatro pases estudados o
crescimento do judicirio adstrito a determinada concepo dos direitos, referenciada no
individualismo de Locke, somando-se uma concepo antiestatal e de didatismo
constitucional.
Nesta senda, h, verdade, defesa das liberdades e garantias fundamentais,
notadamente desrespeitadas pelos regimes ora depostos (como ocorreu no Brasil e na frica
do Sul), mas, com estas so trazidos princpios do neoliberalismo e suas nefastas dimenses
sociais e econmicas a saber: individualismo, desregulao, a precarizao dos servios
pblicos . Tais dimenses so resultado de dois paradigmas sociopolticos: antiestatismo e
atomizao social.
O Estudo de Ran Hirschl anterior a atual crise econmica nos pases do Atlntico
Norte, portanto, demonstra uma tendncia global (que veio a se realizar), perceptvel nos
quatro pases comentados, e avano e adensamento do neoliberalismo na sociedade e
economia, em detrimento do keynesianismo das dcadas passadas que sustentava o welfare
state. Assim, essas revolues constitucionais beneficiaram o polticas de orientao
mercadolgica (HIRSCHL, 2004: 164), no almejando como finalidade a justia distributiva
ou os direitos de minorias em situaes precrias. (HIRSCHL, 2004: 124-125).
3.2 Ingenborg Maus (Alemanha)
A relao Poltica-Direito ocorre de maneira distinta na Alemanha, se comparado a
outros pases europeus, nos quais a articulao do processo poltico realiza-se sem controle
jurisdicional da constitucionalidade stricto sensu, tentam os conservadores introduzir este
controle, enquanto os de esquerda investem todos os esforos argumentativos para
obstaculariz-lo. (MAUS, 2000: 185). Hodiernamente, na Alemanha, qualquer crtica sobre a
jurisdio constitucional existente atrai para si a suspeita de localizar-se fora da democracia e
do Estado de Direito, sendo tratada ainda pela esquerda como uma posio extica (MAUS,
2000: 185). Isto se explica pela histria recente da Alemanha, parte inexorvel do triste
destino do sculo XX.
472
Na Alemanha, desde o auge do II Reich (pr-guerra) at a atual Repblica Federal

(ps-reunificao), possvel distinguir quatro diferentes momentos da atuao do judicirio:
a) retrao no perodo imperial; b) tenso durante a Repblica de Weimar; c) empoderamento
durante o III Reich com vis poltico-racista; d) continuidade do empoderamento, mas sob
paradigma liberal.
Durante as ltimas dcadas do II Reich, houve crescente democratizao do poder
Legislativo, em contrapartida de maior paternalizao do Monarca e o Juiz se tornanando, em
detrimento daquele, mero bouche de La Loi. A magistratura, inclusive, sofria desprestgio
salarial em relao aos militares, classe mais prxima da Corte Imperial. Assim que o
posicionamento da grande maioria dos juzes alemes contra o Parlamento, a poltica de
partidos e organizaes sociais, foi preparado desde o incio do sculo. Ainda poca do
Imprio comeara o declnio social dos juzes (MAUS, 2000: 185).
As tenses na Teoria do Direito poca de Weimar ligam-se diretamente
participao da Magistratura nesta, inclusive de embates polticos, tanto na teoria legal quanto
na prxis, entre juzes e legislador democrtico (DYZENHAUS, 1997). Durante a Repblica
de Weimar havia juzes (especificamente Erich Kaufmann) que, tendo em vista a queda da
monarquia, e a consequente perda de smbolo de unidade ao povo alemo, se enxergavam
como sucedneos de tal relao semitica (MAUS, 2000: 186). Entendiam tais juzes que,
durante os entreveros de Weimar, entre nacionais-socialistas, comunistas, centristas e sociaisdemocratas, era exigida uma Justia que fosse alm do jusnaturalismo iluminista, no sentido
da construo de Direitos Fundamentais, que s poderiam ser concebidos por uma conscincia
jurdica revelada atravs do receptculo puro que, no mais podendo ser o Imperador, seria o
473
juiz. A deciso de tais Juristas durante o julgamento das consequncias do Preuenschlag5,

entre as argumentaes de Kelsen, Schmitt e Heller, seria decisiva para a futura instaurao
do III Reich, no qual teriam mais poderes.
No regime Nazista, entendia-se que o Juiz deveria representar a elite intelectual da
nao, liberto da literalidade do direito positivo, tornando-se, atravs de uma interpretao
fascista do Jusnaturalismo, um auxiliar direto da conduo do Estado (MAUS, 2000: 185).
O corpo de Magistrados participantes do III Reich foi no s poupado dos expurgos
de Nuremberg como tambm participou da formulao da Lei Fundamental de Bonn, de tal
sorte que na nova Alemanha a magistratura ainda encarnava a funo moralizante, supra
legis, mas em outro contexto, ao invs de nazismo, o liberalismo.
3.3
Oscar Vilhena e Luiz Roberto Barroso (Brasil)

De forma geral, o destaque da Jurisdio Constitucional no Brasil acompanha a
mesma lgica que a dos demais pases mudana de estrutura institucional. No caso
brasileiro, entretanto, h algo de concreto, a saber: a Constituio de 1988. A Carta Magna da
5 Repblica abarcava, em seu processo constituinte, diversas vertentes antagnicas, como
Socialistas
Neoliberais,
Monarquistas
Republicanistas,
Parlamentaristas
Presidencialistas, Patronato e Sindicatos, Laicitas e Testas etc., o que gerou uma amplitude
de regras em aberto, com decises a posteriori. De maneira geral, a despeito da orientao de
determinado ente constituinte, o objetivo estabelecer um processo de mudana, de recomeo
5
Em 20 de julho de 1932, Reichsprsident Paul von Hindenburg emitiu um decreto de emergncia que
desautorizou o gabinete do Estado Livre da Prssia, o maior estado alemo. O pretexto para esta medida foi
agitao violenta que estava ocorrendo em algumas reas da Prssia e da alegada incapacidade do governo
prussiano para tratar do assunto. O principal motivo foi a "Altonaer Blutsonntag" (" Domingo Sangrento de
Altona"), um tiroteio entre manifestantes Sturmabteilung e comunistas em Altona em 17 de julho de 1932, que
causou a morte de dezoite pessoas. Sobrepesava o fato de que o governo da Prssia, dirigido pelo
Ministerprsident Otto Braun (social democrata) tinha autoridade sobre a poderosa fora policial prussiana,
sendo portanto uma das ltimas foraa republicanas. O movimento foi facilitado pela situao instvel do
governo da Prssia: O governo de coalizo de SPD, DDP e Zentrum e tinha perdido sua maioria nas ltimas
eleies para o parlamento regional da Prssia, mas manteve-se no cargo. A oposio, que lutava pelo novo
gabinete, era composta principalmente de comunistas e socialistas Nacional, o que causou, em parte, os
confrontos. O Estado da Prussia, ao invs de comear uma Guerra Civil, desafiou o Governo Federal no
Staatsgerichtshof fr das Deutsche Reich (antecessor do atual Bundesverfassungsgericht). A lide concernia ao
artigo 48 da Constituio da Repblica de Weimar, e se e como o Presidente poderia agir entre os Lnder em
Estado de Exceo. Advogou pelo Governo Federal e pelas foras direitistas Carl Schmitt, e pelo Estado da
Prssia e gabinete Social Democrata, Hermann Heller. Hans Kelsen, embora no tenha participado do
julgamento, enquanto Diretor da Faculdade de Direito de Kln, publicou anlise detalhada do caso (Das Urteil
des Staatsgerichtshofs vom 25. Oktober, 1932) , argumentando que apenas o Judicirio poderia decretar
interveno no Estado da Prssia. A desavena entre Kelsen e Schmitt seria longa e entraria para a histria,
sendo de valor para os anais do Direito nas obras de Kelsen(2003a) e Schmitt(1986). Carl Schmitt trouxe a
vitria ao Governo Federal, e sua interpretao da Constituio garantiria a tomada do poder pelos nazistas nove
meses aps o julgamento no por acaso jurista se filiou ao partido em seguida (DYZENHAUS, 1997: 122).
474
em relao ao que havia se dado anteriormente, sobretudo um empoderamento de Direitos

Fundamentais e Sociais oprimidos pela tirania imposta ao pas entre 1964 e 1985.
As constituies, em geral, buscam demarcar as diferenas entre o
regime deposto e aquele por ela arquitetado. Esta lgica tambm
esteve presente nas transies portuguesa, de 1976, brasileira, de
1988, sul-africana, de 1996, ou mesmo Indiana, de 1950, elaborada no
contexto do processo de descolonizao. (...) mais acentuados. A
enorme ambio do texto constitucional de 1988, somada paulatina
concentrao de poderes na esfera de jurisdio do Supremo Tribunal
Federal, ocorrida ao longo dos ltimos vinte anos, aponta para uma
mudana no equilbrio do sistema de separao de poderes no Brasil.
O Supremo, que a partir de 1988, j havia passado a acumular as
funes de tribunal constitucional, rgo de cpula do poder judicirio
e foro especializado, no contexto de uma Constituio
normativamente ambiciosa, teve o seu papel poltico ainda mais
reforado pelas emendas de no. 3/93, e no. 45/05, bem como pelas leis
no. 9.868/99 e no. 9.882/99, tornando-se uma instituio singular em
termos comparativos, seja com sua prpria histria, seja com a histria
de cortes existentes em outras democracias, mesmo as mais
proeminentes. (VIEIRA, 2008: 444).
No que tange a judicializao da vida, inclusive da poltica no Brasil, como resultado
do novo momento Constitucional, argumenta Barroso:
No Brasil, o fenmeno assumiu proporo ainda maior, em razo da
constitucionalizao abrangente e analtica constitucionalizar , em
ltima anlise, retirar um tema do debate poltico e traz-lo para o
universo das pretenses judicializveis e do sistema de controle de
constitucionalidade vigente entre ns, em que amplo o acesso ao
Supremo Tribunal Federal por via de aes diretas. Como
consequncia, quase todas as questes de relevncia poltica, social ou
moral foram discutidas ou j esto postas em sede judicial,
especialmente perante o Supremo Tribunal Federal. (...) Uma
observao final relevante dentro deste tpico. No Brasil, como
assinalado, a judicializao decorre, sobretudo, de dois fatores: o
modelo de constitucionalizao abrangente e analtica adotado; e o
sistema de controle de constitucionalidade vigente entre ns, que
combina a matriz americana em que todo juiz e tribunal pode
pronunciar a invalidade de uma norma no caso concreto e a matriz
europia, que admite aes diretas ajuizveis perante a corte
constitucional. Nesse segundo caso, a validade constitucional de leis e
atos normativos discutida em tese, perante o Supremo Tribunal
Federal, fora de uma situao concreta de litgio. Essa frmula foi
maximizada no sistema brasileiro pela admisso de uma variedade de
aes diretas e pela previso constitucional de amplo direito de
propositura. Nesse contexto, a judicializao constitui um fato
475
inelutvel, uma circunstncia decorrente do desenho institucional

vigente, e no uma opo poltica do Judicirio. Juzes e tribunais,
uma vez provocados pela via processual adequada, no tm a
alternativa de se pronunciarem ou no sobre a questo. Todavia, o
modo como venham a exercer essa competncia que vai determinar
a existncia ou no de ativismo judicial (BARROSO, 2009: 7-8).
3.4
Denominador Comum
Observa-se que as revolues ora comentadas tm em comum, em primeiro lugar, a
prpria adoo de Cortes Constitucionais, que, por sua vez, so justificadas existencialmente
pela prpria dbcle liberal na primeira metade do Sculo XX.
Foi preciso a experincia vivida no sc. XX atravs de
ditaduras que desdenharam os direitos humanos de tal forma para que
fossem superadas as antigas reservas ao controle judicial de
constitucionalidade e as portas se abrissem para ele. A Alemanha e a
Itlia instituram Cortes Constitucionais atravs de suas Constituies
ps-guerra. Espanha e Portugal seguiram o exemplo aps as suas
respectivas revolues. Depois da queda dos regimes comunistas, que
foram ferrenhos opositores de qualquer forma de controle judicial de
atos estatais com exceo da Iugoslvia e depois da Polnia todos
os ex-membros da Unio Sovitica e da Aliana do Leste Europeu
criaram as suas cortes constitucionais. Cortes constitucionais tambm
surgiram no leste da sia e na Amrica Latina aps a queda das
respectivas ditaduras e, posteriormente, na frica, mormente na
frica do Sul, aps a derrocada do regime do apartheid. Em outros
pases afeitos tradio inglesa como Canad, Austrlia e ndia, as
respectivas Supremas Cortes logo passaram a exercer a jurisdio
constitucional. O mesmo verdade para a Noruega e Israel (GRIMM,
2006: 3).
No mesmo sentido assevera Barroso:
H causas de naturezas diversas para o fenmeno. A primeira delas o
reconhecimento da importncia de um Judicirio forte e independente,
como elemento essencial para as democracias modernas. Como
consequncia, operou-se uma vertiginosa ascenso institucional de
juzes e tribunais, assim na Europa como em pases da Amrica
Latina, particularmente no Brasil. A segunda causa envolve certa
desiluso com a poltica majoritria, em razo da crise de
representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. H
uma terceira: atores polticos, muitas vezes, preferem que o Judicirio
seja a instncia decisria de certas questes polmicas, em relao s
476
quais exista desacordo moral razovel na sociedade (BARROSO,

2009: 11).
Em consonncia com Grimm e Hirschl, Vieira argumenta:
Para alguns analistas, o fortalecimento da autoridade dos tribunais tem
sido uma conseqncia imediata da expanso do sistema de mercado,
em plano global. Aos olhos dos investidores, os tribunais constituiriam
um meio mais confivel para garantir a segurana jurdica,
estabilidade e previsibilidade do que legisladores democrticos,
premidos por demandas populistas e necessariamente pouco
eficientes, de uma perspectiva econmica. (...) Uma segunda corrente
enxerga a ampliao do papel do direito e do judicirio como uma
decorrncia da retrao do sistema representativo e de sua
incapacidade de cumprir as promessas de justia e igualdade, inerentes
ao ideal democrtico e incorporadas nas constituies
contemporneas. Neste momento, recorre-se ao judicirio como
guardio ltimo dos ideais democrticos. O que gera, evidentemente,
uma situao paradoxal, pois, ao buscar suprir as lacunas deixadas
pelo sistema representativo, o judicirio apenas contribui para a
ampliao da prpria crise de autoridade da democracia. (VIEIRA,
2008: 442-443).
Eis a anttese da Supremacia dos Supremos a Jurisdio Constitucional tenta
fortalecer o animus original democrtico de determinado Estado, mas o resultado inverso.
nesta aporia que seguem s crticas dirigidas atuao dos Tribunais Constitucionais.
4. A Legitimidade Democrtica das Cortes Constitucionais
Neste ponto, questionam-se os fundamentos deste crescimento dos poderes das
Cortes Constitucionais e como ela favorece para o movimento de constitucionalizao dos
direitos.
4.1 Crticas ao exerccio da Jurisdio Constitucional
No que concerne expanso do Poder Judicirio nos Estados constitucionais
contemporneos, identificamos, para o presente trabalho, as trs principais crticas
legitimidade democrtica da Jurisdio Constitucional (BARROSO, 2009: 11) a) crtica
poltico ideolgica; b) crtica quanto capacidade institucional; c) crtica quanto limitao
do debate.
477
A crtica poltico ideolgica jaz no fato de que magistrados no so agentes pblicos

eleitos, id est, investidura no derivada da vontade popular. Ademais, ao julgar atos do
Legislativo ou do Executivo, o Judicirio desempenha um papel que inequivocamente
poltico.
A capacidade institucional do Judicirio posta prova pelo fato de ser entendido
como o poder da palavra final. Em tese, os trs Poderes constitudos, podem e devem
interpretar a Constituio e pautar sua atuao com base nela. A exceo a divergncia, e,
neste caso, a palavra final do Judicirio, justamente, o Poder constitudo com dficit
democrtico. Ressalte-se, alis, ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional
brasileiro zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da atribuio
normativa dos outros Poderes (art. 49, XI da Constituio brasileira de 1988), o que
permitiria ao Legislativo anular decises do Poder Judicirio contra a expressa determinao
da Lei Maior (MARTINS, FIGUEIREDO, 2012: 273).
Uma vez colocado o debate em ultima ratio nas mos do Judicirio, h a limitao da
dialogia e da semitica do Direito.
O mundo do direito tem categorias, discurso e mtodos prprios de
argumentao. O domnio desse instrumental exige conhecimento
tcnico e treinamento especfico, no acessveis generalidade das
pessoas. A primeira consequncia drstica da judicializao a
elitizao do debate e a excluso dos que no dominam a linguagem
nem tm acesso aos locus de discusso jurdica. Institutos como
audincias pblicas, amicus curiae e direito de propositura de aes
diretas por entidades da sociedade civil atenuam mas no eliminam
esse problema. Surge, assim, o perigo de se produzir uma apatia nas
foras sociais, que passariam a ficar espera de juzes providenciais.
(BARROSO, 2009: 14).
Se, de um lado, a linguagem jurdica nem sempre transmite sentidos assimilveis ao
leigo, de outros, ao menos para aqueles que tm formao jurdica, ela pode ser objeto de
anlise ou at ser questionada/impugnada. Embora as decises possam trazer certa erudio,
nem sempre so coerentes e podem at ser mancas em seus fundamentos jurdicos. Existe,
ademais, uma ambiguidade estrutural do discurso jurdico que se transforma em uma ao
lingustica sui generis, porquanto se apresenta, ora dialogicamente (relao argumentanteintrprete), ora monologicamente (relao autoridade/sujeito). No primeiro caso as aes
lingusticas do orador podem ser atacadas ou impugnadas; no segundo, tais aes no podem
ser postas em dvida (FERRAZ JR., 2000: 46/47).
478
Essa percepo sugere que por trs de uma deciso judicial bem fundamentada haja
uma certa viso de mundo manipuladora e que, como corolrio, a tcnica jurdica v servir a
algum tipo de interesse ou grupo.
4.2 Constitucionalizao Subvertida - Rduit national da Elite econmica
A tendncia internacional em direo a juristocracia revela congruncias que se
estabelecem entre as elites financeiras e as elites judicirias para contribuir para um
movimento de recrudescimento econmico em detrimento de princpios de democracia
(HIRSCHL, 2004: 211-217). A elite judiciria tem uma ao inspirada nos valores e costumes
liberais individualistas e avessos aos princpios que basearam Estado social e que justificaram
a existncia de uma justia redistributiva (HIRSCHL, 2004: 220)
A juristocracia triunfa, pois h um declnio da viso igualitria em matria
socioeconmica em detrimento aos valores neoliberais. Enquanto esta Juristocracia parece se
ater s fronteiras nacionais, este novo regime lida com fronteiras transnacionais do mercado, o
que evidencia a emergncia de um poder exercido de modo transnacional, pelos agentes
investidos de funes fiscais e para-estatais, como o Monetrio Internacional (FMI), Banco
Mundial ou OMC, os quais pressionam a ao judiciria como garantia e segurana jurdica
dos agentes econmicos.
Tal cenrio favorece que a argumentao jurdica se apoie menos na lei e mais na
moralidade, e que as decises sejam tomadas politicamente, a partir de certa viso de mundo.
5. Moralidade e inconsciente na Justia Constitucional
Resta-nos, ento, neste ltimo tpico investigar se as decises polticas, tomadas por
um Tribunal Constitucional, podem guardar algum tipo de vinculao ao inconsciente. Aqui
se revela a importante a noo de superego e sua articulao com o Direito e a Poltica.
5.1 Superego
Desde as revolues liberais, perpassando a queda do Segundo Reich e a ascenso do
Nazismo, para o bem e para o mal, o Judicirio alemo vai progressivamente perdendo a
479
vinculao estrita lei medida que cresce uma autocompreenso peculiar quanto ao seu
papel na aplicao do Direito (FRANCO BAHIA, 2005: 11).
O Judicirio na Alemanha, especificamente a Corte Constitucional aumenta suas
funes, num movimento em que procura substituir funcionalmente a figura de pai que o
monarca antes desempenhara (MAUS, 2000: 185). Essa figura do pai representa, no caso, o
papel do superego coletivo de uma sociedade rf, carente de tutela. Na Psicanlise
concebe esse fato como a reincorporao da figura paterna (um patriarca castrador),
canibalizado por uma Horda Primeva. Quando aquele que gerava assimetria eliminado, o cl
se sente abandonado condio de um grupo de iguais e, sem conseguir suportar tal
situao, reintroduz, a assimetria: coloca-se algum para novamente ditar as leis.
Superego (al. berich, "supereu") , na teoria psicanaltica, uma das trs instncias
dinmicas do aparelho psquico. a parte moral da mente humana e representa os valores
da sociedade (FREUD, 1991: 89). O superego comumente separado entre o ego ideal, que
dita o bem a ser procurado; e a conscincia moral (Gewissen), que determina o mal a ser
evitado (PERVIN; JOHN; CERVONE, 2005: 124-125).
So objetivos estruturantes do
Superego (PERVIN; JOHN; CERVONE, 2005: 154): a) inibir impulsos adversos s regras e
ideais por ele estabelecidos (conscincia moral); b) Compelir o ego a agir de determinada
maneira entendida como moral; c) ser o guia do indivduo rumo a determinado parmetro
comportamental absolutizado, entendido como perfeio existencial (compreendida dentro de
gestos, aes, discursos e ethea).
Transposto para a experincia jurisdiciona-poltica, o Judicirio como Superego
nacional, ocorre da seguinte maneira:
A eliminao de discusses e procedimentos no processo de
construo poltica do consenso encontrados normas e concepes de
valores sociais so alcanadas atravs da centralizao da
conscincia social na Justia. (...) Quando a Justia ascende ela
prpria condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a
escapar de qualquer mecanismo de controle social, controle ao qual
normalmente se deve subordinar todo instituio do Estado em uma
forma de organizao poltica democrtica. No domnio de uma
Justia que contrape um direito superior, dotado de atributos
morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado e sociedade
notria a regresso a valores pr-democrticos de parmetros de
integrao social. (MAUS, 2000: 189-187).
Tal empoderamento do Judicirio se deve a determinada abordagem hermenutica

