2015 lv10 Parte General PDF

NGEL GUSTAVO CORNEJO
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
2015
PARTE GENERAL
DEL DERECHO PENAL
Parte General del Derecho Penal es una sntesis de

las lecciones dictadas en la ctedra de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos por el profesor ngel
Gustavo Cornejo, jurista peruano, ministro de Justicia
en 1918 y Decano del Colegio de Abogados en 1934.
Esta obra fue publicada por la Librera e Imprenta de
Domingo Miranda en Lima el ao de 1936. Se ha hecho una transcripcin fiel del original.
NDICE
ADVERTENCIA ACERCA DE LA NDOLE, CONTENIDO Y OBJETO DE ESTA
PUBLICACIN..................................................................................................................................... 13
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN
SECCIN PRIMERA
NOCIONES GENERALES
PRRAFO I.......................................................................................................................................... 16
PRRAFO II
EL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA DE LAS CIENCIAS............................................................. 17
PRRAFO III
POSICIN DEL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA DE LAS CIENCIAS JURDICAS.................... 19
PRRAFO IV........................................................................................................................................ 23
PRRAFO V
LA MORAL Y EL DERECHO............................................................................................................... 28
PRRAFO VI
EL DERECHO Y LA CULTURA........................................................................................................... 30
SECCIN SEGUNDA
CIENCIAS AUXILIARES
CAPTULO I
CONCEPTO, OBJETO Y CONTENIDO DE LA POLTICA PENAL Y DE LA
ESTADSTICA CRIMINAL.................................................................................................................... 33
PRRAFO I
NOCIONES GENERALES................................................................................................................... 33
PRRAFO II
ESTADSTICA Y ETIOLOGA CRIMINALES....................................................................................... 35
PRRAFO III
ETIOLOGA CRIMINAL EN RELACIN A LA ESTADSTICA CRIMINAL........................................... 37
CAPTULO II
CONCEPCIN ANTROPOLGICA Y SOCIOLOGA DE LA DELINCUENCIA.................................. 47
CAPTULO III
LA TENDENCIA A LA CRIMINALIDAD................................................................................................ 54
CAPTULO IV
CLASIFICACIN DE LOS DELINCUENTES....................................................................................... 62
CAPTULO V
TIPOLOGA SOCIAL CRIMINAL.......................................................................................................... 69
CAPTULO VI
SICOLOGA JUDICIAL......................................................................................................................... 74
CAPTULO VII
SNTESIS DE SICOLOGA APLICADA............................................................................................... 86
PRRAFO I NOCIONES DE SICOESTTICA..................................................................................... 86
CAPTULO VIII
NOCIONES DE SICODINMICA Y SICOPATOLOGA....................................................................... 102
CAPTULO IX
PSICOLOGA CRIMINAL..................................................................................................................... 116
CAPTULO X
SOCIOLOGA CRIMINAL.....................................................................................................................126
PRRAFO I
GNESIS SOCIAL DE LA CRIMINALIDAD......................................................................................... 126
PRRAFO II......................................................................................................................................... 130
PRRAFO III
LOS FACTORES EXTERNOS DEL DELITO: MEDIO TELRICO Y MEDIO SOCIAL........................ 134
PRRAFO IV........................................................................................................................................ 135
SEGUNDA PARTE
DERECHO PENAL CIENTFICO
SECCIN PRIMERA
LA FUNCIN REPRESIVA DEL ESTADO.......................................................................................... 139
SECCIN SEGUNDA
EL DELITO...........................................................................................................................................145
CAPTULO I
CONCEPTO, DEFINICIN, ELEMENTOS, PRESUPUESTOS ..........................................................145
CAPTULO II
DESARROLLO DEL ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO................................................160
CAPTULO III
EL EVENTO LOS EFECTOS NATURALES DE LA ACCIN.............................................................. 173
CAPTULO IV
CONCEPTO DEL PELIGRO................................................................................................................ 187
CAPTULO V
LA IMPUTABILIDAD............................................................................................................................ 194
INSTITUTO PACFICO
PRRAFO I.......................................................................................................................................... 194

PRRAFO II
LOS INIMPUTABLES........................................................................................................................... 199
PRRAFO III
CASOS ESPECIALES DE INIMPUTABILIDAD................................................................................... 204
CAPTULO VI
LA CULPABILIDAD.............................................................................................................................. 208
PRRAFO I
CONDICIONES DE CULPABILIDAD................................................................................................... 208
PRRAFO II
CAUSALIDAD Y CULPABILIDAD........................................................................................................ 211
CAPTULO VII
PRRAFO I
CALIFICACIN JURIDICA DEL ELEMENTO SQUICO...................................................................... 215
PRRAFO II
DIVERSAS ESPECIES DE DOLO....................................................................................................... 218
CAPTULO VIII
LA CULPA O NEGLIGENCIA............................................................................................................... 225
CAPTULO IX
CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA CULPABILIDAD........................................................................... 233
PRRAFO I.......................................................................................................................................... 233

PRRAFO II
CAUSAS JUSTIFICATIVAS................................................................................................................. 235
PRRAFO III
AUSENCIA DE CULPABILIDAD: CAUSAS DE INCULPABILIDAD..................................................... 241
CAPTULO X
CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO........................................................................................................ 251
CAPTULO XI
LA PREMEDITACIN.......................................................................................................................... 273
CAPTULO XII
DELITO CONSUMADO TENTATIVA................................................................................................... 283
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Actualidad Penal
CAPTULO XIII
PARTICIPACIN EN LOS HECHOS PUNIBLES................................................................................ 291
PRRAFO II
PARTICIPACIN CRIMINAL SEGN LA ESCUELA POSITIVA......................................................... 300
PRRAFO III
NOCIONES COMPLEMENTARIAS..................................................................................................... 305
CAPTULO XIV
CONCURSO DE DELITOS.................................................................................................................. 307
CAPTULO XV
REINCIDENCIA Y HBITO DE DELITO.............................................................................................. 318
CAPTULO XVI
LA EXTINCIN DEL DELITO.............................................................................................................. 326
INSTITUTO PACFICO
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ADVERTENCIA ACERCA DE LA
NDOLE, CONTENIDO Y OBJETO
DE ESTA PUBLICACIN
He accedido al requerimiento de los alumnos de Primer Curso de Derecho Penal y
autorizado la publicacin de esta sntesis de las lecciones dictadas en la Ctedra
de San Marcos en el ao que termina, porque era de necesidad inaplazable un libro
elemental que les sirviera de orientador y gua, a manera de programa razonado,
para las pruebas peridicas y los exmenes de promocin que exige el Reglamento
de la Facultad. Los textos extranjeros que pudieran utilizarse para estos objetos,
aparte de su elevado coste, que dificulta su adquisicin, tienen el inconveniente
de no estar adaptados a nuestra legislacin, cuyo estudio es necesariamente parte integrante y principalsima, de la enseanza universitaria, encaminada a formar
profesionales que ms tarde han de aplicar la ley penal nacional. Los recientes
estudios sobre antropologa, sociologa y sicologa, de los que se nutre el Derecho
Penal cientfico, escritos en alemn, ingls, italiano o francs, no llegan fcilmente
a los estudiantes en sus fuentes originales; y las traducciones y divulgaciones en
lengua castellana, que nos vienen de Espaa o de la Argentina, se importan en escassimo nmero y esto a precios absolutamente prohibitivos. El bagaje de obras de
consulta, en las bibliotecas pblicas, incluso las de las Universidades, es menguado
y anticuado. De aqu la urgencia de una compilacin, elemental y sistemtica, del
Derecho Penal en sus recientes orientaciones, en que se contengan los postulados
cientficos que han de servir de base y gua en el estudio de nuestra legislacin.
Este volumen llena ese vaco en lo concerniente a las nociones de antropologa,
sicologa y sociologa criminal y el estudio del delito; y los volmenes que han de
seguirle, cumplen idntico propsito relativamente a la Penologa, al delincuente y a
la ley penal, abarcando toda la Parte General del Derecho Penal.
No se trata, y conviene advertirlo, para no defraudar las expectativas del lector que
no fuere un estudiante, de una obra original, ni menos de un libro definitivo. No. Ni
el propsito a que obedece esta publicacin, ni la urgencia con que ha sido preparada, eran compatibles con aquellas cualidades que slo ostentan las obras de
lenta, concienzuda y eficiente elaboracin, al travs de la dilatada experimentacin
INSTITUTO PACFICO
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en la Ctedra. Es esta una modesta compilacin de las doctrinas y enseanzas de

los grandes maestros, cumplida por una finalidad docente, mediante la seleccin y
resumen de los tratados de Derecho Penal o de los estudios monogrficos de sus
principales problemas. No se extrae que no alcance a agotar las materias en que
me ocupo, ni se seale como tilde, el que reproduzca conceptos propugne doctrinas y use expresiones de los grandes maestros, ya que de querer sustituirlos con
los de mi propia cosecha, perderan en rotundidad precisin y empobreceran en
contenido. Queda s de mi responsabilidad la seleccin, la coordinacin y la sistematizacin de los materiales de que me sirvo, adaptndolos a la ndole y fines de
un curso universitario.
Si de mi esfuerzo resulta que mis alumnos adquieren un criterio que los gue en el
estudio del Derecho Penal, y si logro adems, despertar su inquietud intelectual
para ahondar en el estudio de sus problemas, y si de ello deriva la formacin de
profesionales especializados y aptos por lo mismo, para las nobilsimas y muy tiles
funciones de la magistratura y de la defensa penales desempeada aquella por
lo general hasta hoy con menguado empirismo, y menospreciada esta por incomprensin de su significacin humana y social,considerar compensado ms all de
mis aspiraciones, el inters con que siempre he procurado servir a la juventud que
en el aula universitaria busca satisfaccin a sus ansias espirituales de la Verdad y
Justicia.
Lima, 1936.
A. G. CORNEJO.
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Actualidad Penal
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN
SECCIN PRIMERA
NOCIONES GENERALES
PRRAFO I
1. Nocin del Derecho penal
No existe una opinin uniforme acerca de cules sean las fronteras, las bases, los
medios de realizacin y los fines del Derecho Penal. Esto, unido a la diversa terminologa que se usa por los tratadistas y an en las legislaciones positivas, hace
difcil establecer una nocin con validez objetiva universal.
Armonizando nuestro punto de vista con el contenido que en parte explcita y en
parte implcitamente, da a nuestro curso el Plan de Estudios de la Facultad, consideramos el Derecho Penal bajo sus diversos aspectos, a saber:
1. Como Derecho Subjetivo del Estado (en virtud del que determina los delitos,
seala las penas, instituye las formas y fines de su aplicacin organiza la jurisdiccin penal y el sistema penitenciario).
2. Como ciencia en sus aspectos histrico, sociolgico, poltico dogmtico-normativo, crtico y positivo.
Dado este amplio contenido del Derecho Penal, no es posible dar una definicin de
carcter meramente conceptual al estilo clsico.
En sntesis el Derecho Penal, segn nuestro concepto es el estudio integral de
la delincuencia, en sus aspectos fenomnicos, en su evolucin histrica, en sus
gnesis antropolgica, squica y social, en las concepciones cientficas, y en las
formulaciones positivas a que ha dado lugar.
16
Actualidad Penal
PRRAFO II
EL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA DE LAS CIENCIAS
Sus relaciones con la Antropologa y con la Sociologa
2. Oportunidad y programas de esas cuestiones.
Si bien el Derecho Penal considera el delito principalmente en el aspecto jurdico, no
puede prescindir de los datos y conclusiones de las otras ciencias que estudian el
mismo fenmeno desde otros puntos de vista, pretendiendo aprehender su esencia
y descubrir su naturaleza.
3. Antropologa y Sicologa criminales
El delito es sin duda, antes que un ente jurdico1, un hecho humano2. El estudio del
delincuente, de sus caracteres fsicos y squicos, de sus ilusiones, sentimientos, de
su carcter, en suma, es objeto de la Antropologa y sicologa criminales. Son esas
ciencias las que pretenden descubrir la anormalidad sicofsica de gran nmero de
delincuentes, agrupndolos en grupos caracterizados por la causa y formas de esa
anormalidad.
Es obvio que estas investigaciones y las constataciones a que arriban la Antropologa y la Sicologa criminales, tienen que influir y en efecto han influido poderosamente en la formulacin de las teoras de la imputabilidad de la eleccin y adecuacin de los medios de defensa contra la delincuencia. El estudio del delincuente, ha
determinado la subjetivacin del Derecho Penal propugnada por la Escuela Positiva
y ha iluminado el criterio de la Poltica Penal, en la bsqueda y eleccin de los
medios adecuados para alcanzar la disminucin o siquiera el no incremento, de la
criminalidad y la inocuidad y reforma de los criminales.
4. La Sociologa.
Considera el delito como un fenmeno natural que se presenta en toda comunidad
o sociedad humana, y, a su vez, ve la pena como reaccin ineludible y espontnea.
Se advierte un paralelismo entre el desarrollo de la delincuencia y el progreso y
complicacin de la organizacin social.
1
2
Carraza
Ferri.
INSTITUTO PACFICO
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Los principales fenmenos y las condiciones esenciales de la vida social estn en

relacin con la criminalidad. Se constata as mismo, cules, entre los ms empleados contra aquella, han dado mejores resultados.
Examinando el fenmeno Delito bajo estos puntos de vista, se puede determinar
cules son sus causas sociales y cul la eficacia de las sanciones. El estudio del
delito como hecho social y de la pena como reaccin as como de su evolucin y
significacin con respecto a los dems fenmenos sociales son el objeto de la Sociologa Criminal como esta ciencia tiene estrecha relacin con la Economa Poltica y con la Estadstica Criminal, se advierte patente la relacin del Derecho Penal
con las tres mentadas disciplinas. La Antropologa y la Sociologa Criminales, nos
dan, pues, los elementos materiales y los criterios para organizar y dar eficacia a la
accin que el Estado despliega contra la criminalidad.
Esta accin no se limita al campo de lo penal. Debe, ms bien extender su radio
a los factores generales de la criminalidad, descubiertos por la antropologa y la
sociologa.
De aqu la necesidad de que el Estado asuma la prevencin directa de delitos que
desde Beccaria y a travs de Romagnossi y Bentham, ha sido requerida como indispensable. La Escuela Positiva, afirmando definitivamente esta necesidad, la ha
erigido en dogma de la Poltica Penal. Esta funcin del Estado, que ya nadie desconoce, es la ms noble y fecunda entre las que se encaminan a destruir o atajar el
crimen; pero an los positivistas ms caracterizados3 reconocen que no est en la
esfera propia del Derecho Penal.
La lucha contra el crimen abarca tanto el delito por producirse como el delito ya
consumado. En el primer caso, trata de conjurar la consumacin; en el segundo, de
adecuar la pena a las condiciones de delincuente. El Estado maniobra de prevencin directa, atajando la delincuencia y realiza verdadera represin cuando impone
y ejecuta la sancin.
5. Formas como el Estado realiza la represin.
El Estado tiene as cuatro maneras de actuar la funcin defensiva:
1. Formular tcnicamente los principios de la imputabilidad a base de las conclusiones de la Sicologa Criminal.
2. Determinar los hechos punibles (formas y elementos constitutivos delito) (construir las figuras tpicas) objeto de incriminizacin, a base la sociologa criminal.
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Florian
Actualidad Penal
3. Instituir el sistema de las sanciones caracterizando cada una en su objeto y

formas de ejecucin, segn las orientaciones de la poltica penal.
4. Procurar la readaptacin del delincuente a la vida social, individualizando las
penas al imponerlas en la condena judicial, segn la naturaleza de aquel a
base de las enseanzas de la Antropologa.
La tutela jurdica comprende, pues, la del derecho ya violado, la del en peligro de ser
violado; la lesin y el peligro de la lesin; la tutela directa y la indirecta. Las sanciones que el Estado instituye en caso de violacin consumada o de amenaza de esta
violacin, estn dentro de la rbita del Derecho Penal.
La prevencin directa es objeto de la Polica de Seguridad.
PRRAFO III
POSICIN DEL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA DE LAS
CIENCIAS JURDICAS
6. Advertencia.
Al estudiar las relaciones del Derecho Penal con las otras ciencias, conviene no
olvidar el carcter propio, y en cierto modo autnomo, que le viene del contenido
humano y social, que en l es prevalente. No todos los principios de las ciencias
jurdicas tienen aplicacin en el Derecho Penal, por slo su carcter cientfico, en
particular los conceptos del Derecho Privado no pueden transportarse a nuestra
indisciplina sin esmerada cautela.
7. El Derecho penal es rama del Derecho Pblico.
En cuanto las sanciones penales se imponen no en inters del ofendido, sino en servicio de los intereses pblicos y tutela los bienes jurdicos de cada uno y de todos.
8. Vinculacin con el derecho constitucional.
La Constitucin es la ley fundamental del orden jurdico; como tal es la Ley de las
leyes. Toda ley especial, en cuanto reguladora de una parte o de una fase del orden
jurdico, tiene que atemperarse a los principios fundamentales de la Constitucin. El
Derecho Penal en su esfera propia, desarrolla los principios constitucionales, imprimindoles dinamismo. Los mueve hacia sus aplicaciones prcticas, y los sanciona,
sealando la pena que sigue con su desconocimiento o violacin.
INSTITUTO PACFICO
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As las normas o declaraciones abstractas de la Constitucin, se conectan en relaciones de antecedente y consecuente, o de norma y sancin de la misma, con el
Derecho Penal Positivo.
Las declaraciones constitucionales relativas a la organizacin poltica el Estado
dentro de los principios republicano-democrticos, a su unidad como Estado; a la
inviolabilidad del territorio (Art. 3.) estn sancionadas en las disposiciones que
castigan los delitos que afectan al Estado, a su defensa o a sus Poderes, o a la
autoridad de la misma Constitucin.
Las garantas nacionales, sociales o individuales declaradas en la Constitucin, determinan la punicin de los actos que las violan o desconocen delitos de usurpacin
de autoridad, abuso de autoridad, concusin, peculado, denegacin o retardo de
justicia.
La Constitucin es, pues, una de las fuentes y uno de los lmites del Derecho Penal,
en sus momentos constitutivo y de aplicacin.
9. Relaciones con el Derecho de procedimientos
En este orden del Derecho Pblico, el Penal se conecta ms estrictamente con el
Derecho Procesal Penal que le da el modo de su actuacin prctica, sirviendo de
instrumento para realizarse en cada caso particular.
El Derecho Penal sustantivo o material ensea qu hechos constituyen los delitos y
cules son las consecuencias jurdicas que se derivan de su comisin.
El derecho objetivo o formal nos da las normas a observar en la aplicacin del derecho material, a fin de comprobar los delitos y sus autores y poder aplicar a estos
las sanciones respectivas.
10. Relacin con la tcnica penitenciaria y la polica judicial.
La tcnica penitenciaria y la polica judicial son a su vez disciplinas que complementan el Derecho Penal. La primera, en sentido lato, tiene propiamente por objeto la
ejecucin de las penas privativas de la libertad, y forma una parte de la Penologa,
que incluimos en el contenido de nuestro estudio.
La segunda concierne, en verdad, a la actividad o funcin del Estado encaminada
a la prevencin directa de los delitos, a su descubrimiento y a la seguridad precaucional de sus autores. Ambas se relacionan de diferentes maneras, a la aplicacin
del Derecho Penal.
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Actualidad Penal
La tcnica penitenciaria sustancialmente es un elemento en el sistema de la penalidad, y as, en efecto, est considerada en el Cdigo Penal. Pero como simple
ordenamiento de la administracin de los establecimientos penales, se le considera
en la esfera del Derecho Administrativo.
Nuestro concepto es contrario a este modo tradicional de ver la cuestin.
El momento ejecutivo de la pena es el ms interesante, porque en l se decide la
eficacia de la represin. El Problema de la penalidad no termina con la imposicin
de la pena; sino, antes bien, es entonces que cobra relieve y se actualiza el fin educativo, rehabilitador, de la funcin punitiva del Estado. Cumplido el fin de defensa
social con la reclusin del delincuente surge imperiosa la necesidad tica, social
y humana, de rehabilitarlo mediante su enmienda. Si bien esta finalidad es propia
de la Poltica Penal, que antes y despus de aplicada la pena tiene influjo en la
constitucin y en la realizacin del Derecho Penal, no puede desconocerse que la
ejecucin de la pena sera mejor administrada si se le encomienda al Poder Judicial
como ltima fase de la funcin represiva, radicada en esta rama del Poder Pblico.
La institucin de la liberacin de los penados que no debe entregarse a la administracin, hace ver la necesidad de encomendar la ejecucin de las penas a un rgano especfico en conexin a los rganos de la Justicia Penal y, por consecuencia,
considerar la tcnica penitenciaria que da los criterios que deben inspirar la funcin
en el contenido del Derecho Penal, en sus dos aspectos material y formal.
11. Relaciones con el Derecho administrativo.
Las normas administrativas estn en cierto modo, incluidas en las del Derecho Penal,
en cuanto sancionan los deberes de funcin, tanto en lo que atae al Estado cuanto
en lo que a los particulares interesa. Fuera de esto, las normas administrativas abarcan toda la actividad del Estado y de sus rganos, sin conexin con el Derecho Penal.
El derecho disciplinario que est en el contenido del derecho administrativo se distingue del Derecho Penal en que la potestad de perseguir y castigar a los delincuentes slo supone una relacin de dependencia general que subordina al Estado a
todos los individuos que estn en el territorio, mientras que la potestad disciplinaria
supone una relacin de dependencia particular, jerrquica o no, entre el Estado y los
individuos sujetos al poder disciplinario.
La potestad disciplinaria de la funcin pblica que persigue su eficacia, su dignificacin, como necesidad o inters pblico, se ejercita, por lo general, independientemente de la potestad penal, como est de aquella incluso en aquellas en que
el mismo hecho (concusin, peculado, abuso de funcin) est sujeto a la sancin
disciplinaria y a la pena.
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La sancin disciplinaria es discrecional y revocable, mientras que, en tales caracteres son incompatibles con la sancin penal.
Frecuentemente las leyes penales contienen referencias a normas o sanciones de
derecho administrativo, por efecto de las cuales se produce una interpretacin del
derecho administrativo en el derecho penal, o una simple suerte de colaboracin
como ocurre cuando el derecho administrativo que no completa una norma del Derecho Penal, sino simplemente ofrece el medio de interpretarla.
12. Relaciones con el Derecho internacional
Son de grande importancia las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Internacional como ha de verse al tratar de la aplicacin de las leyes penales en relacin
al territorio.
No existe un derecho, internacional penal en sentido exacto, como tampoco existen
delitos o penas de derecho internacional. Slo los Estados son sujetos de Derecho
de gentes. Los individuos no estn sometidos a las normas internacionales. Concese, empero, delitos internacionales en el sentido de que, mediante acuerdos, convenios, o por la costumbre, diversos estados unifican la represin de tales delitos;
ms, en tal caso no se trata de una aplicacin del Derecho Internacional, sino del
derecho interno de cada pas, en el sentido de que los tratados entre los estados
adquieren eficacia en el territorio de cada cual, a mrito de su sancin legislativa,
que los incorpora al derecho interno.
Las normas de derecho internacional como tales no pueden atribuir derechos o
deberes a los particulares. Tienen, este efecto, en relacin al Poder Judicial, siempre que as lo quiera el Estado de que es rgano la magistratura penal. Sucede as
cundo la ley interna se refiere al Derecho Internacional (ejemplo: al dar la nocin
del territorio extranjero, de la guerra, o De los representantes de los Otros estados).
El derecho internacional puede prestar valiosa contribucin en la exgesis de las
leyes penales.
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Actualidad Penal
PRRAFO IV
13. Particular inters de las relaciones y diferencias entre el Derecho penal y
el Derecho civil.
El tema de este prrafo requiere la dilucidacin de los siguientes puntos:
1. La diferencia fundamental entre el derecho penal y el derecho civil est en que
las figuras jurdicas, en que cada una de estas ramas de la ciencia del derecho
condensa el concepto y el contenido de los hechos y actos que le son propios,
se estructuran de muy diversa manera, y producen efectos sustancialmente
distintos.
El contrato destacada figura de derecho civil se estructura mediante una serie de
actos expontneos de naturaleza especfica del sujeto capaz, que obra, en ejercicio
de su libertad jurdica. Se dice por esto el Derecho Civil no impone la norma del
contrato. SHAPP, siguiendo con criterio personal a REINECK, ha hecho el anlisis
de la infraestructura de la compra venta y de otros contratos, marcando los actos
que, desde la valoracin del objeto, y de su precio, hasta la manifestacin recproca
del consentimiento constituyen el proceso constructivo en el que la fusin de las dos
promesas, unificadas en el consenso, da vida al contrato, (lo figura) Constituido el
contrato, sus consecuencias jurdicas funcionan, segn sus propias normas, hasta
que las prestaciones quedan cumplidas.
Los actos valorativos de los objetos de cada prestacin, y la consideracin de la
utilidad o goce que el contrato reporte a cada parte, son obra de su criterio subjetivo,
inspirado por el inters que determina el cambio de bienes (valores).
La relacin jurdica contiene las pretensiones, autorizaciones, etc., de las partes
y los efectos jurdicos del contrato que se alcanzan por el voluntario cumplimiento
de las prestaciones, o por su forzosa ejecucin, en forma especfica, o en la forma
genrica de la indemnizacin.
Nada de esto ocurre en el campo del derecho penal. LA FIGURA DELITO, aparece
en la realidad sensible como el resultado de una accin del delincuente, y no por el
consenso de dos voluntades que se acoplan. La nica consecuencia jurdica derivada del delito, es la imposicin de la pena.
No es dable decir, sino impropiamente, que el delito crea una relacin jurdica entre
el agente y el Estado, en su rol de sujeto del derecho de la re presin penal. El delito
no determina, sino da ocasin simplemente a que se ejercite la funcin represora,
que es obligatoria para el Estado.
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La nica obligacin que crea el delito es de origen civil; la restitucin o reparacin

