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1. Introduo
O presente trabalho tem por escopo demonstrar que a figura da antecipao de tutela
possui raiz constitucional.
bilataralidade da audincia (art. 5., LV da CF) e do acesso efetivo ao Judicirio (art. 5.,
XXXV, da CF) devem ser aplicados harmonicamente.
Deveras, como teremos oportunidade de expor com mais vagar, duas foram as
preocupaes do legislador ao disciplinar a antecipao de tutela. Primeiro, teve o
legislador que resguardar situaes de urgncia. Da porque, por exemplo, o inc. I do
art. 273 permite a antecipao de tutela quando houver risco de dano irreparvel ou de
difcil reparao. Mas, essa situao no foi o nico alvo do legislador ao tratar da
antecipao de tutela. Preocupou-se tambm em ensejar ao autor a obteno da
antecipao da tutela, quando a defesa se mostre abusiva ou reste caracterizado o intuito
protelatrio do ru.
Entre uma deciso, porventura mais segura, mas tardia, diz com pertinncia Antnio
Santos Abrantes Geraldes, e uma outra, mais clere e eficaz, apesar de fundada num
critrio de julgamento menos rigoroso e, por isso, potenciador de maiores riscos de
insegurana, o legislador no hesitou em dar prevalncia celeridade, em situaes em
que os prejuzos emergentes da demora do processo definitivo superem os que resultem
da concesso da medida cautelar.[3]
Esse universo de preocupaes levou o legislador, como dito, a introduzir entre ns, de
forma generalizada, a antecipao de tutela, primeiramente pela Lei 8.952/94,[4] depois
mais alargadamente pela Lei 10.444/02.
Deveras, o legislador tem criado tcnicas fundadas na sumariedade da cognio com
vistas a agilizar a prestao jurisdicional,[5] pois como afirma Bedaque h uma eterna
luta do sistema processual contra o tempo.[6] Esse mesmo autor Bedaque afirma,
ainda, com inteira propriedade: Em substituio ao longo processo de cognio plena,
com todas as garantias a ele inerentes, surge a idia de uma tutela mais rpida, com
cognio limitada, que possibilite parte obter antecipadamente o resultado da atuao
jurisdicional. Afirma-se, mesmo, que o futuro do processo civil ser dominado pelos
provimentos urgentes e provisrios.[7]
Observa com propriedade Athos Gusmo Carneiro, que h um processo de
concientizao da necessidade de redistribuio do nus do tempo dentro do processo, o
que tem levado criao de formas diferenciadas de tutela, quer buscando abreviar,
embora mantida a cognio exauriente, a prolao da sentena de mrito com eficcia
de coisa julgada material; quer atravs de tcnicas de preservao provisria e
temporria dos interesses do litigante que, tendo em seu favor uma aparncia do bom
direito, razoavelmente possa invocar prejuzo grave decorrente da durao do processo.
[8] Constituem exemplos do primeiro grupo, diz o autor, o procedimento sumrio (CPC,
arts. 275 e ss.), o procedimento dos Juizados Especiais (regulado pela Lei 9.099/95 e, no
mbito federal, pela Lei 10.259/01), alm do julgamento antecipado da lide, quando no
haja necessidade de dilao probatria (CPC, art. 330, I). J segunda categoria
pertence a tutela cautelar.
Por outro lado, a propalada utilizao anmala do processo cautelar, complementa o
autor, levou o legislador a adotar de forma genrica, com a Lei 8.952/94, a antecipao
da tutela, como forma de proporcionar ao autor a fruio dos efeitos da provvel
sentena de procedncia no decorrer do processo. Enseja-se ao autor, merc da
antecipao da tutela, que, aps cognio sumria, possa o juiz proferir deciso que
implique que efeitos da sentena sejam sentidos antes do instante processual em que
usualmente se fariam sentir.
Desse modo, uma primeira idia que importante ser fixada, a de que o fenmeno da
antecipao de tutela deve ser estudado tambm, necessria e ontologicamente, a partir
de um prisma constitucional. Se o acesso justia encontra-se garantido, inclusive em
relao ameaa de leso (CF, art. 5., XXXV), certo que, em muitos casos, esta
somente pode ser obstada atravs de uma tutela de urgncia, como o caso da
antecipao de tutela.