por parte da Corte, extrapolando o direito positivo, apelando, portanto a ordem moral. Assim
480
que a figura do monarca, destitudo pelo paradigma liberal burgus, reaparece no Judicirio
enquanto superego nacional.
O Judicirio alemo, ento entendido como instncia mxima da Moral e da Razo,
lanou mo de princpios nacionais-socialistas, adstritos a um jusnaturalismo subvertido, para
julgar contra legem durante o Terceiro Reich a favor do Estado Nazista (MAUS, 2000: 196).
E, posteriormente Lei Fundamental de Bonn, o Bundesverfassungsgericht, permeado pela
jurisprudncia de valores, foi alm desta, inclusive subordinando o Direito Moral (MAUS,
2000: 197).
5.2 Relao entre Direito, Poltica e Inconsciente
Observa-se a tenso entre trs fenmenos da experincia humana que se sobrepe
ontolgica e epistemologicamente, a saber: a Poltica, o Direito e o Inconsciente.
Poltica, em um entendimento maquiaveliano (e no maquiavlico) a tcnica que
adota a lgica empirista, e realiza-se a partir de observaes e anlises de elementos histricos
passados e presentes, relacionados s aes polticas do homem. A poltica, em parte emerge
da empiria, id est, vivncias prprias e alheias no mbito poltico. Resulta da a compreenso
de que, para Maquiavel, a poltica caracteriza-se como ars tecnica de gerenciar uma sociedade
humana atravs de formas organizadas, ou seja, atravs de tcnicas desenvolvidas para tal
fim. A Poltica tambm trata, em matria terica, de idealizaes, de formao de mundos
possveis, e nisso jaz a ideia de sociedade como artefato, tantas vezes apreendida pelo Direito,
em seu veis kantiano e animus civilizador.
Ademais, preciso pr adequada perspectiva na diferenciao e tambm no contato
entre Direito e Poltica, havendo, a priori, sobreposio quando da atividade legiferante, e
separao quando da aplicao de normas jurdicas.
A separao entre direito e poltica tem sido considerada como essencial no Estado
constitucional democrtico. Na poltica, vigoram a soberania popular e o princpio
majoritrio. O domnio da vontade. No direito, vigora o primado da lei (the rule of law) e do
respeito aos direitos fundamentais. O domnio da razo. A crena mitolgica nessa distino
tem resistido ao tempo e s evidncias. Ainda hoje, j avanado o sculo XXI, mantm-se a
diviso tradicional entre o espao da poltica e o espao do direito. No plano de sua criao,
no h como o direito ser separado da poltica, na medida em que produto do processo
constituinte ou do processo legislativo, isto , da vontade das maiorias. O direito , na
verdade, um dos principais produtos da poltica, o trofu pelo qual muitas batalhas so
481
disputadas. Em um Estado de direito, a Constituio e as leis, a um s tempo, legitimam e

limitam o poder poltico. J no plano da aplicao do direito, sua separao da poltica tida
como possvel e desejvel. Tal pretenso se realiza, sobretudo, por mecanismos destinados a
evitar a ingerncia do poder poltico sobre a atuao judicial. Isso inclui limitaes ao prprio
legislador, que no pode editar leis retroativas, destinadas a atingir situaes concretas.
possvel, contudo, enxergar um ponto de contato entre Poltica e o Inconsciente
humano, pela Psicanlise Freudiana. Para Freud o homem renuncia a seus instintos agressivos
substituindo-os pelas agresses estatais (FREUD, 2010a: 86), ou seja, vis--vis com a teoria
weberiana, o Estado probe ao indivduo infraes, no para aboli-las, mas sim para
monopoliz-las. Outra questo problemtica da obra sociopoltica de Freud figura do
contrato social, que, em Hobbes, Locke e Rousseau, explica a legitimidade original da
sociedade poltica. Para Freud, a sociedade contratual poltica corresponde ao desejo
irracional do homem em restaurar a autoridade. Aps a morte do pai primitivo, surge no
homem a nostalgia do pai6 (FREUD, 2010b: 18, 23-24). Para ele, o governo no surge de
um contrato social, mas, de uma resposta contrarrevolucionria, que emerge aps a queda do
governo patriarcal e representa o desejo majoritrio dos cidados-irmos, no uma
manifestao de prudncia do grupo. Os mitos do contrato social, no universo psicanaltico,
podem ser vistos como reafirmao da vontade do pai acima dos impulsos rebeldes dos filhos.
O chamado contrato social, significante do ingresso da sociedade na organizao poltica
histrica, representa a aceitao da derrota da maioria, mediante a restrio exogmica de
novas conquistas sociais, de forma que ningum pode alcanar outra vez o supremo poder do
pai, embora todos tivessem lutado para isso. Seja a horda, famlia ou governo, o que existe,
para Freud, o controle da liberdade de ao. A prpria existncia das normas positivas
mostra a fora dos desejos ocultos, a existncia de uma necessidade interna, que a conscincia
desconhece. O desejo, portanto, funda a necessidade da lei, de forma tal que a complexidade
daquele explica a complexidade das interdies sociais (FREUD, 2010a: 18, 23-24). A
imagem do pai modelo de autoridade vincula-se diretamente ideia que, na sociedade
ocidental, qualquer tipo de autoridade est submetido a presses e crises. A atitude
psicanaltica refora o distanciamento crtica do conceito de legitimidade, muito
desenvolvida nas cincias sociais. Na teoria freudiana a esfera poltica opera como extenso
da esfera particular, a venerao exagerada do homem pblico vista como recorrncia da
No original o termo utilizado Vatersehnsucht , na traduo utilizada dsirance pour le pre ,

traduzido livremente aqui como nostalgia do pai , em conformidade com as tradues lusfonas.
482
admirao do filho pelo pai. No caso, em tela, a admirao pelo Pai-Juiz, o qual, no
necessariamente estar comprometido com ideais democrticos.
O problema, portanto, que este magistrado da Jurisdio Constitucional est ligado
a dois fenmenos sobrepostos Inconsciente e Poltica no primeiro ele a figura paterna
mxima, sucedneo do Pai Primevo, e no segundo detentor de faculdades e deveres
institucionais, derivados de uma poltica emprica e idealista, ao mesmo tempo, dentro de uma
senda Democrtica. Para complicar mais essa conjugao de estruturas no Magistrado de
Jurisdio Constitucional, jaz o mais ululante fenmeno concernente a este ente o Direito.
Na atual conjuntura supremocrtica o Magistrado-Pai, se v mais ligado a moral
(como figura paterna) do que a norma jurdica (enquanto ente da Iuria) e das clusulas
democrticas (enquanto sujeito de poltica democrtica). preciso lembrar que a norma
constitucional (a qual deve ser protegida pela Jurisdio Constitucional) deriva dos elementos
fundamentais (necessariamente democrticos) da relao jurdica e sua distino de normas
morais (que estariam foram do mbito da Corte Constitucional), dentro do paradigma
kelseneano. A partir da obra de Kelsen possvel ver como as normas se estruturam em
relao ao sujeito de direito, ou seja, a dinmica entre deveres e direitos subjetivos. Ademais,
essa bilateralidade pode ser vista como a nota distintiva fundamental entre a norma moral e a
jurdica. A regra de moral seria unilateral por estabelecer to somente um dever, sem que
ningum possa exigir o cumprimento. A regra de direito imperativa, pois estabelece
comandos que devem ser compulsoriamente observados, compulsoriedade esta que
garantida pela sano, imposta pelo Estado, e dita aparelhada (KELSEN, 1998:113). Assim,
visto que Norma jurdica um comando positivado pelo Estado, isto , normas de direito so
formuladas pelo poder estatal, ou por este reconhecidas, tendo carter imperativo, havendo
especial tratamento quando de natureza Constitucional, estando mais prxima da
Grundnorm.(KELSEN, 2003b: 215).
6. Concluses
Este trabalho procurou responder s seguintes questes: a) o que justifica ou legitima
a supremacia judicial ante clssica tripartio dos poderes?; b) qual a contribuio das
Cortes para as revolues constitucionais? c) qual a relao entre supremacia judicial e
superego na configurao das Cortes Constitucionais.
Quanto legitimidade da supremacia judicial so observadas trs frentes de
criticismo i) poltico ideolgica; ii) capacidade institucional; iii) limitao do debate. A crtica
483
poltico ideolgica aponta o fato de que magistrados no so agentes pblicos com investidura
derivada da vontade popular. Ademais, ao julgar atos do Legislativo ou do Executivo, o
Judicirio desempenha um papel que inequivocamente poltico. A capacidade institucional
do Judicirio enquanto ente poltico criticada pelo fato de ser visto como o poder da
palavra final, o que desconsidera o fato de que os trs Poderes constitudos, podem e devem
interpretar a Constituio e pautar sua atuao com base nela. assim que, estando o debate
nas mos do Judicirio, h a limitao da dialogia e da semitica do Direito. Ressalta-se neste
ponto a ambiguidade estrutural do discurso jurdico transformado em ao lingustica sui
generis, porquanto se apresenta, ora dialogicamente, ora monologicamente. Tal entendimento
refora as suspeitas de que por trs de uma deciso judicial bem fundamentada possa haver
manipulao e que, como corolrio, a tcnica jurdica v servir a algum tipo de interesse ou
grupo. neste sentido que Hirschl enxerga a tendncia internacional em direo a
juristocracia, a qual, segundo o autor em comento, evidencia congruncias que se
estabelecem entre as elites financeiras e as elites judicirias para contribuir para um
movimento de recrudescimento econmico em detrimento de princpios de democracia.
No que se refere contribuio das Cortes para as revolues constitucionais, vimos
que tais movimentos tm em comum, em primeiro lugar, a prpria adoo da Jurisdio
Constitucional, que, por sua vez, vindicada existencialmente pela prpria dbcle liberal na
primeira metade do Sculo XX. Fica claro neste ponto a aporia intrnseca a Jurisdio
Constitucional, que tenta fortalecer o animus original democrtico de determinado Estado,
mas o resultado inverso. nesta anttese que se alinham as crticas dirigidas atuao dos
Tribunais Constitucionais, anteriormente comentadas.
Por fim, vimos a relao entre supremacia judicial e superego na configurao das
Cortes Constitucionais. As decises polticas, tomadas por um Tribunal Constitucional,
possuem inexorvel vinculao ao inconsciente, de tal forma que a noo de necessria e
logicamente articulada ao Direito e a Poltica. Na sobreposio dos fenmenos Poltica,
Direito e Inconsciente, problematizado o fato de que magistrado da Jurisdio
Constitucional est ligado aprioristicamente a dois destes fenmenos. No primeiro ele se
evidencia como figura paterna mxima, sucedneo do Pai Primevo, e no segundo surge como
detentor de faculdades e deveres institucionais, derivados de uma poltica emprica e idealista.
Para complicar mais essa conjugao de estruturas no Magistrado de Jurisdio
Constitucional, jaz o mais ululante fenmeno do Direito. Conclui-se que, hodiernamente, no
quadro descrito como Supremocracia o Magistrado-Pai, se v mais relacionado moral
484
(como figura paterna) do que a norma jurdica (enquanto ente da Iuria) e das clusulas
democrticas (enquanto sujeito de poltica democrtica).
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487
O ACESSO JUSTIA QUALIFICADO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

THE QUALIFIED ACCESS TO JUSTICE IN THE SUPREME COURT OF BRAZIL
Carliane De Oliveira Carvalho.
RESUMO
A Constituio da Repblica Federativa de 1988, instituidora de Estado Democrtico
de Direito, no intuito de resguardar-se formal e materialmente previu expressamente
procedimento de controle objetivo e subjetivo de constitucionalidade, que se afastam, prima
facie, sobretudo, pela objetividade do sistema abstrato e subjetividade do concreto.
Entrementes, hodiernamente, tem-se observado a aproximao de ambos os meios de defesa
constitucional no que diz respeito, principalmente, ao tratamento conferido ao Recurso
Extraordinrio, implicando em consequncias que vo desde o alcance social dos efeitos das
decises, at mesmo ao tempo e modo de validade delas, incluindo, nesse ponto, a eficcia dos
fundamentos da deciso concreta de constitucionalidade. Em razo de denominada objetivao
o Recurso Extraordinrio vem apresentado vis qualificador do acesso justia vez que
proporciona ao cidado comum a possibilidade de influenciar em decises de
constitucionalidade com eficcia vinculativa e efeitos erga omnes, configurando o que se
pode denominar de qualificao do acesso justia por meio da influencia direta do cidado
comum em ato de soberania Estatal.
PALAVRA CHAVE: Acesso Justia; Controle Difuso De Constitucionalidade; Objetivao;
Repercusso Geral; Efeito Erga Omnes; Corte Constitucional.
ABSTRACT
The Federal Constitution of 1988, which established the democratic rule of law in
order to protect itself formally and materially procedure expressly provided objective and
subjective control of constitutionality, which depart prima facie mainly by the abstract system
and objectivity subjectivity of concrete. Meanwhile, currently, has seen the approach of both
constitutional means of defense with regard mainly to the treatment given to the extraordinary
488
appeal, resulting in consequences ranging from the scope of the social effects of decisions,
even when time and mode validity of them, including, at this point, the effectiveness of the
Decision concrete constitutionality. Due to the extraordinary appeal called objectification has
shown bias qualifier access to justice as it offers ordinary citizens the opportunity to influence
decisions on constitutionality and effectively binding erga omnes effects, setting what may be
called the qualifications of access to justice through the direct influence of ordinary citizens in
an act of State sovereignty.
KEYS-WORD: Access To Justice; Judicial Review Of Legislation; Objectificacion; General
Impact; Erga Omnes Effect; Constitutional Court.
1. INTRODUO
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 reconhece a dignidade da
pessoa humana como origem e fim do prprio Estado, elevando-a a qualidade de principio
fundamental por meio do processo de constitucionalizao dos direitos do Homem. (CUNHA
JNIOR, 2011, p. 615-618)
Assim, institudo o Estado Democrtico de Direito fundado na dignidade da pessoa
humana e na titularidade popular do poder, reconheceu-se o princpio do acesso justia de
forma autnoma, contudo, vinculado soberania popular, vez que no se pode falar em
soberania do povo sem viabilizar o dilogo entre o povo e o Estado. (SOUZA, 2011, p. 92102)
Nas palavras de Clmerson Merlin Clve (2012, p. 38-39):
No Brasil contemporneo, constitui misso do operador jurdico
providenciar a defesa da constituio. A Constituio brasileira, tantas vezes
criticada, reclama considerao. Nesse documento o jurista encontrar um
reservatrio impressionante de topoi argumentativos justificador da renovada
ptica jurdica e da defesa dos direitos que cumpre, ao jurista comprometido
com a construo de uma sociedade de livres e iguais, defender
Sendo o Poder Judicirio o rgo com competncia para interpretar as normas
jurdicas em face da Constituio Federal, como expresso da soberania estatal, o processo de
objetivao, em especial no que se refere ao Recurso Extraordinrio, acaba por conferir ao
cidado comum possibilidade de influenciar nessas decises de Estado, afastando-o de sua
489
posio inicial de simples parte processual com atuao limitada interpretao constitucional
relacionada questo particular principal em processo judicial com consequncias restritas s
partes. (CAPPELLETI, 1968, p. 64)
O recurso extraordinrio era capaz de influenciar na interpretao constitucional
desde que baseada em direito subjetivo contra dano ou ameaa de dano causado por lei federal
ou ato de Poder Pblico em confronto com a Constituio Federal, contudo, de regra, com
efeitos, eficcia e validade das decises limitados s partes.
A Constituio Federal de 1988 tambm elencou institutos para proteger-se
objetivamente, ou seja, sem questo subjetiva principal causa, material e formalmente. o
caso das aes objetivas de controle de constitucionalidade. (CUNHA JNIOR, 2011, p. 335346).
Muito embora originalmente tenham sido traados dois mecanismos distintos de
proteo constitucional, com procedimentos processuais dispares, prima facie, sobretudo, pela
objetividade de um e subjetividade de outro, hodiernamente, observa-se, a aproximao de
ambos os meios de defesa constitucional no que toca s conseqncias das decises em
virtude, principalmente da dessubjetivao, ou objetivao (TAVARES, 2007, p. 272), do
controle difuso de constitucionalidade, implicando em conseqncias que vo desde o alcance
social dos efeitos das decises em controle incidental de constitucionalidade, at mesmo ao
tempo e modo de validade da deciso, somando, neste ponto, a eficcia dos fundamentos da
deciso concreta de constitucionalidade, ainda que provocado por um cidado e no por
legitimados constitucionais para as aes constitucionais abstratas. (DIDIER; CUNHA, 2008,
p. 312-330)
Tal aproximao repercute efetivamente no contedo material do principio de acesso
justia. Vez que, ineditamente no Brasil, o cidado comum apresenta condies de interferir
diretamente no processo de formao da interpretao normativa no mbito da Corte Suprema
--ato de soberania do Estado--, de modo a gerar macro-conseqncias quanto aos efeitos,
eficcia e validade de decises originadas no processo subjetivo.
Necessita-se, portanto, demonstrar a contempornea qualificao do acesso justia
por meio da objetivao do processo de controle concreto de constitucionalidade, em especial
por meio do recurso extraordinrio. Bem como, pontuar de que forma a mudana, e at
mesmo a mutao, da interpretao constitucional face aos processos de controle interfere na
releitura do princpio constitucional do acesso justia e, consequentemente, da soberania
popular, na medida em que potencializa a atuao do cidado.
490
2. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Hodiernamente, existem muitas vertentes quanto aos contornos da dignidade humana,
contudo, alguns elementos so comuns a todas as definies.
O princpio da dignidade humana, tambm conhecido como principio da humanidade,
norteador da Constituio Federal do Brasil e est disseminado em todo o texto
constitucional. Nas palavras de Paulo de Souza Queiroz (2001, p. 31.), o princpio da
dignidade humana representa o epicentro da ordem jurdica, conferindo unidade teleolgica e
axiolgica a todas as normas constitucionais, pois o Estado e o Direito no so fins, mas
apenas meios para a realizao da dignidade do homem.
Cezar Roberto Bitencourt (2003, p. 15) acrescenta que o princpio da humanidade
recomenda que seja interpretado o que se pretende com reeducao e reinsero social, uma
vez que se foram determinados coativamente implicaro atentado contra a pessoa como ser
social. Desse modo, o autor impe a autonomia da vontade como elemento legitimador e
intrnseco ao conceito principiolgico. Observa-se que a defesa da dignidade por meio da
autonomia vem em respaldo da liberdade, um dos direitos fundamentais reconhecido
juntamente com a igualdade, que iluminou o pensamento poltico e doutrinrio das revolues
do sculo XVIII e que se robustece a cada nova leitura do alcance da dignidade humana.
Immanuel Kant (2003, p. 277), tratando da dignidade humana, refere-se a atributo de
pessoa, estabelece a identificao por distino, na medida em que existem as coisas e os
serem humanos. As coisas so possuidoras de preo e os serem humanos de dignidade. Desse
modo, as coisas podem ser trocadas ou comercializadas, j as pessoas no, pois possuem
dignidade, que no aprecivel quantitativamente, sendo um valor interno absoluto. o
elemento garantidor da singularidade do ser humano.
No que toca sua natureza jurdica, Miguel Reale (1999, p.18) afirma referir-se ao
valor-fonte, ou seja, aquele do qual emergem todos os valores, os quais somente no perdem
sua fora imperativa e sua eficcia enquanto no se desligam da raiz de que propanam.
Observa-se, portanto, tratar-se de norma fundamental absoluta com carga
deontolgica, estando, nas palavras de Conrad Hesse (1998, p. 110):
Muito distante de uma frmula abstrata ou mera declamao, qual falta
significado jurdico, cabe a esse princpio o peso completo de uma fundao
normativa dessa coletividade histrica concreta, cuja legitimidade aps um
perodo de imunidade e sob o signo de ameaa atual latente dignidade do
491
homem, est no respeito e na proteo da humanidade.