del dao. La sancin bajo este aspecto, es idntica con la indemnizacin, propia del
derecho civil. En ambos casos se conmuta el bien destruido o lesionado por el delito
o con la inejecucin de la prestacin, con otro bien econmicamente equivalente.
El efecto directo del delito es, por lo general irreparable, y no susceptible de conmutacin, porque afecta generalmente a los bienes jurdicos inconmensurables en
unidades de valor econmico.
2. El acto civil y la accin penal se dirigen a objetos distintos, por su naturaleza y
por su significacin.
Son objeto de los contratos o negocios jurdicos las cosas del mundo orgnico y las
cosas jurdicas (prestaciones, acciones, derechos, cuyos con tenidos son aquellas
mismas cosas que as son objetos mediatos de los contratos) en cuanto susceptibles de ser adquiridos o trasmitidos (enajenabilidad) El suministro de valores, el
enriquecimiento del mundo de los valores de otro por accin ma, es una esfera fundamental de la jurisprudencia, para lo cual esta posibilidad es algo que est dado de
antemano. Los romanos designaron con las expresiones jus comercii, jus connubii
dos grandes esferas del mundo de los valores en que es posible ste enriquecimiento, (SCHAPP) El significado valorativo de estos objetos entra como elemento
de la infraestructura del contrato y tiene efecto dirimente en el negocio jurdico ya
constituido, si han de apreciarse las prestaciones con criterio conmutivo.
El delito aunque incida en cosas que son o estn en el patrimonio, no tiene por objeto sino el derecho subjetivo de propiedad en su consideracin de bien jurdico, bajo
el cual interesa al Estado.
3. Pero la cuestin cobra mayor inters si comparamos los valores y contravalores propios de lo jurdico.
El valor jurdico propio no est en las cosas materiales objeto del con trato; est
fuera de ellas. Est dentro del acto o negocio jurdico, afectando o calificando, dando sentido a sus elementos constitutivos. Consiste precisamente en las cualidades
requeridas en esos elementos, para que l acto o contrato sea jurdicamente vlido,
para que constituya una situacin adecua da a la satisfaccin del fin a que el acto o
contrato est dirigido en suma para que sirva al incremento del mundo de nuestros
valores, al goce de ellos. Por esto constituye un valor.
Los valores formales propios del derecho civil consisten:
a) En la normalidad (coincidencia entre el contrato o el acto creado por la voluntad individual al manifestarse en coincidencia con otra voluntad y la figura
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Actualidad Penal
jurdica creada por la ley) Es as una calidad formal y da ttulo jurdico al acto o
contrato.
b) La subjetividad, en el sentido de ser la obra de un sujeto capaz.
c) La voluntariedad, que explica por s mismo.
d) La eticidad, que supone una actividad social de ambas partes al constituir el
acto. Esta cualidad del acto civil se infiere del principio fundamental: siempre
que el contenido de la promesa no Sea inmoral, es moral cumplir la promesa y
satisfacer la obligacin
e) La conmutabilidad (que compensa, dentro de lmites racionales, el valor de las
prestaciones).
El Derecho Civil tutela estos bienes propios de su esfera, considerando los contravalores correlativos como causas de invalidez del acto o contrato en que entran
ocupando el lugar del valor correspondiente. Por esto carecen del valor jurdico los
actos y contratos;
a) Prohibidos, sea por su materia o por su forma.
b) Celebrados por locos, fatuos o prdigos declarados.
c) Celebrados con violencia.
d) Celebrados con dolo o por error esencial, con manifiesto abuso del derecho, o
explotando una situacin de apremio.
e) Los que causan lesin, no tienen cosa cierta, o carecen de causa justa.
El Derecho Penal considera como valores propios, en el sentido de calidades de la
accin:
a) La necesidad fsica o moral (Legtima defensa, coaccin exterior).
b) La legitimidad (autorizacin legal o imperativo funcional).
Dada una accin delictuosa, es tenida como punible si no se le justifica demostrando que se practic por necesidad o con autorizacin. La consecuencia jurdica viene
excluida por revalidacin del acto, que en su apariencia constituye un contra-valor.
Los valores jurdicos que el derecho penal tiene en consideracin, no son propios de
su esfera. Los toma de la total realidad de la vida y de la esfera de todas las ciencias
INSTITUTO PACFICO
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jurdicas, y esto no en el acto de imponer la pena, si no al formar el elenco de las

acciones prohibidas, al configurar estas acciones por su contenido antisocial, en
correlacin a los bienes jurdicos funda mentales, cuya proteccin especial asume
instituyendo la sancin a que somete la lesin de aquellos bienes.
Mientras el derecho civil slo tiene en mira garantizar la validez de los actos que
estn en su esfera, y emplea a este fin la indemnizacin, que conmuta valores econmicos; el derecho penal protege y tutela bienes espirituales, sociales, e incluso
patrimoniales, que estn en todas las esferas de la naturaleza y de la vida, con una
dimensin que se ensancha a medida que el hombre siente la necesidad de superarse y perfeccionarse, y de conformar su obra, su conducta, al ritmo de orden de la
sociedad y al ideal de la justicia.
En el derecho legislado son objeto de tutela especial, mediante la sancin penal:
a) La vida humana.
b) La salud y la integridad fsica.
c) El honor.
d) La libertad y el honor sexual.
e) La moralidad y la normatividad en el modo de satisfacer la misma necesidad
sexual.
f)
La libertad individual.
g) El patrimonio.
h) La seguridad y tranquilidad pblica.
i)
La integridad y seguridad del territorio.
j)
La voluntad popular.
k)
El principio de autoridad.
l)
La responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica,
m) La f pblica.
n) La integridad y seguridad del patrimonio del Estado.
26
Actualidad Penal
El contra-valor jurdico penal se caracteriza por su oposicin a los valores tutelados

especialmente por la sancin. Esta dualidad o anttesis se considera al constituirse
la norma penal, al formarse el elenco de las acciones prohibidas (delitos); y no es
susceptible de revisin, ni de ampliacin de la norma.
La figura delictuosa es cerrada y su contenido se agota en la formulacin legal que
la hace tpica, excluyendo la interpretacin extensiva o configuracin analgica en
el momento de su confrontacin con el hecho concreto, con el delito real.
La figura del acto civil es dctil, y slo adquiere contorno definitivo en acto concreto.
El Derecho la pone como tipo, como molde mutable, por un ms o por un menos, a
voluntad de las partes de aqu que en el Derecho Civil sea legtima la interpretacin
intensiva y la caracterizacin por analoga.
A ms de estas diferencias fundamentales se sealan otras a saber:
1. El Derecho Civil no es territorial. El Penal lo es estrictamente
2. El Derecho Civil es transpersonal; para el Derecho Penal lo fundamental es
la persona. Los efectos del acto civil sobreviven a sujeto. Los del acto penal
cesan con la muerte del agente.
3. El Derecho Civil considera al hombre en actitud social porque todo contrato contiene en s la capacidad y la voluntad de subordinacin; por lo tanto, una disposicin
a ligarse y reconocer al otro como lmite y a la vez la confianza en el cumplimiento
de las promesas contradas en el convenio. El Derecho Penal ve al malhechor en
actitud antisocial. El primero no presume el dolo ni la culpa. Las construcciones del
segundo estn basadas (aunque a veces no parezca) en esa presuncin, porque la
mala f es inseparable de la actitud de rebelda contra el derecho.
4. El acto civil est dentro de la norma moral. Representa, por su naturaleza, una
comunidad moral, que si bien, en el fondo de la conciencia, es en su esencia
el espritu contractual. La accin delictuosa est debajo de la Moral, porque si
bien el delito es relacin humana homo ad humonis es una relacin extrasocial puramente material (en oposicin a la comunidad moral del contrato) en
que el hombre es para el hombre nada ms que una pieza de caza, un objeto
que explotar.
Por eso el Derecho Civil presume una causa justa en el acto contractual mientras la
accin delictuosa trae imbbita la injusticia de su causa. La legitimidad de esta es la
excepcin y ha de probarse.
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27
PRRAFO V
LA MORAL Y EL DERECHO
En su posicin ante la cultura, corresponden a dos esferas distintas de valor: al de
los ticos puros y al de los jurdicos, que a su vez se orientan a los valores supremos: el bien y la justicia. La relacin del valor puede ser real (absoluta) u ntica (meramente formal) La primera refiere los hechos humanos a los valores reales o supremos. La segunda aprecia los mismos hechos en relacin a las normas respectivas.
La Moral y el Derecho estn constituidos por un conjunto de normas. Las morales
valoran las acciones en s mismas de un modo absoluto y su campo de imperio en la
conciencia; pretende crear en ella un orden que corresponda a las exigencias de la
idea pura de la moralidad. Persigue as la paz interior. En toda Moral late el sentido
de un cmulo de valores referentes al individuo que gravita en torno de l que slo
en l puede hallar su sentido de realizacin.
La norma jurdica en cambio considera las acciones humanas no en su absoluto
valor moral ni en su significacin para el orden de la conciencia sino en su valor
para la coexistencia y cooperacin sociales, pues de lo que se trata es de ordena
la sociedad, creando en ella una ordenacin cierta, estable y justa. Entraa as
necesariamente un principio arquitectnico de la sociedad, en vista de que en las
relaciones de la vida humana impere la justicia.
El sujeto de la Moral es el obligado, o sea aquel cuya conducta est regulada por
la norma. El sujeto final del derecho, en cambio, es, no la persona obligada, sino la
pretensora o autorizada, la que tiene la facultad de exigir de la primera el comportamiento que la norma estatuye. En la Moral no existe propiamente un sujeto titular
de una pretensin frente a la conducta del obligado.
El punto de partida de la regulacin moral es el campo de las intenciones en el mbito de la conciencia, o sea la cara interna del obrar. El punto de arranque del derecho
es el plano externo de la conducta, la dimensin exterior de los actos.
La moralidad supone y requiere libertad en su cumplimiento. El derecho lleva inseparablemente la coercin que corresponde esencialmente a su carcter autrquico.
La Autarqua del derecho consiste en someter la conducta de su subordinado independientemente de su voluntad.
La Moral y el Derecho son dos diversos modos de aplicacin del principio tico, que
viene dando a priori: la distincin entre las acciones buenas y las acciones malas,
entre lo justo y lo injusto, es una realidad humana y social que se justifica por s misma. El deber moral es un orden de necesidad y consiste en la anttesis entre lo que
se debe hacerse y lo que no debe hacerse. El derecho no considera una dualidad
semejante, sino una incompatibilidad entre el acto del sujeto y el acto del otro sujeto.
Es por esto una ordenacin objetiva del obrar, en el que la accin no se opone a
28
Actualidad Penal
la omisin, sino al impedimento. Lo que el derecho afirma es que si una accin, en

sentido objetivo, es conforme al principio tico, no debe realizarse otra accin que
le sea incompatible, lo que un sujeto puede hacer no debe ser impedido por otro.
La distincin entre la Moral y el Derecho segn las notas antes estudiadas, se refiere principalmente al derecho privado. Con respecto al Derecho Penal se advierten
las mismas diferencias pero, en cambio, hay tambin muchos puntos de contacto.
El Derecho Penal valora las acciones, humanas en dos momentos: al instituir la norma y al apreciar la culpabilidad. En aquel refiere la conducta hipottica del agente y
su proyeccin exterior a la de los valores sociales, inspirndose principalmente en
los principios de la Moral: el Derecho Penal, sanciona necesariamente las acciones
malas y las acciones injustas y en esto obra en perfecta armona con la ley tica.
Pero no sanciona todas las acciones inmorales, sino aquellas que, a ms del orden
interno de la conciencias afectan el orden exterior de la vida social, y crea as la
esfera de las acciones ilcitas, a que queda limitada la aplicacin del deber jurdico.
La licitud o ilicitud es calidad de las acciones jurdicas en referencia a las normas
concretas del Derecho Positivo, que a su vez puede ser confrontado, en la crtica
cultural, con el valor supremo de la justicia.
Las normas creadas por el legislador sirven a modo de molde y de criterio para la
valuacin por la magistratura penal de las acciones humanas dentro de la sociedad,
o mejor dentro de un determinado orden jurdico.
La valuacin meramente formal da la nota de la ilicitud o antijuridicidad. No es el
punto culminante en el drama penal. Lo fundamental es la valuacin de la culpabilidad del sujeto, en cuanto entrae o no una actitud de ataque o desconocimiento
de los valores sociales tutelados por el Derecho. Esta valuacin no puede ser ya
meramente formal.
Prcticamente la valuacin formal basta como criterio para establecer la culpabilidad legal, a que est subordinada la aplicacin de la pena. Pero el Derecho no slo
es norma, es tambin idea; y tericamente slo la injusticia intrnseca de la accin,
su significacin anticultural, puede justificar la imputacin.
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29
PRRAFO VI
EL DERECHO Y LA CULTURA.
La cultura es el conjunto de obras o actos humanos referidos a valores. Supone
un obrar teleolgico, con intencin de realizar o alcanzar un fin determinado en cada
esfera de la vida, por el anhelo de superacin y perfeccionamiento que insurge en
el espritu en el momento en que aprehende los valores secundarios, iluminado por
la irradiacin de los valores supremos.
El hombre, que participa de la vida cultural o del mundo espiritual; da sentido a los
hechos o a las acciones, al referirlos a los valores. El valor no es pues algo que
exista por s mismo en la naturaleza, o fuera de ella: es simplemente una relacin
de sentido, en cuanto el hombre refiere o valoriza los objetos de su conocimiento, a
los Valores que ha aprendido idealmente.
La realidad fsica o squica, como realidad prctica y temporal, slo es percibida
como serie de nexos causales, ninguna relacin tiene por s misma con el valor. Es
slo el sustrato real, en el que incide la actitud valorativa del espritu. Desde este
momento se hace un objeto valioso, adquiere sentido para los fines culturales de la
vida humana. El hombre es as el portador de los valores pero tambin los crea; porque, como actividad libre, puede ordenar los elementos de la naturaleza y producir
las realidades espirituales, segn fines culturales, en mira a encarnar, a objetivar,
los modelos de valor existentes en la realidad o dibujados en su propia idealidad.
La atribucin a un dato del conocimiento del carcter de objeto de cultura no supone
que necesariamente ste haya de encarnar de modo positivo un valor (v.g., Bondad,
Verdad, Justicia); basta que entrae un sentido de referencia, de relacin a dicho
valor, independientemente de que lo realice de un modo puro; puede llegar hasta
contradecirlo; pero esta contradiccin entraa tambin una referencia al valor de
que se trate. El concepto genrico universal de Cultura abarca todo aquel, conjunto
de obras o actos que en s llevan o son capaces de una referencia de valores, independientemente de que esta relacin sea positiva o negativa. Despus cabe una
apreciacin crtica de la Cultura que consiste en juzgar hasta qu punto coinciden
sus productos con las ideas puras y absoluta de valor. No hay que confundir, pues,
el mero concepto de Cultura con los valores puros y absolutos que constituyen el
norte ideal de la misma. Los objetos de Cultura son realidades referidas a valores; si
los realizan positivamente, reciben el nombre de bienes si por el contrario, entraan
un valor negativo (contravalor o desvalor) son denominados males, Pero la cultura,
en sentido formal, incluye lo mismo los bienes que los males.
El concepto general y formal de la cultura es aplicado al Derecho en su nocin
universal, en la que estn incluidas todas las manifestaciones jurdicas, independientemente de que sean justas e injustas. Todo derecho justo e injusto presenta
30
Actualidad Penal
la intencin de realizar un valor de justicia; podr haberlo conseguido o no, pero el

sentido de cualquier derecho es el desarrollo de la Justicia. Es posible que en algunos casos la idea concreta que sobre la misma, contenga, sea precisamente una
injusticia; a pesar de esto, dentro de esta ley o de aquella costumbre monstruosa,
late la intencin de construir una aplicacin de Justicia, una intencin sin dudas fracasada, pero una intencin que da un sentido especial a estos fenmenos, a saber,
el sentido o el carcter jurdicos.
El Derecho Positivo pertenece a la esfera de la cultura y cualquiera de sus ramas
tiende a ser incluida por la consideracin de los valores, por la actitud que ante la
cultura ha asumido el espritu humano. En la esfera del Derecho Penal sintese ya
el influjo del concepto de la cultura, corno se advierte en la literatura jurdica de los
ltimos aos, destacadamente en la alemana.
Sin descuidar la indagacin realista, el examen del delincuente y del delito bajo los
puntos de vista biolgico y econmico, trata ms bien de ampliado con los conocimientos filosficos-culturales, que consideran al delincuente, no ya como un mero
producto de las condiciones fisio-psquicas y ambientales, sino como ser esencialmente tico y cultural, capaz de crear valores para su pueblo y que apartndose de
ste su fin ha generado contra valores, con gran dao de Derecho. Esta actitud de
inhibicin a la atraccin, sugestin e impulso de los valores que sienten todos los
hombres presenta al criminal como un ser refractario a la Cultura, y justifica y da la
necesidad de una represin ms fuerte.
La nueva tendencia persigue una mayor eticidad en el Derecho Penal, y cree conseguir este objeto mediante una nueva clasificacin de los delitos, atendiendo no
ya al objeto de la lesin u ofensa, sino agrupndolos con criterio tico-social y considerando as como tpicamente criminales los vicios que estn en la raz, de todo
delito, de los que se sigue la graduacin de la pena en relacin, a la gravedad del
vicio puesto de manifiesto por la accin delictuosa. Se pretende de este modo abrir
un nuevo campo de indagaciones penales: una doctrina criminal de la virtud. Bajo
este nuevo punto de vista de carcter pragmtico, los delincuentes ms peligrosos
no son los violentos ni los que cometen crmenes por inclinacin o tendencia, los
asesinos y ladrones que obran bajo el influjo prepotente de un impulso momentneo. La ms grave CRIMINALIDAD es la de aquellos que se sustraen a toda norma
moral y se encuentran en perpetuo estado de INFECCIN TICA; que los predispone a la estafa, a la apropiacin ilcita, a todos los delitos que requieren una accin
ponderada, una hipcrita y tenaz elaboracin del delito. Estos criminales representan el autntico contra-tipo del mundo de los valores. Las virtudes que mediante
una penal de larga duracin hay que inculcar a los malhechores es la veracidad la
atencin, el sentido social.
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31
La sociedad y el Estado nada deben temer ms que un menoscabo de la moral

colectiva, que se manifiesta en una criminalidad ms fuerte, ms tenaz. Si antes se
propugnaba una total separacin entre el Derecho y la Moral, hoy filosfica y prcticamente, se busca una ntima compenetracin entre ambos. El Derecho no puede,
en verdad, hacer a los hombres ms morales, y mucho menos pueden alcanzar
ese objeto las leyes penales, Pero el Derecho puede y debe procurar por todos los
medios morales y culturales, que el Estado y el pueblo se perfeccionen moralmente
cuanto sea posible. La aplicacin de este criterio en las creaciones polticas de la
social-democracia, suscita justificados recelos contra la actitud transpersonal del
neoclasicismo alemn.
32
Actualidad Penal
SECCIN SEGUNDA
CIENCIAS AUXILIARES
CAPTULO I
CONCEPTO, OBJETO Y CONTENIDO DE LA
POLTICA PENAL Y DE LA ESTADSTICA
CRIMINAL
PRRAFO I
NOCIONES GENERALES
1. CONCEPTO DE LIZT. Von Liszt, fundador de la poltica penal la define as:
Conjunto sistemtico de principios, garantizados por la investigacin cientfica
de las causas del delito y de la eficacia de la pena, segn las cuales el Estado
dirige la lucha contra el delito por medio de la pena y de su ejecucin.
2. CONCEPTO DE ROCCO. Rocco, el autor de la Reforma de la Legislacin
Penal Italiana, da la nocin de la poltica penal, diciendo: Es la ciencia o el
arte de los medios preventivos y represivos de que el Estado, en su triple papel
de Poder Legislativo, Judicial o Administrativo, dispone para lograr el fin en la
lucha contra el crimen.
La poltica penal tiene as un fin terico, la investigacin cientfica de todas las causas del delito y el estudio del delincuente.
Tiene tambin un fin prctico; combatir la criminalidad en su origen, mediante la prevencin de los delitos, inoculando a los individuos que amenazan, la seguridad social,
con su capacidad delictiva, y sometiendo a los criminales efectivos, a tratamientos
adecuados, que procuren su readaptacin a la vida social. Se destaca as la divisin
que hiciera Liszt de la ciencia criminal en: poltica social, cuyo objeto es la supresin,
por lo menos la restriccin de las condiciones sociales de la criminalidad.; y la potica,
criminal propiamente dicha, que se ocupa del delincuente en particular.
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33
Los principales objetivos de la poltica criminal segn el mismo Liszt son:

a) La eliminacin en todo lo posible de las penas cortas, haciendo un uso ms
frecuente de las penas pecuniarias.
b) La aplicacin en casos especiales de la condena condicional.
c) Las medidas educadoras para los jvenes delincuentes.
d) Que la Legislacin y la Jurisprudencia tengan mucho ms en cuenta de lo que
se haca antes, la naturaleza propia del criminal y los motivos que lo llevaron a
delinquir.
e) En el momento en que el acto del delincuente revela una inclinacin arraigada,
esto es, que por naturaleza se halle en estado peligroso, se necesita asegurar
el orden jurdico mediante la inocuizacin del delincuente.

Este deber lo cumplir la pena frente al criminal sano de espritu como lo har
respecto al delincuente atacado de enajenacin mental.
f)
Si el acto del delincuente revela una inclinacin al crimen an no arraigada,

pero en vas de desarrollo, debe intentarse por medio de una pena dura y
enrgica extirpar la predisposicin criminal.
g) La unin firme y orgnica de la justicia penal y de la administracin encargada