Estamos com Nelson Luiz Pinto quando afirma que ainda que no
houvesse expressa previso legal no sentido de ser possvel a concesso de tutela
provisria, quer no mbito cautelar, quer no mbito da antecipao de tutela, ainda
assim poder-se-ia cogitar a outorga do provimento jurisdicional equivalente, em funo
das regras pertinentes inafastabilidade do Poder Judicirio quanto apreciao da
leso ou ameaa de direito (CF, art. 5., XXXV) e garantia do exerccio constitucional
de petio, nele includo o exerccio do direito de ao (CF, art. 5., XXXIV, a),
invocando inclusive, os princpios constitucionais da isonomia, assim entendida como a
paridade de armas para que haja igualdade processual e, ainda, o princpio da
proporcionalidade, na medida em que no seria razovel sacrificar o direito daquele que
tem razo apenas e to-somente para se prestigiar o formalismo processual.[15]
reclama um certo iter procedimental a ser percorrido, o que fatalmente demanda tempo.
Da a possibilidade de se evitarem os malefcios da demora natural da prestao
jurisdicional (veja-se que o inc. I do art. 273 fala, como dito, em dano irreparvel ou de
difcil reparao), com a antecipao da tutela, aps cognio sumria.[18] Em texto de
notvel eloqncia, Arruda Alvim, analisando o 3. do art. 461, afirma: O que se h
de ressaltar, em relao ao art. 461, que nesse proporcionar precisamente o que o
cumprimento de uma obrigao proporcionaria est inserido o suprimir da dimenso
temporal de durao do processo, no sentido e com a funo de que, se houver o risco
de ineficcia da medida, se somente a final vier a ser concedida, essa dever ser
concedida imediatamente.[19]
(hiptese, por exemplo, do inc. I do art. 273), o que certamente ter inspirado o
legislador a editar a regra constante do mencionado 7. do art. 273, que trata da
fungibilidade entre a antecipao de tutela e os provimentos cautelares.
Diz-se, mais do que isso, com razo, que o monoplio jurisdicional do Estado e a
conseqente impossibilidade de fazer justia com as prprias mos (o que, alis,
constitui crime, consoante o art. 345 do Cdigo Penal) esto relacionados no apenas
Afirma com razo esse autor Marcos Destefenni que o direito de acesso
jurisdio estatal tambm significa direito obteno de uma tutela jurisdicional efetiva,
prestada em prazo razovel, quer dizer, sem dilaes indevidas. H, nestes termos, a
garantia constitucional tutela efetiva [....] Por isso, devem existir tutelas urgentes
provisrias, nicas aptas a assegurar a efetividade e a utilidade da prestao
jurisdicional nesses casos onde h o perigo da demora, embora propiciem decises no
definitivas da lide.[28]
distino que se nos afigura pertinente, na medida em que a linguagem cientfica deve
procurar afastar equivocidades.[33]-[34] Deveras, se o princpio do contraditrio
alcana dimenses distintas, assumindo, pois, uma feio diferente na rea penal, a
denominao princpio da bilateralidade da audincia, na seara civil, parece-nos
efetivamente mais adequada. Calha referirmos que, se no mbito do processo penal, o
contraditrio tem especial relevncia e amplitude, na fase do inqurito policial
predomina o entendimento de que a impera o princpio inquisitrio,[35] pois o objetivo
no o de acusar, mas o de se apurar autoria e materialidade de um fato criminoso, para
eventual propositura de ao penal.
Podemos assim afirmar que o devido processo legal (CF, art. 5., LIV)
e os princpios que dele defluem como a bilateralidade da audincia (CF, art. 5., LV) e
o princpio do acesso Justia (CF, art. 5. XXXV) tm de ser aplicados
harmonicamente. Compem o que Cassio Scarpinella Bueno, em sntese feliz,
denomina de modelo mnimo constitucional do processo.[66] Em determinadas
situaes, se, por exemplo, h risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, estando
ademais, presentes os requisitos do caput do art. 273, possvel a concesso de liminar
antecipatria de tutela sem a ouvida da parte contrria, pois, nesse caso, para no se
inviabilizar o acesso til Justia, h de ser provisoriamente sacrificada a
bilateralidade da audincia. que, como diz Cassio Scarpinella Bueno, tratando dos
princpios jurdicos: eles no se revogam, mas preponderam, mesmo que
momentaneamente uns sobre os outros. Eles tendem, diferentemente do que ocorre com
regras colidentes, a conviver, uns sobre os outros, predominando, uns sobre os outros,
mesmo que temporariamente, mas sem eliminao recproca.[67]-[68]
6. Bibliografia
ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de direito processual civil. So Paulo: RT, 1998, vol. 1.