A respeito da previso constitucional do princpio da dignidade humana Carmem
Lcia Antunes Rocha (2012) verbera que:
O sistema normativo de Direito no constitui, pois, por bvio, a dignidade
da pessoa humana. O que ele pode to-somente reconhec-la como dado
essencial da construo jurdico-normativa, princpio do ordenamento e
matriz de toda organizao social, protegendo o homem e criando garantias
institucionais postas disposio das pessoas a fim de que elas possam
garantir a sua eficcia e o respeito sua estatuio. A dignidade mais um
dado jurdico que uma construo acabada no Direito, porque se firma e se
afirma no sentimento de justia que domina o pensamento e a busca de cada
povo em sua busca de realizar as suas vocaes e necessidades.
Assim, no sentido de postulado normativo, Helena Regina Lobo da Costa (2008, p.38)
entende que a dignidade humana opera como metanorma, indicando como devem ser
interpretadas e aplicadas as outras normas. Possuindo grande densidade semntica na medida
em que estrutura a interpretao e aplicao de outras normas, aumentando o mbito de
aplicao e reduz ou auxilia na resoluo de conflitos entre direitos fundamentais.
Quanto dignidade humana como fundamentao jurdica limitadora da atuao do
Estado em respeito aos direitos fundamentais, Celso Lafer (2001, p.20) afirma que o valor da
pessoa humana enquanto valor-fonte da ordem de vida em sociedade encontra a sua
expresso jurdica nos direitos fundamentais do homem.
A dignidade da pessoa humana revela-se por meio da relao que estabelece com o
acesso justia formal e material, na medida em que se entende a completude da dignidade
humana do cidado na atuao do homem enquanto integrante do Estado, ou seja, elemento da
pessoa jurdica maior, capaz de influenciar na relao de poder concernente em dizer o direito
em ltima instanciaato de soberania.
Wilson Alves de Souza (2011, p.21) bem esclarece seu entendimento no sentido de
desacreditar na existncia de sociedade humana desprovida de poder poltico e sistema
jurdico. Entendimento esse que compartilhamos.
Destaca-se que o acesso justia no se resume em falar de direito de ao,
conquanto, tambm em direito a deciso judicial razoavelmente justa, em tempo razovel e
492
eficaz, sem, contudo, desconhecer e desconsiderar os problemas econmicos, sociais e

culturais que o acesso enfrenta, apresentando possveis solues aos mesmos. (SOUZA, 2011,
p. 22-75).
quanto eficcia que se demonstrar como o acesso justia no Brasil atualmente
apresenta faceta de potencializao por meio do processo de objetivao do controle subjetivo
de constitucionalidade, na medida em que decises entre partes concretas, especificamente no
recurso extraordinrio, adquirem validade, eficcia e efeitos extras partes em razo do processo
de objetivao.
3. ACESSO JUSTIA
O principio do acesso justia , ao mesmo tempo, direito e garantia constitucional
no Brasil, de modo que apresenta funo de principio norteador interpretativo da Constituio
e das leis infraconstitucionais, ao lado dos princpios fundamentais da soberania popular,
unicidade da Constituio, devido processo legal, proporcionalidade, dentre outros. (SOUZA,
2011, p. 94.)
Dos direitos fundamentais possvel extrair mtodos de aplicao e interpretao das
normas e os meios para a prpria efetivao deles, evitando diminuio do significado de seu
contedo material. Assim, relacionam-se diretamente com organizao e procedimento, de
modo que so, ao mesmo tempo e de certa forma, dependentes da organizao e do
procedimento (no mnimo, sofrem uma influncia da parte destes), mas simultaneamente
tambm atuam sobre o direito procedimental e as estruturas organizacionais (SARLET,
2006.)
Canotilho, ao tratar da efetivao da soberania popular, defende que o exerccio da
cidadania e da soberania popular so viabilizados por meio da eficcia recproca entre os
direitos fundamentais e a organizao dos processos que envolvem a jurisdio constitucional,
permitindo o acesso do povo justia e garantindo o desenvolvimento da prpria jurisdio.
(CANOTILHO, 1991, p. 559 e 653)
Seguindo esse entendimento e destacando a importncia do acesso justia nos
Estados constitucionais, Juan Sebastin De Stefano (2012, p. 87) esclarece que:
Tradicionalmente, el Poder Judicial se ve a si mismo solo como un Poder
Del Estado olvidandose que, adems en el ejercicio de su rol como poder
produce un servicio; que es, por su parte, pblico y esencial para el
493
desarrollo de la vida en sociedad. Es por ello que al referise al servicio

pblico de justicia es desde el entendimiento de que la administracin de
justcia es una de las funciones indelegables del Estado(Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo, 2005).
Un primer aspecto a tener en cuenta es que las reformas tiendan a que el
sistema de administracin de justicia brinde un servicio pblico de calidad
orientado a las personas, obteniendo mejores resultados en su proceso de
trabajo (celeridad) como tambin en sus decisiones jurisdiccionales
(sentencias), lo cual redundar en una mayor satisfaccin de los
ciudadanos.
O acesso do cidado jurisdio constitucional instrumento de viabilizao dos
direitos fundamentais que dinamiza a interpretao da Constituio, na medida em que
favorece a comunicao entre Estado e Cidado. (CANOTILHO, 1991, p. 1036.)
Portanto, , ao mesmo tempo, um direito e garantia em si mesmo. Ao passo que, no
fosse o acesso justia nenhum outro direito, uma vez violado ou ameaado, teria como ser
garantido ou recomposto. Portanto, todos os demais direitos dependem do acesso justia.
(SOUZA, 2011, p. 84)
Considerando que direito fundamental e norte interpretativo de todo o ordenamento
jurdico do Estado Democrtico de Direito, verifica-se que os procedimentos da jurisdio
constitucional so interpretados a fim de permitir o acesso do cidado ao Supremo Tribunal
Federal, possibilitando-o influenciar na deciso final da Corte Suprema. (MADOZ, 2005,
p.75-76)
O acesso justia apresenta-se como garantia material e instrumental, na medida em
que busca conferir ao cidado meios de dilogo com o Estado, permitindo contribuir para a
deciso final da Corte quanto interpretao das normas legais, o que ato de soberania
estatal, agora realizado com atuao do cidado comum. (SOUZA, 2011, p.94)
Norberto Bobbio afirma que quando determinada garantia visa proteger direito
previsto constitucionalmente, torna-se igualmente importante ao direito preservado.
(BOBBIO, 2004, p.46-62)
Carece de dvidas que o princpio de acesso justia tem como funo primordial a
garantia de efetividade da prpria Constituio no que toca aos seus princpios fundamentais,
em destaque aos princpios da soberania popular e da cidadania, ao passo que o acesso
494
justia eleva-se ao patamar de princpio constitucional, e, com base no entendimento de

Canotilho acima indicado, garantia constitucional.
Decises do Supremo Tribunal Federal em Recurso Extraordinrio, anteriores ao
processo de objetivao, apresentavam, prima facie, efeitos somente entre as partes da relao
processual em questo, contudo, posteriormente, a eficcia das decises do Supremo passou a
deter efeitos vinculantes no s s partes, mas para a Administrao Pblica Direta e Indireta
e para o Poder Judicirio, com excluso da prpria Corte Suprema. (MENDES, 1999, p. 244)
No por menos que elucida Marinoni (MARINONI, p. 319):
Ao contrario da coisa julgada, que se pode estender dependendo da opo
tcnica do sistema jurdico, aos fundamentos da sentena, a razo de ser da
eficcia vinculante est em obrigar os rgos pblicosque so
completamente estranhos ao processo em que a deciso foi proferidaa
respeitarem a ratio decidendi ou os motivos determinantes da deciso. S h
racionalidade em se falar em eficcia vinculante quando se tem conscincia,
de antemo, que se deseja obrigar ao respeito aos motivos determinantes.
Restringir a eficcia vinculante parte dispositiva da deciso negar a sua
natureza, constituindo contradio em termos.
Pontue-se que o efeito inicial inter partes j podia ser estendido a todos, concedendose eficcia erga omnes deciso por meio de Resoluo do Senado aps comunicao pelo
Supremo Tribunal Federal.
Inmeras incongruncias a respeito do modo, momento e efeitos de citada Resoluo
foram debatidas por dcadas, conquanto, diante do objeto presentemente estudado, entende-se
que essas divergncias doutrinrias apresentam importncia meramente histrica. (CUNHA
JNIOR, 2011, p. 327-334)
Atualmente, a eficcia da deciso em processo difuso de controle de
constitucionalidade recebe novo tratamento, pois permite seja flexibilizada, possibilitando a
eficcia prospectiva, ou ex nunc, para aps o trnsito em julgado da deciso, ou com data
determinada pelo Supremo Tribunal Federal desde que, em qualquer caso, a deciso se
fundamente em razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social, e sempre por
quorum qualificado da Corte; tudo reflexo do processo de objetivao.
Nota-se que as conseqncias atribudas deciso em recurso extraordinrio
avizinham-se daquelas peculiares ao controle abstrato no que tem pertinncia com os efeitos,
495
alcance e vinculao da deciso. Atribuindo a uma deciso de incidente de

constitucionalidade, baseada, inicialmente, em questo subjetiva, conseqncias de deciso
em controle abstrato de constitucionalidade. (DIDIER JNIOR; CUNHA, 2008, p. 325)
Nesse particular, Marinoni enftico ao afirmar que h irreversvel processo de
objetivao do controle concreto de constitucionalidade no mbito da mais alta corte
brasileira. (MARINONI, 2011, p. 82)
Considerando que em procedimento concreto qualquer pessoa pode ser parte na
relao jurdica, pois a questo de fundo subjetiva, possuindo, pois, capacidade processual
de provocar o incidente de inconstitucionalidade, desde que preenchidos os requisitos
processuais legais, fortalece-se a fora da influncia direta do cidado na construo da
interpretao constitucional face ao STF, potencializando, sobremaneira, o direito de acesso
justia.
A qualificao do acesso justia ainda pode ser mais intenso ao se apreciar que
todas as partes principais e terceiros intervenientes podem provocar a jurisdio acerca de
inconstitucionalidade que ameace ou macule o direito, acaso se sintam prejudicados e
preencham os requisitos legais.
Referido incidente tem potencialidade de chegar ao Supremo Tribunal Federal por
meio do Recurso Extraordinrio e ser julgado procedente em deciso que recebe
consequncias caractersticas do processo objetivo de constitucionalidade.
Nesse particular, Gilmar Mendes, referindo-se natureza dos controles difuso e
concentrado, defende a identidade de ambos quanto s suas finalidades e os procedimentos
comuns dominantes, de modo que no caberia mais falar-se em distines legitimas quanto
aos efeitos da deciso proferida no controle direto e no controle incidental (MENDES, 2004,
p. 164).
A objetivao do procedimento subjetivo de constitucionalidade coloca a atuao do
cidado comum ao lado da atuao daqueles poucos legitimados constitucionalmente ao
processo abstrato no que toca aos efeitos e eficcia da deciso.
O processo de objetivao fortemente influenciado pelo constitucionalismo,
guardando forte relao com a evoluo da civil law, que deu ao juiz desse sistema poder
aproximado quele exercido pelo juiz da common law, especialmente, no que respeita ao
controle da lei a partir da constituio (MARINONE, 2011, p.14).
Assim, as alteraes procedimentais ocorrem, substancialmente, em razo da postura
recentemente adotado pelo Supremo Tribunal Federal em firmar-se como corte constitucional,
advindo da inmeras modificaes interpretativas do procedimento de controle de
496
constitucionalidade subjetivo que apresentam conseqncias diretas no direito de acesso

justia, fortalecendo-o. Nesse processo pode-se citar, como numerus apertus: a concesso de
efeitos transcendentes s decises; a emergncia da smula vinculante, que, embora no
possua efeitos gerais, vincula o Poder Judicirio e o Poder Executivo em suas decises;
possibilidade de modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade em processo
subjetivo de constitucionalidade; a reinterpretao da funo do Senado Federal na concesso
de efeitos gerais s decises em controle concreto de constitucionalidade; a aceitao da causa
de pedir aberta no recurso extraordinrio; a dispensabilidade do procedimento do art. 97 da
Constituio Federal, a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no
controle concreto; e, por fim, a exigncia da repercusso geral como requisito intrnseco de
admissibilidade do recurso extraordinrio. (DIDIER JNIOR; CUNHA, 2008, p. 327)
4. PROCESSO E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Inicialmente, relevante citar a relao entre o processo e o Estado Democrtico de
Direito. A concepo de processo tratada com base no cidado, que participa de discursos
polticos e busca a restaurao de interesses feridos, de modo a implementar o respeito ao
princpio da igualdade. Assim, o paradigma procedimentalista do direito procura proteger,
antes de tudo, as condies do procedimento democrtico (HABERMAS, 2003).
O impacto do constitucionalismo de extrema relevncia no processo de resgate da
substancia da lei para conform-la aos princpios de justia. A partir do momento em que se
considera a lei no s por si mesma, mas em conformao com os direitos positivados na
Constituio, o processo passa a ser visto como um instrumento que deve carregar em si os
princpios de justia, de modo que o papel do juiz do civil law brasileiro, ao exercer o controle
difuso de constitucionalidade, nega a supremacia do legislativo, atribuindo-a Constituio
(MARINONI, p. 68-69).
Quanto ao direito constitucional processual, Marcelo Canttoni de Oliveira explica a
situao da teoria processual constitucional no Brasil asseverando a influencia que os
doutrinadores ptrios receberam dos autores alemes e italianos, o que contribuiu na distino
entre direito constitucional processual e direito processual constitucional, sendo o primeiro o
complexo normativo que estrutura o direito processual, e o segundo, o meio pelo qual a
jurisdio constitucional exercida (CANTTONI DE OLIVEIRA, 2000).
Para melhor compreenso dos atuais procedimentos de controle e suas funes,
necessrio se faz o esclarecimento de alguns conceitos processuais e suas divergncias.
497
Joo Porto Silvrio Jnior, com base nas teorias de Oskar Von Bulow, Hlio Bastos
Tornaghi e Cndido Rangel Dinamarco, diferencia processo e procedimento com base no
critrio teleolgico. Considerando o processo como instrumento destinado ao alcance de fins
metajurdicos, e o procedimento como sequncia de atos que expressa o processo.
(SILVRIO JNIOR, 2012, p. 33)
Citado autor entende que o processo uma garantia constitucional dada a todos os
participantes da sociedade, politicamente e juridicamente organizada, de comparecer perante
um rgo estatal dotado dos atributos da honestidade e imparcialidade, possibilitando a
exposio dos direitos defendidos e das provas correlatas (SILVRIO JNIOR, 2012, p. 3031).
Nessa senda, Aroldo Plnio Gonalves (1992) defende o processo como espcie do
gnero procedimento, acompanhando a doutrina do italiano lio Fazzalari, para o qual o
processo uma categoria da Teoria Geral do Direito e o procedimento provimento de carter
vinculante do Estado, capaz de atingir a esfera jurdica dos cidados. Destacando que tais
provimentos podem ser de natureza legislativa, administrativa ou judiciria (CATTONI DE
OLIVEIRA, 2000).
Com base nesses ensinamentos, Rosemiro Pereira Leal desenvolve a teoria
neoinstitucionalista do processo, alicerada na soberania popular e instituindo o processo
constitucionalizado, estruturando os procedimentos (judiciais, legiferantes e administrativos),
de modo que os provimentos judiciais devem advir de dilogo-processual na comunidade
jurdica, afastando as estruturas autoritrias sistmicas dos rgos do Estado (LEAL, 2009).
Em raciocnio circundante, quanto aos procedimentos concreto e abstrato de controle
de constitucionalidade, Wilson Alves de Souza (2011, p. 194) esclarece que no existe
processo abstrato de constitucionalidade, de modo que todo processo envolve algum ato ou
fato jurdico passado, que no procedimento abstrato seria a lei. Continua afirmando que a
diferena entre os processos esta na repercusso jurdica da decisoe nesse ponto, entende-se
que ambos atualmente se aproximam.
O Autor ainda faz relevante relao entre o principio democrtico e sua no
efetivao face problemtica da falta de informao, que requer seja transcrito como
concluso ao tpico:
Deste modo, a falta de informao est estritamente ligada condio
econmica das pessoas. H uma evidente tendncia a que, quanto maior o
498
nvel de pobreza das pessoas, mais baixo o seu status social e menos o nvel
de informao.
Percebe-se assim, que o problema da informao est relacionado com
princpio democrtico, na medida em que, quem no est informado de seus
direitos no tem como exerc-los, vale dizer, no participa da vida
democrtica, de maneira que, em relao a essas pessoas, nesse passo,
simplesmente no existe democracia.(SOUZA, 2011, p. 28-29)
Assim, a anlise do princpio democrtico e sua relao com o processo e o acesso
justia perpassa por questes econmicas que requerem imediata e urgente soluo. Um povo
desinformado no tem como exercer a titularidade do poder soberano que possui. Exige-se, a
fim de resolver esse problema que medidas sejam tomadas inserindo os indivduos no extrato
do povo, na condio de cidado, de modo a concretizar a teoria neoinstitucionalista do
processo nos moldes propostos por Rosemiro Pereira Leal, citado acima.
Em razo da clareza conclusiva e conformao com o princpio da soberania popular,
transcreve-se trecho de Juan Sebastin De Stefano (2012, p. 87):
En consecuencia, el Poder Judicial debe brindar un servicio pblico de
calidad; y la calidad en la gestin pblica dede medirse en funcin de la
capacidad para satisfacer oportuna y adecuadamente las necesidades y
expectativas de los ciudadanos, de acuerdo a metas preestablecidas
alineados con los fines y propsitos de la Administracin Pblica y de
acuerdo a resultados cuantificables que tengan en cuenta el inters y las
necesidades de la sociedad (CLAD, Carta Iberoamericana de Calidad em la
Gestin Pblica, 2008).
Portanto, o acesso justia, princpio do Estado Democrtico de Direito, requer
anterior insero do indivduo no contexto social, solucionando a problemtica da informao
e da condio social (temas que requerem um estudo especfico, sendo aqui apenas citados)
por meio de polticas pblicas e tambm por iniciativa popular, para s ento se falar em
efetiva democracia e processo judicial.
5. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PS-88
499
Diante das inconsistncias apresentadas tanto no sistema austraco quanto no sistema