de ejecutar la pena, es una condicin absoluta para su buen resultado.
h) La lucha contra el crimen supone, por fin, una formacin profesional en todas
las personas que participan en la administracin del Derecho penal, sobre todo
en el sentido de que se familiaricen completamente con el conjunto de vida y
actividad del mundo criminal en todas sus relaciones.
Estos principios esenciales tienen naturales restricciones, impuestas por su campo
de aplicacin, qu ES LA VIDA SOCIAL, DE LA QUE ES AGENTE EL HOMBRE,
cuya personalidad y cuyos atributos primordiales no pueden supeditarse irrestrictamente al inters general. As la pena no puede aplicarse si el Individuo no ha
manifestado su intencin hostil por un acto preciso de infraccin a la ley. Estas restricciones de la defensa social son las que figuran en la Constitucin como garantas
individuales y en el Cdigo Pena como garanta de su legtima aplicacin; obrando a
manera de normas o autolimitaciones de la potestad de reprimir atribuida al Estado.
De este modo la represin y la prevencin de la criminalidad, actan sobre el criminal y sobre el que est en estado proclive al delito, sin repercusiones contra34
Actualidad Penal
producentes sobre la sociedad, que requiere seguridad contra el crimen, pero que
tambin la reclama contra la arbitrariedad.
Desarrollando los principios sobre los que von Liszt asent la poltica penal, se han
organizado en todos los pases, las medidas de seguridad, como sustitutos penales
y como medios de prevencin general de la criminalidad extendiendo el radio de la
accin defensiva de la sociedad a la zona en que germina la delincuencia, en las
actitudes y estados modos de vivir, de los futuros criminales.
Pero para no chocar con la conciencia pblica, las medidas preventivas se imponen
no a ttulo de retribucin, sino como medidas de proteccin como medios de profilaxis y teraputica social; y se interna o asila a los enajenados, vagos, alcoholistas
menores en estado de peligro, para s mismos o para los dems, en desamparo material o moral, con el mismo ttulo que se da asistencia a los enfermos y se recluye
a los pestosos en los hospitales y lazaretos.
Se trata de medidas de asistencia social, que a la par, benefician al paciente y defienden a la sociedad de sus posibles acciones delictuosas; no se impone un castigo
sin delito, sino se presta asistencia al que no puede bastar se a s mismo.
A los fines de la poltica penal, que no es, en suma, sino el programa que se da al
Estado para la lucha contra el crimen, corroboran las ciencias auxiliares: ESTADSTICA, ANTROPOLOGA, SICOLOGA Y SOCIOLOGA CRIMINALES.
PRRAFO II
ESTADSTICA Y ETIOLOGA CRIMINALES
1. De la Estadstica criminal. La estadstica es la ciencia que se ocupa del examen
numrico de los fenmenos de la vida humana, social, estatal, etc., en su conjunto.
La criminalidad como hecho de la vida social, puede ser estudiada desde el punto
de vista estadstico.
En particular el delito, y el delincuente elementos de la criminalidad dan el material para las constataciones de la estadstica criminal.
Pero como la delincuencia es el resultado de mltiples factores, simples y cambiantes, los estudios, estadsticos se encausan en direcciones diversas segn los objetos especiales que investiga, como factores del fenmeno principal. La criminalidad,
en efecto puede vrsela en sus diversos aspectos como fenmeno social, en cuanto
perturba la pacfica convivencia ya que sus causas son de ndole social; y como
fenmeno jurdico, en cuanto violacin de la ley; como fenmeno antropolgico, en
cuanto se conecta a causas antropolgicas y sicopatolgicas.
INSTITUTO PACFICO
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La criminalidad como objeto de la sancin legal debe considerrsele en las diversas formas y condiciones en que se presenta: en relacin al sexo, a la edad, a la
situacin, jurdica del reo (autor, instigador, primario, reincidente, etc.); y adems en
relacin a las circunstancias agravantes, atenuantes, y dirimentes; y a las causas
extintivas del delito y de la pena.
En su aspecto social la criminalidad debe considerarse en relacin, a las circunstancias sociales que la influyen; la religin, la nacionalidad, el lugar, la profesin,
la riqueza, el estado civil, social y familiar, el grado de cultura, las condiciones de
salud, etc.
En el aspecto antropolgico, la criminalidad debe observrsele en relacin a la raza,
a la anormalidad fsica y squica de los delincuentes.
En relacin a la pena debe la estadstica examinar numricamente este elemento,
en relacin a la cantidad y a la cualidad, a su modo de ejecucin, a las formas y a
los efectos de la misma.
La estadstica penitenciaria tiene este particular objeto. La estadstica criminal contribuye al estudio de las causas del delito, si bien indirectamente, destacando los datos numricos relativos a ella. El estudio directo de dichas causas es el objeto propio
de la etiologa criminal. La estadstica criminal, segn el campo de aplicacin, puede
ser local, nacional, internacional o comparada. La estadstica criminal nos da una visin sinttica y general del fenmeno de la criminalidad y facilita as la investigacin
de sus causas. La relatividad a imprecisin de los nmeros estadsticos proviene
principalmente de la imposibilidad de reunir todos los datos estadsticos relativos a
la criminalidad, ya que son muchos los delitos cometidos qu quedan desconocidos
e impunes por lo mismo.
La poltica criminal debe partir de datos positivos, a fin de cumplir sus propios fines.
Como ciencia de contenido realista y de carcter prctico, se aprovecha de los
resultados de hecho y de la experiencia de otras ciencias, y particularmente de la
estadstica y de la etiologa criminales.
La estadstica criminal ofrece a la etiologa y a la poltica criminales, el cuadr numrico de la criminalidad, ya en relacin al delito, ya en relacin al delincuente, a
travs de las tablas numricas, demostrando con ello los resultados prcticos, da la
medida del valor y de la eficacia de las instituciones penales.
La etiologa criminal hace propios los datos estadsticos y los elabora sistemticamente, fijando cientficamente las causas de los delitos. Los resultados de la etiologa criminal son despus apreciados por la poltica criminal, a fin de utilizarlos
prcticamente.
36
Actualidad Penal
Las tres ciencias armonizan as sus relaciones. La sociologa y la etiologa criminales que se preocupan de las causas de la delincuencia se diferencian principalmente, en que el objeto y el campo de estudio de la sociologa son mucho ms vastos
que los de la etiologa: mientras las sociologa estudia el delito y al delincuente en
sus relaciones con los diversos fenmenos de la vida social; la etiologa se limita
al estudio de las causas de los delitos, a base de los datos estadsticos y slo para
fines de poltica criminal.
PRRAFO III
ETIOLOGA CRIMINAL EN RELACIN A LA
ESTADSTICA CRIMINAL
La etiologa, criminal, al estudiar las causas de los delitos, hace suyos los datos de
la estadstica criminal.
En el estudio de las causas del delito, es menester ante todo, subdividir dichas causas en dos grupos, segn tengan carcter personal o carcter real.
Entre las causas personales se cuentan: la edad, el sexo, las profesiones, la cultura,
etc. Entre las causas reales se numera las condiciones econmicas, el ambiente, el
alcoholismo, las reincidencias, la vagancia, etc.
CRIMINALIDAD EN GENERAL
La estadstica criminal de todos los pases acusa un considerable incremento de la
criminalidad en el ltimo decenio, en particular en los delitos contra las buenas costumbres y contra los nios (infanticidio, aborto, delitos sexuales cometidos contra
menores) Especficamente aumenta la delincuencia de la clase culta y los delitos
contra la propiedad.
Crese que esto se debe a la corrupcin de las costumbres, a la falta de respeto al
derecho de propiedad y al principio de autoridad.
De otro lado, junto al aumento del ndice total de la criminalidad se constata una
disminucin de la delincuencia de mayor grado como el homicidio por impulso de
ingnita perversidad, lo que se cree obedece a la mejora de las condiciones materiales y al progreso de la cultura.
Poletto considera que el aumento de la criminalidad a que nos referimos, es slo
aparente. El desarrollo, industrial y comercial, el mejoramiento del trfico, han originado nuevas manifestaciones de vida, nuevas formas de actividad, que han sido
objeto de adecuadas disposiciones legislativas; y esta mayor disciplina, limitativa de
la actividad libre, ha alejado la posibilidad de las infracciones legales.
INSTITUTO PACFICO
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Chausinard, observa que hay una proporcin inversa entre la verdadera criminalidad y el suicidio y la prostitucin, y que, en consecuencia al aumento de los primeros corresponde una disminucin de los dos fenmenos referidos y viceversa; y que
estos ltimos, que son la vlvula de la criminalidad en la sociedad moderna, son los
que se han aumentado; y concluye que es exacto el aumento de la criminalidad.
Esta observacin, hay que tener en cuenta, se refiere a la estadstica anterior a
1881 (Etude de la Statuqu Criminale en France. Pars, 1881)
Se observa, adems, que las formas ms graves de la criminalidad delitos contra
la propiedad y delitos contra la vida guardan cierta interdependencia, en el sentido de que al aumento de los primeros corresponde una disminucin de los segundos, lo que sin duda est vinculado a los fenmenos econmicos.
Lo que parece innegable, es que en los cuatro ltimos lustros la criminalidad se ha
incrementado y ha tomado nueva forma. Entre nosotros si bien faltan datos estadsticos es indudable que ha tomado auge alarmante la asociacin criminal, en
sus diversas formas.
Los delitos contra la propiedad han revestido formas ms violenta, la apropiacin
ilcita y el peculado se han hecho endmicos en la burocracia; y en general, la criminalidad ha subido de nivel, y se ha extendido a las clases medias y an a las ms
altas.
La prostitucin regimentada, la clandestina y los suicidios, alcanzan en los ltimos
tiempos una extensin desproporcionada negando; en nuestro medio la proporcionalidad inversa con la delincuencia verdadera afirmada por Chaursnad.
LA EDAD
La edad est vinculada estrechamente a la delincuencia, no slo en el sentido de
que las inclinaciones criminales varan de intensidad segn la edad del individuo,
sino tambin en el de que las formas de manifestaciones de la criminalidad varan
con la edad
Segn Qutelet fundador de la estadstica criminal en la edad juvenil, predomina la inclinacin al hurto ya que durante ella el individuo no despierta sospechas, en
el ambiente en que vive, y puede fcilmente abusar de esta confianza.
Con el desarrollo de las pasiones, aparece la inclinacin a los delitos sexuales; y al
llegar a la plenitud del desarrollo fsico, los obstculos que la vida social opone a la
satisfaccin de las pasiones, se cristalizan en las formas ms violentas de la criminalidad, llegando hasta el homicidio.
38
Actualidad Penal
Pasada la juventud la reflexin y la experiencia hacen prevalecer la astucia y la

ponderacin, y predominan los delitos de abuso de confianza, de estafa: el dolo
reemplaza a la violencia.
En la edad provecta y en la senilidad, la delincuencia toma las formas ms viles, en
correlacin a la decadencia de las fuerzas fsicas e intelectuales del individuo
Los cultores de la estadstica y etiologa criminal distinguen cuatro perodos de la
vida humana, en relacin a la criminalidad (otros admiten slo tres grupos: diez a
treinta aos; treinta a cincuenta; sobre cincuenta): primero de diez a dieciocho aos;
segundo; de dieciocho a treinta; tercero: de treinta a cuarentaicinco; y, cuarto, sobre
cuarentaicinco.
En el primer perodo predomina el hurto, en particular el hurto domstico. Los nios no tienen nocin clara de la propiedad, no se ha asentado en su conciencia la
distincin entre lo tuyo y lo mo. La tentacin y los deseos carecen de control y
son ms bien estimulados por el optimismo de obtener la impunidad, propio de esta
edad.
No es rara entre los menores la asociacin para el hurto y la ratera, de la que ltimamente se han presentado casos muy caractersticos en nuestro medio.
Las lesiones, los daos a la propiedad y el homosexualismo pasivo, se registran
con alarmante frecuencia, en nuestra estadstica de la criminalidad infantil. Las
causas? La miseria, la degeneracin y la herencia, la sugestin del mal vivir de las
clases inferiores, el abandono moral y material de la infancia desvalida, son, sin
duda, los factores de estos fenmenos de patologa social.
En los centros urbanos Lima principalmente el tipo del palomilla, encarna
la delincuencia infantil. La situacin de la familia proletaria, formada por lo general a
base del concubinato, o con igual frecuencia, por uniones precarias, o debidas a la
seduccin, deja en desamparo a los hijos habidos en esta clandestinidad. La madre,
abandonada, despus de una vida de sevicia y privaciones, o a raz de la corrupcin, sin recursos ni posibilidades para bastarse a s misma, y sostener y educar la
prole ilegtima cuya carga queda noventa veces entre cien, a su cuenta, es incapaz
de soportarla y deja que los hijos que vienen a ser los palomillas se lanzan al
atajo para vivir, como las circunstancias se lo permitan.
La tendencia de la clase popular y aun de las superiores a la poligamia, herencia
de la vida colonial ya que entre los aborgenes slo con autorizacin real era permitida a los nobles relajando los vnculos familiares originando una descendencia
semihurfana unida a alcoholismo que es tambin el ms corrosivo disolvente de la
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moral y solidaridad familiar, es la causa del estado de relajacin, abandono, miseria

y criminalidad infantil de nuestras urbes.
En el campo es otra cosa: el nio campesino es un instrumento de trabajo, desde
que tiene fuerzas para cavar la tierra, o para echarse a las espaldas la lea y estircol que recoge en los campos para el fuego del hogar, o es capaz de vigilar el
ganado La vida libre permite las uniones sexuales espontneas, desde antes quizs
de la aptitud para la funcin gensica y son raros los delitos sexuales en la campia.
La falta de honestidad, y el ningn aprecio a la integridad del rgano respectivo de
la mujer, quita tipicidad delictuosa, a las uniones clandestinas, y hace, casi imposible el empleo de la violencia. El delito sexual en los campos, como tambin, con
frecuencia en las ciudades, slo cae bajo la accin de la justicia cuando el agente
es de una clase distinta a la de la vctima; y la imputacin tiene el sentido, o de un
resentimiento de clase, o de una explotacin azuzada por el picapleitos o tinterillo.
El hurto campesino infantil, pasa tambin igualmente desapercibido. En los pueblos
del interior, no se apela a la justicia para el castigo de estas infracciones, supervive
an la penalidad autctona Al nio que comete un hurto, se le infiere cortes en la
mano cuya gravedad es proporcional a la de la falta; y esta forma de talin, salda
la cuenta del pequeo infractor. Cuando el hurto es contra el patrn, ste se hace
justicia por s mismo, las ms de las veces con exceso, y frecuentemente al castigo
corporal del infractor, se une una especie de composicin mediante la cual los progenitores pagan, desmesuradamente, la culpa del hijo.
Konrad observa que el aumento de los delitos juveniles contra la persona y la moral
y el aumento general de la delincuencia, a la par que el incremento de la intensidad
de la vida y la multiplicacin de las relaciones y el mejoramiento de las condiciones
econmicas, son fenmenos cuyas causas son evidentes. Mientras en los estados
sociales ms elevados los jvenes, estn, hasta los 18 o 25 aos bajo la disciplina y
vigilancia domsticas, y slo despus de haber recibido una educacin sistemtica
y completa que ha plasmado y reforzado el carcter y creado un ambiente, se independiza de la autoridad paterna y siguen la va que la familia y las relaciones sociales le han sealado; pero en las clases inferiores acaece de manera muy diversa.
Los jvenes de esta clase, van del campo a las ciudades a trabajar en las fbricas,
o en los oficios, a la edad de 14 o 15 aos, es decir cuando an no tienen formado
el carcter y se encuentran en estado de recibir la influencia deletrea de los ambientes malsanos, que han de atraerlos en la ciudad. Estos jvenes incapaces de
resistir, concluyen por caer en un estado de embotamiento progresivo que facilita
su rodar por la pendiente de la delincuencia. De aqu nace la criminalidad habitual
y la reincidente.
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Actualidad Penal
El segundo perodo de 18 a 30 aos puede subdividirse. De los 21 a los 25 aos

crece la inclinacin delictiva y prevalece el homicidio, la estafa, las violaciones, etc.
De los 25 a los 30 aos la criminalidad se desarrolla para lelamente al desarrollo intelectual y a la madurez de la experiencia, crece el nmero de los homicidios premeditados y adquieren particular relieve las estafas de las prostitutas y los proxenetas.
El completo desarrollo, la plenitud vital que adviene de los 30 a los 45 aos, da a la
criminalidad una forma ponderada, que busca la impunidad o el disimulo.
En el ltimo perodo, la decadencia orgnica, acusa una criminalidad depravada.
La menor criminalidad en este perodo dbase a la ms frecuente mortalidad que a
ella corresponde.
La criminalidad senil constituye un problema importante de la sicopatologa. Generalmente se considera que la criminalidad de la senectud dbase a perturbaciones
mentales propias de esta edad.
LAS PROFESIONES
Los estadsticos han estudiado las relaciones entre las profesiones y la delincuencia, llegando a conclusiones diversas. Londinau distingue:
I.
Las profesiones que dan ocasin objetiva al delito; ejemplo: el des falco cometido por un cajero, o por el comisionista viajero, el hurto de la prostituta a sus
clientes;
II.
Las profesiones que aplicadas fuera de su funcin normal, consuman hechos

sociales daosos; ejemplo: el aborto procurado por una obstetriz, por un mdico o boticario; la falsificacin de billetes llevada a cabo por un tipgrafo;
III. Profesiones que producen al cabo de un largo ejercicio efectos nocivos a la

salud de quien la prctica, y la empuja directamente al delito; ejemplo: la prostitucin, el oficio de carnicero, etc.
La estadstica demuestra que el mayor porcentaje de criminalidad corresponde a
los que trabajan en las industrias u oficios urbanos, y el menor a los campesinos:
Se explica esto porque la vida de los primeros est expuesta a vicisitudes de todo
gnero mientras que la de los ltimos es segura y tranquila.
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Sobre 2, 647 penitenciados, estudiados en la Penitenciara de Lima, que corresponde a un perodo de 46 aos se ha encontrado los siguientes porcentajes:
PROFESIONES:
Militares
Estudiantes
Marineros

Profesiones liberales 0-30
Comerciantes

Artistas
Artesanos
Empleados

Labriegos
Obrero
Domsticos
3-05
0-76
0-30
4-64
0-224
31-55
1-201
28-22
28
1-85
En cuanto a las formas de la delincuencia en relacin a las profesiones se observa

que el ejercicio de la industria se vincula a los delitos de violencia, de resistencia a
la autoridad. Estos delitos representan el 50% del con junto de los delitos de esta
especie. La razn es, tal vez, que en cada ao ingresan a esta actividad muchos
jvenes animados de espritu de independencia y de libertad. Adems el elevado
nmero de estragos violentos cometidos por trabajadores industriales se atribuye
igualmente a esta falta de disciplina y de control.
Entre los campesinos, los delitos ms frecuentes son el incendio y otros daos por
venganza, el perjurio y las lesiones corporales.
Las actividades del comercio son propicias a las estafas, la quiebra fraudulenta, que
corresponde a la precariedad de la retribucin comercial.
Las profesiones liberales dan muy escasa contribucin a la criminalidad. Entre los
mdicos, el delito ms frecuente pero que queda general mente impune, es el de falsedad de los certificados profesionales, para am parar pretensiones no justificadas,
comnmente en dao de los intereses del Estado.
Los datos de la estadstica criminal relativos a la relacin entre la criminalidad y las
profesiones, slo tienen, en opinin de muchas autoridades en la materia, un valor
relativo.
42
Actualidad Penal
LA INSTRUCCIN Y LA EDUCACIN
Los datos estadsticos dan un resultado desconsolador, no obstante que en todos
los pases se ha difundido la instruccin, y la educacin, ganando en extensin
y en profundidad la delincuencia aumenta y sube, de los bajos fondos sociales,
a las clases ilustradas. Sin embargo se mantiene en pi la f en la eficiencia de la
cultura para atenuar la criminalidad. Aschaffenburf como Laurent y muchos ms,
sostienen con creciente optimismo que una educacin esmerada y la extensin
de la cultura produciran al cabo resultados maravillosos. El problema; es arduo y
complejo. Filsofos como Keyserling, ven en el desborde de las pasiones de las
masas un despertar de las fuerzas telricas vale decir de los instintos primarios
como, consecuencia del fracaso, del intelectualismo que caracteriz al siglo XIX;
fracaso patentizado por la barbarie que asumi la guerra europea, y, que fue preparado y consumado por las clases cultas; y hace un llamamiento pattico y noble, a
los representantes del espritu, para conjurar la crisis moral que aqueja al mundo,
mediante el incremento de las fuerzas espirituales. La necesidad de una tica austera, en las relaciones humanas, es requerida con urgencia inaplazable por todos
los hombres que prevn en el estado actual de las costumbres y en las formas de la
vida contempornea un inminente peligro para el porvenir cultural de la humanidad.
La instruccin en sus formas rudimentarias, no basta hoy para atenuar la criminalidad. La escuela es importante para apartar a las nuevas generaciones del camino
del crimen: se requiere una atencin intensa del Estado, una cruzada social contra
la delincuencia, una movilizacin general de todos los recursos y medios, para reencauzar a vida al lveo de la eticidad, de la ingenuidad, que han naufragado en
la vorgine de las crisis, de todo orden que han desquiciado al mundo en lo que va
corrido de este siglo.
LAS CAUSAS ECONMICAS

Las causas econmicas, en sus diversas formas; influyen poderosamente en la
criminalidad. La miseria, la caresta de los artculos de primera necesidad, la pasin
del lujo, la mediocridad de la produccin agrcola, etc., estimulan los delitos.
El estado floreciente de la economa de un pueblo, es el seguro sntoma de un descrecimiento de la criminalidad, que jams ha desmentido la estadstica.
Mayr ha dado su nombre a la ley, segn la cual cada aumento de un cntimo en
el precio de los granos produce un hurto, por cada cien mil habitantes, porque los
delitos contra la propiedad estn en relacin de dependencia absoluta con el precio
de los artculos de primera necesidad.
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La alimentacin deficiente debilita el organismo y predispone a la mala vida y a la

degeneracin, que, a su vez, son causas de la criminalidad. Por regla general, toda
situacin precaria es ms propicia a la delincuencia, que las estables y seguras.;
y de aqu que las clases acomodadas, estn ms lejos del delito, que las pobres y
mal avenidas con su destino. La usura, la falsificacin de moneda, la extorsin y los
delitos contra las buenas costumbres fructifican en la clase media y alta; el hurto,
el robo, los delitos contra la vida y la integridad corporal son propios de las clases
menos acomodadas.
El Doctor J. A. Encinas que se ha ocupado de la criminalidad indgena, sostiene a
base de datos estadsticos referentes a 46 aos, que el porcentaje ms alto corresponde precisamente a los departamentos en donde el latifundismo es ms floreciente. Los departamentos de Junn, Puno Cuzco, Cajamarca, Ayacucho y Ancachs,
son los que arrojan mayor porcentaje de criminalidad. Sera, empero, aventurado
establecer una relacin absoluta entre las formas de la organizacin de la propiedad rural y la criminalidad a base de una constatacin estadstica, interpretada con
criterio unilateral. Tal vez se trata slo de una relacin indirecta, en el sentido de que
el latifundismo crea y propicia otras circunstancias crimingenas, que son las que
deben establecer las causas directas de ciertas formas de la delincuencia indgena.
LA REINCIDENCIA
Los datos estadsticos de la reincidencia se obtienen fijando el nmero total de reincidentes, por ao, por quinquenios o decenios, y comparando entre s las unidades
obtenidas para cada perodo. La constatacin y comparacin por ao marca la curva de la reincidencia, que viene siendo ascendente en los ltimos tiempos.
Se observa mejor el fenmeno de la reincidencia referida, a la naturaleza de los
delitos y en sus causas, si se forma la lnea separadamente para la criminalidad de
los menores, de las mujeres y de los adultos, distinguindose adems el tiempo,
transcurrido entre el precedente y el ltimo delito, las diversas clases de delitos, y
habida cuenta de las diversas profesiones y estados de los infractores; y la reincidencia general y la especial.
Debe adecuarse, adems, las agrupaciones estadsticas al concepto legal, de la
reincidencia, distinguiendo, la reincidencia simple, de la delincuencia habitual y de
la profesional.
El aumento de la reincidencia, especialmente, en los delitos ms graves constatado por la estadstica, se explica, porque el autor de un crimen (homicidio, rapia)
encuentra mayores dificultades para reingresar a la vida honrosa, y esto lo obliga a
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Actualidad Penal
refugiarse en el mbito de otros criminales liberados, y a perseverar en la vida de

la criminalidad.
En el cuadro general de la estadstica criminal la reincidencia llena los dos tercios;
y en igual proporcin dentro del nmero de los reincidentes estn los reincidentes
especficos. La mayora de los reincidentes est representada por habituales y profesionales.
EL ALCOHOLISMO
La estadstica criminal establece una relacin directa entre el alcoholismo y criminalidad. Entre los delincuentes por alcoholismo, los ms numerosos son los que
alcanzan el grado de la intoxicacin crnica. Las mujeres, por lo general, no delinquen por embriaguez.
Los delitos caractersticos de los alcoholistas, son: las lesiones corporales los delitos contra las buenas costumbres, el incendio, el robo.
LA VAGANCIA Y LA PROSTITUCIN.
La vagancia, mendicidad y prostitucin son los tres planos que llevan inevitablemente a la criminalidad, y, luego, a la reincidencia.
LAS SUGERENCIAS DE LA ESTADSTICA CRIMINAL

