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DIREITO CONSTITUCIONAL
AULA 2

I. Elementos das Constituições

Fenômenos da Mutação Constitucional

1. ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES

As Constituições contemporâneas contêm normas que dispõem sobre matérias

de naturezas e finalidades diversas. Conforme a conexão do conteúdo dessas
normas, elas são agrupadas em títulos, capítulos e seções. Daí surgiu o tema
elementos das Constituições.

Doutrinariamente, há um dissenso acerca da caracterização dos elementos

das Constituições no que se refere à estrutura normativa. A classificação a seguir é
apresentada por José Afonso da Silva.

1.1. Elementos Limitativos

São regras que enunciam os direitos e garantias fundamentais, limitando a

ação do poder estatal. A Constituição Federal os posicionou no Título II, com
exceção do Capítulo II.

1.2. Elementos Orgânicos ou Organizacionais

São regras que tratam da organização do Poder e do Estado. Na nossa

Constituição encontram-se, predominantemente, nos Títulos III, IV, V (Capítulos II
e III), e VI.

1.3. Elementos Sócio-Ideológicos

Constituem princípios da Ordem Econômica e Social (OES) e são indissociáveis

da opção política da organização do Estado (regras materialmente constitucionais).
Na Constituição Federal de 1988 apresentam-se nos Títulos II (Capítulo II), VII e
VIII.

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1.4. Elementos de Estabilização Constitucional

Regras destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa

do Estado, da Constituição e das instituições democráticas. Exemplos desses
elementos na nossa Constituição: artigo 102, inciso I, alínea a; artigo 34 a 36;
artigo 59, inciso I; artigo 60; artigo 103; Título V (Capítulo I);

1.5. Elementos Formais de Aplicabilidade

Normas que estatuem formas de aplicação das constituições. Caracterizam

esses elementos o preâmbulo, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
(ADCT), o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação, bem como o
disposto no § 1.º do artigo 5.º.

1.5.1. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

A Constituição Federal contém duas partes distintas:

• disposições permanentes (artigos 1.º a 250);

• disposições transitórias (artigos 1.º a 83).

Embora apresente a divisão exposta, a Constituição é una. As disposições

transitórias integram a Constituição, possuindo a mesma rigidez e a mesma eficácia
das disposições permanentes, ainda que por um período limitado. Os atos
transitórios podem ser alterados seguindo-se o mesmo procedimento de alteração
dos dispositivos presentes no corpo da Constituição, por emenda constitucional.

A Constituição posterior ab-roga a anterior (vide item 2.3). As disposições

transitórias exteriorizam-se por meio de um conjunto de normas que cuida do
direito intertemporal. Assim, têm por finalidade, basicamente:

• regular a transição entre a Constituição a ser ab-rogada e a Constituição

que entrará em vigor;

• regular transitoriamente matéria infraconstitucional até que sobrevenha

lei.

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Exemplo: O constituinte de 1988, preocupado com a inércia do legislador

ordinário, regulou transitoriamente, no artigo 10 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, a relação de dispensa sem justa causa disposta no
artigo 7.º, I, da Constituição Federal de 1988. Este artigo 10 ficará regulando o
artigo 7.º, I, até que seja promulgada a lei complementar, quando se dará o
exaurimento da norma transitória.

1.5.2. Preâmbulo Constitucional

É a parte introdutória que contém a enunciação de certos princípios, os quais

refletem a síntese da posição ideológica do constituinte. O preâmbulo caracteriza-se
como um importante elemento de interpretação das normas constitucionais.

O preâmbulo é parte integrante da Constituição Federal, tendo em vista que

sua redação foi objeto de votação, assim como todos os artigos do texto
constitucional.

Denomina-se confessional ou sectário o Estado que possui relação direta com

uma determinada religião; há uma religião oficial (exs.: Argentina, Escandinávia,
Reino Unido). A contrario senso, o Estado que não possui essa relação é intitulado
leigo ou laico. Considera-se teocrático o Estado em que o poder político é
representado pela própria religião. O chefe religioso e o chefe político são a mesma
pessoa. (exemplo: Estados fundamentalistas islâmicos).

Durante todo o período em que vigorou a Constituição do Império de 1824, o

Brasil foi um Estado confessional; adotou-se oficialmente a religião Católica
Apostólica Romana, conforme seu artigo 4.º. Os padres eram equiparados aos
funcionários públicos.

Com o advento da Proclamação da República nosso país instituiu a

neutralidade em matéria confessional. Assim, o artigo 19, I, da Constituição Federal,
dispõe que o Brasil é um país leigo, não podendo adotar nenhuma religião
específica, seja ela qual for. No preâmbulo da nossa Constituição, entretanto,
invoca-se a proteção de “Deus”.

Alguns afirmam a existência de uma contradição entre o preâmbulo e o citado

artigo 19. No entanto, a referência ao nome de “Deus” no preâmbulo não tem
nenhum conteúdo sectário, não diz respeito ao “Deus” de uma religião específica.
Apesar de ser o Brasil um Estado leigo, trata-se de um Estado teísta, ou seja,
embora seja neutro em matéria confessional, acredita-se, oficialmente, na
existência de um ser supremo e único, de todas as crenças. Cuba é um exemplo de
Estado ateísta, isto é, que nega oficialmente a existência de Deus.