norte americano de controle de constitucionalidade, e no af de resolv-las, a genialidade do
constituinte originrio brasileiro de 1988 fez constar na Constituio da Repblica Federativa
do Brasil processos e procedimentos com influncias do sistema austraco e do sistema norteamericano conjuntamente.
Assim, a Constituio Federal de 1988 previu o controle objetivo concentrado de
constitucionalidade, e, tambm, o controle subjetivo difuso de constitucionalidade
(BARROSO, 2008). Nela o modelo de controle concentrado de constitucionalidade mantevese com previso de aes constitucionais, quais sejam: ao direta de inconstitucionalidade
por ao, ao direta de inconstitucionalidade por omisso, ao declaratria de
constitucionalidade, ao de argio de descumprimento de preceito fundamental e ao
direta de inconstitucionalidade interventiva. J o modelo difuso foi proposto com a
possibilidade de todo e qualquer juiz ou tribunal exercer o controle de constitucionalidade de
lei federal, ato ou omisso do poder pblico que contrarie a Constituio Federal desde que
fundado em uma demanda judicial concreta, trata-se de dever constitucional e no faculdade,
como possvel concluir de leitura apresada da Constituio, pois resguarda a Lei Fundante
do Estado.
Originalmente, ambos os sistemas foram previstos com seus preceitos genunos. Ou
seja, para o Controle concentrado se tem um rgo especfico que, em aes abstratas analisa
a lei sem vinculao com caso subjetivo principal desde que provocado pelos legitimados
constitucionalmente previstos, apresentando eficcia erga omnes e efeitos vinculantes; j para
o controle difuso, previu-se que todo e qualquer juiz deveria adentrar anlise de
constitucionalidade desde que prejudicial direito de fundo em questo subjetiva, tendo,
originalmente efeitos restrito s partes, podendo ser conferido erga omnes por resoluo do
Senado Federal.
Assim, o controle concentrado realizado por um rgo com funo de exercer a
anlise de Constitucionalidade de forma exclusiva, tendo legitimidade ativa definida na Lei
Maior. Trata-se de demanda objetiva, vez que inexiste como causa de pedir uma questo
subjetiva particular, mas apenas a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de ato ou
omisso do poder pblico.
Ao revs, J no que se refere ao controle difuso, exercido por todo e qualquer juiz
ou tribunal, com base, necessariamente, em uma questo subjetiva, implicando ser uma
demanda incidental principal, desse modo, causa prejudicial, sendo, de regra, a deciso
oponvel apenas s partes processuais da causa principal.
500
Dirley da Cunha Jnior (2011, p. 281) difere controle concentrado de

constitucionalidade do difuso sob o ponto de vista subjetivo, modal e funcional. No
primeiro tem-se que, enquanto no controle difuso de constitucionalidade qualquer rgo ou
tribunal pode apreciar a constitucionalidade de norma pblica, no sistema concentrado
somente o rgo especfico com funo exclusiva de anlise de constitucionalidade de norma
pblica, Tribunal Constitucional, pode faz-lo. No segundo verifica-se a diferena entre os
sistemas por meio do modo e forma como o controle exercido, bem como por meio do modo
em que a questo de constitucionalidade resolvida. J o terceiro respeita aos efeitos que a
deciso produz tanto em relao lei submetida anlise quanto em relao ao caso no qual a
questo constitucional foi suscitada.
Com a dupla previso procedimental, a CF/88 buscou corrigir as falhas originais dos
procedimentos, quais sejam: para o difuso a possibilidade de decises divergentes entre
causas anlogas e a necessidade de um caso concreto para se discutir um lei ou ato
inconstitucional, ainda, no se afasta a possibilidade de simulaes processuais subjetivas a
fim de se discutir lei ou ato presumido inconstitucional; para o concentrado, a dependncia da
populao de que os legitimados constitucionalmente se dignem a propor ao de
inconstitucionalidade contra ato ou lei que repute inconstitucional, basicamente.
Contudo, a dupla previso permitiu que, gradativamente, o controle difuso se
aproximasse do concentrado, modificando o conceito original do sistema norte americano, ou
sistema difuso de controle de constitucionalidade.
A existncia conjunta de ambos os procedimentos gerou mudanas no controle de
constitucionalidade brasileiro (MENDES; COELHO; GONET, 2007, p. 1038), De modo que,
a natureza idntica do controle de constitucionalidade, quanto s suas
finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso
e concentrado, no mais parece legitimar a distino quanto aos efeitos das
decises proferidas nos controle direto e no controle incidental. (MENDES,
2004, p. 164)
Citada aproximao favorece a qualificao do acesso justia por meio do
fortalecimento da atuao do cidado na interpretao Constitucional na Corte Suprema, por
meio do recurso extraordinrioprincipalmente, com efeitos, eficcia e vinculao ultra
partes processuais originrias.
501
6. O RECURSO EXTRAORDINRIO E O ACESSO JUSTIA

O recurso extraordinrio instrumento fundamental do processo de controle difuso de
constitucionalidade, e, portanto, essencial na nova qualificao que o acesso justia tem
vivenciado em virtude dos efeitos objetivados que apresenta.
Contudo, nem sempre foi Inicialmente, como destaca Taranto (2010, p.189), as
decises em recurso extraordinrio tinham efeitos limitados s parte, de modo que:
A Dogmtica Jurdica confeccionou a assertiva a ser aplicada a priori, de
modo que o julgamento oriundo de recurso extraordinrio tem eficcia,
apenas, inter partes, no erga omnes, despojado de vinculao, com o
fundamento de consubstanciar instrumento de controle incidental, no
concentrado, de constitucionalidade. Essa assertiva defendida como dogma
pela doutrina orientou, at ento, a Jurisprudncia de todos nossos tribunais,
sobretudo do Egrgio Supremo Tribunal de Justia.
Efetivamente, as mudanas em torno dos procedimentos de controle difuso
especificamente no recurso extraordinrio no ocorreram de forma abrupta. Passa-se por longo
perodo no qual se observa considerveis alteraes, tanto legislativas quanto jurisprudenciais,
que culminaram em promover mutaes constitucionais.
Assim, vivencia-se, contemporaneamente, o que se chama de dessubjetivao ou
objetivao (TAVARES, 2007, p. 272) do controle concreto de constitucionalidade.
Victor Cesar Berlard (2008) define a objetivao como processo de controle difusoabstrato, destacando como primordiais sua identificao: a dotao de repercusso geral s
decises tomadas em controle difuso de constitucionalidade; a conseqente reviso conceitual
do inciso X do art. 52 da Constituio Federal; e, por fim, a aceitao da causa de pedir aberta
como requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio.
O primeiro ponto de destaque no processo de estreitamento de ambos, procedimento e
processo de controle de constitucionalidade, d-se com o intuito do Supremo Tribunal Federal
de firmar-se enquanto Corte Constitucional (MANCUSO, 2006, p. 1073). Para tanto, vrios
instrumentos foram utilizados. Ou seja, como a Corte com competncia constitucional, ou
poder, para dizer a interpretao das normas constitucionais em ultima instancia.
Nesse contexto, destaca-se, a reviso da funo do Senado Federal no processo de
controle difuso de constitucionalidade prevista no art. 52, X, da Constituio Federal. Por esse
502
inciso cabia ao Senado Federal conferir eficcia erga omnes s decises do Supremo Tribunal
Federal em recurso extraordinrio.
Lus Roberto Barroso (2008, p. 122) afirma que do art. 52, X tornou-se um
anacronismo. Definio que esclarece com perfeio o motivo pelo qual o Supremo Tribunal
Federal reinterpretou o dispositivo para limitar a posio do Senado apenas como meio de
publicizao das decises em recurso extraordinrio, tomando para o prprio Tribunal a funo
de conceder ou no efeitos gerais s decises em recurso extraordinrio. Assim, as decises em
procedimento de controle subjetivo de constitucionalidade podem receber atribuio de efeitos
gerais (DIDIER JNIOR; CUNHA, 2008. p. 324.). (MARINONI, 2011, p. 463)
Marinoni (2011, p. 462-463) referindo-se s razes da existncia do inciso X do art.
52 da Constituio, afirma que:
Quando no se imaginava sequer o que seria eficcia vinculante dos
fundamentos determinantes de deciso, j se percebia a necessidade de se dar
eficcia contra todos s decises de inconstitucionalidade proferidas no
controle concentrado. Para tanto, pensou-se, inicialmente, na atuao do
Senado Federal, mas a razo para esta interferncia logo se tornou vazia
diante da elaborao da dogmtica da coisa julgada erga omnes, vlida para
as decises proferidas em ao direta de inconstitucionalidade.
Continua e elucida que a utilidade da atuao do Senado voltou-se somente s
decises de Controle concreto:
Paradoxalmente, ao contrrio do que poderia imaginar numa primeira
anlise, a eficcia vinculante tem maior importncia para o controle difuso
do que para o controle concentrado, j que, nesse ultimo, ao menos a parte
dispositiva da deciso possui eficcia geral. A eficcia vinculante
indispensvel a qualquer precedente constitucional, embora a eficcia erga
omnes seja conatural ao controle objetivo e no deciso proferida inter
parte.
A maior importncia da eficcia vinculante ao controle difuso se d principalmente na
preservao da igualdade dos jurisdicionados. Isso, pois, no se pode imaginar que um
julgador no tenha compromisso algum com decises anteriores que seja anloga julgada,
503
proferindo nessa deciso diversa. evidente que a igualdade entre os jurisdicionados fica
prejudicada, bem como comportamentos dessa natureza trazem insegurana ao cidado que
recorre ao Poder Judicirio na esperana de uma deciso favorvel, e sem compreender a razo
de situaes iguais com decises diversas.
Ainda h que se destacar, que a no vinculao a decises anteriores promove a
litigiosidade e a prorrogao exacerbada da durao dos processos. Isso, pois, a parte que no
teve seu pleito deferido em primeira instancia continua na lide, buscando a resposta nas
decises de Tribunais Superiores, as quais por lgica da unicidade da jurisdio deveriam ser
respeitadas.
Ademais a eficcia vinculante ainda fortalece a segurana jurdica uma vez que, de
antemo os operadores do direito e, por consequncia, os cidados sabero de que maneira
devem agir frete a situao j tratada pelo judicirio, o que vem a fortalecer a prpria imagem
do Poder Judicirio frente sociedade.
A eficcia vinculante confere ao cidado certa segurana quanto s decises judiciais,
o que permite a realizao de um maior nmero de acordos e inibe a interposio de recursos
protelatrios, o que favorece a celeridade e a economicidade processual, e ato contnuo, tem-se
a ampliao direta do acesso justia.
No processo de fortalecimento do acesso justia por meio do recurso extraordinrio
a transcendncia dos motivos determinantes recebe destaque. Consequncia da valorizao do
Supremo Tribunal Federal como corte constitucional e surge no intuito de conferir celeridade,
eficincia e uniformidade s decises da Corte, a fim de que no configure apenas como mais
uma instncia recursal, contudo, como Corte Constitucional. Nesse sentido destaca Taranto
(2010, p. 43):
A evoluo jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no ps-88 conota
a racionalizao dos mtodos de deciso, com a utilizao da interpretao
conforme para a adio de precedentes aditivos e substitutivos. O pretrio
passa a se empenhar em decantar os elementos dos precedentes projetando a
ratio decidendi para alm da parte dispositiva do julgado, rumando-se para a
cristalizao da transcendncia dos motivos determinantes, mesmo que, para
tanto, venha a editar smulas vinculantes.
Marinoni (2011, p. 211) entende que a vinculao aos precedentes tem sustentao,
especialmente na coerncia, estabilidade da ordem jurdica e na previsibilidade, de modo que
504
o respeito aos precedentes robustece o acesso justia:

Assim, a vinculao aos precedentes ao invs de negar fortalece o direito
de acesso justia. Ora, no h como admitir decises vrias e
contraditrias a um mesmo casoa previsibilidade e a estabilidade so
imprescindveis. A previsibilidade elimina a litigiosidade, evitando a
propositura de demandas em um ambiente aberto a solues dspares, que
inevitavelmente, desgastam e enfraquecem o Poder Judicirio.
Ademais, explica que a eficcia vinculante advm da necessidade de dar fora
obrigatria aos fundamentos determinantes da deciso, e, assim, da circunstancia de as
decises do Supremo Tribunal Federal terem passado a ser vistas como precedentes
constitucionais (MARINONI, 2011, p. 461)
O efeito vinculante foi atribudo pela primeira vez ao controle incidental de
constitucionalidade com o leading case do Recurso Extraordinrio n 418.918, de 30 de
maro de 2005, quando o Supremo Tribunal Federal combinou os artigos 14 e 15 do Cdigo
de Processo Civil com o artigo 321 do Regimento Interno do STF. Confirmando sua posio
enquanto Corte Constitucional.
Verifica-se que o controle difuso de constitucionalidade, principalmente por meio do
Recurso Extraordinrio, um procedimento importante de guarda da Constituio Federal,
desse modo, a EC n. 45/2004 acrescentou o 3 ao art. 102 da Constituio Federal do Brasil
fazendo constar a exigncia de repercusso geral das questes constitucionais discutidas no
caso como requisito de admisso do recurso extraordinrio. Tal exigncia aferida pelo pleno
do Tribunal, sendo que o recurso s pode ser rejeitado por quorum qualificado de dois teros
de seus membros.
No momento em que o pleno do Supremo Tribunal Federal exige a repercusso geral
como requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio, adjudica determinada
objetividade ao julgamento, retirando a deciso sobre a lei da seara intrnseca do interesse das
partes e concedendo-lhe repercusso geral, sendo, desse modo, possvel entender que tambm
se teria a aplicada a teoria dos motivos determinantes. (DIDIER JR; CUNHA, 2008, p. 329)
A aferio de repercusso geral feita, de regra, a posteriori, ou seja, necessita-se de
caso concreto para verificar se aquela questo tem ou no repercusso geral. Muito embora a
necessidade de caso concreto, a Lei n. 11.418/2006 inseriu no Cdigo de processo Civil o 1
ao art. 543-A, dispondo que ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do
505
ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses

subjetivos da causa. Desse modo a lei traz um elenco de situaes para as quais j se entende
existente a repercusso geral pela prpria natureza das questes.
Quanto a esse dispositivo Taranto (2010, p. 231) esclarece que:
O efeito vinculante, apenas, ocorre em sede de juzo de mrito, no em
sede de admissibilidade ou de juzo impeditivo, quando, ento, o paradigma,
apenas, obsta o recebimento do recurso. Trata-se, pois, o artigo 543-A, 5,
do Cdigo de `Processo Civil, de instrumento especfico de aplicao de
precedentes impeditivos de recurso.
Marinoni (2011, p. 475) enfatiza que a funo da repercusso geral permitir a
seleo dos recursos que devem ser analisados pelo Supremo na
misso de outorga de unidade ao direito mediante a compreenso da
Constituio. Trata-se de busca de unidade prospectiva e retrospectivana
ultima hiptese a compatibilizao das decises judiciais e, na primeira, o
desenvolvimento do direito de maneira constitucionalmente adequada aos
novos problemas sociais.
(...)
Como a questo constitucional com repercusso geral necessariamente tem
relevante importncia sociedade e ao Estado, a deciso que a enfrenta, por
mera consequncia, assume outro status quando comparada s decises que
o Supremo Tribunal Federal antigamente proferia. Este novo estatus da
deciso da Suprema Corte contm, naturalmente, a idia de precedente
constitucional obrigatrio ou vinculante. Deciso de questo constitucional
dotada de repercusso geral com efeitos no vinculantes constitui
contradio em termos.
Luiz Manoel Gomes Jnior (2005. p. 96) ressalta que o instituto da repercusso geral
tem por objetivo fortalecer a posio do Supremo Tribunal Federal como corte constitucional e
no mais como instncia recursal comum.
Conquanto, Taranto (2010, p. 140) destaca que:
506
Mesmo antes da Carta de 88 a postura do Supremo Tribunal Federal, quanto