De los datos de la estadstica criminal, se deducen tiles enseanzas para que la
poltica penal las utilice en la lucha contra la criminalidad.
1. La criminalidad aumenta constantemente. Es, pues, necesario reforzar la defensa social y organizar ms eficazmente la lucha contra el delito.
2. El carcter de la criminalidad vara en relacin a la edad. La poltica criminal,
debe, pues, adecuar la represin y la prevencin a las diversas clases de la
criminalidad, en relacin a la edad de los infractores, prestando singular atencin a la delincuencia de los menores, que asume, caractersticas, propias, en
nuestro medio.
3. La miseria, el alcoholismo, etc., son propicias a la criminalidad. La poltica
penal debe adoptar medidas preventivas que atenen estos factores de la
delincuencia: disciplina social, que intervenga regulando, a base de justicia,
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las relaciones entre obreros y empresarios, mejoras de las condiciones del

proletariado (seguro obrero, asistencia y educacin obligatoria, mejora de la
vivienda, ataque indirecto al alcoholismo, fomento del deportismo, restaurantes populares, dispensario de asistencia de enfermedades que desmejoran el
capital humano paludismo, tuberculosis, males venreos, etc.restricciones
de la vagancia, la mendicidad; (escuela correccional y asilo de menores) incremento y orientacin de la enseanza popular, etc.; son los recursos que el
Estado y la sociedad deben poner en juego para combatir el crimen y moralizar
la sociedad.
46
Actualidad Penal
CAPTULO II
CONCEPCIN ANTROPOLGICA Y
SOCIOLOGA DE LA DELINCUENCIA
1.
Indagacin preliminar.mecanismo, biolgico de la criminalidad
Al practicar Lombroso la autopsia de un bandido Vilella, en 1878, descubri la

foseta occipital media o veraniana, llamada hoy, en honor suyo, foseta lombrosiana
La foseta veraniana, es excepcional en el nombre normal, y Lombroso dedujo que
existiendo esta particularidad anatmica en ciertos animales (los simios inferiores,
los carnvoros, los roedores, etc.) su presencia en el hombre deba interpretarse
como manifestacin morfolgica de atavismo.
De aqu que Lombroso considerase, en un principio, que el delincuente es un salvaje, que nace con los instintos y las pasiones de los hombres pre histricos.
Las ardientes discusiones suscitadas por la teora. Lombrosiana, condujeron a
una limitacin del concepto del origen atvico de la delincuencia, dividiendo las
opiniones en dos campos: en el uno militan los que sobreestiman el influjo de los
factores exgenos, considerando el delito como producto del ambiente.
En el otro campo se admite, que existe un gran nmero de casos en que el delito es
manifestacin de una individualidad anormal.
Pocos son ya los que se mantienen irreductibles en la concepcin de la delincuencia
como tipo antropolgico natural. Se estima que la concepcin Lombrosiana a travs de sus aspectos sucesivos, (atavismo, anomalas de origen patolgico, locura
moral, debida a perturbaciones en los sentimientos; arraigo neuroptico, o carcter
epileptiforme) fue producto del predominio del criterio naturalstico, que se enseore en todas las ciencias; e. hizo olvidar que la delincuencia es un fenmeno social
y no natural, y que la vida social no est sujeta al rigor de las leyes biolgicas que
no pueden tener confirmacin experimental, aplicadas a los fenmenos sociales.
Los fenmenos sociales estn determinados por elementos fsicos, biolgicos, squicos, econmicas, polticas, etc., y esto basta para afirmar que el fenmeno de
la delincuencia es complejo, y que a l contribuyen, no slo elementos exgenos y
endgenos, sino., y sobre todo, el atavismo social cristalizado en instintos, usos y
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47
costumbres sociales latentes en la paleopsiquis de todo individuo, en especial en el

normal y medio.
El problema del origen, de la extensin y de la naturaleza de la delincuencia est
vinculado, a los estudios sociolgicos y antropolgicos, al del ambiente, antes que
al de los individuos aislados, vistos en sus caracteres somticos, biolgicos y aun
squicos.
La vinculacin del delito a las notas y caractersticas individuales cualquiera que
sea su ndole, ha sido superada por las recientes investigaciones acerca de s la
delincuencia, en general, puede considerarse como el resultado de una constitucin
criminal, debida a atavismo squico, o sea en esencia, si su origen es prevalentemente endgeno o exgeno.
El problema se resume en estas interrogantes:
Existen (como pensaba Lombroso) -predisposiciones squicas internas para
la criminalidad?
La tendencia antisocial es algo innato o fatal?
La respuesta de la antropologa contempornea es que no existe un tipo somtico,
ni un tipo squico delincuencial, que las anomalas corporales y squicas de los
criminales,-aun siendo frecuentes, no son especficas y propias de ellos exclusivamente, sino que pueden hallarse en el hombre social medio.
De otro lado, aun admitiendo que tales anomalas fueran especficas, se interroga Cul es el origen de tales anomalas?
De la solucin de esta cuestin depende decidir si la delincuencia es un fenmeno
natural y antropolgico, o si antes bien, es de naturaleza compleja y de arraigo prevalentemente social.
Recordemos que las doctrinas antropolgicas consideraron primero al delincuente
como variedad atvica, en el sentido de un retomo a los caracteres antropolgicos
de las razas inferiores y prehistricas. A esta teora atvica de la estructura corprea, que tuvo el mrito de considerar el delito como un fenmeno regresivo, siguironle la teora patolgica y squica, que consideraron al delito como un equivalente
de la descarga epilptica, de modo que el loco moral y el criminal seran variantes
del epilptico, encontrando en ambos tipos las mismas manifestaciones somticas
y squicas.
48
Actualidad Penal
Los estudios contemporneos han establecido, en cambio, que la delincuencia,

considerada genricamente, no tiene caracteres inequvocos, especficos, biopatolgicos; y que es, ms bien, un fenmeno condicionado por el ambiente familiar
(social poltico, econmico, y. que, si el delicuentenato en sentido estrictono
existe, existe en cambio el delincuente de constitucin patolgica, que lejos de ser
una forma de manifestacin atvica o patolgica, es una forma degenerativa orgnica o squica.
Ottolenghi y su escuela afirman una predisposicin constitucional especfica al delito, pero reconocen que tambin el hombre normal puede delinquir.
Ahora bien la constitucin patolgica criminal propia del delincuente nato, que segn Bubaun caracteriza al anormal sicoptico, es hereditaria?
La solucin de este problema nos acercara a establecer con criterio cientfico el
origen de la delincuencia.
2. Herencia degenerativa
La doctrina de la degeneracin fue formulada por Morel en 1857. La degeneracin,
debida a causas externas (intoxicaciones e infecciones que lesionan los ms importantes rganos vitales y turban el mecanismo de la procreacinhacen que los
descendientes vengan predestinados a la degeneracin, con cuyo estigma nacen.
Toda degeneracin se agrava hasta llegar a la incapacidad prolfica y a la extincin
de la extirpe degenerada.
En el ciclo natural degenerativo aparecen anomalas somticas y squicas de todo
gnero, enfermedades y debilidad orgnica, predisposicin, particulares; que, a las
veces, se complican y agravan en las generaciones sucesivas.
De las infecciones lutica o alcohlicas, de la tuberculosis, de la malaria, etc.; de las
intoxicaciones endgenas como la diabetes, la uremia crnica etc., derivan con la
degeneracin hereditaria aquellos procesos sicopticos, aquellas anomalas anatmicas, aquellas neurosis constitucionales o aberraciones squicas e imperfeccione
morales e intelectuales, en suma, todas las anomalas degenerativas, fisiolgicas
y squicas, que no pueden clasificarle en una sola categora y que constituyen las
personalidades anormales, que estn en los confines de la locura y de la demencia.
Partiendo de estas desarmonas y desequilibrios mentales, de estas aberraciones
squicas y anomalas anatmicas, Lombroso aproxim la degeneracin a la epilepsia, y la seal como causa del crimen y an de la genialidad (degenerados superiores) lo que significa interpretar la degeneracin como un fenmeno puramente
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49
biolgico, como un hecho de reversin atvica, como signo de las variaciones del
tipo humano, ms prximas al dominio de la antropologa que al de la patologa.
Contra estas hiptesis que hacer de la delincuencia un fenmeno del todo natural
y antropolgico, se levanta la afirmacin, cientfica segn la que las aberraciones
degenerativas del tipo normal de la especie slo excepcionalmente se hacen hereditarias. Los caracteres patolgicos degenerativos son caracteres adquiridos, y los
estudios sobre la herencia fisiolgica han demostrado que la transformacin de los
caracteres adquiridos que se tuvo por evidente en los tiempos de Lamark, es en
extremo difcil de comprobar.
Genricamente es lcito afirmar que slo ciertas formas, sicopticas son susceptibles de perpetuarse por herencia y que tales formas hereditarias son justamente las
debidas a causas degenerativas internas.
En suma, como dice Lattis, si en el campo de las degeneraciones se debiera considerarse solamente, por un lado, las anomalas hereditarias, y del otro, la invalidez
por morbos pstumos individuales, debera admitirse siempre la prevalencia de estos ltimos, ya que como opina Morselli las degeneraciones se orientan mucho ms
hacia la morbosidad que a la heredabilidad y esto en cuanto a las mutaciones de
origen patolgico (blastotosia) De aqu que si la predisposicin al delito admitida por
Lorenz y Ottolenghi se identifican con la degeneracin y estao resulta generalmente hereditaria, sino de naturaleza patolgica individual, pudiendo ser preconcepcional, quiere decir que todo el plano antropolgico criminal fundado sobre la doctrina
de Morelli y de Lombroso, o sea sobre el atavismo hereditario, cae por su peso, e
incluso la doctrina sicolgica de Patrizzi queda sin fundamento.
3. La delincuencia es un fenmeno social
Es, pues, necesario ahondar el estudio del origen de la delincuencia y el de las enfermedades mentales, que a ella contribuyen.
La delincuencia, en gran parte, aparece y es un fenmeno condicionado por el ambiente moral y el econmico.
La delincuencia endgena (no la llamada nata, ya que los signos tipolgicos y antropolgicos niegan la existencia del delincuente nato, en el sentido Lombrosiano)
no es una forma de manifestacin atvica o epilptica; sino una degeneracin sicoptica.
La anormalidad sicoptica es la verdadera, constitucin, degenerativa con predisposicin criminal endgena.
50
Actualidad Penal
Pero si se indaga sobre las causas morfolgicas, se constata que ellas derivan
de lesiones embrionarias, producidas por venenos como el alcohol, el plomo, el
mercurio o por infecciones como la lutica, por enfermedades genricas graves,
exhaustivas, como el cncer, el artritismo, la gota, la diabetes, leucosemia, clorosis,
etc.; por factores morbognicos sufridos durarle la, vida, como las heridas y las
enfermedades del cerebro de toda especie; los txicos ingeridos de lo externo o
producidos por el organismo, y, sobre todo, el surmenage o agotamiento causado
por trabajo excesivo y los disturbios endocrnicos, especialmente despus que las
investigaciones acerca de las secreciones internas han abierto un nuevo campo de
estudio, lleno de promesas.
Puede decirse, pues, que, a base de una predisposicin mnima determinada por
una degeneracin morbosa, el ambiente y el gnero de vida, combinndose, provocan sicosis y enfermedades mentales que se transforman en tendencias al delito.
En el delito hay un conjunto de condiciones causales: la causa se hace tanto ms
squica o siquitrica, segn que aparezca como manifestacin de una predisposicin eventual sicoptica, o como sntoma de una enfermedad mental; pero requiere
indispensablemente para tener eficacia, de ciertas condiciones exgenas, constituidas por el ambiente familiar, social y econmico, en el que radica la causa directa,
as de la degeneracin como de la tendencia al delito, y del delito mismo.
De este modo, los disturbios del pensamiento y del sentimiento, de que dependen
en gran parte los males mentales que con frecuencia conducen al delito, si no pueden derivarse de la herencia, tienen que depender del ambiente y del gnero de
vida.
En consecuencia, la misma predisposicin criminal endgena o degeneracin sicoptica individual no puede derivarse sino de factores exgenos ambientales,
mientras la -predisposicin endgena general, tanto para la raza como para las
diversas clases sociales, no puede ser dada sino por las atvicas costumbres sociales, hecha de violencia y de fraude persistentes en la paleopsiquis humana por
razones sociales y polticas, entendidas en sentido histrico, y trasmitidas con los
usos, costumbres, tradiciones, hbitos, supersticiones, instintos, sentimientos. etc.
en zonas ms o menos extensas de la humanidad (diversas civilizaciones, razas y
clases) que, en consecuencia, quedan excluidas del desarrollo de la civilizacin y
sobre todo del sentimiento moral.
Ahora bien, si es cierto que no se niega por nadie la influencia del factor antropolgico, lo es tambin que se admite dentro una visin realstica de la delincuencia, sin
destacarlo del conjunto de los fenmenos sociales del cual forma parte, como factor
y como producto con interdependencia mutua; lo que excluye los puntos de vista
INSTITUTO PACFICO
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de Lombroso y Ferri, que lo consideraban en s mismo de manera preponderante,

unvoca, absoluta.
En conclusin: Las disposiciones orgnicas al delito, los factores antropolgicas del
mismo, se identifican siempre con un estado llamado degenerativo, no resultando
de naturaleza hereditaria; cuando aparecen dependen de una causa morbosa transmitida por los genitores; y al contrario puede afirmarse que las tales alteraciones
hereditarias tiene una conexin relativamente escasa e incierta con el delito.
La degeneracin crimingena (Moreliana) no se desarrolla estrictamente en el campo hereditario constitucional, sino prevalentemente en el de la patologa individual,
incluso preconcepcional.
4. Apelaciones medico legales
Los cdigos inspirados en la ciencia clsica slo admitan des clases de delincuentes: los normales, imputables; y los enfermos mentales, inimputables.
La antropologa criminal admite una tercera especie: la de la criminalidad por anomala atvica eventual
Era pues irrelevante para la prctica penal, el problema de la naturaleza hereditaria
o patolgica de la anomala criminal.
Hoy, al contrario, es de sumo inters profundizar en la distincin entre anomala
hereditaria, invalidez por blastotosia o por morbo pre o post natal, y mutaciones
debidas a causas morbosas.
La codificacin ms reciente, si bien de lejos y con prudencia, aunque sin plena
comprensin, tiene en cuenta las nociones cientficas biolgicas.
El Cdigo de Rocco, por ejemplo, si no se conforma del todo a las clasificaciones
mdico-biolgicas, en lo concerniente a la personalidad del delincuente; permite,
con su amplitud de criterio, interpretarle en armona con las doctrinas biolgicas.
La delincuencia, por tendencia, admitida por el Cdigo Rocco, no es sino una simple
manifestacin caracterolgica, comprendida en los lmites de la normalidad squica.
La predisposicin delictiva, que trae su origen de la ndole particularmente perversa
del sujeto y no obstante no constituye anormalidad, crea la figura de una constitucin squica divergente originaria y hereditaria, a la que segn el sistema del Cdigo
son aplicables las sanciones penales. Y no cambia este punto de vista aun en los
casos en que la perversidad constitucional se acente tanto que constituya una
verdadera anormalidad hereditaria.
52
Actualidad Penal
Aun cuando el legislador dice que: los delincuentes por tendencia no son enfermos
mentales ni otros predestinados al delito, porque no se admite fatalidad orgnica
criminosa fuera del verdadero y propio campo patolgico, se previene a los que
buscan la patognesis de los estados divergentes de la norma, que implcitamente
se reconoce, con sobrada coherencia cientfica, que la fatalidad orgnica patolgica
no est excluida del campo de la patologa. De aqu que la delincuencia por maldad
caracteriolgica (primitiva o hereditaria) es punible; y en cambio no lo es la que slo
tiene origen en la morbosidad, que implica cierta fatalidad orgnica. En la prctica
surgen graves dificultades en la aplicacin de este principio, dificultades menores si
se trata de males post-natales, de mayor monta en el caso de morbosidad fetal, y
casi insuperables en la eventualidad de la blastotosia.
La necesidad de ahondar en el problema del origen de la delincuencia, prescindiendo de toda exterioridad, no necesita encarecimiento; y por lo mismo, hay que tener
en cuenta que no se trata de una mera aplicacin de la norma positiva, sino de su
interpretacin a base de un criterio ampliamente inspirado en las enseanzas de las
ciencias biolgicas.
INSTITUTO PACFICO
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CAPTULO III
LA TENDENCIA A LA CRIMINALIDAD
1. Antecedentes. Concepto
Es permanente desde remotos tiempos, la idea de una criminalidad ineludible, o en
cierto modo fatal. Lo que ha variado de una a otra poca y dentro de las diversas
escuelas, es el criterio con que se ha tratado de explicar esta ingnita inclinacin
al delito, que hace de l, no un episodio de la trgica lucha, por la vida, sino una
ruta impuesta a determinados sujetes por el sino, en el sentido spengleriano, que lo
explica por el concurso fortuito de las fuerzas csmicas que concurren a la constitucin de cada organismo, de las circunstancias, no menos fortuitas, del ambiente
social en que se nace, ya se trate del criminal nato, del malhechor instintivo, de la
perversidad ingnita, de la locura moral, del egosmo degenerativo, de la disociacin de la personalidad, de su deformacin patolgica o, en fin, de la tendencia o
inclinacin criminal, a que pragmticamente y rehuyendo discrepancias en cuanto
al origen o causa de esta criminalidad ineludible, admite el ltimo Cdigo italiano,
lo cierto es que, la antropologa, la sicologa y el Derecho Penal, reconocen y
tratan de caracterizar, de investigar y de reprimir la criminalidad a que nos referimos.
Consideramos que, el punto de vista ms interesante para la sicologa criminal , en
cuanto ciencia auxiliar o conexa del Derecho Penal, es el de la criminalidad por tendencia, en cuanto forma delictiva susceptible de diferenciarse de las otras formas
que tienen aplicaciones prcticas, para nuestra ciencia.
Literalmente tendencia significa propensin o inclinacin natural. Por definicin la
tendencia es un estado squico apetitivo primitivo, es decir, formado en los albores
de la vida individual, muy a fin de la necesidad, llamada orgnica y, por lo mismo,
con finalidad del todo egosta. La tendencia puede tambin ser adquirida, pero entonces se identifica con el hbito, y en su origen puede ser favorecida por sugestiones ambientales. Ante todo, hay que distinguir la tendencia, del instinto y de la
voluntad.
Desde luego no se excluye que el instinto, la tendencia y el hbito estn vinculados,
no slo conceptual sino concretamente en la sicologa del individuo. Antes bien es
frecuente la conexin y coincidencia de los instintos y las tendencias. Unos y otros
coinciden en la prctica y aparecen compenetrados en la vida.
54
Actualidad Penal
El instinto es siempre innato y hereditario: representa normas de la naturaleza, que

todo ser vivo intuye, necesariamente, como condiciones de su subsistencia. La tendencia, coincide con el instinto en que obra como impulso expontneo, guiando al
ser en las relaciones adecuadas a las excitaciones externas que sobre l inciden, y
sin necesidad de una previa consideracin del fin. Con respecto al hbito, la distincin es clara y obvia: el hbito no es sino el acto instintivo que a fuerza de repetirse,
automatiza las reacciones adecuadas a ciertos estmulos, adaptndolos a un fin.
2. Tendencia, y actividad instintiva
La actividad instintiva comprende un verdadero mundo de situaciones squicas y
biolgicas, lo que se comprende con slo tener presente la definicin del instinto:
fuerza propulsora latente que sintetiza los estmulos ntimos y externos en actos
adaptados que aseguren los intereses vitales del individuo y, conjuntamente, los de
la especie. La definicin mira al aspecto interno del instinto, no al comportamiento,
o sea la accin instintiva.
Los instintos tienen manifestaciones primitivas y manifestaciones elaboradas o evolutivas. Basta aclarar este concepto la consideracin de un instinto tan fundamental
como el de conservacin.
En la vida intrauterina, el nonato siente necesidad de aire y alimentacin, y espontneamente se adapta a su medio, para satisfacer esa necesidad, guiado slo por
el instinto de conservacin. Despus del nacimiento, con la adquisicin de sensaciones y sentimientos nuevos, el instinto de conservacin va elaborndose, y se
aleja de las necesidades vitales a cuyo servicio actuara en la vida fetal, y acaba por
aparecer como deseo de dominios de superacin, de xito, que en esencia no
son sino manifestaciones elaboradas del mismo instinto de conservacin originario,
que sobrepasar, los lmites que tcnicamente se le sealan.
El desarrollo del sistema nervioso cortical y simptico, y el concurso armnico, favorece la disciplina de la actividad instintiva primaria y el de las elaboraciones de
primera instancia; y se admite que las reacciones instintivas, originariamente subcorticales, al desarrollarse, quedan baje el control de la corteza cerebral, que es el
rgano de las experiencias individuales, incluso las heredadas, ya que ella domina
el sistema neurovegetativo. Los instintos de forma primitiva, al formarse los elaborados, caen en estado de latencia.
La latencia de los instintos, es un hecho que constata la introspeccin. Todos vivimos, en ciertos momentos, en la espera de la fantasa y del sentimiento nuestros
instintos y tendencias (incluso los primitivos), que estn latentes en la subconciencia. En estas horas de ardor y afloracin, nos agitan deseos; que luego rechazamos,
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y que al extinguirse el ardor, vuelven a abismarse en el fondo del ser, cesando la

pasajera perturbacin de nuestra cotidiana serenidad.
Estas fantasas, aun siendo frecuentes, no nos hacen hombres instintivos. El calificativo se aplica slo al sujeto en quien los instintos o tendencias surgidas en su
fantasa tienden a realizarse, y determinan sus acciones, en una palabra a quien
vive realmente sus instintos primarios, traducindolos en su comportamiento.
3. Reacciones instintivas en particular
La actividad instintiva se divide en tres grupos; a saber:
1. Instintos que sirven a la conservacin personal. Estos instintos responden
en el hombre adulto, a un imperativo que arranca del sentido del peligro.
Se trata de un peligro efectivo o de un peligro nicamente imaginario este astado
crea la ineludible necesidad de la defensa, y as el instinto de conservacin al que
sigue el de la defensa, impelen a la agresin. Todo delito de sangre puede as referirse al juego de estas situaciones: peligro, defensa, previsin y repulsa del ataque.
2. Los instintos que aseguren la perpetuidad de la raza, y que parecen responden
al imperativo del placer.
Si el acto que tiende a la propagacin de la vida, no es contrariado o limitado por
razones o por algn egosmo superior se desenvuelve normalmente. Pero si se restringe, explosiona en forma violenta, originando con frecuencia los delitos sexuales,
que pueden referirse a dos grupos de instintos: el de conservacin personal y los
especficamente sexuales.
3. Est formado por los instintos que aseguran la cohesin del grupo social, y que
se han denominado gregarios. A estos instintos pueden referirse biolgicamente los delitos contra la propiedad.
Tanto, los instintos sexuales como los gregarios se manifiestan en sus formas primitivas, o en la evolutiva o elaborada. Freud describe magistralmente las diversas
fases del desarrollo del instinto sexual.
Si tenemos en cuenta el modo como se desarrolla la actividad de los nios, y como
se desenvuelve despus en el adulto, se comprende que no es posible, dentro de
un concepto de rigidez biolgica, comprender, que el delito instintivo por tendencia,
sea complejo y que slo se le explica estableciendo antes a que aspecto de la actividad personal y merced a que estmulos inmediatos se produce la accin criminosa.
56
Actualidad Penal
Las investigaciones de la sicologa comparada no tienen aplicacin en este caso.

La actividad instintiva del hombre adulto social, se sustrae a las leyes de la actividad meramente biolgica, que imperan en el reino animal, El desarrollo intelectual
discursivo, que sirve de principal instrumento para la adaptacin social, sustrae la
actividad instintiva a la ley del todo o nada y se hace condicionada. El hombre,
abandona, por decirlo as, el tipo, de reaccin orgnica; se humaniza en el sentido
social. Todo grupo de instintos, de otro lado, se engrana con los otros grupos, y todo
instinto, as primitivo como derivado, adquiere una carga motriz diversa, segn las
individualidades segn su edad, sexo, etc., que condicionan, dentro de las circunstancias concomitantes o antecedentes, la accin instintiva.
Cabe, pues, decir, con Santis Des Santis, que la actividad instintiva que se realiza
en la accin de un hombre adulto, consiste en un intrincado y complejsimo proceso
biosquico.
4. Valoracin prctica del delito por tendencia
La conclusin a que llega la sicologa criminal es que el delincuente por tendencia,
delinque por un juego complicado y excepcional, de factores unos intrnsecos, como
la enfermedad o la pasin, y otros extrnsecos como el alcohol o determinadas circunstancias, lo que los aproxima al delincuente ocasional o al impulsivo epilptico.
De aqu que el juicio valorativo del delincuente por tendencia no puede hacerse
sino por exclusin. Dada una grave tara hereditaria en un delincuente es menester
excluir, ante todo, la heredo-sicosis, que lo incluira entre los delincuentes locos,
como causa gentica del delito. Excluida la posibilidad de una epilepsia, larvada,
de impulsividad epilptica; y eliminadas las causas morbogensicas. (tuberculosis;
sfilis, intoxicaciones exgenas, as como los procesos enceflicos durante la edad
evolutiva, y s el delito no se explica por algn dficit transitorio, orgnico o adquirido de naturaleza general, no quedara sino, la tendencia, como causa de la accin
criminal.
El delincuente por pura tendencia no es, por lo dems, una cosa rara antropolgicamente considerado, y menos una simple ficcin jurdica. Se trata de una variedad
caracteriolgica individual predestinada al delito por un factor que hay que precisar
en cada caso.
5.
Imputabilidad del delincuente por tendencia
Algunos consideran al delincuente por tendencia como loco-delincuente. El instintivo sera un necesitado de la accin criminal; y el que acta en estado de necesidad
orgnica no comete delitos), sino simples acciones extra sociales. Pero en razn de
lo expuesto relativamente a la modificacin de las tendencias en conexin con los
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estmulos sociales, es ms bien aceptable la opinin segn la cual el delincuente