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A Lei Federal n. 6.802/80, que criou o feriado de 12 de outubro no país, em

homenagem a Nossa Senhora Aparecida, é considerada por alguns autores
inconstitucional, pois não poderia haver um feriado católico em um país laico.

O preâmbulo tem “valor normativo”?

Há divergência. Para uma primeira corrente não pode ser considerado regra
jurídica, porque contém apenas a enunciação de certos princípios. Para outra a
resposta é afirmativa, citando como exemplo a realização de um decreto pelo então
Presidente José Sarney, o qual ordenou a inclusão da expressão “Deus seja louvado”
no papel moeda. Esse decreto é válido e constitucional, uma vez que não se refere à
religião, mas apenas a “Deus”. Seria inconstitucional esse decreto se mandasse
incluir a expressão “Louvada seja a Santíssima Trindade”, por exemplo.

Prevalece para o preâmbulo sua natureza de documento de intenções que

também pode servir para orientar a elaboração, interpretação e integração das
normas constitucionais e infraconstitucionais. As idéias expostas no preâmbulo não
prevalecem sobre a regra escrita no corpo da Constituição.

2. FENÔMENOS DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

2.1. Recepção

O fenômeno da recepção assegura a preservação do ordenamento jurídico

inferior e anterior à nova Constituição, desde que, com esta, se mostre
materialmente compatível (procedimento abreviado de recriação de normas
jurídicas).

Assim, as leis infraconstitucionais editadas sob fundamento de validade da

Constituição anterior, não necessitam de nova votação, tendo em vista que, se
forem compatíveis com a nova Constituição, serão recepcionadas por esta,
possuindo, então, um novo fundamento de validade.

O fato de uma lei se tornar incompatível com o novo texto constitucional dá

ensejo a sua revogação (tácita), de acordo com o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, uma vez que inexiste inconstitucionalidade superveniente.
Destarte, uma lei não recepcionada está revogada. Foi o que aconteceu, por
exemplo, com o artigo 233 do Código Civil de 1916 que estabelecia ser o marido o
chefe da sociedade conjugal e foi tacitamente revogado pelo § 5.º do artigo 226 da
Constituição Federal de 1988.

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O fenômeno da recepção, então, é uma questão de compatibilidade

exclusivamente material, pois nada tem a ver com o aspecto formal. Tomemos,
como exemplo, a exclusão dos Decretos-lei pela Constituição Federal de 1988.
Todos os Decretos-lei preexistentes compatíveis com as novas normas
constitucionais continuaram vigentes (exemplo: o Código Penal e o Código de
Processo Penal; Decretos-lei que ainda estão em vigor)

Tratando-se de matéria reservada a lei complementar na Constituição anterior

e a matéria reservada a lei ordinária na nova Constituição, haverá recepção;
entretanto, será recepcionada como lei ordinária.

Um exemplo é a Lei Orgânica do Ministério Público, em que a Constituição

Federal de 1969 reservava a matéria à lei complementar, sendo editada tal lei sob o
n. 40/81 . Com o advento da Carta de 1988 a matéria não foi expressamente
reservada à lei complementar, sendo, então, editada a Lei Ordinária n. 8.625/93.
Assim, a Lei Complementar n. 40/81 foi recepcionada pela Constituição vigente
com natureza de lei ordinária, apesar de estar rotulada como lei complementar, e
por isso foi revogada pela Lei n. 8.625/93.

O Código Tributário Nacional foi elaborado na vigência da Constituição de

1946, a qual não previa a espécie normativa lei complementar. Com o advento da
Constituição de 1967, que passou a prever a lei complementar, tornando, ainda, o
rito de observância obrigatória à matéria tributária, pelo fenômeno da mutação
constitucional, o Código Tributário ganhou natureza de lei complementar.

Há quem conteste esse posicionamento, alegando que o referido diploma

continua sendo lei ordinária e apenas para fins de modificação de seu conteúdo
necessita seguir o modelo da lei complementar.

2.2. Repristinação

Repristinação é o restabelecimento de vigência da lei revogada pela revogação

da lei dela revogadora (exemplo: lei B revoga a lei A; advém a lei C, que revoga a
lei B; o fato de a lei C ter revogado a lei B restaura automaticamente a vigência da
lei A).

No Brasil, salvo disposição expressa em sentido contrário, a lei revogada não

se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência (artigo 2.º, § 3.º, da Lei de
Introdução ao Código Civil).

2.3. Teoria da Desconstitucionalização

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É a possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional, como leis

ordinárias (em processo de “queda de hierarquia”), de normas apenas formalmente
constitucionais da Constituição anterior que não tenham sido repetidas ou
contrariadas pela nova Constituição.

Essa teoria é inaplicável ao sistema jurídico brasileiro, tendo em vista que a

Constituição nova ab-roga a anterior. A nova Constituição, entretanto, pode
estabelecer expressamente que algum assunto da anterior continuará em vigor.

Hoje, também se denomina desconstitucionalização a retirada por meio de

uma matéria que não constitua cláusula pétrea do texto constitucional, a fim de que
ela possa ser disciplinada e modificada por lei infraconstitucional.

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