vinculao, aproxima-se da experincia alem, apesar do teor do 2 do
artigo 102 do Texto Magno, que dirige o efeito vinculante aos demais rgo
do Poder Judicirio e Administrao Pblica, sem ter fora de lei
(Gesetzeskraft).No direito brasileiro, a vinculao constitui soluo para a
carncia de uniformidade e incerteza das decises oriundas do controle de
constitucionalidade, mesmo por que passamos a adotar o sistema difuso em
1890 despojado da doutrina do stare decisis, conjugando-o posteriormente
em 1961 com a fiscalizao abstrata.
Coadunando-se com a repercusso geral, inseriu-se no Cdigo de processo Civil o
art. 543-B (ARAJO, 2007, p. 186). Tal dispositivo prev instrumentos para vinculao e
impedimento de recurso perante os processos sobrestados por fora de orientao de deciso
em sede de repercusso geral, trata-se do disciplinamento especfico da repercusso geral face
s demandas multitudinrias.
Nesse diapaso, o Supremo Tribunal Federal defende posio pela qual, em casos de
modelos legais idnticos, dispensvel a submisso da questo constitucional ao plenrio.
Evidenciando que a qualificao dada deciso em controle difuso de constitucionalidade no
momento em que a elege a requisito negativo de admissibilidade, acaba por ressaltar a
importncia do recurso extraordinrio e, consequentemente, da posio do cidado face ao
Supremo, fixando o recente acesso justia, com conseqncias de eficcia geral e efeitos
contra todos, como qualificado. (MARINONI, 2011, p. 271) (MENDES; COELHO;
BRANCO, 2007, p.1035) 477
Evidencia-se, ainda, no processo de objetivao a emergncia da possibilidade da
existncia de causa de pedir aberta em recurso extraordinrio. Por esse instrumento o Supremo
Tribunal Federal no se limita causa exposta pela parte recorrente, como de fato deveria
ocorrer uma vez tratar-se de procedimento subjetivo (TAVARES, 2007 p. 239.).
Desse modo, o STF no enclausura a causa de pedir recursal aos fundamentos j
apreciados pelo Tribunal recorrido, podendo decidir a causa com fundamento diverso. Assim,
se a inconstitucionalidade existir, mas no se fundamentar nos argumentos tratados no tribunal
recorrido, o STF poder conhecer do recurso com base em outros, e, desse modo, alcanar a
inconstitucionalidade, declarando-a. Exposta situao estaria afastada acaso a causa de pedir
fosse adstrita a fundamentos fechados j tratados no tribunal. Destaca-se o julgamento do
Recurso Extraordinrio n. 298.694, DJ 23.04.2004, no qual, por maioria de votos, decidiu-se
507
pela aceitao do recurso com fundamento em causa diversa daquela apreciada pelo tribunal
recorrido.
Acrescente-se, tambm, a modulao dos efeitos da declarao de constitucionalidade
nas decises em controle difuso de constitucionalidade.
Nas aes objetivas a possibilidade de modulao dos efeitos da deciso de
inconstitucionalidade observada nas Leis n 9.868 e n 9.882, ambas de 1999. Donde se
abstrai que os efeitos da declarao de inconstitucionalidade podero ser moldados, ou poderse- decidir pela limitao da eficcia para apenas aps o trnsito em julgado, ou em outro
momento pelo Supremo fixado, por razes de segurana jurdica ou excepcional interesse
social, em qualquer caso, sempre pela maioria de dois teros dos membros da Corte.
No que toca ao procedimento difuso de constitucionalidade o leading case ocorreu
com o julgamento do HC n 82.959, por meio do qual se declarou a inconstitucionalidade do
1 do art. 2 da Lei Federal n 8.072/1990, contudo, utilizou-se do art. 27 da Lei n
9.868/1999, lei da ADIN e ADC, para atribuir a essa declarao eficcia no retroativa, ou ex
nunc, conferindo a uma deciso de controle difuso de constitucionalidade efeitos eminentes
daquelas proferidas em controle concentrado.
Quanto modulao dos efeitos da deciso, no Conflito de Competncia, n 7.204,
Relator Ministro Carlos Brito, deciso de 29 de junho de 2005, o Supremo Tribunal Federal
decidiu que:
pode e deve, em prol da segurana jurdica, atribuir eficcia prospectiva s
suas decises com delimitao precisa dos respectivos efeitos, toda vez que
proceder reviso de jurisprudncia definidora de competncia ratio
materiae. O escopo preservar os jurisdicionados de revises de
jurisprudncia que ocorram sem mudana formal do Magno texto.(
Como j afirmado, o processo de objetivao progressivo dentro do sistema
jurdico Brasileiro, de modo que, apresenta-se de forma, por vezes, muito clara. Nesse
sentido, indica-se o artigo 557 do Cdigo de processo Civil, que tido como precursor da
aplicao do precedente judicial, na medida em que possibilita a negativa do seguimento de
recurso manifestamente intempestivo, incabvel ou improcedente, ou, que contrariar smula
do respectivo tribunal das questes predominantemente de direito.
Ao lado dos apontados dispositivos legais, ainda pode-se acrescer como reflexo do
processo de objetivao a dispensabilidade do procedimento previsto no art. 97 da
508
Constituio Federal de 1988. (MENDES, 2005, p. 528-602)

Sobressai-se no processo de objetivao do controle difuso de constitucionalidade a
adoo no sistema jurdico brasileiro do instrumento da smula vinculante, que, embora no
possua efeitos gerais, vincula o Poder Judicirio e o Poder Executivo em suas decises.
(DIDIER JNIOR, 2006, p. 985)
Gilmar Ferreira Mendes (MENDES; COELHO; BRANCO, p. 1032 a 1037) informa
que a smula vinculante conferir interpretao vinculante deciso que declara a
inconstitucionalidade sem que a lei declarada inconstitucional tenha sido eliminada
formalmente do ordenamento jurdico, assim, mesmo que falte eficcia erga omnes deciso
uma vez que no foi eliminada formalmente do ordenamento jurdico ela ter eficcia
vinculante contra todos.
Importante notar que a smula vinculante decorre do processo no Supremo Tribunal
Federal no qual se requer deciso de dois teros de seus membros, de oficio ou por
provocao, depois de reiteradas decises sobre a matria constitucional, em processo
subjetivo de constitucionalidade, ou seja, naquele em que o cidado se manifestou e teve
interferiu para a formao do entendimento Soberano do Estado.
Antes mesmo da Constituio Federal de 1988, Sampaio j leciona no sentido de que
smula goza, porm, de uma espcie de stare decisis de facto, decorrente do prestgio do
Supremo Pretrio, da quase inutilidade das instancias inferiores decidirem contra a smula, e
por que nenhum julgador gosta de ver reformada sua sentena(SAMPAIO, 1985). Tais
ensinamentos j demonstravam a inteno do Poder Judicirio em garantir a igualdade e
estabilidade das decises jurdicas.
A previso da smula vinculante coaduna-se com o art. 102 da Constituio Federal
Ptria, no sentido de que cabe ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituio Federal.
E, nesse sentido, no h justificativa para considerar que a deciso em controle concentrado
de constitucionalidade deva ter efeitos e eficcia mais vinculantes que a deciso tomada em
procedimento difuso provocado pelo cidado. Ao revs, sendo o cidado titular do poder,
cabe especialmente ao povo a provocao da interpretao constitucional, e de seu resultado a
eficcia erga onmes e efeitos vinculantes.
Taranto (2010, p. 86), destaca a relevncia da atuao do cidado no processo de
construo da interpretao do Texto Magno, nos seguintes termos:
O Poder Judicirio fez, no momento histrico ps-88, a opo poltica de
atribuir normatividade ao Texto Magno, no como racional ato de vontade
509
isolado, mas sim acolhendo ento provocao decorrente do jurisdicionado

em oposio a foras e posturas reacionrias inspiradas no regime anterior.
Cham Perelman, a respeito desse tema, sustenta que a argumentao das
partes tem como efeito fornecer ao Poder Judicirio as razes que motivaro
a deciso e que o respectivo pronunciamento, com sua ratio decidendi,
construir orientao e se inserir na ordem jurdica que contribuiu para
elaborar.
Desse modo, por meio de sucinto histrico, pode-se vislumbrar que a objetivao do
controle difuso de constitucionalidade processo efetivo e real que apresenta conseqncias
potencializadores do acesso justia no Brasil. Ao passo que, ineditamente visualiza-se o
acesso do cidado na Corte Mxima do Estado com condies reais de influenciar no
entendimento soberano sobre a interpretao das normas jurdicas.
7. CONCLUSO
Por todo o exposto, sustenta-se que o acesso do cidado comum por processo
subjetivo de constitucionalidade objetivado ao Supremo Tribunal Federal uma qualificao
do acesso justia referente validade, efeitos e eficcia da deciso proferida no Tribunal
Supremo, especialmente, por meio do Recurso Extraordinrio, o que fortalece,
consequentemente, o princpio da soberania popular.
Todo o processo de fortalecimento do acesso justia decorre de nova hermenutica
aplicada
normas,
na
valorizao
da
principiologia
jurdica,
em
razo
da
multifuncionalidade que apresenta como alternativa para a realizao do direito justo.

(SOARES, 2010, p. 112-120.)
Como j exposto por Wilson Alves de Souza (2012, p. 84), o acesso justia o
mais importante dos direitos fundamentais, uma garantia mxima, pelo menos quando houver
uma violao a algum direito, porque havendo essa violao, todos os demais direitos em
geral, ficam na dependncia do acesso justia.
Portanto, estando as instituies democrticas insculpidas na Constituio de 1988
ainda em processo de consolidao e, desse modo, conceituao, essencial que se destaque a
qualificao do acesso justia no Supremo Tribunal Federal como princpio constitucional e
instrumento fortalecedor da soberania popular, permitindo assim, ainda mais a concretizao
das instituies democrticas do Estado.
510
8. REFERNCIA BIBLIOGRAFIA
ARAJO. Jos Henrique Mouta. A Eficcia da Deciso Envolvendo a Repercusso Geral
e os Novos Poderes dos Relatores e os Tribunais Locais. Revista de Processo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, ano 32, n. 152, out. 2007.
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515
TEORIA VERSUS PRTICA: A REALIDADE DA ADOO PERANTE A VARA DA

INFNCIA E JUVENTUDE DO MUNICPIO DE CURITIBA
THEORY VERSUS PRACTICE: THE REALITY OF ADOPTION BEFORE THE

COURT OF CHILDHOOD AND YOUTH OF CURITIBA
Marilia Pedroso Xavier1

Mariana Assumpo Olesko2
Resumo: O artigo problematiza a dicotomia existente entre o discurso doutrinrio sobre o
instituto da adoo e a realidade comportamental dos atores sociais (adotantes e adotados)
envolvidos nesse contexto. Para tanto, ser apresentada pesquisa emprica elaborada a partir
dos dados constantes no cadastro de adoo da 2 Vara da Infncia e Juventude de Curitiba at
setembro de 2012. O perfil desejado de menor a ser adotado (idade mnima e mxima, sexo,
aceitao de grupo de irmos, aceitao de menor portador de deficincia ou de doena
incurvel, entre outros) ser contrastado com as estatsticas do Conselho Nacional de Justia
que revelam o real perfil das crianas e adolescentes disponveis para adoo nesse municpio.
Desse embate emergem crticas em torno do acesso justia e da falibilidade estatal na
salvaguarda do princpio do melhor interesse da criana.
Palavras-chave: Lei 12.010/2010; Princpio do Melhor Interesse da Criana; Cadastro de
Adoo.
Abstract: The article discusses the dichotomy between the doctrinal discourse on the
institution of adoption and behavioral reality of social actors (adopters and adoptees) involved
in this context. Thus, we present empirical data drawn from the roster of adoption of the 2nd
Court of Childhood and Youth of Curitiba until September 2012. The desired profile of the
child to be adopted (minimum and maximum age, sex, acceptance of siblings, acceptance of a
handicapped children, among others) will be contrasted with the statistics of the National
Council of Justice which reveals the real profile of children and teens available for adoption in
this municipality. This clash criticisms emerge around access to justice and the state fallibility
in safeguarding the principle of the best interest of the child.
Keywords: Brazilian Federal Law n. 12.010/2010; principle of the best interest of the child;
adoption filing form.
Doutoranda em Direito Civil pela Universidade de So Paulo - USP. Graduada e Mestre em Direito pela
Universidade Federal do Paran - UFPR. Professora (graduao e ps-graduao) nas Faculdades Integradas
do Brasil UNIBRASIL, no Centro de Estudos Jurdicos do Paran Curso Luiz Carlos e no Centro
Universitrio Curitiba UNICURITIBA (graduao e ps-graduao).
2
Acadmica do Curso de Direito do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA.
516
1. Introduo
O advento da Lei 12.010/2010, comumente chamada de nova lei da adoo, trouxe
consigo a necessidade de que pessoas interessadas em efetuar a adoo peticionem
requerendo habilitao e, aps um perodo de preparao psicossocial e jurdica, consequente
inscrio nos cadastros de adoo. Esta mudana, contemplada nos artigos 50, 197-A a 197-E
do Estatuto da Criana e do Adolescente, faz com que a autoridade judiciria mantenha em
cada comarca registro de crianas e adolescentes em condies de serem adotados e outro de
pessoas interessadas na adoo.
No municpio de Curitiba, Estado do Paran, a 2 Vara da Infncia e Juventude a
competente para tratar do instituto da adoo. As pessoas que desejam adotar devem
comparecer em uma palestra semanal promovida pela referida Vara. Em seguida, precisam
apresentar em juzo uma petio inicial contendo qualificao completa do postulante,
nacionalidade, estado, civil, profisso, nmero dos documentos pessoais (RG e CPF) e
endereo.3 Tambm devem constar dados familiares (existncia de outros filhos e inventrio
das pessoas que j residem no imvel). Por fim, precisa constar a razo do anseio de adotar e
o pedido de habilitao acompanhado dos documentos obrigatrios.4,5
Aps o protocolo da petio, o magistrado competente, no prazo de quarenta e oito
horas, ir conceder vistas para o Ministrio Pblico, o qual, no prazo de cinco dias, ter as
seguintes opes: i. apresentar quesitos para serem respondidos pela equipe multidisciplinar,
que ter que elaborar um estudo tcnico a respeito dos quesitos; ii. poder requerer que seja
marcada audincia para oitiva dos interessados na adoo e suas testemunhas; e iii. pedir a
juntada de documentos que entenda por complementares para prosseguir nas diligncias
necessrias. 6
O prximo passo diz respeito ao papel efetuado pela equipe multidisciplinar, a qual
ir efetuar diversas entrevistas com os cadastrados para averiguar o seguinte: i. se eles se
encaixam nos perfis das crianas disponveis para adoo; ii. se eles ainda possuem o
interesse de adotar; iii. se ocorreu alguma modificao no perfil da crianas que eles desejam,
3
FERREIRA. Luiz Antonio Miguel. Adoo: Guia Prtico Doutrinrio e Processual com as Alteraes da Lei n.
12.010, de 3/8/2009. So Paulo: Cortez, 2010. p. 186.
4
SOUZA, Ionete de Magalhes; RIBEIRO, Paulo Hermano Soares; SANTOS, Vivian Cristina Maria. Nova Lei
de Adoo Comentada: lei n 12.010 de 03 de agosto de 2009. Leme: J. H. Mizuno, 2012. p. 292.
5
Documentos obrigatrios que devem constar na petio inicial: cpias autenticadas de nascimento ou
casamento ou certido de unio estvel; cpias do RG e CPF; comprovante de renda e domiclio; atestado de
sanidade fsica e mental; certido de antecedentes criminais e certido negativa de distribuio cvel.
6
517
entre outros quesitos; iv. se ocorreu a participao obrigatria em todas as palestras e grupos
de apoio que so oferecidos pelas Varas da Infncia e Juventude.
Cumprida essa etapa, a
equipe juntar aos autos seu relatrio, e com base nisso o juiz ir decidir pelas diligncias
requeridas pelo Ministrio Pblico ou pela audincia de instruo e julgamento.
Posteriormente, ser visto se os postulantes cumprem os requisitos obrigatrios
favorveis para adoo. Com base nisso, o juiz deferir a habilitao, sendo que incidir no
cadastro de adoo (organizado por ordem cronolgica e o perfil de crianas que se deseja).
Nesse meio tempo, o casal ir aguardar pela disponibilidade de crianas com perfil
compatvel. 8
Em linhas gerais, pode-se dizer que ser dado incio ao chamado estgio de
convivncia. Se durante o perodo de adaptao no ocorrer nenhum problema entre adotante
e adotado, haver ento sentena que modificar o cadastro de registro civil do menor. 9
O ponto de partida do estudo em apreo diz respeito a um formulrio solicitado pela
2 Vara da Infncia e Juventude de Curitiba no momento da habilitao dos adotantes. Como
se ver adiante, a partir da anlise do preenchimento desses documentos em todos os
processos de adoo em curso at o ms de setembro de 2012 elaborou-se uma gama
estatstica que permite mapear qual o perfil de crianas e adolescentes que possuem maior
probabilidade de serem adotados, justamente por corresponder aos anseios dos adotantes
recm habilitados.
2.
Dados Empricos Sobre Preferncias e Rejeies dos Adotantes na 2 Vara da
Infncia e Juventude do Municpio de Curitiba

Conforme explicado, j no inicio do curso do processo de adoo, o adotante
sendo que aqui poder figurar um casal ou apenas uma nica pessoa dever preencher um
formulrio indicando suas preferncias em relao ao menor que pretende adotar.
Atualmente, existem 498 (quatrocentos e noventa e oito) processos de adoo em
curso. A partir dos grficos abaixo, resta cristalina a preferncia por crianas que ainda
estejam na mais tenra idade.
8
9
FERREIRA. Luiz Antonio Miguel. Adoo: Guia Prtico Doutrinrio e Processual com as Alteraes da Lei n.
12.010, de 3/8/2009. So Paulo: Cortez, 2010. p. 188.
518
Observe-se que cerca de 72% (setenta e dois por cento) dos adotantes gostariam de
adotar um recm nascido. A proporo fica ainda maior se considerarmos os que objetivam
estabelecer a filiao com crianas de at dois anos, atingindo incrveis 86% (oitenta e seis
por cento). Ora, majorando a idade para trs anos, chegar-se-ia a quantia de 93,5% (noventa e
trs e meio por cento), como se observa abaixo:
Grfico03: Nmero de adotantes x Idade mnima estipulada pelo adotante para o
adotado:
Em consonncia com os dados expressos acima, o quesito idade mxima desejado

para o menor adotado igualmente demonstra o desinteresse de ter como filho algum que j
tenha sado da primeira infncia. Veja-se o grfico 02:
Grfico 02: Nmero de adotantes x Idade mxima estipulada pelo adotante para o
adotado
519
Lamentavelmente, constata-se que menos de 30% (trinta por cento) dos interessados
adotariam uma criana com mais de quatro anos. Novamente, majorado a idade, tem-se um
ndice ainda mais dramtico: apenas treze adotantes se interessam por maiores de sete anos.
Sabe-se que do ponto de vista do legislador haver sempre a tentativa de manter a

criana ou adolescente dentro do seu prprio seio familiar biolgico, apenas utilizando da
adoo como medida excepcional, conforme relatado no artigo 39 110 do Estatuto da
Criana e do Adolescente. Por isso, comum nos abrigos, conforme ser visto no prximo
tpico, haver crianas acima de cinco anos. Isso porque muitas vezes as crianas mais jovens
passam seus primeiros anos de vida no curso de processos de destituio familiar ou de
colocao em famlias extensas.
O prximo ponto a ser analisado tange ao sexo do adotado. Diferentemente do que se
passa em relao s idades mnimas e mximas supra referidas, o sexo do adotado no parece
ser de tanta relevncia:
Grfico 03: Nmero de adotantes x Preferncia em relao ao sexo do adotado
10
Artigo 39: A adoo de criana e de adolescente reger-se- segundo o disposto nesta Lei. Pargrafo 1: A
adoo medida excepcional e irrevogvel, qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos
de manuteno da criana ou adolescente na famlia natural ou extensa, na forma do pargrafo nico do art.
25 desta Lei. (grifo nosso).
520
Verifica-se predominncia de indiferena a respeito do sexo das crianas e