por tendencia obra voluntariamente La voluntariedad del acto podra negarse en
un salvaje o en un deficitario siempre que conociendo que ciertas cosas son lcitas
en su pas o en su medio, pero que estn prohibidas donde ahora se encuentran,
cometiera un homicidio por motivos aparentemente desproporcionados? Es entendido que en este caso se trata de voluntariedad sicolgica y no del mismo concepto
en el sentido filosfico o tico, y mientras la legislacin penal acepte la imputabilidad
como presupuesto de la culpabilidad, y no la sustituya con el criterio de la peligrosidad social, no podra dejar de considerarse la accin del salvaje o deficitario
que suponemos, como accin voluntaria y, por lo mismo, punible.
Pero lo ms arduo en esta materia no es la cuestin de la imputabilidad sino el encontrar la nota diferencial entre el delincuente por tendencia y las otras categoras
de criminales.
En la prctica se encuentran individuos de ntidas tendencias sanguinarias; empero
la mayor dificultad para la valuacin diagnstica, segn. Santis, est en no poder
atribuir, sin lugar a dudas la tendencia pura y simple actos que bien podran ser
determinados por una neurosis.
Cuando un reo no es un deficitario, ni un epilptico ni un loco, es siempre posible
que la ruptura de la resistencia media al delito sea debida a condiciones biosquicas
del tipo siconeurtico. Sino es rara la delincuencia neurtica, es frecuente y menos
fcil de reconocerse la delincuencia sicoptica; propiamente dicha.
La tendencia est implcita en la delincuencia pasional y ocasional de los neurticos, en la fase ansiosa o depresiva. Ahora bien, es natural que, constatada la neurosis, en especial a base de sntomas estrato-indiciarios, quede afirmado el factor
intrnseco (enfermedad) que se quera encontrar.
Pero es obvio que en el supuesto de que el factor no intrnseco no apareciera, el
delincuente por pura tendencia, o sea el de carcter cruel y violento, deber considerrsele imputable en la misma medida, que los reos comunes.
6. Delincuente nato, constitucin criminal. Lneas diferenciales con el delincuente por tendencia
La posibilidad de la delincuencia tendencial, como forma frecuente de la criminalidad, no autoriza para asimilarla a la delincuencia nata de Lombroso. Una figura que
ha estado discutida durante diez lustros, no podra servir de paragn o apoyo a otra,
que se quiere construir con precisin y certeza. Patrizzi y muchos siquiatras y
gran nmero de juristas rechazan la idea del delincuente nato como figura tpica. Ya
hemos visto que al ahondar en el anlisis gentico de las taras hereditarias, de las
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Actualidad Penal
deformaciones y de ciertas deficiencias, lejos de confirmarse la figura del delincuente nato, resulta enteramente problemtica. Las caractersticas que f atribuye Ferri,
o sea la evidente y precoz propensin al delito, no basta para considerarlo distinto
de otras categoras de delincuentes. Ciertos signos dados como caractersticas del
delincuente nato e incluso de los criminaloides de sangre, se encuentran ms o
menos disociados: as la deficiencia mental es propia del delincuente nato y del loco
delincuente; la insensibilidad fsica o moral es propia de los epilpticos; la precocidad, la reincidencia, la impulsividad se encuentra en los pervertidos por abandono,
material o moral, en los habituales y en los pasionales, respectivamente.
La no enmendabilidad, que lgicamente se atribuye a los delincuentes natos, los
separa de los tendenciales cuya enmienda se considera posible.
7. Primeros lineamientos de una Sicologa diferencial del delincuente por
tendencia
Los delincuentes por tendencia orgnica son comunes, pero es necesario distinguir
entre la delincuencia potencial y la efectiva. La mayor parte de los delitos de los habituales, de los ocasionales y de los locos, son manifestaciones de la tendencia en
cuanto instinto elaborado. De otro lado, son ms numerosos los sujetos de carcter
orgnicamente crueles, violentos, y, en consecuencia, especficamente peligrosas;
pero que an no han delinquido.
Pero parece difcil encontrar delincuente de pura tendencia nativa, exentos de intoxicaciones y de cualquier factor morboso. El delincuente por pura tendencia, sera
un sujeto de latencia muy dinmica, de reacciones sbitas, de resistencia nula,
orientado hacia los instintos peligrosos a la agresividad; pero en todo caso, sera un
sujeto enmendable, merced a medidas de seguridad educativas, que reforzaran sus
resistencias inhibitorias.
Nada ms difcil que el reconocimiento y evaluacin del delincuente por tendencia,
dado que fuera una figura criminal sicolgicamente verdadera.
La exploracin de las emociones instintivas fundamentales, intentada ya por Lombroso, no carece de importancia, como atisbo sobre el mundo de lo inconsciente. La
sicologa experimental recoge datos acerca de la intensidad de las reacciones o estmulos dirigidos hacia la esfera de la actividad instintiva: la sexualidad, la crueldad,
la sed de sangre, etc. Empero, si el sujeto de las experiencias sicofisiolgicas es el
inculpado, antes de la imputacin o de la condena, los resultados de la indagacin
seran equivocados. En todo caso, las observaciones y los experimentos de sicologa diferencial sirven mejor al estudio del sujeto proclive a los delitos de sangre
que para el del de los delincuentes por tendencia. Estos, al pasar de la tendencia
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delictiva, o aptitud, para criminales efectivos, pueden presentar caractersticas particulares, incluso las determinantes de emociones, pasiones, arrepentimientos.
Los motivos de delinquir resumen las notas caractersticas del delincuente de delitos
de sangre por pura tendencia. La liberacin pura y simple; de las formas instintivas
primarias, no se produce sino por graves condiciones morbosas, que pueden ser
permanentes, (anomalas graves del desarrollo fisiolgico, o fisio-squico) o transitorias, dependientes de los centros simptico-endocrnico.
En el primer caso tratarase de delincuente alienado; y en el segundo, de delincuente por emocin o por pasin transtornante.
El delito de sangre de los no alienados que aparece dentro su propia lgica, es una
accin adaptada, no es un delito por simple liberacin total o por pura regresin. Se
trata de sujetos de vivaces instintos elaborados y de tendencia agresiva que son impelidos al acto criminoso no ya por imprevisto y automtico alarde, por dinmica rutina, de la tendencia, sino por la insistencia eficaz de estmulos (relajamiento de las
resistencias) como ocurre en los delincuentes ocasionales y en los criminaloides.
El juego de circunstancias extrnsecas combinadas con los intereses personales o
con las eventuales resistencias en los tres campos del siquismo (conciencia, pre
conciencia y subconciencia) pueden dar lugar a una accin delictiva, sicolgicamente equvoca.
Cabe considera al delincuente por tendencia desde el punto de vista caracteriolgico. La sicologa ensea que las acciones humanas, de cualquier gnero o tipo,
surgen de la personalidad ntima del agente y que adems la personalidad se revela
en todo el comportamiento, y que ciertas variaciones individuales de este dbense
al carcter individual.
En la composicin del carcter entran: el temperamento que representa el subestrato fisiolgico y especialmente orgnico de la personalidad y que est en estrecha
relacin con la herencia. Adems del temperamento integran el carcter el conjunto
de factores que se adquieren con el desarrollo y con la experiencia social.
El carcter comprende, pues, la herencia, la constitucin, la tendencia y los instintos.
Sin exagerar y antes bien rehuyendo las clasificaciones, sistemticas y caprichosas
de los caracteres (clasificaciones de perspectiva en que falta la tercera dimensin
De Santis) es posible y til una valuacin caracterolgica.
60
Actualidad Penal
Se habla con frecuencia de caracteres audaces, violentos, agresivos crueles, como

cualidades individuales no vinculadas a estados patolgicos; pero que tienen siempre una base fisiolgica, mensurable y visible. No se trata de una enfermedad, o sea
de una forma caracteriolgica de fin compensatorio advenida en la preadolescencia, segn la dinmica estudiada por Alder as es admisible que una anomala
constitucional puede ser la base fisiolgica del homosexualismo, incluso cuando la
morfologa de los rganos sexuales primarios y secundarios sea normal; de lo que
se infiere:
1. Que el drama sicolgico de los deseos y prcticas homosexuales domine el
campo fenomenolgico del individuo.
2. Qu la influencia del sistema nervioso cortical (sugestin, persuasin, sicoterapia) pueda disciplinarse como ensea la experiencia, el desarrollo de las
correlaciones ormnicas, o de la base fisiolgica.
Es, pues, necesario que el Cdigo penal contenga la clasificacin de los delincuentes sobre bases caracteriolgicas. Que a los tipos de delincuentes menores, sicopticos, habituales, reincidentes), se aade la de los criminales por tendencia,
de manera que la caracterizacin legal sea integral y se armonice con la cultura
sicolgica moderna.
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CAPTULO IV
CLASIFICACIN DE LOS DELINCUENTES
1. Precedentes y desarrollo de la doctrina lombrosiana
Desde la antigedad obsrvase ya que el delincuente tiene ciertas particularidades que lo destacan entre los dems hombres. Salillas, hace notar que Homero
distingue en el desvergonzado Tercite, la cabeza aguda, la mirada extraviada y el
cuerpo giboso como signos de depravacin moral; Platn afirm que la semejanza
del hombre sobre todo en la cara y en la cabeza con ciertos animales, indica en l
ciertas inclinaciones, y Aristteles menciona los mtodos fisionmicos de Platn y
de Arego, y habla del que consiste en observar la impresin que las pasiones y los
afectos dejan en la fisonoma. El mismo Salillas hace notar que en Espaa, ya el
licenciado Chvz, lleg a conocer al delincuente, estudiando su jerga, literatura,
etc., taraceo, vanidad, etc. y las asociaciones de criminales.
Como el precursor ms antiguo de esta teora puede considerarse a Regiomontanus, quien indic que existan hombres destinados por su propia organizacin a una
vida inmoral.
Hacia la primera mitad del siglo XIX, Thomson y Pritcher en Inglaterra, Morel y Despine en Francia, y Heinrich en Alemania, observando a los delincuentes, creyeron
podran concluir que en ellos se encontraba con frecuencia individuos de un gnero
especial, medio enfermos, medio degenerados, a quienes deba vigilarse y cuidarse, pero no penarse.
Bajo la influencia del determinismo, crese un tipo particular que se llam tipo criminal, en cuya determinacin diferan grandemente sus defensores, pues mientras
Despine la haca consistir en una debilidad intelectual, Pritcher lo consideraba como
un loco moral; Thompson ver en l un tipo original por su organizacin fsica y mental con particulares formas del crneo, y Morel, basndose en la ley de la herencia,
lo presentaba como un producto de la degeneracin social.
Estas doctrinas no llegaron a constituir una verdadera teora hasta los trabajos de
Benedikt y de Lombroso, principalmente de este ltimo.
62
Actualidad Penal
Tipologa Criminal
Aplica la tcnica de los tipos al sealamiento y descripcin de la unidad moral y fsica, representativa de una pluralidad humana inferior: los tipos criminales.
La tipologa es una tcnica: y nada ms esto no obstante esta tcnica pretende erigirse en una doctrina, en la escuela lombrosiana.
Doctrinas Tipolgicas
Sneca seala ya a los delincuentes pasionales bajo la denominacin de furiosos.
En el siglo II Ulpiano descubre entre los abigeos los delincuentes profesionales y
en el siglo III Callistrato a los habituales (Qui sacpnis) Shakespeare crea los tres
grandes tipos literarios de criminales de Macbeth (el nato) Amleto (el loco) y Otelo
(el pasional).
El delincuente ocasional no aparece sino hacia el ao 600 con el jurisconsulto espaol Silverio Bernardo con su denominacin ocasionarias.
Primer tipo de criminal definitivo es el tipo de criminal nato de Cubi: est constituido
por individuos de intelecto y sentimientos poco desarrollados, y cuyas propensiones animales son tan fuertes que presentan una irresistible tendencia hacia el mal,
siendo la defectuosa conformacin de la cabeza o la excesiva irritabilidad natural de
determinadas formas cerebrales, una de las principales causas de la criminalidad
de estos sujetos.
Treinta aos despus Lombroso integra el tipo delincuente sealando sus cuatro
categoras: nato, loco, ocasional y pasional; a las cuales Ferri aade la del delincuente habitual.
La primera serie antropolgica descriptiva de los tipos delincuentes, queda constituida con los cinco grupos del pentagrama criminal que Ferri ha vulgarizado:
Tipo

I. Delincuente nato
II. Delincuente loco
III. Delincuente habitual
IV. Delincuente ocasional
V Delincuente pasional
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Garfalo, abandona el criterio lombrosiano y bajo el punto de vista psicolgico, encuentra un tipo equivalente al criminal nato el instintivo.
Su tipologa criminal psicolgica, no lo incluye, y considera slo stas cuatro divisiones:
1. Delincuentes caracterizados
a. delitos endmicos
2. Delincuentes violentos
b. delitos pasionales
3. Delincuentes por deficiente probidad
4. Delincuentes lascivos
Mac Donald, profesor de criminologa de Estados Unidos admite cuatro formas de

delincuencia, sin crear tipos criminales, a saber:
a)
b)
c)
d)
Homicidio simple
Hurto o robo simple
La simple perversidad moral
La sexualidad anormal
2. Otras tipologas
Entre las muchas clasificaciones de los delincuentes algunas no son sino variantes de la clasificacin clsica (Cubi-Lombroso-Ferri) y otras se basan en mdulos
propios. A las primeras corresponde la de Aschaffenburg, que no obedece a ningn
criterio: ni el psiquitrico, ni el somtico, ni el biolgico ni el humoral.
He aqu la clasificacin:
Delincuentes pasionales

64
ocasionales
premeditativos
reincidentes
habituales
profesionales
Actualidad Penal
De la tipologa criminolgica natural derivan las clasificaciones jurdicas, A semejanza de los delincuentes, los delitos corresponden a un tipo y su tipicidad es su
caracterstica esencial. Naturalmente, este sentido de clasificacin en el campo extra biolgico y no cientfico del Derecho Penal, no interesa a la criminologa, y no
representa ningn progreso en la tipologa. El elemento de la tipicidad ha influido
ms bien en las definiciones del delito formuladas por Beling, Mayer en los paralelos
pitagricos de Sauar y en las clasificaciones de la materia criminal segn tipos de
delitos de Kher.
Laccsasagne propone la frmula de tipologa criminal constructivas la topografa
cerebral-dice ha enseado que existen tres grandes grupos: de rganos cerebrales: la parte occipital, la parte frontal y la parte parietal, en que residen los sentimientos, la actividad y la inteligencia. Y agrega a esta divisin corresponden tres
grandes categoras de criminales:
I.
Los frontales (criminales de pensamiento, alienados).
II. Los parietales (criminales de accin impulsivos y ocasionales)

III. Los occipitales (criminales de sentimientos o de instintos, y los insociables)
3. Tipologa de Kauffmann
Este autor alemn basa su obra sistemtica y descriptiva de los tipos criminales la
sobre distincin fundamental, entre forma tpica y forma atpica de criminales. Partiendo de un punto de vista general y comn a toda distincin tpica de los hombres,
seala como elemento diferencial las clases profesionales, siendo elemento clasificador; el trabajo, segn su tipo trabajo manual, profesiones libres, comercio, etc.
lo que vale decir que no es la diferencia de posicin econmica la que diferencia
las condiciones de la persona, sino su manera de vivir y de sentir, independientemente de la riqueza. Esta medida del sujeto que toma por base lo que hace, segn
Kauffmann puede ser aplicada a los delincuentes que de este modo quedan clasificados en dos tipos principales: los dbiles o inferiores, y los enrgicos o superiores.
Luego distingue los tipos secundarios en dos categoras:
A) Tipo general dbil:
a) el ocioso
b) el vagabundo
a) por deficiencia psquica
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b)
c)
d)
e)
por deficiencia orgnica

por etiologa social.
por el abuso del alcohol.
por impulso errabundo.
c) la prostituta
a) criminalidad tpica: el hurto con ocasin de acto sexual o el hurto coital
d) el lbido delincuente
e) el delincuente alcoholista
f)
el delincuente pasional
g) el delincuente ocasional
h) el tipo criminal pasivo
Este es el mal dotado orgnica y psquicamente para la lucha por la vida: limitaciones espirituales y defectos corporales dan motivo a su conducta ciertamente
inculpable. Son invlidos sociales, que si no se les interna en un establecimiento
de custodia, cometen todo gnero de faltas y an de delitos sin vocacin especial
slo por incapacidad de conducir socialmente su propia vida, desprovista de fuerza y capacidad. Revelan que las antinomias sociales riqueza y, miseria, poder y
abandono, etc. se contraponen en ellos, y son incapaces de superarlas a merced
de su esfuerzo individual, en la corporacin y el trabajo. Son pasivos porque no son
ellos-,-sino la injusticia social-, la que delinque por su mano.
B) Tipo General enrgico
a) el ladrn con violencia
b) el ladrn
c) el estafador
d) el caballero de industria
e) el aventurero
f)
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el alcahuete
Actualidad Penal
Es necesario advertir que se trata de enrgicos de la voluntad, no de enrgicos

fsicamente.
Los delincuentes menores, puede decirse que, en general no constituyen un tipo
psicolgico, porque slo la edad los separa de los otros delincuentes. Empero, estudindolos de cerca se advierte que en su mayor parte corresponden al tipo enrgico. Precisamente al romntico.
4.
Tipologa Pura
Mauricio Parmelee excluye al delincuente nato, que rechaza en principio, reconociendo sin embargo, que algunas personas nacen con caracteres que la predisponen particularmente, a la perpetracin de delitos.
He aqu su escala tipolgica:
I.
Delincuente amentes, o dbiles mentales
II. Delincuentes psicopticos

III. Delincuentes profesionales
IV. Delincuentes ocasionales
a) accidentales
b) pasionales
V. a) Delincuentes evolutivos
b) polticos
Se ve, desde luego, que esta es una tipologa pura, exenta de ectipos, como la de
Aschaffenburg.
El criterio de la tipicidad fue aportado al Derecho Penal por W. Thiren de la Universidad de Lund, con la distincin de delincuentes tpicos y atpicos.
Los cinco tipos psico-fisiolgicos de la clasificacin de Ruggeri y los tipos, endocrnicos del doctor Trello aceptados por el profesor Saldaa son los ltimos progresos
de la tipologa criminal.
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5. Los sub-tipos
A base del supuesto de los tipos criminales obra del artificio tcnico advierte Ferri que en la tipologa criminal como en la naturaleza, no existen tipos exclusivamente puros o completos, sino tipos incompletos, o mixtos o ms propiamente
intermedios; de aqu las variedades o sub-tipos que aparecen del siguiente cuadro:
a)

Delincuente nato
tipo primitivo
tipo bestial
tipo genialoide
b) Delincuente loco
alienados

psiconeurastnicos
c)

Delincuente habitual
por tendencia congnita
por hbito adquirido
por oficio (profesionales)
d) Delincuente ocasional
criminaloides
pseudo-criminaloides.
e) Delincuente pasional emotivo

pasionales (escrito sensu)

delincuentes polticos

delincuentes polticos sociales

delincuentes pseudo-polticos
criminaloides
6.
Tipologa de los delitos y la tipologa de los delincuentes
El profesor Masaren sugiere que podra atribuirse a la teora jurdica (Beling-la typentheorie) un contenido fisio-psicolgico capaz de integrar con esta doctrina general jurdica o biolgica del delincuente. agrega si la ciencia penal llegase a establecer, a fijar una correlacin entre el tipo del delincuente y el tipo del delito, se estara en
camino de integrar la visn naturalista y la metafsica en una concepcin cultural doble,
necesaria para la verdadera transformacin del Derecho Penal. El profesor Beling ha
recogido la insinuacin, y responde que los estudios sobre los tipos de delitos y los
referentes a los tipos de delincuentes corren paralelos, pero sin puntos de interferencia.
Reconoce la correlacin observada por Masaren, pero la considera puramente formal.
68
Actualidad Penal
CAPTULO V
TIPOLOGA SOCIAL CRIMINAL
1.
El tipo social.
Adolfo Qutelet, aplicando los grandes nmeros de la estadstica, alcanza a crear

el hombre medio, sntesis numrica de un conjunto social. Tal es el primer tipo colectivo o tipo social que aparece entre los precursores de la sociologa no es una
entelequia en el significado genuino de Aristteles, porque el hombre medio est
privado de realidad y del principio de la accin, y sobre todo, est desprovisto de fin
propio. No es tampoco un ente de razn, porque no es hechura de razonamiento.
El primer tipo social surge como un ente de clculo, una medida forma numrica,
(Q. Saldaa)
Esto es lo que se llama un fenotipo o genotipo, que reacciona al contacto del mundo externo y sufre sus modificaciones y deformaciones.
2.
Los tipos sociales criminales
Si el tipo individual est modelado por el medio, el tipo social es este mismo ente
actualizado segn las directrices de su figura colectiva puesta en movimiento. Si el
grupo social vive en un determinado tono moral enfermo, en un estado determinado
de pobreza desordenada o de miseria, en una cierta reduccin general de ignorancia e incultura, pronto aparecen delitos y crmenes, pero crmenes de especial
categora, en armona con su tono, estado o situacin y en una proporcin determinada o porcentual de criminalidad, segn el nmero de habitantes, la riqueza,
la instruccin el estado civil, la edad, etc. Tales son los presupuestos cientficos del
tipo social criminal todava genrico.
Esta variedad mxima de la tipologa criminal colectiva es la frmula actual de la
criminologa sociolgica descrita por el sabio profesor Saldaa, quien presenta las
siguientes variedades
3.
El tipo local
La influencia caracterstica del ambiente social sobre la unidad local productora manifiesta de criminalidad, ha servido de base a la opinin que afirma la inmoralidad y
la delincuencia como propias de las grandes ciudades. Se trata de la mala vida de
una parte y de la criminalidad tpica local, de la otra, incubacin y nacimiento de un
fenmeno de continuidad tica y jurdica que es objeto de dos especies de leyes:
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las unas preventivas y las otras represivas bajo el rgimen diferencial de dos
especies de sanciones la una de seguridad y las otras de represin.
4. El tipo nacional criminal
El anlisis del ambiente social como factor crimingeno se extiende ahora, hasta
los lmites de la nacin como expresin poltica de un pueblo, a veces con unidad
de razas.
Del centro ms considerable; de la capital de un estado, se proyecta a todo el territorio nacional.
5. La crtica moderna de la Tipologa Criminal.
La tipologa aporta un nuevo criterio para renovar la crtica esencial de la antropologa
criminal lombrosiana. El delincuente nato de Lombroso no es un autntico tipo criminal, porque se presenta muy raramente, y corresponde ms al gnero degenerativo
que al tipo medio; no representa todo delincuente congnito o constitucional, sino a s
mismo. No es un tipo, sino una unidad morfolgica aberrante. Es un ectpico.
Otro tanto puede decirse del loco criminal creado por Lombroso. Mal podemos
aceptar dice Fernndez Director de la Penitenciara Central de Buenos Aires el
error del genial antroplogo (Lombroso) despus de haber establecido que el loco
delincuente puede presentarse en todas las formas de la locura. En las crceles enloquecen con mayor frecuencia los delincuentes pasionales y accidentales que los
natos y habituales. Lombroso, olvid, al formular la afirmacin que criticamos, los
lmites del problema. En los manicomios no son los alienados, sino los epilpticos
los ms temibles por su espritu de insubordinacin y de complot.
Lombroso dice el profesor Saldaa concibi el delito como acto organizado
por el tipo. Tipo que es el efecto del mismo delito concebido como estado. Ha tomado, en consecuencia, el efecto por la causa porque el delito como estado es
causa a su vez de los estigmas, cuyo conjunto constituye el tipo.
Los doctores Alexander y Staub, de Berln sicoanalistas, combaten la tipologa criminal. Podemos recordar un caso lmite imaginario del criminal genuino (tipo) que
absolutamente inadaptado a la vida social, se encuentra al nivel del hombre primitivo y acta inmediatamente los deseos primarios, no controlado por ninguna solicitacin interior y solamente inhibido por la existencia de la realidad externa por el temor
efectuado de reprobacin. Tal vez la tesis sea paradgica; pero sin duda es verdad
que el hombre medio se diferencia del representante puro de este grupo, formado
tericamente, y cuya existencia parece dudosa, al memos por el lado cuantitativo.
70
Actualidad Penal
La mayor parte de los hombres se abstienen de cometer ciertas acciones sociales

nicamente por el temor a las represiones materiales y no por el de represiones
morales.
6. Biotipologa Criminal
La direccin biolgica en la Antropologa criminal
Nicols Pende es el cultor de la Biotipologa, en su libro Scienza della individualidad que define como ciencia, de las constituciones de los temperamentos y de los
caracteres
La constitucin humana segn Pende es una Pirmide cuya base es el patrimonio
hereditario: su aspecto morfolgico est constituido por las formas externas y los
volmenes viscerales; su aspecto neuro-qumico o humoral dinmico es el temperamento: su aspecto psquico intelectivo o caracteriolgico est constituido por la
inteligencia y por el carcter; el vrtice es la sntesis funcional del biotipo. Pende
integra as el tipo antropolgico dotndolo de un contenido endocrnico, y pasa del
soma a la psiquis a travz del quimismo glandular (el crino).
Segn Viola, la Biotipologa se propone el conocimiento somtico y psquico de
cada sujeto en particular de modo concreto: en contraposicin al hombre especie.
En una palabra, la tipologa culmina en una clasificacin general, no trascendente,
de los tipos: la Biotipologa tiende a una meta de individualizacin tipolgica. La
individualizacin es el fin; la tcnica tipolgica es el medio.
En la actualidad la Biotipologa es una tcnica que haya acogida entre los clnicos;
pero no entre los antroplogos.
Petzold, partiendo de su famosa tesis de la Experiencia pura, trat de establecer las
bases biolgicas del Derecho Penal, despus de fijar las de la sicologa.
El Derecho, segn Petzold, es uno de los medios de que el Estado dispone para alcanzar sus fines: y particularmente el Derecho Penal. Es este un sistema de reglas
jurdicas y de modos de operar cuya aplicacin perfeccionada ha tenido como consecuencia la afirmacin del Estado y con ella la subsistencia de la moral y civilidad
del pueblo contra los ataques del crimen. El desarrollo del Derecho Penal desde los
tiempos primitivos al presente fue siempre un desarrollo biolgico. El sistema nervioso dice influye principalmente no slo en los procesos psquicos fundamentales, en los dominios de la anatoma y en los de la fisiologa en sentido extricto, sino
incluso en la fsica y en la qumica de sus intercambios materiales; y an en el de
la Biologa, en la conducta, en aquello en que nuestra vida consiste principalmente.
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Sin la mxima consideracin de las condiciones bio-psquicas de un acto no hay

verdadera justicia.
La valuacin biolgica que ahora entra en funcin dice Lenz continuador de
Petzold concibe el delincuente como un sistema de acciones que obra entre los
otros precisamente en la forma de manifestaciones vitales criminales. Esta separacin corresponde a la llamada disposicin crimingena. Por esto, trtase precisamente de investigarla. Esta multiplicidad de formas individuales exteriorizada por
el delito puede ser comprendida nicamente mediante la construccin de tipos de
personalidad. Estos tipos se distinguen esencialmente de los tipos generales y particulares propios de la escuela antropolgica.
El camino para alcanzar una construccin con todas las particularidades crimingenas de los individuos se dirige hacia una clasificacin aproximativa de los individuos
aislados en tipos mltiples. El delito para Lenz es una manifestacin vital individual.
Valor y lmite de la tipologa
La biotipologa de Lenz es una biotipologa criminal ms constructiva que descriptiva. Distingue la formacin de los tipos en tres direcciones prcticas y no sistemticas.
a) la tendencia tpica.
b) la estructura tpica en que se acumulan temas dismiles, como la estructura
funcional y los materiales; y
c) la personalidad o estructura total psquica.
7. Crtica
El criminal resulta biolgicamente atpico, o sea de un polimorfismo que frustra toda
tentativa de slida sistematizacin (Correa Portugal) No se tendr ya de antropologa criminal como ciencia concreta; porque si los criminales son atpicos, cada uno
ser siempre diverso de los otros no podr hablarse del hombre criminal como un
gnero. (Mendorisca).
8. Los tipos o biotipos criminales segn Saldaa.
Los tipos criminales se basan sobre simple morfologa; los biotipos criminales sobre
la constitucin, realidad plural y concepto complejo. Este progreso de integracin
debido a la tipologa en el examen de los delincuentes como objeto de estudio, se
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Actualidad Penal
manifiesta en la terminologa: sirve de ejemplo el prototipo criminal, segn la tipologa clsica, en su paso de tipo a biotipo, como se ve aqu.
a) Delincuente nato (Cubi, Lombroso)
b) Delincuente por aptitud congnita (Monsdeley, Ferri Ottolenghi),
Tipo
c) Delincuente instintivo (Garfalo, Petzold).
d) Delincuente por tendencia (Rocco).
e) Delincuente orgnico (Altivilla).