_____. Devido processo legal judicial enfoque tributrio do princpio. In: Revista
tributria e de finanas pblicas. n. 36. So Paulo: RT, 2001.
ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Cdigo de Processo Civil comentado. So
Paulo: RT, 1979. Vol. V.
_____. Manual de direito processual civil. 10. ed. So Paulo: RT, 2006. vol. 2.
_____. Manual de direito processual civil. 10. ed. So Paulo: RT, 2006. vol. 1.
_____. Direito processual civil Teoria geral do processo de conhecimento. So Paulo:
RT, 1972. Vol. I.
_____. Direito processual civil Teoria geral do processo de conhecimento. So Paulo:
RT, 1972. Vol. II.
_____. Tratado de direito processual civil. 2. ed. vol. 1. So Paulo: RT, 1990.
_____. O Princpio da proporcionalidade nos quadros da dogmtica contempornea
Anlise de alguns casos, recentes e relevantes, da jurisprudncia brasileira, em que
incide tal princpio. In: Doutrina do Superior Tribunal de Justia Edio
comemorativa 15 anos. Braslia: STJ, 2005.
_____. Anotaes sobre alguns aspectos das modificaes sofridas pelo processo
hodierno entre ns: Evoluo da cautelaridade e suas reais dimenses em face do
instituto da antecipao de tutela. As obrigaes de fazer e de no fazer. Valores
dominantes na evoluo dos nossos dias. In: Revista de processo. n. 97. So Paulo: RT,
2000.
_____. Tutela antecipatria (algumas noes contrastes e coincidncias em relao s
medidas cautelares satisfativas). In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.).
Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996.
_____. Obrigaes de fazer e de no fazer Direito material e processo. In: Revista de
processo. n. 99. So Paulo: RT, 2000.
Cf. Antnio Santos Abrantes Geraldes, Temas da reforma do processo civil, vol. III
(procedimento cautelar comum), Coimbra: Almedina, 1998, p. 87.
Oportuno consignar que antes mesmo da elaborao da Lei 8.952/94, Ovdio Baptista da
Silva, durante o I Congresso Nacional de Direito Processual Civil, props a criao de
um pargrafo nico no art. 285, do seguinte teor: Sempre que o juiz, pelo exame
preliminar dos fundamentos da demanda e pelas provas constantes da inicial,
convencer-se da plausibilidade do direito invocado, poder conceder medida liminar
antecipando os efeitos da sentena de mrito, se a natureza de tais eficcias no for
incompatvel com tal providncia.
Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), 4. ed., So Paulo: Malheiros,
2006, p. 121.
Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), 4. ed., So Paulo: Malheiros,
2006, p. 119. Observa Athos Gusmo Carneiro que os processo longos so
especialmente prejudiciais queles economicamente menos favorecidos (Cf. Athos
Gusmo Carneiro, Da antecipao de tutela, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 3).