adolescentes (por volta de setenta e seis por cento). Porm, focando apenas os dados em que
os pais optam por algum sexo, h expressiva prevalncia pelo sexo feminino: quase cinco
vezes maior.
Tal fato est ligado a um fator subjetivo de que as crianas do sexo masculino
possuiriam em tese maior propenso a se envolverem em cenrios de criminalidade, no
mundo das drogas e da violncia. As meninas, em contrapartida, seriam mais dceis e
amorosas. De acordo com os dados do Departamento Penitencirio Nacional11 referente s
populaes carcerrias, a populao masculina praticamente treze vezes superior a
populao carcerria feminina. Outrossim, o pensamento que homem pode gerar uma ameaa
maior devido a fora fsica ainda motiva muitas pessoas na preferncia pelo sexo feminino.
Nota-se que a procura por meninas maior. Porm, a disponibilidade destas tanto no
Estado do Paran quanto na 2 Vara da Infncia e Juventude do Municpio de Curitiba
menor. Em ambos os casos a porcentagem de quase 10% (dez por cento) inferior com
relao quantidade de meninos disponveis para adoo.
Grfico 04: Nmero de adotantes x Aceitao de grupos de irmos
Em Curitiba, 60% (sessenta por cento) das pessoas cadastradas pretendem adotar
apenas uma nica criana. Isso muitas vezes est ligado ao fato dos adotantes j possurem
filhos e tambm em razo do custo financeiro para a criao de um filho.
11
Conforme dados dos grficos levantados pelo Departamento Nacional Penitencirio no ano de 2007.
Disponvel em: < http://portal.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJC4D50EDBPTBRNN.htm>. Acesso em 15 fev.
2013.
521
Assim, possvel afirmar que quanto maior for o grupo de irmos maior ser
dificuldade de adoo destes. Segundo Simone Bochnia, excepcionalmente, estes grupos
fraternos so quebrados, ensejando adoes individuais. Por vezes, h tambm adoo do
grupo inteiro por estrangeiros.12
Sensvel questo a da cor pretendida pelos adotantes para o adotado. No grfico
abaixo podemos abordar dois assuntos: a adoo inter-racial13 e a porcentagem etnias no
Estado do Paran14:
Grfico 05: Nmero de adotantes x Cor do Adotado
Quando se fala sobre a etnia de uma criana para adoo, no se pode deixar de
mencionar a adoo inter-racial. Em geral, percebe-se que esta ainda causa temores para os
adotantes. Trata-se de evidente equvoco, pois sabido que adoo se realiza pelo vnculo
afetivo e no por semelhana na cor da pele.15
Percebe-se evidente preconceito por parte dos adotantes, tendo em vista que to s
cinco por cento teria como meta adotar uma criana de etnia amarela, indgena ou negra. Por
outro lado, h que se considerar que para 22% (vinte e dois por cento) a cor fator
indiferente.
12
BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoo: categorias, paradigmas e prticas do direito de famlia. Curitiba:
Juru, 2010. pg.169.
13
Conforme Lidia Weber, o termo inter-racial no verdadeiramente correto, pois de acordo com a
Antropologia, somente existe uma raa, a humana. Poderia ser chamada de intertnica. Adote com Carinho:
Um manual sobre aspectos essenciais da adoo. Curitiba: Juru, 2011. p.109.
15
WEBER. Lidia. Adote com Carinho: Um manual sobre aspectos essenciais da adoo. Curitiba: Juru, 2011.
p.109.
522
Parece inequvoco o fato da cor branca ou branca parda ser absolutamente

preponderante, chegando a quase 73% (setenta e trs por cento).
No entanto, a clara preferncia por menores de cor branca est em consonncia com
os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e estatstica IBGE16 sobre a etnia da populao
paranaense em 2011, pois tem-se 71,7% de brancos, 26,9% negros e pardos e 1,4% de outros.
Vale frisar que diversos estudos que comparam o comportamento emocional e
psicossocial de menores adotados por pais de diferentes etnias apontam que estas crianas
demonstram em sua grande maioria sentimentos de autoconfiana e positividade. Logo,
concluiu-se que h mais semelhanas que diferenas nas famlias ditas multicoloridas. 17
Grfico 06: Nmero de adotantes x Restrio em adotar menor portador de deficincia
ou de doena incurvel:
Grfico 07: Nmero de adotantes x Restrio em adotar menor portador do vrus HIV
16
Dados
disponibilizados
em
reportagem
para
o
Jornal
Gazeta
do
Povo:
http://www.gazetadopovo.com.br/economia/conteudo.phtml?id=925607 . Acesso em 20 de maro de 2013.
17
WEBER. Lidia. Adote com Carinho: Um manual sobre aspectos essenciais da adoo. Curitiba: Juru, 2011.
p.109.
523
Os grficos acima, referentes deficincia e doenas incurveis, mostram que os

cadastradosesto cientes de que muitas vezes as mes biolgicas dos adotados no tiveram
contato com assistncia mdica durante a gestao, no fizeram pr-natal, e no tomaram
nenhum cuidado com a no ingesto de bebidas alcolicas, drogas entre outros, gerando uma
situao precria em relao a sade desta criana que pode se tornar eterna.
O grfico que mostra a restrio em relao adoo de crianas portadoras do vrus
HIV so ainda significativos, pois muitos cadastrados no possuem um conhecimento
aprofundado do assunto, apresentando medos infundados de contaminao. Tambm, h
rejeio por esta criana necessitar de cuidados especiais.18
De acordo com estudos, em Curitiba, entre cada 100 gestantes com HIV que no
fazem tratamento durante a gestao, 30 crianas nascem infectadas pelo vrus, o que
caracteriza a transmisso vertical. As chances do vrus da me passar para o beb caem at
2% quando realizado o acompanhamento durante o pr-natal. 19
J mais expressiva a rejeio em adotar menor que tiveram contato com drogas
ilcitas:
Grfico 08: Nmero de adotantes x Restrio ao contato do adotado com drogas ilcitas
18
GEAAFA. Grupo de Estudos e Apoio Adoo Famlia do Amor: http://geaafasj.blogspot.com.br/2011/09/adocao-hiv-uma-possibilidade-de-amor.html Acesso em 20 de fev de 2013.
19
GEAAFA. Grupo de Estudos e Apoio Adoo Famlia do Amor: http://geaafasj.blogspot.com.br/2011/09/adocao-hiv-uma-possibilidade-de-amor.html Acesso em 20 de fev de 2013.
524
Conforme demonstrado abaixo, as reservas sobre o uso de lcool so menores,

atingindo apenas dezesseis dos quatrocentos e noventa e oito cadastrados. H clara percepo
de que lamentavelmente esse um destino comum entre menores abandonados.
Grfico 09: Nmero de adotantes x Restrio do adotado ao uso de lcool
Chama ateno a rejeio que esto sujeitos crianas e adolescentes com problemas
mentais. Abaixo, percebe-se que quase 30% (trinta por cento) dos possibilitados de efetuarem
uma adoo se negaram a adotar uma criana com problemas mentais.
de conhecimento geral que crianas portadoras de doenas mentais necessitam de
uma atividade mais presente de seus pais. No raro precisam de acompanhamento mdico
rotineiro. Com o ritmo de trabalho que nossa sociedade tem exigido dos profissionais
contemporneos, um filho com problemas mentais traria difcil compatibilizao ftica.
Grfico 10: Nmero de adotantes x Restrio de problemas mentais do adotado
525
A anlise da restrio de adoo em casos filiao biolgica oriunda de incesto

muito significativa. Temos cerca de 18% (dezoito por cento de rejeio). Impende dizer que
nestes casos o menor, que absolutamente inocente, passa a ser punido por posturas de seus
genitores. certo que o incesto vedado no ordenamento jurdico brasileiro, sendo causa de
impedimento matrimonial. Tal regra, quando violada, torna nulo o casamento. Porm, no se
pode fazer rebrotar na sociedade a discriminao dos filhos que no passado j foram
chamados de ilegtimos e esprios.
Grfico 11: Nmero de adotantes x Restrio de filiao biolgica incestuosa
Vistos os principais desgnios dos que esto inscritos no cadastro de adoo do

Municpio de Curitiba em relao ao perfil do menor a ser adotado, sero apresentados as
verdadeiras caractersticas dos menores que atualmente esto disponveis para a adoo.
Como ser analisado a seguir, esse contraste estatstico bastante revelador.
3.
Dados Empricos Sobre os Menores disponveis para Adoo no Municpio de
Curitiba
A partir dos dados fornecido pelo conselho Nacional de Justia CNJ, ser traado
um demonstrativo sobre idade, sexo e cor das crianas que atualmente esperam por uma nova
famlia e um novo lar na capital do Estado do Paran.
526
Na 2 Vara de Infncia e Juventude de Curitiba temos apenas 15 ou 10% (dez por

cento) de crianas na faixa etria entre zero a cinco anos de idade, aptas para serem adotadas.
Ora, h evidente descompasso. Como foi visto, cerca de 72% (setenta e dois por cento) dos
adotantes gostariam de adotar um recm nascido, 86% (oitenta e seis por cento) crianas de
at dois anos e 93,5% (noventa e trs e meio por cento) at trs anos de idade. Em outras
palavras, teramos 427 (quatrocentos e vinte e sete) adotantes disputando a filiao de 15
(quinze) crianas. Logo, nota-se que a demanda de adotantes no se harmoniza com o perfil
das crianas a serem adotadas.
Grfico 12: Idade de crianas disponveis para adoo na 2 Vara da infncia e
Juventude de Curitiba
No tpico anterior, constatou-se que havia prevalncia do desejo de adotar meninas

(cinco vezes superior). Em contrapartida, os dados revelam que h mais meninos que
meninas, oitenta e quatro contra sessenta e seis. Ou seja, sessenta e seis por cento so
meninos.
Felizmente, esse bice numrico pode ser contornado se for considerado que
igualmente exatos sessenta e seis por cento dos adotantes, trezentos e setenta e um
cadastrados, pensam que o sexo do adotado indiferente.
527
Grfico 13: Sexo das Crianas Disponveis para Adoo na Segunda Vara da Infncia e
Por fim, o grfico abaixo sobre a etnia das crianas disponveis para adoo esto em
consonncia com anseios dos cadastrados para efetuar uma adoo. Com isso,
surpreendentemente, este fator no caracteriza excluso das crianas que buscam um novo lar.
Grfico 14: Cor das Crianas Disponveis para Adoo na 2 Vara da Infncia e
guisa de concluso desse estudo, sero tecidas adiante consideraes crticas acerca
da teoria e da prtica do instituto da adoo. J possvel concluir com o estudo apresentado
algo expressivo: em Curitiba o nmero de cadastrados para a adoo corresponde a mais que
o triplo do contingente de menores que esto aptos para a adoo. Se h demora nesse
processo, ela reside na maior parte das vezes na dissonncia entre os dois perfis do
estipulado pelo adotante e do apresentado pelo adotado.
528
4. Consideraes Finais
O instituto da adoo frequentemente festejado no Brasil, sendo at lugar-comum

identific-lo como ato do mais puro afeto e amor, comparado ao altrusmo. Nada obstante, um
olhar mais atento pode revelar que nem sempre os adotantes se mostram to desapegados em
relao a preconceitos. A partir de um levantamento de dados feitos com base nos adotantes
cadastrados na 2 Vara da Infncia e Juventude do Municpio de Curitiba foi traado o perfil
do menor com mais probabilidade de ser adotado, a saber: recm-nascido, sexo feminino, sem
irmos, cor branca, com todas as faculdades mentais e no tendo sido fruto de relao
incestuosa.
Os grficos apresentados ao longo do texto permitem concluir que os anseios dos
cadastrados no esto harmnicos se comparados aos dados atinentes aos menores rfos.
certo que o maior fator de excluso a idade do adotado. A preferncia por crianas at
quatro anos notria. Como os dados fornecidos pelo Conselho Nacional de Justia, tem-se
que o maior contingente est justamente fora dessa faixa etria. Aos que lamentavelmente no
se encaixam nesse perfil resta o abandono: de menores se tornaro no futuro breve maiores
abandonados.
Que garantia de acesso justia se pode vislumbrar para os que no agradam os
adotantes? Na ausncia completa de prerrogativas no Estatuto da Criana e do Adolescente
que os salvaguardem, estar correto o Poder Pblico em simplesmente deixar os que
completam a maioridade (dezoito anos) vagando nas ruas contando apenas com a prpria
sorte?
No se observam polticas pblicas relevantes e expressivas visando um futuro
profissionalizante para este menor que no foi adotado20. Este jovem que no teve nenhum
apoio do Estado para sua formao profissional ter deixar o abrigo do dia para a noite,
podendo se perder na criminalidade. O legislador parece ingnuo (ou at leviano) ao no
pensar no destino daqueles que no foram adotados.
De igual modo, no se pode olvidar que esse cenrio de escassez de crianas com o
perfil desejado pela maioria dos adotantes fomenta a indesejvel prtica da adoo
brasileira, vedada no ordenamento mas frequentemente operada no cotidiano.
20
Noticia retirada do Jornal Gazeta do Povo: De menor a Maior abandonado

http://www.gazetadopovo.com.br/vidaecidadania/conteudo.phtml?id=1275805&tit=De-menor-a-maiorabandonado Acesso em: Setembro de 2012.
529
Por ltimo, cabe dizer que se os adotantes buscam um filho partindo de um perfil ideal
j pr-estabelecido, ou seja, querem um filho la carte que preencha uma srie de
requisitos, nota-se o risco da relao paterno-filial no vingar, acabando em devolues
traumticas do adotado e at mesmo ocorrncia de maus-tratos.
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________. Noticia retirada do Jornal Gazeta do Povo: De menor a Maior
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tit=De-menor-a-maior-abandonado Acesso em: 15 fev. de 2013.
________.
Notcia
Retirada
do
Portal
do
IBDFAM.
Disponvel
<http://www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia=4738 > Acesso em: 21 fev. de 2013.
em:
532
A AO DE DEPSITO E O CONTRATO DE ESCROW NAS OPERAES DE

FUSES E AQUISIES
ACTION OF DEPOSIT AND ESCROW AGREEMENT IN MERGERS AND
ACQUISITIONS MARKET
Vicente de Paula Marques Filho1
Amanda Goda Gimenes2
RESUMO
Analisa a insuficincia normativa em matria de alienao de sociedade mercantil no Brasil e
demonstra a utilizao de institutos e conceitos jurdicos anglo-saxes pela prtica de
negcios de fuses e aquisies de sociedades empresrias, notadamente o contrato de
depsito com funo de garantia denominada escrow. Com base em doutrina estrangeira e no
Direito Comparado, analisa os elementos essenciais do contrato de depsito fiducirio escrow
e prope a definio de sua natureza jurdica como um depsito irregular, inominado e
atpico, com funo de garantia, em favor de sujeito alternativamente determinado, figura no
contemplada pelo artigo 632 do Cdigo Civil. Investiga a aplicabilidade da ao de depsito
do artigo 901 do Cdigo Civil diante da fungibilidade do bem depositado in escrow e a
possibilidade de se atribuir a terceiro a titularidade do direito de exigir a entrega da coisa.
PALAVRAS-CHAVE: Fuses e aquisies; Escrow; Depsito com funo de garantia;
Sujeito alternativamente determinado.
ABSTRACT
This paper analyses Brazilian Law concerned to mergers and acquisitions market in Brazil
and shows that the most of contract and concepts used by Brazilian attorneys follows the
Common Law practices, with special focus in escrow account. Based on comparative law the
paper analyses the elements of escrow account and offers a proposal for its concept, as an
irregular deposit, unnamed, with guarantee function, to the benefit of an alternative person,
institute absent of Brazilian Civil Procedure Code. The paper investigates if the Brazilian
1
2
Professor de mestrado em Direito Negocial na Universidade Estadual de Londrina (UEL).

Mestranda em Direito Negocial na Universidade Estadual de Londrina (UEL).
533
procedure Law has some provision to regulate the escrow account, but concludes that it
doesnt have.
KEYWORDS: Mergers and acquisitions; Escrow; Deposit with guarantee function; Deposit
in benefit of an alternative person.
1. OPERAES DE FUSES E AQUISIES
No contexto do Direito Negocial, o Brasil vivencia nas duas ltimas dcadas intenso
movimento de operaes de fuses e aquisies de empresas, cujas transaes em conjunto
movimentam bilhes de reais na economia nacional, fenmeno que se verifica em todas as
economias capitalistas do globo.
De acordo com o relatrio de fuses e aquisies de fevereiro de 2012 da empresa de
consultoria Price Waterhouse Coopers, apenas no primeiro bimestre do ano de 2012, o pas
acumulou 115 negcios, o que representa um volume 5% maior ao apresentado no mesmo
perodo do ano anterior. Anualizados, esses nmeros refletem a importncia econmica deste
tipo de operao para a economia nacional e justificam a pesquisa dos instrumentos jurdicos
pertinentes, sua regulamentao no direito nacional e sua efetividade no mbito do Judicirio,
em matria de Acesso Justia.
Vrias razes so referidas para justificar as aquisies, embora todas tenham na
origem o desejo de criar valor para os acionistas da sociedade compradora (ARJONA, 2001,
p. 42). Pode restringir-se a simples engenharia financeira, como nas LBOs (leveraged buy
out), pelo qual a sociedade adquirida paga pela sua aquisio com seus prprios ativos e
fluxos de caixa, economia de escala, time to market (TTM), verticalizao da produo,
aquisies defensivas ou simples melhoria na eficincia administrativa.
A disciplina jurdica de fuses e aquisies no algo que interesse apenas ao
Direito Civil, como ordinariamente acontece quando se estuda o contrato de compra e venda
simples, o comodato ou a locao de imveis, por exemplo. Nem, tampouco, envolve apenas
os profissionais de direito, pois questes centrais como a avaliao do negcio, a deciso de
investimento e os aspectos contbeis dependem da participao de economistas e contadores.
No raro, mesmo tratando-se de operaes no sujeitas ao controle da CVM, a
operao de fuso e aquisio pode estar sujeita prvia manifestao do CADE, a teor do
que dispe o artigo 88 da Lei 12.529/11, sempre que a operao puder limitar ou prejudicar a
livre concorrncia ou acarretar a dominao de mercado relevante, pena de multas
534
elevadssimas. Essa prvia exigncia deve preocupar as partes logo no incio das tratativas
porque pode impactar na programao do negcio, nas suas condies e no seu prprio
fechamento.
O direito societrio ser demandado na anlise dos efeitos de eventual acordo
acionistas que constituam, por exemplo, opes de compra ou de venda de aes ou direito de
retirada conjunta (tag along), minoritrios indesejveis, efeitos de eventual direito de
preferncia, nus sobre as aes, direito de retirada, dentre outros.
Ainda no mbito contratual, alguns contratos da sociedade alvo com terceiros podem
exigir a anuncia destes em caso de alienao de controle, como ocorre, por exemplo, com as
concesses pblicas e outros contratos privados de longa durao.
Na rea fiscal, por exemplo, o negcio deve ser precedido de compreensiva
diligncia para apurar os processos administrativos e judiciais decorrentes de autos de
infrao lanados contra a sociedade alvo, os efeitos da sucesso tributria devem ser
compreendidos e dimensionados, bem como devem ser analisados os impactos dos tributos
incidentes sobre as alienaes de negcios.
Embora a linguagem econmica tenha consagrado o uso da expresso fuses e
aquisies para se referir a qualquer tipo de contrato associativo entre empresas, do ponto de
vista tcnico jurdico essas operaes podem ser estruturadas de trs maneiras diferentes: (a)
pela transformao societria, por meio de fuso, ciso ou incorporao, (b) compra de
estabelecimento ou de ativos da sociedade alvo ou (c) compra e venda de aes de sociedade
alvo, com ou sem cotao em bolsa.
Na doutrina desenvolvida em Portugal e Espanha, a operao de alienao de
sociedade mercantil gira em torno da distino terica fundamental entre duas modalidades de
negcios: a transmisso denominada de direta, a exemplo da alienao do estabelecimento
comercial ou de ativos da sociedade alvo, e a transmisso indireta, decorrente da compra e
venda de participaes societrias.
O trespasse, modalidade tpica de transmisso direta, regulado nos artigos 1.142 a
1.149 do Cdigo Civil, no tem sido utilizado nas operaes de fuses e aquisies no Brasil
porque implica em tributao mais onerosa, com a incidncia de Imposto de Renda da Pessoa
Jurdica (IRPJ), em alquota de aproximadamente 25%, Contribuio sobre o Lucro Lquido
de 9%, mais PIS e COFINS sobre a receita bruta na venda de ativo circulante e incidncia de
ICMS e IPI na alienao de ativo por ativo (do circulante), bem como incidncia de ITBI,
Imposto de Transmisso de Bens Imveis, se houver transferncia de bens desta natureza.
535
As operaes de fuso e incorporao propriamente ditas, reguladas pelos artigos