Delincuente constitucional (Poli)
a) Precedentes

Delincuentes por constitucin congnita (Ferendo).
Biotipo
b)
IntegracinDelincuentes por constitucin delictuosa (De Tulio)
As el dato de la cualidad como caracterstica nica de un tipo criminalel delincuente nato que pasa de la frenologa a la antropologa, se integra con el contenido psicolgico hasta llegar a ser definitivo como instinto, y ms exactamente como
instinto en su cualidad originaria de aptitud con genita; despus con su aspecto
psquico dinmico, de tendencia. Por ltimo la cualidad innata criminal instintiva,
congnitamente idnea y eficiente, se condensa en el motivo histolgico y biolgico
constitucional.
10. Opiniones discrepantes
La Biotipologa criminal no es aceptada an sino con reservas, Cautor, de la Universidad de Bfalo, considera que todava no est fijado el biotipo criminal;
Gosiene a la par que Ruiz Funes formulan objeciones apreciables. En el polimorfismo delincuencial dice el segundo es menester de ahora en adelante practicar
una investigacin ms: aquella referente a la normalidad o a la defuncin de la
frmula endocrnica del culpable. Sera aun extremadamente ingenuo hablar de la
criminalidad tiroidea, hipofisaria supra o subrenal, o genital.
Esta morfologa criminal puede tener un origen endoptico; en la mayora de los
casos pluriglandular.
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CAPTULO VI
SICOLOGA JUDICIAL
1. Nociones generales
Mltiple son las relaciones entre la Sicologa y el Derecho. En el Derecho Civil
como en otras disciplinas jurdicas se trata de hechos squicos y es necesaria
su interpretacin. Bastara tener presente que la teora del acto jurdico como
manifestacin de voluntad no puede desarrollarse cientficamente si no se tiene
en cuenta las nociones sicolgicas concernientes a la voluntad.
As, la sicologa judicial se ocupa del imputado, de los testigos, del acusador pblico
y del juez, que al intervenir en el proceso penal, se encuentran en determinados
estados de nimo, en determinadas condiciones sicolgicas.
El imputado trata de darse cuenta de la impresin que sus declaraciones producen
en el juez, e igual propsito embarga la atencin de los acusadores y defensores.
Todo el arte forense descansa en la habilidad de sugestin esto es, en trasmitir
nuestra conviccin a los dems. Para esto hay que conocer las vas por las cuales
es posible influir el nimo del interlocutor.
Los estudios sicolgicos, en relacin al Derecho Penal, se desarrollan en cuatro direcciones: la sicologa judiciaria, la sicologa criminal, la sicologa legal y la sicologa
carcelaria.
Estas cuatro ramas de estudios cientficos de sicologa tienen por sujeto y objeto al
delincuente, estudindolo bajo puntos de vista diversos y propios.
La sicologa criminal estudia al delincuente como autor del delito. La judiciaria estudia al imputado como parte del proceso penal, y, en consecuencia, no se ocupa de
su modo de comportarse al preparar y consumar el delito, sino del modo de defenderse de la acusacin.
Naturalmente la personalidad del hombre delincuente es indivisible se es delincuente ocasional, o pasional, o loco, etc., y como tal se tiene un modo propio de obrar,
ya al ejecutar, un delito, ya al defenderse Pero de todos modos, hay distintos puntos
de vista desde los que es dable observar su actitud.
La sicologa legal es el conjunto de normas tcnicas de sicologa y sicopatologa
necesarias para la recta interpretacin o aplicacin de ciertas normas del Cdigo
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Actualidad Penal
Penal. Por ejemplo la de los artculos 85 y 90 concernientes a la enfermedad o incapacidad mental, total o parcial, a que se vincula la imputabilidad o inimputabilidad.
La distincin entre el dolo y la culpa se basa en las enseanzas de la sicologa.
La sicologa carcelaria tiene gran importancia, en especial para el rgimen de los
establecimientos penales. A sus sugerencias dbese la abolicin del aislamiento
celular diurno de los pesiados, causa directa de la locuras carcelarias
2. Sicologa judiciaria
a) El Juez
Los estudios cientficos de sicologa forense se han referido, hasta hace poco, principalmente al imputado. Los dems sujetos del proceso el juez, agraviado, acusador, defensor y testigos, no han sido objeto sino de consideraciones generales, ms
bien que de investigaciones cientficas.
El Juez es intrprete de la ley penal y quien la aplica a los casos concretos que es
llamado a juzgar; pero aparte de esta funcin tcnico-jurdica es un hombre que
observa a otro hombre, el imputado, y a las dems personas que en el proceso
intervienen.
Al interpretar la ley se sujeta a las normas legales. Pero la lgica abstracta no es
una fuerza directiva de las acciones humanas, como generalmente se cree. El hombre normal sigue la lgica, porque, en forma ms o menos apreciable, todo acto
nuestro, es el fruto de un razonamiento, en que la decisin voluntaria es la conclusin de un proceso interno de eleccin entre motivos.
Las acciones humanas son ante todo, determinadas por elementos sicolgicos,
sometidos a leyes lgicas. Bergson atribuye eficacia preponderante a la intuicin,
que alcanz xito rotundo en especial porque favoreca las actitudes y tendencias
conservadoras. En la sicologa del Juez es innegable la poderosa influencia de la
intuicin.
Pereto ha distinguido las acciones humanas en lgicas y no lgicas, demostrando
que el hombre no siempre se sujeta a la lgica, pues, antes bien, las acciones ms
frecuentes son las que se producen independientemente de las normas lgicas,
teniendo su razn en lo ms interno y profundo de la personalidad. Hay en efecto
sujetos dotados de cierto sentido prctico que gua en todos los actos de su vida,
aunque aparezcan incapaces de emplear la lgica abstracta y de formular razonamientos impecables en su forma.
Al contrario no son escasos los sujetos que dotados de excelente sentido lgico
abstracto, capaces por lo mismo de formular juicios acabados y an profundos, y
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que, sin embargo, fracasan en la vida prctica. A este tipo corresponden los matemticos puros.
El Juez al decidir sobre la condena o la absolucin del imputado no obedece a un
razonamiento lgico, sino ms bien a su intuicin. Se forma del imputado una impresin general, primero a base de la lectura del proceso y de seguida a mrito de
la observacin inmediata y personal. La lgica acta despus, lo que se advierte
incluso en los actos procesales en que el Juez slo decide sin expresar los motivos
que lo han inspirado. Hay, pues, que considerar que la lgica jurdica, aun siendo un
criterio directivo del Juez, en cuanto intrprete y aplicador de la ley, no es un criterio
aislado en la mente del Juez, sino que se vincula y se compenetra con el propio
temperamento del mismo Juez como hombre, de cuya sntesis brota la intuicin.
As es como ciertos jueces son severos por tendencia, otros de ndole sentimental,
stos de nimo ponderado y fro, aquellos susceptibles a la su gestin, otros del todo
impenetrables) As, pues, la lgica jurdica sirve al Juez para justificar su tendencia y
no viene a ser sino un reflejo de su personalidad mental, moral y sentimental.
El conjunto o sntesis de los conocimientos tcnicos que posea el, Juez, son un
tercer elemento determinante de sus decisiones. Los conocimientos tcnicos no
slo de orden jurdico son indispensables al juez penal. El juez civil aprecia relaciones jurdicas objetivas a base de documentos. No le son del todo indispensables
conocimientos tcnicos de sicologa, ya del sujeto activo del proceso, ya de los que
en l intervienen en roles distintos. Yo pienso, dice Ferri, que es mucho ms difcil
y complicado el juicio de hecho que el de derecho. Este es un juicio esencialmente
lgico, que si bien requiere conocimientos tcnicos, es, en suma, una forma esquemtica del pensamiento humano. E1 juicio de hecho, al contrario, es ms complejo,
y requiere la observacin del poliedro irradiante y complicado de la realidad y el juez
de hecho debe saber sorprender en las actividades y an en los menores gastos del
imputado o de los testigos el grado de verdad de que son capaces. Esta es la razn
por la cual la eleccin de la magistratura penal constituye uno de los problemas
esenciales para el xito de la represin, las leyes son lo que son los que las aplican.
La distincin entre el Juez instructor y el Juez de Fallo, es fundamental por tratarse
de funciones de ndole diversa. El juez instructor acta en presencia de un hecho
que considera punible, y su mira principal es, con frecuencia, descubrir lo ignoto, en
especial en lo que al autor del hecho se refiere.
El instructor es, por as decirlo, un agente de la polica judicial. El Juez de Fallo tiene
ante s una instruccin concluida y las alegaciones contrapuestas de las partes. El
instructor acta en un terreno incierto y se afana por descubrir la verdad sin la cooperacin de las partes.
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Actualidad Penal
El xito de la instruccin depende de la competencia tcnica del juez, y entre ella la

relativa a la sicologa criminal y a la sicologa judicial.
La sicologa criminal es necesaria para comprender al delincuente, la sicologa judicial lo es para apreciar las deposiciones de los testigos.
El juez instructor debe formular su hiptesis del hecho y atenerse a ella, como si
fuese el hilo de Arianda que ha de guiarlo en el laboratorio de las circunstancias, La
habilidad del instructor est, ante todo, en mantener su propia libertad de accin y
la independencia de su criterio ante su previa hiptesis para no unilateralizar sus
puntos de vista y sus investigaciones.
El juez de fallo hace de rbitro entre las actitudes opuestas y las tesis contradictorias de las partes. Para tener xito bstanle los conocimientos tcnicos que le
permitan evaluar las tentaciones del inculpado y de los testigos, o las conclusiones
de los peritos. Su posicin es superior y su tarea menos ardua que la del instructor
por lo mismo que acusacin y defensa, se esfuerzan por poner ante l los hechos y
las circunstancias vistas y apreciadas desde ngulos opuestos.
En conclusin, para la buena administracin de la justicia penal, es indispensable
sustituir todo empirismo por la capacidad tcnica y cientfica especializadas.
2. Sicologa del inculpado
El ms importante de los estudios propios de la sicologa judicial, es el concerniente
al imputado.
La escuela clsica cumpli humana y altsima misin histrica ocupndose del acusado bajo el punto de vista jurdico social. Contra los excesos del proceso inquisitorio se reconocieron los derechos del hombre y entre ellos los del acusado en un
proceso penal, a saber, el de demostrar su inocencia con la ms amplia libertad. A
parte de las garantas que para el inculpado significa el procedimiento acusatorio,
pblico, oral, contradictorio, la aplicacin de la sicologa judicial, tiende a dar al proceso un carcter cientfico a base del estudio de la figura del encausado. Para esto
la sicologa judicial utiliza los datos de la sicologa criminal. En realidad la sicologa
del encausado es distinta de la del mismo sujeto como autor, del delito y si el juez
instructor puede hacerse cargo del tipo de delincuencia a base de la enseanza
de la sicologa criminal, el juez del fallo, a su vez podr utilizar sus conocimientos
tcnicos de sicologa para formarse un criterio directivo y valuar segn l la actitud
procesal del encausado. Si se tratase de un delincuente pasional sus actividades
como parte en el proceso han de apreciarse desde distintos puntos de vista que,
si se tratase de un delincuente habitual o de un loco. La prctica forense ensea
que los argumentos que mayor xito alcanzan son los que se basan en la sicologa
INSTITUTO PACFICO
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que ponen de manifiesto la personalidad del acusado y no los que se basan en las
circunstancias objetivas del hecho.
La actitud del acusado es de suma importancia, pudiendo decirse que da ella depende el xito del proceso. El abogado experto da a su defendido certeros consejos, incluso acerca del modo de vestirse para asistir a los debates del juicio oral.
Un acusado de homicidio, observa Ferri, que se presentase ante el jurado elegantemente vestido, portando una corbata de colores vivos, producir, seguramente,
una impresin desfavorable. Deber, pues presentarse vestido discretamente, de
preferencia de color obscuro y sin ningn detalle que signifique aire provocativo o
despreocupacin de su situacin.
Igual o ms grande importancia, si cabe, tiene el modo como el acusado responde a
los interrogatorios, pues de su actitud depende la impresin favorable o desfavorable que cause en sus jueces que lo valoran intuitivamente. Si el acusado confiesa su
culpa con cinismo, con desenvoltura y despreocupacin, dejar sin duda, una mala
impresin. Si responde negativamente, el tono, el gesto, el sentimiento que adopte
al contestar, influir en la persuasin que produzca.
Las observaciones de la experiencia judicial demuestran que la actitud del inocente
y la del culpable son tpicamente distintas durante el proceso y en especial en los
debates pblicos: el encausado encuntrase en una situacin anloga a la del actor
sobre el escenario; lo que se confirma de un modo especial si se trata de un juicio
que ha llamado la atencin pblica, porque en ese caso particular acude a los debates una verdadera multitud impedida por morbosa curiosidad, que no tiene otra cosa
que observar que el comportamiento y actitud del imputado.
El imputado inocente lo mismo que el culpable se comporta con frecuencia, en forma diversa de la que ingenuamente se les atribuye; lo que puede engaar el criterio
del juez letrado que carece de conocimientos tcnicos de sicologa criminal.
Se supone empricamente que el inocente ha de ser ms ardoroso en su defensa,
seguro como est de su inocencia; pero, con frecuencia, ocurre lo contrario, como
pasa con el prejuicio tan comn acerca de la veracidad de los nios (los nios y los
locos dicen las verdades) siendo as que su testimonio es el menos digno de crdito.
El culpable especialmente si es un habitual reincidente o experimentado tiene siempre, una respuesta pronta a toda pregunta-, porque antes del debate ha pensado ha
hecho su propia hiptesis dentro de la que excluye toda posible participacin en el
delito. El inocente, al contrario, no se prepara para los debates, porque seguro de
su inocencia, alienta la esperanza de que los jueces han de reconocerla, a pesar de
las complicaciones y circunstancias que aparentemente puedan perjudicarle. Con
78
Actualidad Penal
frecuencia a las preguntas del juez no sabe qu responder o responde en forma

confusa, dando a los profanos la impresin de que no dice la verdad.
El culpable, al contrario, hace gala de una habilidad que desconcierta a sus acusadores, pero si se conoce tcnicamente las caractersticas del imputado inocente
y del culpable, no resulta difcil discernir en la actitud que asumen en el proceso lo
sincero de lo artificial y tendencioso.
El inocente, por lo general, se mantiene en la lnea de defensa en que se presenta
desde la iniciacin del proceso, sin ocultar ni an las circunstancias que, aparentemente le perjudican.
Es, al contrario, caracterstico en la actitud del culpable; el cambio en el sistema de
defensa, pasando de una hiptesis a otra, a medida que las pruebas van demostrando la inexactitud de ellas, de modo que en el momento de los debates son tres
o ms las versiones de los hechos. De aqu, que, como dice Ferri, la declaracin del
inculpado inocente sea como el vuelo de la golondrina, rectilneo, seguro, y el del
culpable como el murcilago incierto, y en zig zag.
Las constataciones de la sicologa afirman que las condiciones personales tienen
influencia sobre el comportamiento del acusado: la edad y el sexo son los elementos personales que juegan rol ms prevalente. La debilidad sentimental de la mujer
le dicta actitudes procesales muy diversas de las que en iguales circunstancias
son propias del hombre. Madama Sepelnein empleaba estos sistemas de defensa.
Cuando el Presidente del Tribunal le haca notar alguna circunstancia desfavorable,
ella replicaba: Seor Presidente, Ud. saca partido de la fuerza de su inteligencia
para combatir mi debilidad (Cita de Ferri)
Es igualmente de advertir la diversa actitud que asume en su defensa un imputado
ilustrado e inteligente, de la que emplea el sujeto inculto o de escasa mentalidad.
La sicologa judicial ensea a valuar estas circunstancias. Es, adems, til tener en
cuenta la instructiva que rinde el acusado ya porque constituye el ncleo de su
actitud procesal, ya porque en ella radica principalmente el concepto que el Juez se
forma acerca de su veracidad o de su simulacin.
El interrogatorio del acusado puede ser directo o indirecto: el primero consiste en
requerirlo para que diga categricamente si ha cometido el delito que se le atribuye y
cmo lo perpetr, constituyendo la forma menos segura de obtener buen resultado.
La forma probable de obtener la verdad es el interrogatorio indirecto, haciendo hablar
al imputado sin formularle preguntas directas. Gorn refiere en sus memorias curiosos casos en que obtuvo efectos rotundos empleando el interrogatorio indirecto.
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El interrogatorio, puede, adems, ser cronolgico cuando se pregunta al acusado lo

que hizo antes, durante y despus del delito y a la par indirecto desde el punto de
vista sicolgico (cuando se interroga al imputado acerca de los sentimientos que lo
impelieron al delito) An en el caso de que el acusado haya confesado su delito, la
investigacin acerca del origen de la idea criminosa constituye un indicio sicolgico
que aproxima al Juez a la verdad de las cosas.
Gross, Wertermirb y Klin aconsejan el interrogatorio llamado societario vale decir,
fundado en la asociacin de las ideas. As por ejemplo, en el supuesto de un robo
llevado a cabo en un escritorio en el que se encontraba un papagallo se hace al acusado preguntas en que entre la palabra escritorio, siendo probable que al responder
emplee la palabra papagallo, que en su mente est asociada a la del escritorio
Pero a este procedimiento usado con xito en las experiencias de laboratorio no
da el mismo resultado en los actos judiciales, porque el acusado est en uno y otro
caso en muy diversas condiciones sicolgicas.
Sicologa del testimonio
La sicologa judicial se ha concretado hasta hoy al estudio de la sicologa de los testigos que intervienen en el proceso penal. Bentham consider a los testigos como
los ojos y los odos de la justicia humana. El descubrimiento del autor del delito
depende, casi exclusivamente, del testimonio, que es as la, fuente, sino nica,
principal de la prueba.
El contenido y la forma de las declaraciones reclaman la ms intensa percepcin
y ponderada atencin del Juez, ms an que las huellas materiales y las pruebas
documentales. El testimonio tiene, pues, un valor decisivo en el proceso penal
Los clsicos estudiaron el testimonio desde el punto de vista lgico. Pero el estudio
del delincuente ha demostrado que su sicologa no es del todo idntica al de hombre
no delincuente, o al menos que el proceso sicolgico de la delincuencia tiene particularidades que reclaman un tratamiento especial.
La teora clsica del testimonio se resume, en esta afirmacin: el testigo dice la
verdad cuando tiene ciencia y conciencia de ella. Lo que equivale a afirmar que el
hombre est inclinado naturalmente a decir la verdad, si no existe un motivo que
no puede ser otro que un defecto de ciencia o de conciencia. El defecto de ciencia
alude a la inteligencia del sujeto; y el de conciencia expresa que el hombre dice la
verdad si no tiene algn inters que le impele a ocultarla o desfigurarla.
Planteada as la cuestin, la valuacin del testimonio resulta equvoca; porque no se
distingue el testimonio de buena f del testimonio de mala f; El hombre en general,
80
Actualidad Penal
dice la verdad siguiendo la ley del mnimo esfuerzo. Pero el problema toma otro
sentido si se quiere distinguir el testimonio de buena f del de mala f.
Lo que en verdad interesa a la sicologa judicial es el testimonio de buena f; el testigo de mala f es un delincuente y est en el campo de la sicologa criminal.
Carrara resume as el valor de los testimonios: La credibilidad de un testigo depende del nmero de los testigos, de la uniformidad de sus disposiciones, de sus
buenas cualidades personales y de la verosimilitud de sus atestaciones, y es sobre
estos elementos que debe proceder la crtica en los casos de contradiccin entre
los testigos.
Esta norma trata de regular el testimonio segn la lgica comn, pero no corresponde a la realidad.
Examinemos por separado cada uno de los elementos indicados por Carrara como
ndices de la f que merece el testimonio.
a) El nmero. Este elemento corresponde a la vieja mxima istis unus testis nullus que no puede tenerse por absolutamente exacta. No son escasos los casos en que existe un slo testigo del drama criminal; y nada autoriza a afirmar
que la credulidad del testimonio aumenta con el nmero de los testigos, pues,
antes bien, no es extrao que los testimonios colectivos puedan ser influenciados por la sugestin que acta fcilmente sobre las multitudes.

La experiencia demuestra en verdad, algunas veces, que el mayor nmero de

testigos merece ms confianza, pero no es lcito dar, a esta eventualidad un
carcter de regla absoluta como pretende Carrara.
b) La uniformidad de las deposiciones tiene mayor valor si se trata de testigos

que han asistido al desarrollo de un episodio o hecho particular del que dan
noticias, que si se trata nicamente de testigos de odas, que reproducen las
versiones que de otro han recibido.
c) Las buenas cualidades personales. Carrara se refiere sin duda a las cualidades morales del testigo: los de comportamiento honesto merecen ms crdito
que los que tienen precedentes penales. Pero este elemento tiene importancia
negativa en cuanto afirma que el sujeto de antecedentes deshonestos no es
digno de crdito; pero, no tiene el mismo valor positivo en el sentido de que el
testigo de buenos precedentes represente el mximo de la credibilidad, porque
con ello se desconocera, la buena o mala f de los testigos. Los buenos precedentes del que depone no pueden tener valor si se sospecha de su buena f
del deponente Cuando hacemos la sicologa del testigo de buena f, y afirmaINSTITUTO PACFICO
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mos que su atestacin no es totalmente verdadera, no negamos su buena f.

Por lo mismo la honestidad no obsta a la crtica de su testimonio.
d)
La verosimilitud. Este elemento impresiona empricamente la conciencia del

Juez, pues la verosimilitud de la atestacin le inclina a tomarla por verdadera.
La experiencia profesional, sin embargo, ensea que precisamente cuando se quiere engaar a la justicia, se pone ms esmero en precindir de hiptesis inverosmiles.
En conclusin la realidad es, no pocas veces, aparentemente inverosmil. La realidad, dice Ferri, es a veces ms romntica que una novela.
El criterio de la verosimilitud no puede admitirse sin beneficio de inventario. No
puede establecerse genricamente que un relato inverosmil, sea sin ms, increble;
exigir, un control crtico ms cuidadoso, pero no es lcito presuponerlo, sin ms,
como inexacto.
Los testimonios no tienen la exactitud y precisin de una mquina fotogrfica. Se
refieren a un hecho pasado, el sujeto pone en juego a ms de las sensaciones
y percepciones que experiment ante el sucesorios recuerdos que conserva, su
expresin en palabras, la asociacin de ideas que esto suscita, o sea una serie
de fenmenos sicolgicos susceptibles de sufrir deformaciones al reproducir en la
conciencia y al hacer su relato.
No puede dejar de tenerse en cuenta el estado de nimo del testigo en el momento
de acaecer los hechos que, relata, y es de presumir que la exactitud de sus recuerdos sea tanto ms precisa cuanta menos emocin hubiera experimentado.
La sicologa judicial resume sus investigaciones acerca de la valuacin del testimonio en las siguientes conclusiones:
a) Un testimonio enteramente exacto y fiel es la excepcin y no la regla.
b) El valor del testimonio decrece en relacin al tiempo trascurrido entre el hecho
observado y el momento de la deposicin del testigo.
c) La mayor seguridad con que el testigo afirma los hechos que testimonia no es
una garanta de su veracidad.
d) Los testimonios menos seguros son los referentes a algunos detalles especiales acerca de la persona del delincuente.
82
Actualidad Penal
Valor del testimonio