Alis, como bem expe Arruda Alvim, o modelo tradicional de processo, segundo o
qual os efeitos da sentena s se fazem sentir aps cognio exauriente, tem sua origem
remota nos valores prestigiados pelo liberalismo e foi especialmente idealizado segundo
os interesses burgueses, devendo ser adaptado para atender aos anseios da sociedade
contempornea. So as seguintes as palavras do autor: Roger Perrot observa que as
demandas do sculo passado, tais como questes referentes ao direito de propriedade,
sucesso ou atinentes aos regimes matrimoniais, no exigiam um processo cautelar
expedito e permitiam que se esperasse uma soluo final, at por tempo dilatado. A
burguesia, para a qual o direito era principalmente moldado, por outro lado, no era uma
classe social carente de recursos, diferentemente das sociedades que sucederam
burguesia do sculo passado, merc da paulatina incorporao de segmentos sociais,
antes marginalizados. Para o burgus a demora no era um fator to negativo, quanto
veio a ser para as sociedades sucessivas (...) O burgus modelou o sistema jurdico em
prol de sua situao e dos seus interesses (Cf. Arruda Alvim, Anotaes sobre alguns
aspectos das modificaes sofridas pelo processo hodierno entre ns:Evoluo da
cautelaridade e suas reais dimenses em face do instituto da antecipao de tutela. As
obrigaes de fazer e de no fazer. Valores dominantes na evoluo dos nossos dias. In:
Revista de processo, n. 97, So Paulo: RT, 2000, pp. 66-67).
Cf. Athos Gusmo Carneiro, Da antecipao de tutela, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense,
2005, p. 5.
Cf. Donaldo Armelin, Tutela jurisdicional diferenciada. In: Revista de Processo, n 65,
So Paulo: RT, 1992, p.50.
Nesse sentido, afirma Luiz Guilherme Marinoni, Tcnica processual e tutela dos
direitos, So Paulo: RT, 2004, p. 179, que o art. 5., XXXV, da CF garante a todos o
direito a uma prestao jurisdicional efetiva.
Como muito bem diz Cndido Rangel Dinamarco, direito ao processo justo , em
primeiro lugar, o direito ao processo tout court assegurado pelo princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional que a Constituio impe mediante a chamada
garantia da ao. Sem ingresso em juzo no se tem a efetividade de um processo
qualquer e muito menos de um processo justo. Garantido o ingresso em juzo e at
mesmo a obteno de um provimento final de mrito, indispensvel que o processo se
haja feito com aquelas garantias mnimas: a) de meios, pela observncia dos princpios e
garantias estabelecidas; b) de resultados, mediante a oferta de julgamentos justos, ou
seja, portadores de tutela jurisdicional a quem efetivamente tenha razo. Os meios,
sendo adequadamente empregados, constituem o melhor caminho para chegar a bons
resultados. E, como afinal o que importa so os resultados justos do processo (processo
civil de resultados), no basta que o juiz empregue meios adequados se ele vier a decidir
mal; nem se admite que se aventure a decidir a causa segundo seus prprios critrios de
justia, sem ter empregado os meios ditados pela Constituio e pela lei. Segundo a
experincia multissecular expressa nas garantias constitucionais, grande o risco de
erro quando os meios adequados no so cumpridos. Eis o conceito e contedo
substancial da clusula due process of law, amorfa e enigmtica, que mais se colhe pelos
sentimentos e intuio do que pelos mtodos puramente racionais da inteligncia. (Cf.
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. I, So Paulo:
Malheiros, 2001, n. 94, pp. 245-246).
Cf. Arruda Alvim, Obrigaes de fazer e de no fazer Direito material e processo. In:
Revista de processo, n. 99, So Paulo: RT, 2000, p. 32.
Observa, a propsito, Nelson Luiz Pinto que o direito de agir em juzo, assegurado em
sede constitucional, no se exaure em si mesmo, devendo ser examinado em funo da
tutela pretendida, que deve ser efetiva, real, til. O que interessa para o destinatrio da
prestao jurisdicional a possibilidade concreta de obter proteo ao direito
substancial afirmado, e no, ao contrrio, ser indenizado em razo das leses sofridas
(Cf. Nelson Luiz Pinto, A antecipao de tutela como instrumento de efetividade do
processo e de isonomia processual, in: Revista de processo, n. 105, So Paulo: RT,
2002, pp. 48-49).
Ver, a respeito desse preceito, Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier
e Jos Miguel Garcia Medina, Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil,
3. ed., So Paulo: RT, 2005, pp. 176 e ss.; Fredie Didier Jr., Processo de conhecimento,
in: A nova reforma processual civil, sob coord. de Flvio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr.
e Marcelo Abelha Rodrigues, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 84; Jos Horcio
Halfeld Rezende Ribeiro, O aprimoramento da antecipao de tutela. In: A nova etapa
da reforma do Cdigo de Processo Civil, sob coord. de Hlio Rubens Batista Ribeiro
Costa, Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro e Pedro da Silva Dinamarco, So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 113.