223 a 234 da Lei das Sociedades Annimas (Lei n 6.404/1976), tambm so pouco utilizadas
devido, por um lado, a questes fiscais, como, por exemplo, a proibio da sucessora de
compensar prejuzos fiscais da sucedida, como dispe o artigo 33 do Decreto-Lei 2.341/87, e,
por outro, devido s grandes dificuldades jurdicas, prticas e burocrticas para liquidar as
sociedades fundidas ou a incorporada e para transferir todas suas relaes jurdicas para a
nova sociedade, das mais diversas naturezas, o que nem sempre vivel ou possvel de se
realizar sem prejuzos.
Da porque os agentes econmicos tm escolhido a transferncia de participaes
acionrias de pessoa fsicas, modalidade de venda indireta, como forma hegemnica de
operacionalizao de fuses e aquisies no Brasil. Sob o aspecto tributrio, se as
participaes pertencerem a pessoa jurdica, normalmente elas so desincorporadas para as
pessoas fsicas dos scios para que incida apenas o Imposto de Renda Pessoa Fsica, na
alquota de 15%, conforme dispe o artigo 142 do Regulamento do Imposto de Renda
(Decreto n 3000/1999). Sob o aspecto do direito material, a escolha implica na economia
com a complexa, burocrtica e custosa transferncia das relaes jurdicas (em contratos de
diversas naturezas) da sociedade alienada, que permanecem inalteradas.
No entanto, o direito brasileiro, para regular a cesso de participaes sociais, dispe
apenas do regime jurdico geral do contrato de compra e venda, previsto nos artigos 481 a 504
do Cdigo Civil, de forte inspirao romana e que cogita especialmente de bens corpreos
mveis e imveis. Na seo da compra e venda do Cdigo Civil encontram-se, por exemplo,
regulamentao sobre sua natureza obrigacional e no real, seu momento de formao, regras
de fixao do preo, atribuio de responsabilidade pelo pagamento das despesas incorridas,
atribuio dos riscos de perecimento, lugar do cumprimento, nulidades, distino e efeitos da
venda ad corpus ou ad mensuram.
Porm, nada dito ou regulado a respeito da validade, eficcia ou atribuio de
riscos de questes recorrentes nos contratos de cesso de participaes sociais como,
exemplificativamente, as clusulas: (i) material adverse change (MAC), que permite o
comprador desistir do negcio na hiptese de estresse nos mercados, (ii) earn-out, de
vinculao de parte do pagamento do preo determinada rentabilidade futura da sociedade,
(iii) escrow account, objeto deste breve estudo e que estabelece o depsito de parte do preo
em conta vinculada para garantia de passivos futuros, (iv) opes de compra e venda de
participaes sociais da sociedade adquirente ou de suas coligadas, (v) representations and
warranties, declaraes e garantias especialmente do cedente ou vendedor, (vi) a bipartio
536
do momento da formao do contrato em dois momentos: signing e closing, dentre vrias

outras clusulas que lhe so peculiares.
Em matria de regulamentao legal, no Brasil, portanto, apenas os dispositivos mais
gerais da compra e venda, da parte geral da disciplina contratual e dos negcios jurdicos e as
clusulas gerais da boa-f e da funo social dos contratos podero balizar as expectativas e
os interesses dos agentes econmicos na formatao dos contratos ou socorrer o aplicador do
direito na resoluo de possveis conflitos que lhes possam advir.
Esse panorama de insuficincia normativa em matria de fuses e aquisies, num
sentido bem lato, relatado em artigos cientficos de vrios pases tributrios da Civil Law,
como, por exemplo, Itlia, Espanha, Alemanha e Portugal.
em razo dessa lacuna que as clusulas acima referidas, dentre vrias outras de
inequvoco acento anglo-saxo, constituem hoje vocbulos que entraram definitivamente no
jargo jurdico da negociao de sociedades empresrias, chegando a se ouvir quem fale em
verdadeira americanizao do direito de compra e venda de empresa (ANTUNES, 2007, p.
60).
Numa abordagem terica de direito comparado, distinguem-se os modelos sinttico e
analtico de contratos. Especialmente difundido nos pases da Civil Law, o modelo sinttico
tipicamente adotado na compra e venda ou no trespasse de estabelecimento comercial, cuja
regulamentao legal minimalista, limitada a definir as prestaes e as obrigaes de cada
um dos contratantes. Por sua vez, o modelo negocial analtico tem caractersticas
maximalistas e largamente adotado nos pases da Common Law.
Neste ltimo, a autonomia privada assume papel de protagonismo e o processo de
transmisso da empresa objeto de extensa, complexa e pormenorizada regulao contratual,
com longa listagem de declaraes, estipulao de obrigaes de fazer e no fazer, dentre
outras inmeras disposies e contrataes paralelas, que abrangem um largo espectro das
diversas disciplinas jurdicas.
As operaes de fuses e aquisies so compostas de trs etapas essenciais. A
primeira fase, preliminar, precede o contrato de cesso de participaes societrias, de
natureza predominante informativa, chamada de due diligence, a qual visa traar um
panorama do estado tcnico, jurdico, patrimonial e financeiro da empresa negociada, de
modo a permitir a formao da vontade negocial. O fechamento do contrato empresarial
moderno precedido de uma srie de comportamentos materiais das partes, com a elaborao
de instrumentos preliminares de relativa complexidade, pactos paralelos com terceiros,
537
diligncias, expectativas, numa dinmica que dilui o momento exato da convergncia entre a
oferta e a aceitao.
Essa realidade negocial, de ampla repercusso na disciplina jurdica, no entanto, no
foi reconhecida pelo Cdigo Civil de 2002, que seguiu a linha tradicional da teoria da
declarao de vontade, em dissonncia, por exemplo, com o Codice Civile italiano, que
reconhece a existncia de contrato antes no comportamento dos agentes do que num momento
de ideal de convergncia de declaraes de vontades.
Nessa primeira fase vrios acordos paralelos so celebrados, como o contrato de
confidencialidade, que veda o uso de informaes empresariais e econmicas para outro fim
que no o de avaliar a empresa para futura aquisio, simultaneamente autorizao de incio
de due diligence, sendo importante prever tambm a proibio do vendedor de conduzir
negociaes paralelas com terceiros durante certo perodo de tempo.
Originada no mercado de valores mobilirios norte americano na dcada de 30,
atualmente a due diligence procedimento aplicvel em todas as operaes fuses e
aquisies, privadas ou pblicas. com base nela que o comprador tomar a deciso de
concluir o negcio e as condies em que pretende faz-lo. O objetivo da due diligence
identificar possveis contingncias que podem afetar a sociedade depois do fechamento do
negcio e, dentro de nveis razoveis de investigao e avaliao, permitir ao comprador uma
tomada de deciso de investimento informada.
A carta de intenes, igualmente sem regulamentao especfica no Brasil,
normalmente entendida apenas como simples formalizao da inteno de compra para
reduzir ambiguidades e estabelecer as linhas gerais do contrato principal, no cria vnculos
obrigacionais ou gera responsabilidade civil contratual, segundo a prxis atual, embora ela
possa trazer clusulas de efeito vinculante no que tange tipicamente s disposies de
exclusividade, normalmente presente no documento.
Num segundo momento, concretiza-se a fase obrigacional propriamente dita, com a
celebrao do acordo negocial de transmisso da sociedade ou de cesso de participaes
sociais. Como dito acima, o contrato normalmente estabelece: (i) condies suspensivas para
o fechamento da operao como, por exemplo, aprovao de rgos reguladores, BACEN,
CADE, (ii) obrigaes de fazer ou no fazer (covenants), como regras sobre a conduo dos
negcios no perodo intermdio entre a assinatura e o fechamento, (iii) exaustivo e detalhado
rol de declaraes do vendedor (representations and warraties) sobre a real situao jurdica,
econmica e financeira das participaes sociais (objeto direto) e da sociedade empresria
538
(objeto indireto), (iv) indenizaes por violao de obrigaes, passivos ocultos e conhecidos,
dentre outros.
Por fim, h a fase executria, que se inicia depois de constatado o cumprimento de
todas as condies suspensivas e obtidas as aprovaes necessrias, documentada no
instrumento fechamento (closing document) e realizada pelo pagamento do preo e pela
assinatura dos documentos de transferncia de ativos.
nesta fase da negociao que o escrow amplamente utilizado, sem, no entanto,
gozar de regulamentao no nosso ordenamento jurdico como de resto acontece com os
demais atos da operao de fuso e aquisio. Os acordos negociais de transmisso de
sociedades tm conferido especial ateno a este negcio de garantia, identificado
provisoriamente como um contrato de depsito fiducirio, destinado a assegurar a
fidedignidade e o cumprimento do objeto do contrato de compra e venda de participaes
societrias, que se concretiza na fase final ou executria, na qual h transferncia efetiva da
propriedade dos diversos elementos da empresa, mediante o pagamento do preo, com a
reserva de parte dele, normalmente confiada a instituio financeira independente.
A doutrina europeia de origem no Civil Law compartilha das mesmas perplexidades
no que tange falta de regulamentao legal especfica do tema e tem definido o escrow
como contrato trilateral com funes de garantia, em que as partes de um negcio jurdico
acordam confiar a guarda de bens em garantia a um terceiro, que, obedecendo s instrues
dos contraentes e as vicissitudes ulteriores do negcio subjacente, proceda restituio dos
bens ao depositante ou sua entrega ao beneficirio do depsito, o que ser aprofundado no
captulo seguinte deste breve estudo.
possvel aplicar aqui a constatao feita na Espanha de que neste ambiente de
fuses e aquisies os contratos que circulam nos escritrios de advocacia daqui no passam
de cpia mimtica de formulrios elaborados por advogados britnicos ou norte-americanos,
sem que jamais sua validade e eficcia tenham sido contrastadas com o direito interno.
exguo o estudo e quase inexistente jurisprudncia sobre seu valor jurdico no direito nacional,
se til, se realizvel diante de nosso sistema adepto Civil Law ou se apenas remete o
intrprete e o aplicador do direito a conceitos vazios na tradio nacional (POMBO e
ARJONA, 2001, p. 38).
2. CONTRATO DE DEPSITO ESCROW
2.1. Noes de Escrow. Elementos e Definio
539
Em sentido amplo, o vocbulo escrow significa depsito com funo de garantia. Em

sentido estrito, o termo denota o documento escrito, confidencial, eventualmente selado, que
prova a existncia de obrigaes entre duas ou mais pessoas, confiado em garantia a um
terceiro, que se compromete a restitu-lo ao depositante ou a entreg-lo ao beneficirio, em
funo da verificao ou no de condio pr-determinada (ANTUNES, 2007, p. 162).
Da possvel extrair-se que o escrow um contrato necessariamente ligado a uma
relao jurdica principal, baseado na fidcia que as partes assentam em terceiro a quem se
confiar o bem, cuja funo consiste na garantia de cumprimento de obrigaes, assegurandose ao beneficirio do depsito que, demonstrado seu status de credor, poder facilmente
realizar seu crdito.
Dentre seus elementos essenciais, no que tange s partes, a doutrina portuguesa
aponta o escrow como um contrato trilateral, subscrito por duas partes contratantes em
negcio jurdico coligado, em razo do qual se realiza o depsito, e um ente fiducirio, o
depositrio escrow, que acompanhar a execuo do contrato principal e a que se confia a
guarda dos bens dados em sua garantia (ANTUNES, 2007, p. 165).
Diferentemente de outras formas de garantias oriundas do direito anglo-saxo, a
exemplo dos trusts, a princpio, o depositante no transfere o domnio do bem depositado in
escrow, mantendo-se como legtimo proprietrio enquanto no verificada condio que
obrigue sua alienao ao beneficirio do depsito.
O depositrio escrow, independente e imparcial, por sua vez, recebe o bem dado em
garantia, obrigando-se perante os sujeitos do contrato principal a guardar, eventualmente
administrar e a dar-lhe a destinao acordada.
Com efeito, a falta de autonomia do depositrio um trao caracterstico do escrow,
que o obriga a seguir as instrues e a dar ao bem o destino prvio e consensualmente
definido pelas partes, a depender da verificao ou no de vicissitudes ulteriores do negcio,
sob pena de responder pelos danos decorrentes de seu inadimplemento.
No escrow, portanto, antecipadamente se determina de modo minucioso em el
contrato que el depsito deber ser restitudo a comprador o vendedor, em funcin del
cumplimiento de ciertos plazos y condiciones, a travs de los cuales se expresa si la
contingencia negativa ha tenido o no lugar3 (PERERA, 2001, p. 232-233).
Nesse sentido pondera Joo Tiago Morais Antunes:
3
Em traduo livre: se determina de modo minucioso no contrato que o depsito dever ser restitudo ao
comprador ou ao vendedor, em funo do cumprimento de certos prazos e condies, atravs dos quais se
expressa se a contingencia negativa se operou ou no.
540
Esta tese funda-se na ideia (correcta) segundo a qual o escrow holder

uma parte absolutamente neutra e independente que representa (sem
qualquer interesse prprio) ambas as partes, por um lado e, por outro, que na
execuo do contrato se limita a acatar as instrues que lhe foram
previamente dadas por estas. Nestes termos, no dever ser responsabilizado
por eventuais decises que venha a tomar quanto entrega dos bens a uma
das partes se essa sua deciso se basear nica e exclusivamente no teor do
contrato (ANTUNES, 2007, p. 168).
Embora incomum na prtica negocial, possvel atribuir-se ao depositrio ou escrow

holder poderes para aferir-se a verificao das contingncias do contrato a que se sujeita a
definio do credor do depsito - se o bem ser restitudo ao depositante ou entregue ao
beneficirio, caso em que desempenhar funo anloga a de juiz ou rbitro.
Neste caso, emerge a questo da responsabilidade do depositrio decorrente da
deliberao sobre a verificao ou no da condio acordada, que pode ser contornada,
segundo Antunes, com a previso de clusula que exonere o depositrio de responsabilidades
pela deciso assumida, desde que baseada no contedo do contrato, como se estivssemos
perante uma deciso de um rbitro ou juiz a quem no se podem ser assacadas
responsabilidades pelo mrito das suas decises ou pela possibilidade de se socorrer-se da
arbitragem para solucionar dvida sobre a execuo do contrato no esclarecida pelas partes
(ANTUNES, 2007, p. 167-168).
Compartilhando o entendimento, Angel Carrasco Perera salienta a importncia da
incluso de clusula de irresponsabilidade do depositrio que cumprindo com os termos do
contrato paga aquele que se resulta credor em razo do implemento das condies contratuais
(PERERA, 2001, p. 236).
Outro ponto atinente ao escrow holder consiste na impossibilidade de exerccio
qualquer direito sobre o bem, notadamente o direito de reteno sobre a coisa pelo pagamento
de remunerao eventualmente devida pelas partes.
Ainda compe o contrato o eventual beneficirio dos bens depositados, que confere o
carter trilateral ao escrow. O beneficirio se associa ao contrato para verificar se o destino do
bem dado em garantia pelo depositante ao escrow holder est sendo cumprido e sua
participao se justifica pela existncia de um negcio jurdico conexo ao depsito de que
titular como credor eventual.
A qualidade de credor do beneficirio dita eventual, porque depende de vicissitudes
subsequentes do negcio subjacente (futuras e incertas) a que esto condicionadas a produo
de seus efeitos e que determinaro o legitimado a exigir a entrega do bem ao depositrio:
541
A qualidade de credor do beneficirio do depsito , conforme sublinhado,

meramente eventual. Com efeito, o seu direito de crdito (caucionado com o
depsito) est dependente das vicissitudes ocorridas ao nvel do contrato
conexo ao depsito escrow, nomeadamente do preenchimento da condio
(suspensiva) a que as partes subordinaram a produo da totalidade ou parte
dos efeitos do referido contato. Neste caso, a atribuio ao beneficirio do
depsito do direito a exigir a entrega dos bens depositados est dependente,
apenas e s, da verificao do evento condicionante que poder desencadear
a produo dos efeitos do negcio jurdico celebrado (ANTUNES, 2007,
p. 170).
A eventualidade do status de credor e, via de consequncia, da titularidade do direito

de exigir a entrega do bem depositado, , portanto, trao essencial do contrato escrow, pues
la garanta definitiva para cada uno de ellos es que el crdito contra el depositario slo nace si
se realiza la contingencia que aparece como presupuesto de este derecho, y que, por defincin,
tendr lugar cuando el derecho de la outra parte este satisfecho o no haya cuestiones
pendientes entre ellos4 (PERERA, 2001, p. 234-235).
A ausncia desse carter de eventualidade descaracterizar o escrow como tal, como
no caso em que a condio de credor se subordina a evento futuro e certo, v.g., a morte do
depositante, em que o beneficirio nada faz alm de aguardar o implemento do termo.
Diante de uma relao jurdica complexa possvel que uma parte ocupe mais de um
papel no mbito do contrato escrow, ocasio em que o depositante poder ser
concomitantemente beneficirio do bem in escrow.
Tal situao poder ocorrer quando o negcio jurdico subjacente envolva direitos e
obrigaes recprocos, ambos caucionados. Joo Tiago Morais Antunes exemplifica com o
caso de uma operao de compra e venda de participao social, condicionada liberao dos
nus incidentes sobre as cotas sociais, em que se convencione que o preo a ser pago pelo
comprador o mesmo da indenizao devida pelos vendedores culpados pela no efetivao
da venda (ANTUNES, 2007, p. 171-172). Depositados in escrow ambos os preos, as partes
sero ao mesmo tempo depositantes e eventuais beneficirias dos fundos depositados.
O escrow tem como objeto bens mveis entregues no momento da celebrao do
negcio, que o qualifica como espcie de contrato real, sobre o qual incide a liberdade de
forma da declarao de vontade (art. 107, CC).
Analisados seus elementos essenciais, podemos definir o contrato escrow como o
acordo em que as partes de um contrato sinalagmtico confiam a um terceiro a guarda de bens
4
Em traduo livre: a garantia definitiva para cada um deles que o crdito contra o depositrio s nasce se se
realiza a contingencia que aparece como pressuposto do direito, e que, por definio, ter lugar quando o direito
da outra parte estiver satisfeito ou no haja questes pendentes entre eles.
542
mveis, instruindo-lhe conjuntamente sobre sua destinao - restituio ao depositante ou

entrega ao beneficirio do depsito, a depender das vicissitudes ulteriores do negcio jurdico.
2.2. Natureza Jurdica do Escrow
O contrato de depsito evoluiu de sua funo inicial de satisfazer uma necessidade
prtica de custdia e conservao de uma determinada coisa no interesse de outrem para ser
aproveitado para a finalidade de garantia, como o caso de depsito com funo de garantia,
quando adquire natureza acessria ao contrato principal, cujo cumprimento visa assegurar.
O contrato com funo de garantia escrow tem suas razes na antiga prtica negocial
do direito anglo-saxnico, sobretudo nos Estados Unidos, consistente na entrega de bens de
valor elevado em garantia do cumprimento de obrigaes terceiro, que se compromete a
guard-los at que se verifiquem ou no determinadas condies.
De acordo com a doutrina e jurisprudncia norte-americanas o escrow se aproxima
do instituto da agency, contrato pelo qual uma pessoa (denominado principal) outorga a outra
(o agent) poderes para agir em seu nome, encarregando-o da prtica de atos constitutivos,
modificativos e extintivos de direito, que tem como caractersticas essenciais a relao
consensual e fiduciria e a atribuio de poder-dever, assemelhando-se ao contrato de
mandato brasileiro e ao de representao do direito portugus.
O caso Cavallini V. Galassi, decidido em 1937 pela Corte di Cassazione, analisou
pela primeira vez a repartio do risco do inadimplemento da obrigao assumida pelo
depositrio e assumiu contornos de leading case na discusso sobre a natureza jurdica do
depsito com funo de garantia.
Resumidamente, a controvrsia girou em torno de compra e venda de imvel
pertencente a um menor, cujos efeitos ficaram suspensos at a obteno de autorizao
judicial que validasse a venda. Para garantir o negcio, as partes acordaram o depsito do
preo pelo comprador a um terceiro, que o entregaria ao vendedor, se autorizada a venda, ou o
restituiria ao comprador. No entanto, obtida a autorizao judicial, o depositrio no entregou
o preo aos vendedores.
A Suprema Corte italiana decidiu que embora o comprador no tivesse o dever de
pagar os vendedores, uma vez que no era culpado pelo desaparecimento do preo depositado,
no tinham tambm o direito de exigir a transferncia do domnio, porque enquanto
proprietrios da coisa depositada deveriam suportar os riscos da atuao desleal do
depositrio.
543
Independentemente da justia da deciso, a intensa discusso doutrinria acerca do