El hombre adquiere sensaciones merced al fenmeno fisiosquico de las percepciones. Las percepciones son, en cierto modo, la observacin reflexiva de las sensaciones por la conciencia. Sigue a esta observacin la asociacin de las otras
sensaciones, u otras correlativas, anlogas o antagnicas. Tras esto se produce el
fenmeno squico de la evocacin o sea la funcin reproductora de la memoria. El
testimonio no es sino un fenmeno de evocacin de las sensaciones pasadas.
En este proceso fisio-squico de sensaciones percepciones, asociaciones: y evocaciones influye el temperamento y la personalidad y la experiencia de la existencia
anterior.
Para demostrarlo basta fijarse en cualquier hecho corriente. Si vemos a lo lejos, en
el fondo de una carretera, una mancha negra que se mueve, podemos tomarla por
un hombre, por un animal o por un automvil. Para esta interpretacin compaera
de aquella sensacin indistinta aadimos lo que llevamos en la memoria y en la
conciencia.
Estas variaciones dependen del temperamento y de la personalidad del sujeto. As,
por ejemplo, si se ve asomar en el espacio un punto negro y sentimos a la par el
ruido caracterstico del aeroplano; si el observador es de temperamento imaginativo
o fantstico, creer divisar al aeronauta sentado en la cabina; pero si es de temperamento realista no podr imaginarse sino algo que vuela indistinto y confuso.
En tales casos la interpretacin personal de las sensaciones es evidente; pero es
incluso cierto que esta interpretacin es posible respecto a cualquier hecho, incluso
a los que pueden ser objeto de un testimonio.
Las interpretaciones de los rganos de los sentidos, deforman a veces las sensaciones. La justeza, claridad o nitidez de ellas est condicionada por el estado fisiosquico en que se encuentra el sujeto.
Las condiciones del lugar y tiempo, influyen, sin lugar, a duda, en el valor del testimonio, pues no es igual observar un hecho de da que de noche. El Juez, debe
adems, observar gran cuidado acerca de las condiciones personales del testigo.
Las condiciones pueden ser normales o anormales.
Las condiciones personales anormales constituyen la excepcin ya que existen sujetos que teniendo lagunas en su mentalidad son, sin embargo aptos para la vida
social. La memoria es susceptible de enfermar como la inteligencia y la voluntad.
La amnesia, total o parcial, es una de esas dolencias, tan ampliamente estudiadas
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por Ribot. La paramnesia, que slo permite recuerdos inexactos o deformados, es

otro caso.
Estas disociaciones anormales hacen naturalmente menos digno de crdito el testimonio. Pero aparte de estas causas patolgicas existen otras condiciones normales
del hombre medio que hay que tener en cuenta. Tales son el estado emocional y el
tipo mental del testigo.
El estado emocional
El hecho objeto del testimonio puede ser indiferente; pero alguna vez puede ser
capaz de conmover o emocionar a quien lo presencia, y esta circunstancia influye
en la exactitud del testimonio.
El estado emocional puede referirse a la persona del delincuente, si por ejemplo,
tiene alguna relacin con el testigo; puede referirse a la persona del testigo, y surge
entonces la cuestin relativa al valor del testimonio de los herederos de la parte lesionada, de los moribundos. El sentido comn admite que la voz de los moribundos
es la de la ultratumba y merece absoluta f, lo que es verdad en cuanto a la buena
f del moribundo; pero en cambio, su estado emocional, induce a no dar excesivo
crdito a su testimonio, pues debe controlarse ponderadamente.
El tipo mental del que depone puede ser el del observador, del realista, del positivo
o del fantasista, del esttico, etc. y segn el tipo de que se trate variar el tono de
la atestacin.
Influyen en la valuacin del testimonio la edad, el sexo, las condiciones sociales
del que depone. El testimonio de los nios no es digno de crdito por su tendencia
fantstica; el de los viejos est en igual grado de incredulidad por sus condiciones
cerebrales. El testimonio de la mujer cuya inteligencia es fundamentalmente analtica y subjetiva, es preciso en cuanto a los de talles. Adems dbese tener en cuenta
la fcil sugestibilidad de la mujer.
La condicin social del deponente, es, sin duda, un factor de gran significacin. El
ambiente moral, intelectual y material en que se vive (1 campo o la ciudad, etc.)
imprime una personalidad diversa.
En no pocos procesos intervienen los funcionarios y agentes de la polica; las condiciones personales de efectos deponentes reclaman el ms cuidadoso examen de
parte del Instructor. Dos razones apoyan la reserva con que debe acogerse este,
testimonio: 1. Porque est expuesta a la deformacin profesional o sea la prolongacin de la mentalidad en la direccin de la tarea cotidiana por lo general sus
testaciones son unilaterales, en el sentido de favorecer el xito de la accin policial;
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Actualidad Penal
2. Porque las condiciones excepcionales en que se hallan los convierte en parte

cuando el proceso tiene su origen en una denuncia policial que; si el Juez no es
experto, fija el rumbo de las investigaciones y, en definitiva, el de los debates.
Siempre que un agente de polica vse obligado a dar explicaciones acerca del
atestado en que ha intervenido, est en la situacin del que defiende su propia obra,
y habr de tener mucho valor moral para reconocer que ha sido engaado por falsos
indicios (recurdese la novela Grangueville de Anatole France).
En conclusin las tareas de la sicologa judicial, debieran ser objeto de elaboracin
cientfica, pero sin exagerar las consecuencias de las experiencias, como sera el
exigir en todo caso el examen o evaluacin sicolgica, mediante examen tcnico, de
todos los testigos que intervienen en el proceso. La conclusin prctica es: que la
capacidad especfica y tcnica del Juez en la recoleccin: de las pruebas judiciales
es la nica garanta de la justa apreciacin del testimonio. Mientras el Juez no tenga
ms gua que su intuicin instintiva, la justicia penal estar a merced del casuismo, y
todo proceso ser como el poso simblico en cuyo fondo yace escondida la verdad.
INSTITUTO PACFICO
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CAPTULO VII
SNTESIS DE SICOLOGA APLICADA
PRRAFO I
NOCIONES DE SICOESTTICA
1.
Personalidad y conducta
El conocimiento sicolgico de un hombre no puede hacerse en un slo acto ni en

un nmero reducido de actos; podr ser completo y seguro cuando se funde en
numerosas observaciones y se apoye en un rea muy extensa de su conducta. Lo
que define y caracteriza a un sujeto no son sus actos en s mismos, sino lo que haya
de semejanza y comn en sus diversas acciones, lo que establezca un lazo y una
especie de parentesco entre ellas, y, aparezca por tanto, como fundamental.
Nuestros medios de exteriorizacin son relativamente limitados, y una misma accin
puede, a pesar de la identidad de apariencia, tener orgenes de significacin muy
distinta.
La sicologa clsica, impregnada de metafsica racionalista, acometi de golpe problemas aparentes o mal planteados, como los del alma, del yo, la voluntad, etc.
,de los cuales crey poder descender por va deductiva hasta el conocimiento del
individuo.
El estudio de los temperamentos y de las inteligencias pasaba por una aplicacin
accesoria y, en cierto modo, utilitaria de la sicologa. Pero, por el contrario, el anlisis, y, por decirlo as, la diseccin, de las personalidades observadas en lo ms
ntimo y profundo de sus manifestaciones, es el fundamento mismo de toda ciencia
sicolgica, el punto de partida de toda generalizacin.
La sicologa clsica, por otra parte, no repar, al parecer, en los dos muy distintos
aspectos que revisten los hechos squicos. Uno se refiere a la forma exterior que
toman para el observador; el otro, al mecanismo ntimo y profundo que los determina. Estos dos aspectos no estn unidos entre s de modo nico: dos hechos pueden
muy bien presentarse de la misma manera objetiva y provenir, sin embargo, de dos
mecanismos originales muy diferentes.
86
Actualidad Penal
Es capital, ante todo anlisis sicolgico, distinguir lo que hacemos y lo que nos
determina a hacerlo; nuestros actos y sus verdaderos antecedentes, sin confundir
stos con los mviles aparentes que cada uno de nosotros imagina inoportunamente para explicarlos. Esta distincin fundamenta la divisin de la sicologa de la
personalidad en Psicodinmica y Psicoesttica.
La Psicoesttica es el estudio de lo que a la vez es primitivo y permanente en nosotros; de lo que preside la elaboracin de nuestros actos, de lo que caracteriza a los
individuos; de la que diferencia las personalidades.
La sicodinmica, por el contrario, estudia las manifestaciones squicas de los individuos, las formas de sus exteriorizaciones, y va ms all de los mecanismos
estticos que hay en ellos. La personalidad y el comportamiento el estatismo y el
dinamismo, frecuentemente se adecan entre s: un acto de caridad podr provenir
de un movimiento expontneo de nuestra disposicin. Bondad: una graciosa mentira puede obedecer a nuestra disposicin de agradar, de nuestra sociabilidad. Pero
no siempre ocurre as: podemos realizar un acto caritativo por inters (avidez o por
ostentacin) sociabilidad; podemos mentir por inters, por exceso o por defecto de
bondad, por exaltacin y no por sociabilidad.
2. Propiedades primordiales de la vida
Si examinamos la vida en su forma ms sencilla, comprobamos que en los seres
unicelulares se revela por la coexistencia de cierto nmero de fenmenos, posibles
por la plasticidad, por la inestabilidad de los coloides de que estn formadas las
sustancias orgnicas.
La propiedad primordial de la vida es la nutricin de que estn dotados todos los
seres vivos en forma ms o menos compleja. La amiba, por ejemplo se incorpora
partculas tomadas del medio ambiente, las rodea de seudpodos y las engloba en
su protoplasma.
La segunda propiedad es la generacin, mediante el cual el ser unicelular se, fusiona en otro de la misma especie, formando Una nueva clula. Esta conjuncin de dos
seres se presenta en toda la escala de la vida.
La tercera propiedad primordial de lo vivo es la movilidad, que en los casos ms
simples se revela en forma de tropismo respuestas del ser a las excitaciones
externas y que en los seres diferenciados se ejercita por los msculos y el esqueleto.
El hecho de que los tropismos, forma elemental de la movilidad orgnica, se presenten como respuesta al medio exterior nos lleva a admitir una propiedad especial que
designamos con el nombre de receptividad, que es la cuarta propiedad de la vida.
INSTITUTO PACFICO
87
Esta propiedad alcanza en los seres ms complejos un grado extraordinario de

diferenciacin, ya que se localiza en rganos sensoriales, ya en centros nerviosos,
unidos entre s por nervios sensitivos de condicin centrpeta.
La vida se caracteriza, se define, por las cuatro propiedades: nutricin, generacin,
movilidad y receptibilidad. Estas cuatro propiedades trasmisibles son a la vez suficientes y constantes; suficientes, porque, cuando coinciden o se renen, la vida
existe; constantes, porque no se hall jams un ser vivo que no posee ya esos
caracteres.
Ahora bien, desde las formas ms sencillas de la vida al aspecto fisiolgico de las
propiedades primordiales se sobrepone un aspecto squico.
As se explica que la nutricin vaya siempre acompaada de una eleccin que exige
una representacin ms o menos vaga de esta funcin (apetencia) Igualmente, la
generacin, en cuanto es un poco consciente, si en sus efectos lejanos, en su funcionamiento, forma el instinto gensico (sexualidad).
La movilidad se manifiesta, al parecer, muy pronto bajo formas muy diferentes, que
van luego destacndose cada vez ms. La suma de sensaciones internas, designada generalmente con el nombre de cenestesia, representa en los seres unicelulares
una especie de estado de equilibrio interno, de naturaleza bescco-qumica. Para
expresar la propiedad correspondiente conservamos el trmino expontaneidad. Los
movimientos expontneos son directamente determinados por la cenestesia, como
los tropismos los son por la reactividad. Pero la expontaneidad no se agota en las
formas ms avanzadas de la movilidad; las excitaciones del medio exterior provocan, en efecto; una movilidad reaccionaria, principalmente de defensa, de ataque o
de espera, y para expresarla empleamos el trmino reactividad.
La perceptibilidad surge de la perceptibilidad, en cuanto las sensaciones adquieren
la complejidad que la sicologa clsica identifica con las percepciones: las percepciones constituyen el fundamento de nuestro conocimiento del mundo y sirven de
punto de partida para la experiencia cientfica.
En suma, apetencia, sexualidad, expontaneidad, reactividad y perceptibilidad, constituyen el primer estadio de elaboracin de las propiedades de la vida.
Este primer tramo de elaboracin permite precisar lo que hay que en tender por INSTINTO. Es a saber: el estmulo interior que impele al ser vivo a realizar una accin
expontnea. El trmino instinto no se aplica con exactitud ms que a tres de las
cinco funciones que hemos identificado pues la reactividad y la perceptibilidad dejan
poco margen a la accin propia del ser vivo y dependen demasiado del medio, exterior. Por el contrario, el apetito, la sexualidad, y la expontaneidad se avienen bien
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Actualidad Penal
con la nocin, un tanto vaga que se tiene del instinto. El instinto, pues, se presenta
en los aspectos ms simples de la vida squica, en cuanto el ejercicio de la vida va
acompaado de una consciencia ms o menos rudimentaria del funcionamiento del
rgano.
Merced a una larga evolucin a travs de muchos miles de aos, fueron desenvolvindose poco a poco la cinco funciones fundamentales, y por una adaptacin
progresiva dieron, al parecer, origen, a las disposiciones y a las aptitudes que caracterizan al hombre actual, el nico cuya personalidad podemos conocer.
El proceso se ha ido complicando por etapas fcilmente imaginables hasta formar la
disposicin afectiva de la AVIDEZ.
La Bondad deriva de la sexualidad, pasando por los siguientes estadios amor sexual, amor maternal amor filial amor fraternal, afecto, amistad, prosiguiendo esta
evolucin por influjo de la vida intelectual, hasta las formas en que hoy se nos presenta: altruismo, etismo, solidaridad y humanitarismo. Aunque tengamos por exagerado el papel que Freud asigna a la sexualidad, parece evidente que se relaciona,
no slo con la Bondad-, sino tambin con la Sociabilidad.
La espontaneidad, conduce finalmente a la actividad tal como hoy existe. De hecho la actividad persiste siempre bajo la dependencia estrecha de la conciencia. Y
huelga insistir sobre el modo como la actividad se desarrolla para dar origen a esta
disposicin que llamamos emotividad o impresionabilidad.
Establecido que las cuatro funciones de la vida squica: apetito, sexualidad espontaneidad y reactividad dan, mediante su elaboracin, las cinco disposiciones de la
vida efectiva-activa; Avidez, Bondad, Actividad y Emotividad o Impresionabilidad, es
oportuno entrar al estudio de estas disposiciones.
3.
Disposiciones Afectivas-Activas
El temperamento resultante de las disposiciones consideradas en conjunto, define y

caracteriza la personalidad innata desde el punto de vista de la vida afectiva-activa.
Pero estudiada separadamente cada disposicin evoca la idea de una especie de
funcin; de mecanismo squico. De aqu la conveniencia de estudiarlas separadamente.
La avidez
Todos nos inclinamos a preocupamos de la seguridad de nuestros derechos, todos
propendemos a ensanchar nuestra propiedad, a aumentar nuestro patrimonio; trtase de un conjunto de tendencias originales, constitucionales y persistentes que
INSTITUTO PACFICO
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aparecen precozmente en el nio y subsisten durante toda la vida, constitutivas de

la avidez o codicia.
La avidez cambia, de intensidad de un individuo a otro. En los interesados, ambiciosos, logreros, con referencia a cosas materiales, y los orgullosos, presumidos
y melmanos, en que la reivindicacin referente a acciones morales o sociales, la
avaricia o avidez est hipertrofiada. Al contrario, aparece disminuida en los desinteresados, humildes y modestos, El estado medio, el estado normal, est en el rea
en que coincide la hipertrofia y la atrofia de la avidez. Si la tendencia llega a ser
extremadamente intensa, alcanza los linderos de la exageracin morbosa propia de
la constitucin paranoica.
Todo estado normal puede definirse como el trmino medio de dos desviaciones
divergentes, entre la hipertrofia y la atrofia de una disposicin squica.
En la vida individual y colectiva la hipertrofia de la avaricia cae en lo patolgico y es
desastrosa para el individuo y para la especie por las reacciones que puede motivar.
La atrofia de la misma disposicin, al contrario constituye una simple anomala del
temperamento, sin repercusiones nocivas.
Bondad
La Bondad comprende el conjunto de tendencias constitucionales, que nos impelen
a amar a nuestros parientes y a nuestros semejantes y a abrigar sentimientos de
filantropa por una intensa progresin de esta disposicin innata, La disposicin perversa, en este caso, se presenta como una atrofia de la bondad y realiza los actos
antisociales ms caracterizados. La hipertrofia es constitutiva de la debilidad moral
que ofrece graves inconvenientes, particularmente en el orden familiar. Adler advierte el peligro en que estn los nios consentidos o mimados en quienes la excesiva
tolerancia de los padres mata toda iniciativa y puede anular las mejores disposiciones innatas; produciendo deformaciones del carcter, proclives a la delincuencia, o
una excesiva timidez que cierra los caminos del xito.
Sociabilidad
La sociabilidad es la facultad o disposicin de atraer hacia nosotros el inters de
los dems, de conquistar su simpata o su benevolencia, en oposicin a la bondad
que procura ofrendar su simpata e inters, a los dems La sociabilidad representa
una disposicin necesaria para la vida colectiva, la cual sera imposible sin hbitos
corteses, mundanos, y de decoro. No habr que fiarse, sin duda, de las hipertrofias
de esta disposicin, tales como la coquetera femenina, la charlatanera y la broma;
pero los grandes inconvenientes resultan casi siempre de la atrofia de la sociabili-
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Actualidad Penal
dad, como lo prueba el sentido peyorativo que damos al cinismo o exceso de franqueza, parejo a la incorreccin, de la descortesa y hasta, de la insolencia.
Paultham considera la mitomana como una manifestacin dinmica de la vida social ms que como elemento de la personalidad. La mitomana es una hipertrofia
mrbida de la siabilidad y se caracteriza por el empleo abusivo de todos los medios
ms o menos artificiales y falsos que juzgamos adecuados para aparecer en el
aspecto ms favorable, siendo la mentira en todas sus formas el primero de esos
recursos. Todos los estados intermedios entre el mitmano y el cnico, que dice ms
de lo que conviene; los calificados de disimulado o fingido, adulador, amable, corts
y franco, nos dan la idea precisa de esta gradacin.
La actividad
Esta disposicin, segn Littr, es la potestad o virtud de obrar, o sea la diligencia.
Todos los hombres como todos los seres vivos poseen no slo la facultad de
obrar, sino tambin la necesidad de obrar o de hacer.
La actividad sobrepasa no poco la propiedad de moverse. La actividad es una tendencia en potencia, una disposicin, una funcin que se define, no por actos realizados, sino por una posibilidad de actos Por lo contrario, el comportamiento o
conducta, es una suma de actos realizados que slo podemos apreciar despus de
la ejecucin.
En la prctica es raro no ver reunidos optimismo e hiperactividad como ver separados pesimismo y depresin (hipoactividad) El origen de esta coexistencia radica en
las relaciones estrechas que observamos entre actividad y el estado fisiolgico, ms
especialmente entre la actividad y la cenestesia; una buena cenestesia provoca a
la vez un estado de satisfaccin, de euforia, de ebriedad de vida, que incita imperiosamente a gastarla.
Impresionabilidad
La facultad de conmoverse o impresionarse se aplica a toda las modalidades por
las cuales el individuo reacciona ante solicitaciones del mundo exterior y que se
refieren o corresponden a un sufrimiento, peligro obstculo, o bien una satisfaccin.
Amedrentarse, irritarse, regocijarse o rerse en modalidades emocionales. La emocin es un efecto, una reaccin del sujeto respecto del medio; pero es una reaccin
electiva, que atae especialmente al carcter til o nocivo del medio. As la impresionabilidad es una disposicin d, discriminacin que tiende a la seguridad del yo,
a la conservacin de su integridad; es un mecanismo de vigilancia, un centinela que
ha de reconocer al amigo y al enemigo. La emotividad existe en todos los sujetos
pero tiene sus grados. Las cinco disposiciones que acabamos de definir caracteriINSTITUTO PACFICO
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zan el temperamento de cada individuo; y se asocian y combinan entre s de modo

muy variable y de estas asociaciones y combinaciones nace la gran semejanza de
la persona.
4. Aptitudes intelectuales
La receptividad es, como hemos visto, la propiedad que posee todo ser vivo de
tener sensaciones; la receptividad le permite formarse una representacin rudimentaria de los objetos exteriores y de s mismo. La sensacin propiamente dicha apenas existe en el hombre, y slo por esfuerzo de abstraccin llegamos a concebirla.
Siempre se manifiesta en nosotros en forma de percepcin, la cuarta propiedad
primordial de la vida, y esa percepcin consiste en la yuxtaposicin de diversas
sensaciones y resulta de una elaboracin de los sentidos a consecuencia del desenvolvimiento del sistema nervioso. En otros trminos, la perceptividad constituye
el primer estadio de complicacin del desenvolvimiento de la receptividad hacia las
aptitudes intelectuales del hombre actual.
Los siclogos admiten, en general, que con estos elementos de la vida intelectual,
las percepciones, el espritu humano se entrega a tres clases de operaciones; puede
conservar estas percepciones: puede yuxtaponerlas; y puede en fin, distinguirlas.
La primera de estas aptitudes tiene, por efecto la asimilacin de nuestras percepciones, conservndolas y reproducindolas, luego reconocindolas y legalizndolas en
forma de impresiones secundarias o imgenes. Esta facultad limitada a la conservacin y a la reproduccin, constituye el hbito; completada por el reconocimiento y
la localizacin, es la MEMORIA.
En segundo lugar nuestras percepciones tienden a aproximarse unas a otras, a
reunirse por contigedad, por semejanza, por contraste. Esta colaboracin de la
perceptibilidad en los ms primitivos aspectos que hallamos en la serie animal y que
constituye los fenmenos asociativo, no es otra cosa que la asociacin de imgenes, e interviene no poco en el conocimiento inmediato llamado intuicin; en su grado actual de desarrollo forma la imaginacin, llamada alguna vez actividad creadora
y qu en realidad es siempre combinadora.
En fin, desde los albores de la vida squica, por un conjunto de fenmenos englobados en la expresin sensibilidad diferencial, nuestras percepciones se distinguen
unas de otras; tenemos el poder de distinguir en el flujo continuo de los estados de
conciencia ciertos momentos que en cierto modo fijamos aisladamente. En su forma
expontnea llamamos a esta funcin de diseminacin, apercepcin; el perfeccionamiento progresivo de esta aptitud ha dado origen a los conceptos o ideas generales
(formados por abstracgeneralizacin y sistematizacin) al mismo tiempo que aparece el razonamiento deductivo operacin esencial de la emotividad racional.
92
Actualidad Penal
Esta tercera direccin, en que termina la perceptibilidad por una elaboracin quiz
ms directa que las dos precedentes, forma el juicio, trmino que empleamos en
el mismo sentido que la sicologa clsica; el cual en la inmensa mayora de los
hombres, subsiste en el estadio del buen sentido y de la comprensin-, pero cuyo
desenvolvimiento ms perfecto corresponde al poder de analizar de abstraer, de deducir; el juicio aplicado a la vida prctica y al arte, es la aptitud maestra que permite
al sabio, al maestro hallar la verdad.
Las tres funciones intelectuales son como ltimo brote en organismos completos de
humildes balbuceos de la vida, que es ya hbito y memoria, organizacin y sntesis,adaptacin selectiva; las tres se mezclan intensamente y mutuamente se ayudan;
slo son tres funciones distintas cuando se les considera en abstracto, como nos
vemos obligado a hacerlo para estudiarlas. Aadamos que por influjo de estas tres
aptitudes, las disposiciones afectivas-activas tienden a intelectualizarse y a permitir
una comprensin cada vez ms objetiva de las cosas.
El juicio desempea un papel importante en esta subjetivacin que es la condicin
de la adaptacin ms completa; acentuar esta subordinacin, tal es la obra de la
vida squica superior, tal es la tarea ms alta que la educacin individual puede
proponerse.
5. La personalidad innata
La personalidad innata comprende el temperamento formado por el conjunto de las
cinco disposiciones afectivas-activas y la inteligencia que resulta de la sntesis de
las tres aptitudes intelectuales.
La personalidad innata es original, fundamental y permanente.
Es original, porque en ella radica cuanto recibimos de nuestra herencia es el resultado no slo de la herencia de la especie, sino tambin de la herencia tnica, familiar
e individual. A la herencia especfica debemos el conjunto de nuestra personalidad,
esto es, el nmero y naturaleza de nuestras disposiciones y aptitudes; a la segunda
debemos las particularidades de nuestra personalidad peculiar y, principalmente,
las de la forma y grado de cada elemento.
Es fundamental y esencial, porque de ella, ante todo, y sobre todo, depende lo que
vendremos a ser en el curso de nuestra vida. No podemos guiar nuestra conducta
ni influir en la de nuestros semejantes sin tener muy en cuenta estos caracteres de
la personalidad innata.
En fin, es permanente y sus elementos inmodificables, porque as lo afirma la observacin.
INSTITUTO PACFICO
93
No hay jerarqua entre las diferentes disposiciones y aptitudes: son independientes

unas de otras en el sentido de que cada una puede existir en este o en el otro grado,
cualquiera que sea en el mismo hombre la intensidad de las dems disposiciones.
Las disposiciones y las aptitudes aparecen como la personalidad innata que resulta
de su ltima sntesis, tan primitivas, fundamentales y esenciales unas como otras.
Las cinco disposiciones son determinantes o adyuvantes; las tres aptitudes intelectuales son siempre nada ms que adyuvantes. Estos calificativos significan, respectivamente, que en las tres manifestaciones squicas, disposiciones y aptitudes,
pueden tener un influjo ya preponderante, ya secundario.
Toda disposicin determinante tender a satisfacerse y se satisfacer en un individuo dado con tanta mayor energa cuanto sea ms importante el grado de esta
disposicin.
La apetencia y la sexualidad son instintos propiamente dichos; a ellos se refieren los
afines de la vida animal. Por el contrario, expontaneidad, rectividad y perceptibildad
procuran sobre todo medios: son pues, funciones adyuvantes. Podemos por tanto,
prever que las disposiciones derivadas de los dos primeros instintos tendrn un
papel ms particularmente determinante y que las disposiciones y aptitudes elaboradas a partir de las otras, sern, sobre todo, adyuvantes.
La avidez es por su frecuencia e intensidad, la funcin determinante por excelencia.
La Bondad es poderosa determinante en muchos individuos. Delag y Goldsmith
han demostrado que las especies mejor adaptadas son las que han adquirido hbitos de ayuda mutua.
El hombre no puede vivir sin sociabilidad, esta disposicin interviene como adyuvante principalmente, y su efecto es facilitar las relaciones con nuestros semejantes; pero pueden obrar tambin como determinante en los individuos en los cuales
alcanza acentuada intensidad.
La actividad es la disposicin adyuvante de la realizacin por excelencia; pero funciona tambin como determinante en individuos particularmente bien dotados que
obran por obrar.
El papel de la emotividad o impresionabilidad es diferente del de la actividad; esta,
en efecto, es el factor principal de exteriorizacin motriz, de satisfaccin de nuestra
necesidad expontnea de obrar; por el contrario, la emotividad interviene en las acciones hacia las cuales nos empuja el medio. Esta disposicin es generalmente adyuvante; lo es cuantas veces nos informa acerca de cualquier otra disposicin que
hay que satisfacer, cuantas veces nos incita a adquirir (avidez) a amar (bondad), a
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Actualidad Penal
agradar (sociabilidad); desde este punto de vista nuestra conducta depende ms