Sustentam haver fungibilidade nos dois sentidos: Luiz Rodrigues Wambier, Teresa
Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova
sistemtica processual civil, 3. ed., So Paulo: RT, 2005, p. 176; Cndido Rangel
Cf. Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil comentado, vol.V, So Paulo: RT, 1979,
p.116. Nas palavras de Fredie Didier Jr.: (...) ainda que a situao concreta no esteja
prevista expressamente na legislao, caber ao magistrado dar uma resposta ao
problema, classificando-a como lcita ou iltica, acolhendo ou negando a pretenso do
demandante (Cf. Fredie Didier Jr., Curso de direito processual civil teoria geral do
processo e processo de conhecimento, 6. ed., vol. 1, Salvador: JusPODIVM, 2006, p.
78).
o que diz a letra do art. 261 do CPP: Nenhum acusado, ainda que ausente ou
foragido, ser processado ou julgado sem defensor.
Ver, a respeito do tema, Hlio Tornaghi, Curso de processo penal, 4 ed., vol.1, So
Paulo: Saraiva, 1987, p. 489; Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual
penal, 2 ed., vol. I, Campinas: Millennium, 2000, p. 427.
Quanto ao assunto, ver Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributrio, 13 ed.,
So Paulo: Saraiva, 2000, p. 6, no sentido de que as proposies emitidas pela
linguagem cientfica vm carregadas da harmonia dos sistemas presididos pela lgica
clssica, com as unidades do conjunto arrumadas e escalonadas segundo critrios que
observam, estritamente, os princpios da identidade, da no-contradio e do meio
excludo, que so trs imposies formais do pensamento, no que concerne s
proposies apofnticas. Segundo esse autor, a cincia do direito tem por escopo a
descrio e o ordenamento do complexo de normas jurdicas vlidas em um pas, eis
que os membros das Casas Legislativas, em pases que se inclinam por um sistema
democrtico de governo, representam os vrios segmentos da sociedade. Alguns so
mdicos, outros bancrios, industriais, agricultores, engenheiros, advogados, dentistas,
comerciantes, operrios, o que confere um forte carter de heterogeineidade, peculiar
aos regimes que se queiram representativos (Cf. Paulo de Barros Carvalho, op. cit., pp.
2-5).
Quanto ao tema, ver Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, 2
ed., vol. I, Campinas: Millennium, 2000, p. 89; Hlio Tornaghi, Curso de processo
penal, 4 ed., vol. 1, So Paulo: Saraiva, 1987, p. 18; Rogrio Lauria Tucci, Teoria do
direito processual penal, So Paulo: RT, 2002, pp. 176-177.
fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoo da medida restritiva.
Roberto Rosas, a respeito, afirma que O princpio da proporcionalidade tambm
conhecido como princpio da proibio do excesso, pode ser entendido como princpio
do Estado de Direito, ou direito fundamental, que vai desdobrar-se em vrios aspectos
ou at requisitos. A soluo adotada para a efetivao do ato ou medida deve ser
adequada a seu fim ou fins. Deve ser conforme nos fins que justificam a sua adoo. o
meio e fim (Cf. Roberto Rosas, Sigilo fiscal e o devido processo legal, in: Dimenso
jurdica do tributo, sob coordenao de Edvaldo Brito e Roberto Rosas, So Paulo:
Meio Jurdico, 2003, p. 596).
Antnio Cludio da Costa Machado, com muita propriedade, escreve (...) luz dessas
consideraes, parece inegvel que a instituio da tutela antecipatria, alm de
representar o estrito cumprimento do dever imposto ao legislador ordinrio de construir
o justo e devido processo, significa no plano nuclear da garantia a prevalncia do
valor efetividade sobre o valor segurana jurdica toda vez que esta se revele
prescindvel em razo de circunstncias como o do fundado receio de dano irreparvel
ou de difcil reparao ou do abuso de direito de defesa ou manifesto propsito
protelatrio do ru (incs. I e II, do novo art. 273). (...) Seja como for, a opo poltica
traduzida na disciplina da antecipao da tutela encontra plena guarida no interior da
clusula do devido processo legal (Cf. Antnio Cludio da Costa Machado, Tutela
antecipada, 3 ed., So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, pp. 65-66, destaques do autor).