caso motivou a consagrao do depsito com funo de garantia no Cdigo Civil italiano de
1942, em seu artigo 1.773, que dispe: Se la cosa stata depositata anche nell`interesse di
um terzo e questi h comunicato al depositante e al depositario la sua adesione, il depositario
no pu liberarsi restituendo la cosa al depositante senza il consenso del terzo5.
No direito portugus, o artigo 1193 do Cdigo Civil dispe: Se a coisa foi
depositada tambm no interesse de terceiro e este comunicou ao depositrio a sua adeso, o
depositrio no pode exonerar-se restituindo a coisa ao depositante sem consentimento do
terceiro.
Nos cdigos civis espanhol, francs e alemo, esta figura no se encontra prevista,
apresentando-se como contrato atpico.
No direito brasileiro, o art. 632 do Cdigo Civil de 2002 prescreve Se a coisa
houver sido depositada no interesse de terceiro, e o depositrio tiver sido cientificado deste
fato pelo depositante, no poder ele exonerar-se restituindo a coisa a este, sem consentimento
daquele.
Na Espanha, o contrato com funo de garantia est tipificado no Direito Navarro,
Lei 552: Depsito em inters de tercero. En el depsito hecho en inters de tercero que ha
notificado al depositante y al depositario su aceptacin, el depositario no podr devolver la
cosa al depositante sin el consentimento del tercero interessado. En este contrato se estar a lo
estabelecido para la estipulacin a favor de tercero en la ley 5236.
Pode-se dizer que, a rigor, os dispositivos do Cdigo Civil italiano, brasileiro e
portugus, bem como o depsito no interesse de terceiro do Direito Navarro espanhol
consagram uma espcie particular de depsito em que o direito do depositante de reaver a
coisa est condicionado ao consentimento do terceiro beneficirio.
No entanto, a doutrina distingue duas principais espcies de depsito com funes de
garantia: (i) o depsito no interesse de terceiro (que regulado pelo direito brasileiro e pelos
outros ordenamentos acima indicados), e (ii) o depsito em favor de sujeito alternativamente
determinado (suspensivamente condicionado quanto pessoa legitimamente autorizada a
exigir a entrega da coisa). Este ltimo, sem regramento legal (ANTUNES, 2005, p. 71).
5
Em traduo livre: Se a coisa depositada tambm no interesse de um terceiro que comunicou ao depositante e
ao depositrio sua anuncia, o depositrio no poder liberar-se restituindo a coisa ao depositante sem o
consentimento do terceiro.
6
Em traduo livre: Depsito no interesse de terceiro. No depsito feito no interesse de terceiro de notificou o
depositante e o depositrio de sua aceitao, o depositrio no poder restituir a coisa ao depositante sem o
consentimento do terceiro interessado. Aplicam-se a este contrato as disposies da estipulao em favor de
terceiro da lei 523.
544
Cotejando a doutrina italiana e portuguesa, pode-se afirmar que o artigo 632 do

Cdigo Civil de 2002 e os demais dispositivos da legislao estrangeira de redao muito
similar nacional, acima referidos, caracterizam um depsito no interesse de terceiro
(ANTUNES, 2007, p. 76).
O artigo 632, no entanto, no se aplica aos casos em que o depositante age como
mandatrio do terceiro ou o interesse deste (terceiro) seja meramente de fato. Tambm no se
aplicaria na hiptese em que o depsito pudesse ser feito no interesse exclusivo do terceiro,
porque isso contrariaria a prpria essncia do mandato, uma vez que este conceituado como
negcio constitudo no interesse exclusivo ou predominante do depositante.
A situao hipottica prevista no dispositivo seria a seguinte: porque incerta a
existncia de determinada obrigao do depositante perante o terceiro, por iniciativa do
depositante ou em decorrncia de acordo prvio, o depositante entrega a coisa para o
depositrio que s poder restitu-la (ao depositante) se verificada alternativamente um dos
seguintes eventos: (i) consentimento expresso do terceiro ou (ii) constatao da inexistncia
da obrigao garantida.
A funo de garantia deste depsito residiria no fato de que se o depositante
(eventual devedor da obrigao principal) praticasse algum ato de disposio para fraudar
interesse do credor/terceiro, a transferncia da posse ou a tradio da coisa no seria possvel
devido existncia do depsito e posse do depositrio.
Disso se conclui que os artigos 1.193 do Cdigo Civil portugus, 1.173 do Codice
italiano e 632 do Cdigo Civil brasileiro no cuidam de regular o depsito em favor de sujeito
alternativamente determinado, segunda espcie de contrato de depsito com funo de
garantia.
Esta figura abrange todos os casos em que no sendo certo que uma determinada
coisa deva ser entregue a um terceiro, as partes ajustam que o eventual devedor a entregue
para guarda e conservao a pessoa de recproca confiana (depositrio), a quem sero
informadas as condies que determinaro a entrega da coisa ao terceiro (eventual credor) ou
ao depositante (eventual devedor), conforme se realizem ou no os fatos que determinam a
individualizao do sujeito a quem a coisa dever ser entregue.
A funo de garantia desta espcie de contrato reside no fato de que o terceiro tem
mais confiana no adimplemento do depositrio, normalmente um Banco de primeira linha,
de liquidez indiscutvel, do que na pessoa de seu devedor: o depositante. H, na verdade, a
substituio da pessoa do devedor.
545
Por outro lado, o depsito em dinheiro, caracteriza depsito irregular, entendido

como aquele que recai sobre coisas no individuadas, fungveis e consumveis, em que no
possvel a devoluo da prpria coisa depositada, mas outra do mesmo gnero, quantidade e
qualidade, razo pela qual desvirtua a natureza do contrato, alterando-lhe a causa, aplicandose as regras concernentes ao mtuo.
O depsito irregular no se confunde totalmente com o mtuo, porque preserva para
o depositante a faculdade de exigir a restituio do equivalente coisa fungvel depositada.
Dai porque muitos entendem que o depsito irregular no mtuo nem depsito
propriamente dito, mas negcio especial (GOMES, 1999, p. 342).
Em concluso, entende-se que o escrow um depsito irregular, inominado e atpico,
com funo de garantia, em favor de sujeito alternativamente determinado, no contemplado
pelo artigo 632 do Cdigo Civil.
2.3. Escrow na Compra e Venda de Participaes Societrias
Uma das aplicaes prticas mais frequentes do contrato escrow encontra-se nas
operaes comerciais de transmisso indireta de participaes societrias, notadamente nos
pases da Common Law, posteriormente adotada tambm pelos pases da Civil Law, onde se
tornou habitual a utilizao do depsito fiducirio escrow com o intuito de garantir o
cumprimento das obrigaes acordadas na negociao empresarial.
Nessas operaes mercantis parte do preo devido pelo comprador depositada in
escrow, convencionando-se que somente ser entregue ao vendedor se verificado o carter
completo, total e verdadeiro das informaes prestadas durante a fase preliminar de
negociao da empresa e que influenciaram a deciso de contratar (ANTUNES, 2007, p. 192).
O depsito escrow consistir em garantia para o comprador que poder se ressarcir
dos eventuais prejuzos decorrentes da inexatido das manifestaes e garantias prestadas pelo
vendedor, como aduz Jos Maria lvarez Arjona:
Para asegurarse el comprador de que, en el caso de que aparezcan
inexactitudes em las manifestaciones y garantas, podr resarcirse del dao
que se le cause, buscar bien uma retencin del precio, bien um depsito del
mismo o bien uma fianza de terceiro que normalmente se traduce em um
aval a primera demanda emitido por uma entidad de crdito. Este tipo de
clusula es ms habitual cuando menos solvente y fiable es la empresa
vendedora, y em algunos casos, prcticamente imprescindible,
principalmente cuando hablamos de compaas con uma multiplicidad de
acionistas personas fsicas (ARJONA, 2007, p. 53).
546
Tais manifestaes se referem, sobretudo, situao econmico-financeira da

empresa, ao patrimnio social, ao nmero de empregados, ao passivo fiscal e trabalhista,
dentre outros aspectos determinantes para a contratao e a definio do preo da operao.
O depsito escrow servir de garantia ao comprador, que poder exigir a restituio
de parte ou da totalidade do preo, a ttulo de indenizao, em razo de contingncias
previstas no contrato que venham a ocorrer durante lapso de tempo convencionado pelas
partes.
A restituio do preo depositado in escrow poder depender, ainda, do cumprimento
de obrigao acessria. Nesse sentido, podemos citar a prtica contratual belga, em que o
comprador da sociedade assume perante o vendedor a obrigao de manter um percentual de
postos de trabalho durante determinado perodo, confiando a guarda de parte do preo das
aes para garantir o nvel de emprego acordado ao depositrio escrow, que se compromete a
restituir o preo ao comprador, caso cumprida a promessa, ou a entreg-lo aos empregados
demitidos, a ttulo de indenizao.
3. AO DE DEPSITO E ESCROW
A precisa delimitao da natureza jurdica desta espcie de negcio ter repercusso
direta na definio e na avaliao da adequao dos instrumentos processuais disponveis na
hiptese de inadimplemento ou de quebra de qualquer das partes. A concepo moderna da
inafastabilidade do Poder Judicirio, prevista no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio
Federal no se resume a assegurar ao jurisdicionado o livre acesso ao processo, justia
gratuita ou o aconselhamento judicial.
Numa perspectiva de mxima eficcia das normas constitucionais, a mencionada
garantia deve orientar as polticas de governo, o Judicirio e os demais personagens do
processo, e o pesquisador, a encontrar mecanismos, tcnicas ou ferramentas que possibilitem
ao jurisdicionado usufruir da prestao tal como ela teria sido se tivesse havido o
cumprimento voluntrio da obrigao.
A doutrina e as hipteses de tutelas jurisdicionais diferenciadas bem ilustram essa
nova perspectiva do direito processual civil moderno e seu rompimento com a antiga viso
voltada quase exclusivamente para um processo dogmtico, distanciado das expectativas e da
riqussima variedade de pretenses oriundas da vida social, pouco adaptvel ordinarizao
do processo civil que orientou o legislador e parte da doutrina num passado no muito remoto.
547
Diante dessas questes, o desafio consiste em encontrar solues, tais como:

identificar as regras do contrato tpico de depsito que podem ser aplicadas subsidiariamente
para preencher as lacunas legais na execuo do contrato escrow
A determinao da natureza jurdica do contrato de depsito fiducirio escrow,
adotado do modelo norte-americano para a garantia das operaes de fuso e aquisio de
sociedades mercantis, uma vez que no existe regulamentao jurdico-legal da matria,
reflete nas questes atinentes ao Acesso Justia, especialmente no que tange definio e na
ponderao sobre a aplicabilidade dos instrumentos processuais disponveis nas hipteses de
inadimplemento contratual.
A viso do processo como instrumento tico para a realizao da justia ou
instrumento de acesso ordem jurdica justa, evidenciada por um sistema jurdico igualitrio
que no apenas proclame, mas garanta o direito de todos e que no se limita ao simples
ingresso em juzo (Cappelletti, 1998, p. 30), porque seu conceito compreende a atividade
jurdica como um todo, abrangendo a criao de normas jurdicas, sua interpretao,
integrao e aplicao justa (Watanabe, 1988, p. 11).
Uma vez reconhecida a natureza jurdica do escrow como depsito irregular (coisa
fungvel), com escopo de garantia, na modalidade depsito em favor de sujeito
alternativamente determinado, cumpre, inicialmente verificar se a ao de depsito, prevista
nos artigos 901 a 906 do Cdigo de Processo Civil pode servir de instrumento aos
interessados.
A fungibilidade da coisa, tpica do escrow, segundo doutrina majoritria, impede a
utilizao da ao de depsito, porque embora a lei no proba o depsito de coisas fungveis,
nestes casos o que desnatura o contrato a outorga ao depositrio do poder de usar e consumir
a coisa confiada sua guarda, desaparecendo a obrigao de restituir a prpria coisa
depositada, para assumir apenas o dever de repor o seu equivalente qualitativo e quantitativo.
Da possvel concluir-se que desaparece o suporte autorizador para a ao de
depsito, que tem por objetivo apenas e to somente a restituio da coisa depositada
(THEODORO, 1998, p. 59).
Nesse sentido, Alexandre Cmara salienta que falta interesse de agir ao depositante
que ajuza ao de depsito para obter a restituio de coisa fungvel:
Ora, sendo a ao de depsito dirigida obteno da restituio da coisa
depositada, apenas no depsito regular, em que o depositrio est obrigado a
entregar a coisa cuja guarda lhe foi confiada, ser adequada a utilizao da
ao de depsito. Faltar, pois, interesse de agir (por falta de interesse548
adequao) quele que ajuizar ao de depsito para obter a restituio pelo

depositrio, de coisas fungveis. Adequado ser, nesta hiptese, ajuizar ao
de cobrana, j que o depsito irregular regido pelas mesmas regras do
contrato de mtuo (CMARA, 2004, p. 336).
De outro norte, Ovdio A. Baptista da Silva admite a adoo da ao de depsito pelo

depositante de coisa fungvel, ressalvando que a execuo da sentena no depsito irregular
far-se- segundo as disposies pertinentes s execues que tenham por objeto coisas de
gnero (fungveis), pois a sentena obtida pelo depositante de coisas fungveis tem por objeto
coisas que, em razo da fungibilidade, integram o patrimnio do depositrio, enquanto no
depsito de coisas infungveis o depositante buscar recuperar o que lhe pertence (SILVA,
2000, p. 257).
Por outro lado, a possibilidade de que terceiro diverso do depositante seja
considerado credor da relao jurdica base e titular do direito de exigir a entrega da coisa
depositada, a depender das vicissitudes subsequentes do negcio subjacente, tambm constitui
bice para a adoo da ao de depsito.
Com efeito, o procedimento especial da ao de depsito nos moldes descritos no
artigo 901 do Cdigo de Processo Civil refere-se apenas pretenso do depositante de lhe
ser restituda a coisa depositada (THEODORO, 1998, p. 56).
CONCLUSO
O objetivo deste breve estudo foi demonstrar que a prtica dos negcios de fuses e
aquisies de sociedades empresrias tm utilizado institutos e conceitos jurdicos anglosaxes, a exemplo do que ocorre nos pases da famlia do Civil Law. Nestes negcios, tm
sido reiterada a utilizao de garantia denominada escrow. Com base em doutrina estrangeira,
props-se que o escrow seja entendido como um depsito, inominado e atpico, com funo
de garantia, em favor de sujeito alternativamente determinado, figura no contemplada pelo
artigo 632 do Cdigo Civil. A fungibilidade da coisa depositada e a possibilidade de se
atribuir a terceiro a titularidade do direito de exigir a entrega da coisa contraria impede a
utilizao da ao de depsito, disciplinada nos artigos 901 a 906 do Cdigo de Processo
Civil. Espera-se que este trabalho, de modestas ambies, possa incentivar o aprofundamento
do estudo do instituto e a proposio de alternativas para a realizao dos respectivos direitos
subjetivos no mbito do judicirio.
549
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Acesso A Justica - Conpedi 2014

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 1 - Acesso Justia I

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DA CRISE DO JUDICIRIO AO EMPODERAMENTO DA PESSOA HUMANA PARA A RESOLUO DE

DO MODERNO AO PS-MODERNO NO DIREITO: O RECONHECIMENTO DA COMPLEXIDADE DO

A CRISE DA JURISDIO E A EMERGNCIA DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE

A EMERGNCIA DA MEDIAO COMO MTODO ALTERNATIVO DE RESOLUO CONFLITOS: POR

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

A OBRIGATORIEDADE DA MEDIAO NO BRASIL (Renata Christiana Vieira Maia e Vivianne Pgo de

A MEDIAO COMO MTODO ALTERNATIVO DE RESOLUO CONFLITOS .......................................

DA MEDIAO OBRIGATRIA NO DIREITO COMPARADO: ITLIA E ARGENTINA ...............................

DA OBRIGATORIEDADE DA MEDIAO NO BRASIL ...............................................................................

MEDIAO AMBIENTAL: O ACESSO JUSTIA PELO OLHAR DA EXTRAJUDICIALIDADE (Luciana

ACESSO JUSTIA E TUTELA COLETIVA ................................................................................................

O MONOPLIO JUDICIAL NA RESOLUO DOS CONFLITOS: UMA NECESSRIA DESCONSTRUO .

A PREVENO COMO MECANISMO DE EFETIVAO DO ACESSO JUSTIA ....................................

MEDIAO DE CONFLITOS: CONCEITUAO, OBJETIVO, PRINCPIOS E LIMITES ..............................

A MEDIAO NA RESOLUO DOS CONFLITOS SOCIOAMBIENTAIS ...................................................

CONSIDERAES FINAIS .........................................................................................................................

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 1 - Acesso Justia I

ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA E SEUS IMPACTOS ECONMICOS ..............................................

VALOR DA CAUSA .....................................................................................................................................

PARMETRO PARA NUS DE SUCUMBNCIA ........................................................................................

BASE DE CLCULO PARA CUSTAS JUDICIAIS ..........................................................................................

VALOR DA CAUSA INESTIMVEL .............................................................................................................

A RESPONSABILIDADE PROCESSUAL POR LITIGNCIA DE M-F: BREVE ENSAIO LUZ DO DIREITO

ACESSO JUSTIA E DIREITO DE AO .....................................................................................................

ABUSO DE DIREITO E LITIGNCIA DE M-F .............................................................................................

RESPONSABILIDADE DA PARTE LITIGANTE DE M-F ................................................................................

RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO POR LITIGNCIA DE M-F .............................................................

ACESSO JUSTIA, CELERIDADE E (IN)EFETIVIDADE PROCESSUAL: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO

A (IN)EFICINCIA DA TUTELA JURISDICIONAL E O IMPROCEDNCIA PRIMA FACIE: (NECESSRIAS)

A CONSTITUCIONALIZAO E A INSERO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO: UMA

A CONSTITUIO DE 1988 E A (RE)APROXIMAO DA TICA DO DIREITO ................................................

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 285A DO CPC:SUPRESSO DO CONTRADITRIO, PROPORCIONALIDADE E A ADI 3.695 ............................................................................................................................

A ESTRUTURAO DA PROCEDNCIA PRIMA FACIE FRENTE A OMISSO LEGISLATIVA: CONTORNOS

CONSIDERAES FINAIS .............................................................................................................................

COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 1 - Acesso Justia I

ACESSO JUSTIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS NO MBITO DA JUSTIA DO TRABALHO: PELA