PRINCPIO
DA
PROPORCIONALIDADE FATO NOVO COMPORTAMENTO DA PARTE
RELEVNCIA PROBATRIA REQUISITOS PARA A ANTECIPAO DA
TUTELA. (...) Aplica-se o princpio da proporcionalidade quando inevitvel sacrificar
um de dois bens jurdicos constitucionalmente tutelados (TRF 4 R. AI
1999.04.01.018547-8 PR 4 T. Rel. Des. Federal Jos Germano da Silva DJU
4.8.99); DEFESA PELO JULGADOR CHOQUE PRINCIPIOLGICO
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE I- a entrega de contestao dentro do
prazo legal, em cartrio diverso do que tramita a ao Mas dentro da mesma comarca
-, in casu, face boa-f processual da agravada e a inexistncia de prejuzo ao
agravante, possvel a sua regularizao. II Interpretao principiolgica do direito
Resolve-se o choque principiolgico aplicando-se o princpio da proporcionalidade. III
Na concepo moderna de processo, imperioso aplicar-se ao caso dos autos os
princpios do acesso a justia, da instrumentalidade e da ampla defesa. Precedentes do
STJ. Agravo improvido (TJRS AI 599447877 (00337224) 2 C.Cv.Fr. Rel.
Des. Matilde Chabar Maia J. 22.9.99).
Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e
de urgncia (tentativa de sistematizao), 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, pp. 324325.
Nesse contexto, de se referir o art. 381, 1, do CPC portugus que dispe: Sempre que
algum mostre fundado receio de que outrem cause leso grave e dificilmente reparvel
ao seu direito, pode requerer a providncia conservatria ou antecipatria,
concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaado. Tanto h
importantes semelhanas entre as medidas antecipatrias e as conservatrias, que o CPC
portugus tratou tanto das providncias de cunho conservatrio, como daquelas de
cunho antecipatrio, no mesmo artigo.
Cf. Antnio Cludio da Costa Machado, Tutela antecipada, 3. ed., So Paulo: Juarez de
Oliveira, 1999, pp. 65-66.
Sobre a importncia do princpio do devido processo legal, cf. Nelson Nery Jr.,
Princpios do processo Ccivil na Constituio Federal, 8 ed., So Paulo: RT, 2004, p.
60.
Nesse mesmo sentido, Nelson Nery Jnior afirma que a citao o ato que implementa
o princpio do contraditrio no processo civil. (Cf. Nelson Nery Junior, Princpios do
processo civil na Constituio Federal, 8 ed., So Paulo: RT, 2004, p. 182. Arruda
Alvim, Manual de direito processual civil, 10. ed., So Paulo: RT, 2006, p. 238, vol. 2,
Nesse sentido, Arruda Alvim pondera com acuidade que h idias que, em si mesmas,
dificilmente, comportam uma definio. Mais ainda, se definidas forem, seguramente
agora no campo da operatividade do direito passam a deixar de ensejar, s por isso, o
rendimento esperado de um determinado instituto jurdico que tenha sido traduzido por
meio de conceito vago. Com os valores, que so idias indefinveis (aporias e, portanto,
inverbalizveis), o que ocorre que devem ser indicados por conceitos vagos; no so
nem devem ser propriamente conceituados, mas devem ser apenas referidos, pois
intensa a interao entre eles e a realidade paralela, a que se reportam. No h como
fazer que fiquem adequadamente cristalizados num texto de lei, ou que sejam
verbalizados de forma plena na lei posta. Isto sempre ocorreu. Para perceber a
dificuldade (seno impossibilidade), conducente a resultado fatalmente frustrador, em
definir, tanto bastar recordar que, nos Estados Unidos, at hoje, no se definiu e
deliberadamente no se pretendeu definir , exaurientemente, o que seja e, muito
menos, qual o efetivo alcance que tem a expresso due process of law, conforme
informa a literatura, em mais de uma oportunidade (Cf. Arruda Alvim, A EC n. 45 e o
instituto da repercusso geral, In: Reforma do Judicirio, sob coord. de Teresa Arruda
Alvim Wambier et al., So Paulo: RT, 2005, p. 74, destaques do autor).
Texto da Magna Carta, do Rei Joo sem Terra, 1.215(refere-se, nessa poca, a law of the
land e no h referncia, ainda, expresso due process of law), tendo significado, na
poca, a limitao ao poder absoluto do rei em favor dos sditos.
Ver Antnio Roberto Sampaio Dria, Direito constitucional tributrio e due process of
law, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 16. Em portugus: Nenhuma pessoa
poder ser privada da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal.
Quando dissemos que o alcance do princpio do devido processo legal veio a ser
ampliado pela XIV Emenda de 1868, queremos dizer que as limitaes at ento
contidas na clusula due process of law (limitaes at ento impostas apenas ao poder
federal) vieram tambm a ser impostas, com igual fora e com idntica redao
Cf. Nelson Nery Jr, Princpios do processo civil na Constituio Federal, 8 ed., So
Paulo: RT, 2004, p.60, ao afirmar que o princpio do devido processo legal a base
sobre a qual todos os outros se sustentam.
Humberto Theodoro Jr. fala em superprincpio (cf. Humberto Theodoro Jr., Curso de
direito processual civil, 41 ed. v. 1, Rio de Janeiro: Forense, 2004, item 22, p. 24). Em
outra obra, diz esse mesmo autor que a Justia Civil e a Justia Penal acham-se
informadas pelos dois grandes princpios do Estado de Direito, quais sejam, o direito
tutela jurisdicional e o devido processo legal (Cf. Humberto Theodoro Jnior, A
execuo de sentena e a garantia do devido processo legal, Rio de Janeiro: Aide, 1987,
p. 67).
Cf., quanto ao tema, artigo de nossa autoria, intitulado Devido processo legal judicial
enfoque tributrio do princpio. In: Revista tributria e de finanas pblicas, n. 36, So
Paulo: RT, 2001, pp. 78-79; Antonio Roberto Sampaio Dria, Direito constitucional
tributrio e due process of law, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, pp. 30 e ss.;
Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituo Federal, 8. ed., So
Paulo: RT, 2004, pp. 65-68; Carlos Roberto Siqueira Castro, O devido processo legal e
os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense,
2005, pp. 49-66; Paulo Henrique dos Santos Lucon, Devido processo legal substancial.
In: Revista Iberoamericana de derecho procesal, n. 2, Buenos Aires: Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, 2002, pp. 243-246; Egon Bockman Moreira,
Processo administrativo princpios constitucionais e a Lei 9.784/99, So Paulo:
Malheiros, 2000, p.214.
Segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon, o devido processo legal em sua feio
substancial vem sendo modernamente concebido como uma garantia que estabelece
uma legtima limitao ao poder estatal, de modo a censurar a prpria legislao e
declarar a ilegitimidade de leis que violem as grandes colunas ou os landmarks do
regime democrtico (Cf. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Devido processo legal
substancial. In: Revista Iberoamericana de derecho procesal, n. 2, Buenos Aires:
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 2002, p. 243).
Cf. Antnio Roberto Sampaio Dria, Direito constitucional tributrio e due process of
law, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, pp. 32-34.
Roberto Rosas, a propsito, diz com inteira razo: A Constituio dirige o princpio do
contraditrio ao processo penal, e no ao processo civil. O direito ao contraditrio, no
processo civil, assegurado constitucional numa decorrncia da igualdade de todos
perante a lei, e esta no exclui o direito da parte defender-se. O direito de defesa
intrnseco ao processo democrtico (art. 5., LV) (Cf. Roberto Rosas, Direito
processual constitucional: Princpios constitucionais do processo civil, 3. ed., So
Paulo: RT, 1999, p. 46).
Cf. Nelson Nery Jr., Princpios do processo civil na Constituio Federal, 8 ed., So
Paulo: RT, 2004, p. 172.
Cf. Nelson Nery Jr., Princpios do processo civil na Constituio Federal, 8 ed., So
Paulo: RT, 2004, p. 185.
Cf. Teori Albino Zavascki, Antecipao da tutela, 4 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p.
63, destaques do autor.