de nuestra emotividad que de nuestra actividad, lo que equivale, a decir que realizamos ms actos tiles e interesantes que actos propiamente expontneos. Pero
la emotividad puede ser tambin determinante, como ocurre en los casos en que
buscamos directamente el placer, ya en sus formas ms elaboradas (placer intelectual y artstico), ya en sus formas exclusivamente fisiolgicas, como los placeres
bquicos. Los mitmanos y toxicmanos son igualmente emotivos.
Sin duda gracias a la memoria se ha formado desde las ms lejanas pocas hasta
nosotros (por la herencia) la personalidad innata de cada uno; as tambin por la
memoria principalmente se constituye nuestra personalidad adquirida, desde que
dispone ms independientemente de nuestra existencia.
Pero slo desde este aspecto la memoria tiene una importancia preponderante:
subsiste como factor decisivo en gran nmero de casos, en que otras disposiciones
y aptitudes predominan.
La imaginacin es adyuvante y sin el cual la existencia sera imposible porque toda
nuestra vida est asomada hacia el porvenir.
No insistiremos en la importancia; harto conocida; que tanto el juicio como la imaginacin tienen con relacin a la actividad propiamente intelectual. De un modo
general recordemos que el juicio es la aptitud esencial de adaptacin y elaboracin
de la vida efectiva; es seguramente el juicio lo que diferencia ms al hombre de las
dems especies animales. Su papel es capital como adyuvante de la vida prctica.
Todas las faltas, errores y supersticiones son achacables a una falta, de juicio ya,
porque el individuo de que se trate ofrezca una anormal simplicidad de espritu (inferioridad absoluta de juicio) ya porque sus disposiciones sufran tan considerable intensidad que su juicio se descarre (inferioridad relativa, lgica de los sentimientos)
La vida resulta de una sinergia de sus diversos componentes: la vida animal es la
sinergia de los instintos biolgicos: la vida squica que a partir de esos instintos ha
ido elaborndose, es la sinergia de las disposiciones afectivas-activas y de las aptitudes intelectuales. Al descubrir la personalidad innata, sntesis de estos instintos,
de estas disposiciones y de estas aptitudes hemos diferenciado la parte ms importante de la sicoesttica.
6.
La personalidad adquirida
La vida puede esquematizarse en la interdependencia de dos trminos: el individuo

y el medio. El primero est representado, desde el punto de vista sicolgico, por la
personalidad innata, formada por la herencia. El medio es mltiple, variable y est
en perpetua evolucin. A medida que el sujeto se va poniendo en contacto con el
INSTITUTO PACFICO
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medio que le rodea tiende a modificar, no su naturaleza primitiva; sino el modo de

manifestarse, esto es, su comportamiento. Prcticamente lo que importa no es lo
que somos, sino lo que hacemos; valemos por nuestros actos, por la accin.
Los hechos que sobre nosotros influyen podemos clasificarlos, aparte de otros muchos respectos, en hechos fsicos, biolgicos y sociales. Pero de todos los factores
externos, los ms influyentes, sin duda; en la formacin de la personalidad adquirida, son los hechos sociales, todos los hechos catalogados por Georges Dumas y
que constituye lo que Tarde llam interpsicologia.
Numerosos ejemplos demuestran que una disposicin originalmente preponderante
se-reduce por la intervencin de otras disposiciones o aptitudes, que en un principio
apenas influan. La formacin de la personalidad aparece as como una modificacin del valor determinante de ciertas disposiciones bajo el impulso del dinamismo
que, diariamente, repetido, tiende a crear una interaccin y una colaboracin cada
vez ms estrechas entre todas las disposiciones. Esta formacin de la personalidad
adquirida es, por otra parte, paralela a la utilizacin progresiva de la personalidad
innata; ambas, en la mayora de los casos, se orientan en el sentido de una mayor
adaptacin del individuo al medio; ambas facilitan al individuo la adquisicin de
reglas directrices de conducta, que sern de gran valor cuando se halle ante otras
circunstancias. El resultado de esta adaptacin recibe comnmente el nombre de
Experiencia cuando se trata de la vida afectiva-activa y el de madurez si se trata de
la vida intelectual.
Un estudio sistemtico permitir, sin duda, precisar el papel de la experiencia personal, de la educacin, de la imitacin y, de modo general, de los diferentes factores
por los cuales obra el medio fsico, biolgico y social Estos factores son mltiples
y dispares; el estado an precario de la sociologa apenas deja resquicios a la esperanza de poder por hoy establecer una clasificacin satisfactoria. Limitmonos a
consignar que, al lado de la educacin convendr poner la instruccin, y al lado de
la imitacin, el contagio y la sugestin.
Si los factores externos que concurren a la formacin de la personalidad adquirida
son mal conocidos; no as los internos o squicos, que prcticamente se reducen a
uno slo: la memoria. En efecto, por la repeticin y acumulacin de experiencias se
crean y perpetan los hbitos, primeras conquistas de la memoria. Apenas obramos
espontneamente sino al principio de nuestra vida; muy pronto las reviviscencias
de todas nuestras adquisiciones intervienen en nuestro comportamiento por una
accin, cuya importancia depende de su repeticin), como comprueban las precisas
observaciones de Ribot. Dejan de movernos directamente y nicamente nuestras
disposiciones innatas; la experiencia de situaciones ms o menos anlogas crea
direcciones de nuestros actos de origen muemnico, esto es, hbitos de conducta.
96
Actualidad Penal
Desde el punto de vista intelectual la personalidad adquirida est formada por nuestros recuerdos; todo recuerdo empieza por una impresin y se alimenta de reviviscencias sucesivas. Hay recuerdos que se sistematizan bajo el influjo del juicio; la
aceptacin y organizacin de ciertas ideas ms o menos contrastadas constituyen
modos habituales y duraderos de pensar; estos modos han recibido el nombre de
creencias.
La suma de conocimientos que se desarrollan y conservan en nosotros a travs de
la vida constituye la CONCIENCIA.
En el orden motor, la personalidad adquirida se compone de hbitos propiamente
dichos. Todo hbito empieza por un acto; la repeticin del acto crea el hbito.
Pero la riqueza y complejidad de la personalidad adquirida sobre todo, en la esfera
de la efectividad. Se revela entonces en gustos y en inclinaciones que son disposiciones aplicadas a casas particulares; los gustos se refieren a disposiciones que no
son la bondad; la inclinaciones, por lo contrario, fluyen de esta ltima disposicin.
Gustos e inclinaciones alborean con una emocin y un sentimiento, se mantienen
con la renovacin de estos ecos; son en cierto modo sentimientos latentes, capaces
de renacer.
Los gustos e inclinaciones se presentan como aplicaciones especializadas y estables de disposiciones; las modalidades del carcter, por el contrario, son combinaciones (de disposiciones) habituales, pero no concretas, de un objeto o de un
individuo.
Las inclinaciones son maneras de ser adquiridas y especializadas; la amenidad y
espansividad son maneras de ser innatas y generales. Podr ser arduo en ocasiones establecer la distincin, porque las mismas palabras han designado a veces
una modalidad del carcter y una inclinacin y un sentimiento: sentimos hacia una
persona cierta inclinacin admirativa, que empez siendo un sentimiento de admiracin.
Con el aspecto afectivo de la personalidad adquirida se enlazan las pasiones, que
debemos definir como grados muy salientes y hasta exagerados de los gustos e
inclinaciones.
Lo que caracteriza a la pasin es, ante todo, el grado muy subido o exagerado que
alcanza el gusto o inclinacin. Pero este grado no aparece siempre netamente.
La pasin se desborda en la lucha contra los obstculos que se oponen a la satisfaccin de los gustos o de las inclinaciones intensas, y este hecho explica por qu
no todos los sujetos son igualmente aptos para llegar a un grado pasional. nicaINSTITUTO PACFICO
97
mente los que tienen bastante emotividad, avidez, esto es, los ms propensos a defenderse y atacar, los luchadores adquieren fcilmente pasiones. Los apasionados
son siempre vidos emotivos.
Las pasiones una vez adquiridas, presentan, como las inclinaciones cierta vida que,
aunque continua y latente, se manifiesta de modo intermitente al conjuro de las circunstancias a que se mezclan. Estas manifestaciones intermitentes se producen en
forma de sentimientos particulares notables por su intensidad, que constituyen los
estados pasionales, y que muchas veces se resuelven en actos impulsivos ms o
menos voluntarios. En una palabra; la pasin es un estado afectivo de ciertas personas, de las cuales ciertos gustos e inclinaciones, especialmente intensos, tropiezan
con obstculos para su cabal satisfaccin.
A esta sntesis de disposiciones innatas designadas con el nombre de temperamento, se sobreponen los hbitos, los gustos y las inclinaciones (adquiridos) y podemos reservar el trmino carcter para designar el temperamento modificado
por los hbitos, los gustos y las inclinaciones, carcter viene, pues; a ser sinnimo
de personalidad afectiva-activa. Atenindose lo ms posible, al uso, la mentalidad
representar la suma de aptitudes intelectuales (inteligencia) y recuerdos y (creencias) En otros trminos; la personalidad total comprende una parte afectiva-activa o
carcter y Una parte intelectual o mentalidad.
El comportamiento, en la medida que sobre el que obra la personalidad reviste
apariencias comunes en un mismo medio; sto explica las diferencias de costumbre, usos, opiniones entre razas, pueblos y regiones; la diversidad de creencias, de
modas, de lenguas son, por consiguiente, manifestacin es de la personalidad adquirida; en fin, la personalidad adquirida permitir interpretar en amplia proporcin
los caracteres especiales de las clases sociales de las edades y de los sexos.
No es balad el papel de la personalidad adquirida en nuestro comportamiento; no
podremos conocer y precisar este papel sino a costa de largas investigaciones y
anlisis de los factores complejos que lo determinan. Sera, no obstante, error considerarla como una substitucin o una transformacin profunda de la personalidad
innata; tenida siempre como permanente y predominante. La personalidad adquirida es casi slo una ligera modificacin, lo ms frecuentemente en el sentido de una
ms completa adaptacin, de la personalidad innata.
Nuestra personalidad se ha formado en dos estadios: la personalidad innata, resulta
de un lento desenvolvimiento plogentico (anterior al nacimiento). La personalidad
adquirida se forma como obra y efecto de nuestro dinamismo interior, desde nuestro
acceso a la vida individual. La accin del medio; tanto social como fsico y biolgico,
es dbil en toda la extensin de la vida individual, porque el medio no modifica la
personalidad innata, influye, juntamente con sta, slo en la personalidad adquirida
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Actualidad Penal
El carcter
El carcter depende ante todo y sobre todo; de las cinco disposiciones afectivas
activas que; en esencia, lo constituyen.
Para demostrar como las disposiciones intervienen como factores del carcter, conviene describir con relacin a cada uno de los tipos extremos correspondientes sin
entrar en la esfera de lo patolgico.
El tipo extremo, por exceso de avidez, lo tenemos en el individuo sin cesar preocupado de obtener siempre en todo y doquiera la mejor parte, el sitio mejor; estima
siempre ms ser que parecer. La asociacin de otras disposiciones, y ms an
de circunstancias de orden social, como medio, educacin, posicin, orienta a los
vidos, ya a la conquista de los goces materiales, ya hacia las ventajas morales o
intelectuales; en el primer caso el acicate es la codicia o la concupiscencia; en el
segundo; el orgullo.
La modestia es al orgullo lo que el desinters es a la codicia, esto es, tales extremos
modestia y desinters viene a ser una atenuante de la avidez.
La bondad es la disposicin que ms impele a amar a otros y en beneficio de los
dems; aqu los tipos extremos son el bueno y el malo.
El hombre bueno no se revela de golpe como el emotivo o el excitado, son los actos,
la conducta lo que lo descubren como descubren al vido. En general, es bastante
emotivo para ser compasivo, bastante excitable para ser servicial; en estos dos caracteres se reconoce al bueno.
El malo no es el antpoda del bueno, como suele creerse; en realidad el malo es
menos bueno, cuya bondad es lo bastante deficiente para dejar el campo libre a la
reaccin de las dems disposiciones; reacciones codiciosas, agresivas; crueles,
colricos, burlonas, etc., as el comportamiento fina en actos ms o menos perjudiciales o nocivos para otros. La maldad representa, pues; un defecto de reduccin,
no un arrastramiento haca el mal; la maldad deja hacer, pero no determina.
La sociabilidad, disposicin de agradar, de atraer simpata o el inters de los dems, considerada como elemento constitutivo del carcter ofrece todos los tipos
comprendidos entre los dos extremos representados por el disimulado y el cnico.
El disimulado o fingido trata de manifestar en su porte, en su actitud, en su mmica,
y en sus conversaciones todo lo que puede acarrearle alguna ventaja, y como por
temperamento original precede as toda su vida, llega a adquirir frecuentemente a
fuerza de disfrazarse, gran habilidad y soltura y su xito es ms franco cuanto mejor
INSTITUTO PACFICO
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la sirven y auxilian las dems disposiciones y aptitudes La mentira, en su acepcin

ms general, es el procedimiento habitual de la sociabilidad inspirado en su afn
vanidoso, o bien con otro fin.
El cnico es el que dice espontneamente todo lo que piensa y obra y habla sin
afectacin y hasta sin discrecin.
Desde el punto de vista de la actividad todos los hombres se clasifican entre los dos
extremos representados por el excitado y el deprimido.
El excitado presenta hiperactividad fsica y squica; posee buena tonalidad nerviosa,
buena cenestesia y sus funciones vegetativas se realizan fcil y agradablemente.
Squicamente es exhuberante, comunicativo, charla abundantemente porque sus
asociaciones e ideas son rpidas y tiene decisiones rpidas. Es alegre, optimista
divertido y reidor.
En suma, vemos en el excitado atenuado tan slo al conjunto caracterstico de la
hipomana, hipertrofia dependiente de la constitucin ciclotmica; exaltacin squica,
agitacin motriz y humor exageradamente alegre y colrico
Los deprimidos, por el contrario, presentan una disminucin considerable de actividad. De la cenestesia mediocre de los deprimidos dependen los matices de estados
llamados fastidio, vaco espiritual, nostalgia, splin.
Los tipos extremos de la emotividad son el impresionable y el impasible.
El impresionable experimenta emociones notables, por la facilidad de su desbordamiento, por su prontitud, por su intensidad y su duracin. Responden tan fcil e
intensamente a la alegra o a la clera como al espanto o a la pena. El emotivo vive
ms o menos alarmado y en continua zozobra.
El impasible no es un hombre sin emotividad sino un hombre que la posee en escaso grado. En l las emociones surgen difcilmente, rara vez y de modo pasajero y
poco intenso. Sufre escasa inquietud emotiva: siempre es dueo de s, no se apasiona y conserva su sangre fra.
Partiendo de los elementos constitutivos del temperamento, se explica la gran variedad de caracteres que en todo tiempo ha preocupado a los siclogos.
La complicacin creciente de los elementos constitutivos presenta tres aspectos; y
la experiencia demuestra:
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Actualidad Penal
Que dos elementos pueden combinarse principalmente; pero que tambin se

presentan casos de combinaciones ternarias, cuaternarias.
2 Las aptitudes intelectuales o sea la mentalidad que coexiste con el temperamento en un individuo, puede matizar el temperamento.
3
El influjo de la vida anterior, al sobreponer una personalidad adquirida a la

personalidad innata, contribuye a la formacin del carcter propiamente dicho
a partir del temperamento primitivo.
INSTITUTO PACFICO
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CAPTULO VIII
NOCIONES DE SICODINMICA Y
SICOPATOLOGA
EL CICLO SQUICO
El comportamiento es la vida en accin. Esta accin es necesariamente muy compleja, porque representa una sinergia de todos los elementos del estatismo (innato
y adquirido) ante las solicitaciones externas, porque continuamente se produce una
sucesin de estados squicos con cruzamientos e interferencias.
Todo proceso squico empieza por una percepcin o por una reviviscencia. La percepcin primaria slo es posible por la perceptividad de que est dotado el sujeto:
la reviviscencia va unidad, adems a la existencia y a la memoria, ya que en su
dinamismo anterior el individuo ha acumulado en forma potencial una multitud de
recuerdos que tienden a actualizarse. Conviene insistir en que el recuerdo se incorpora a la personalidad y es una propiedad esttica; mientras que la reviviscencia,
hecho dinmico, consiste en la actualizacin del recuerdo.
Ha de entenderse por percepcin, el proceso o mecanismo mediante el cual una
cosa es percibida; expresando con el trmino impresin el resultado de dicha operacin, el objeto o contenido de la percepcin, como la imagen es el contenido de
la reviviscencia.
La impresin y la imagen provocan en seguida una reaccin, pues, todo individuo
tiene disposicin emotiva que desempea, sobre todo, una funcin de control y vigilancia que induce a la alarma, y, por tanto, al ata que, a la defensa o, por el contrario,
a la quietud y a la satisfaccin. La emotividad se manifiesta en dos aspectos: uno
efectivo, la emocin; y otro motor, los reflejos.
Emocin y reflejos aparecen ntimamente asociados y perfectamente simultneos:
no existe en ellos jerarqua ni sucesin.
La emocin-refleja-, consecutiva a la percepcin (primaria o secundaria) despierta a
su vez la evocacin por la cual la imaginacin se sobrepone a la memoria y combina
los recuerdos ms o menos semejantes o prximos con relacin a la percepcin (o
reviviscencia) inicial.
102
Actualidad Penal
Pero la evocacin, manifestacin intelectual (representacin) va al punto seguida de

una manifestacin afectiva-activa, cuyo elemento afectivo resonancia) es el sentimiento con concurso de la avidez, de la bondad y de la sociabilidad, solas o asociadas, y cuyo elemento motor (exteriorizacin) es el humor, estado del tono muscular.
Con el sentimiento-humor ,1a sinergia de disposiciones y aptitudes es ya casi completa; y slo falta, para cerrar el ciclo squico, la entrada en accin del juicio, que
se inicia con la evaluacin sto es mediante la confrontacin con el acontecimiento
actual de todo el conjunto de nuestra personalidad innata o adquirida (hbito, gusto,
inclinaciones, creencias).
Esta valuacin corresponde a una discriminacin y acaba en definitiva en un acto
final de conjunto que designamos con la frase ciclo squico.
Advirtamos que este ciclo es en cierto modo una oscilacin un vaivn entre las vidas
intelectual y afectiva, un cruzamiento de representaciones (percepciones,. evocaciones, evaluaciones), de resonancias (emocin, sentimiento) y de exteriorizaciones (reflejos, humor, apto); y que la percepcin del acto realizado viene a resultar,
y resulta frecuentemente, el punto de partida de; un nuevo ciclo, a no ser que en
ste una percepcin extraa venga a injertar un ciclo sin relacin alguna con el que
acaba de vivirse.
La necesidad de analizar y. comprender nos obliga sin cesar a separar funciones
que, en realidad, son siempre sinrgicas; y que, aisladas no podran existir. Por ello
es un poco ficticia la disociacin de las operaciones: Percepcin, evocacin y evaluacin, y no debemos tomar en sentido absoluto su correspondencia con las aptitudes memoria, imaginacin y juicio; esto es, toda operacin intelectual exige en toda
su duracin el concurso permanente de las tres aptitudes, y slo hay un predominio
de una u otra en la serie de representaciones mentales. Estas observaciones tienen
gran importancia para abordar dos problemas sicolgicos de la mayor importancia:
l de la atencin y el de la conciencia. La atencin no es una funcin autnoma
o un organismo primario no es un elemento constitutivo de nuestra personalidad,
como las aptitudes intelectuales, por ejemplo; es slo una manifestacin de la personalidad; pertenece al dinamismo.
La atencin es secundaria, con todo lo que es dinmico, depende de los elementos
constitutivos de la personalidad y es en todas circunstancias tal como stos las
determinan.
La atencin es la aplicacin, la actualizacin del juicio.
El juicio interviene en toda manifestacin intelectual, por rudimentaria que sea; pero
interviene con mayor preponderancia a medida que se eleva y complica la maniINSTITUTO PACFICO
103
festacin intelectual: decimos que la atencin se presta a tenor de la intervencin

del juicio en la parte ideativa de un proceso squico. La esfera de aplicacin de la
atencin es principalmente la evaluacin, operacin intelectual compleja de discriminacin, en la cual intervienen tambin los aportes mnsicos e imaginativos y los
aportes afectivos, que a la vez provienen de circunstancias actuales del conjunte de
la personalidad.
Prestamos a las cosas ms o menos fcilmente atencin, segn el inters afectivo
o el hbito, de aqu que hayan diversos grados de atencin.
Desde otro punto de vista, y bajo el influjo del paralelismo sicofsico, se han estudiado prolija y cuidadosamente las condiciones fisiolgicas, ms exactamente, los
acompaamientos motores de la atencin.
Es importante indicar las relaciones de la atencin y el automatismo. El automatismo
es la produccin de afectos sin participacin de la atencin. Los actos llegan a ser
automticos slo secundariamente, a consecuencia de la repeticin que los hace
cada vez ms fciles. Al principio fueron actos realizados atentamente; conforme se
reproducan, la parte necesaria de atencin y de conciencia s iba progresivamente
rebajando y acab por desaparecer.
Si l acto completamente automtico est desprovisto de atencin, hasta el punto
de no dejar huella alguna en nuestro recuerdo, se desenvuelve, no obstante, como
un acompaamiento motor de nuestra conducta en enlace continuo con sta, de
suerte, que en todo momento podemos enfocar en el nuestra atencin; sobre todo
la enfocamos cuando cualquier irregularidad la reclama.
El acto automtico va encuadrado en la accin de conjunto, por la cual inferimos,
aunque no sepamos, directamente que se ha realizadores un ndice que nos cerciora casi siempre de haber sido realizado, como si de l tuviramos exacto recuerdo.
La atencin depende ampliamente de la personalidad, innata o de la adquirida. La
parte afectiva toma parte predominante en el dinamismo intelectual, y sin mviles
afectivos nos desinteresamos rpidamente, cesamos de prestar atencin.
Todo lo dicho demuestra que la cualidad de la atencin depende, sobre todo, del
coeficiente de la aptitud juicio, de la cual es slo aplicacin; su cantidad es una resultante de la personalidad, ms especialmente de disposiciones innatas y tambin
de hbitos adquiridos.
104
Actualidad Penal
La conciencia
Es el sentimiento de s mismo o modo de sensibilidad general, que nos permite
juzgar de nuestra experiencia (Littre) Tal definicin indica que es nicamente consciente lo que ha sido objeto de atencin primero, y, que conservado en estado de
recuerdo, puede ulteriormente ser objeto de revisvivencia. La conciencia as definida que no es la de los moralistas, est circunscrita a la de las directrices de la
personalidad adquirida, a su relacin con el inters social; no es, en suma, sino la
evocacin de las percepciones que nos ha enseado la sociedad.
La conciencia empieza a modelarse muy perezosamente, y en paralelismo con las
primeras manifestaciones de la vida, y pasa por transiciones insensibles desde los
primeros rasgos, caracterizados por la aparicin del yo a la forma muy trabajada
que presenta en el adulto.
Si es difcil describir el desenvolvimiento progresivo de la conciencia, es, por el
contrario, fcil comprobar que slo es consciente lo que ha sido objeto de atencin.
An ms, los grados de atencin y de conciencia son exactamente correlativos; y
as la atencin no aparece slo como condicin de la conciencia, sino tambin tomo
medida o ponderacin del grado de con ciencia.
La atencin crea el carcter de conciencia; la memoria hace vivir y perpetuarse,
ste carcter la conciencia toma, por tanto, un doble aspecto, segn que considere
los hechos actualizados, impresiones o imgenes, o re cuerdos actualizados en
forma de imgenes.
Los hechos conscientes forman, por tanto, dos rdenes, y comprenden por una
parte, la mayora de las manifestaciones actuales, percepciones y reviviscencias, y
por otra, el conjunto de recuerdos que ha ido progresivamente incorporndose a la
personalidad, inmensa reserva, cuya riqueza creciente y utilizacin, cada vez ms
compleja, facilita y perfecciona nuestra vida representativa. La conciencia aparece,
pues en definitiva, como la suma de los resultados adquiridos hasta l instante
presente, merced a la atencin, y fijados en forma de recuerdos: el contenido de la
conciencia coincide con el espritu, esto es, con: el aspecto intelectual de la personalidad adquirida
No debe pues considerarse la conciencia como un sentido interno, una facultad
especial que nos hace conocer los hechos squicos, poco ms o menos como la
vista nos hace conocer los hechos del mundo exterior. En realidad, la conciencia es
slo un conocimiento personal continuamente adquirido y conservado por esta colaboracin estrecha y continua del juicio y memoria que rige toda nuestra vida squica.
INSTITUTO PACFICO
105
La conciencia no se cierne por encima de nuestra vida squica sino que va en ella
implcita; ser consciente es conocer progresivamente, gracias al juicio y a la memoria, todo lo que integra nuestra personalidad, todo lo que a ella se integra y, especialmente conocer que conocemos.
As la conciencia aparece claramente como la suma de todos nuestros conocimientos sucesivamente acumulados, incluso el conocimiento que sin cesar adquirimos
de todas nuestras operaciones intelectuales.
Es innegable que la conciencia es susceptible de grados y que stos estn vinculados a la fuerza de la atencin que han provocado los hechos u objetos que en
la conciencia se presentan. La duracin de los recuerdos es un segundo factor de
disminucin de grado de conciencia.
De la consideracin de los grados de conciencia se llega al problema de lo inconsciente, tan en voga en la actualidad.
Si no consideramos como inconsciente todo lo que queda fuera de la conciencia, y
nos limitamos a lo que no siendo o no habiendo de ser consciente, interviene, sin
embargo, en el dinamismo squico, no es difcil definir y precisar en qu consiste
Puede distinguirse tres tipos de inconsciente:
1
La cenestesia
La personalidad innata.
Los aspectos de la personalidad adquirida que, a la larga, acaban por tomar los
caracteres de disposiciones y aptitudes (hbitos, inclinaciones, creencias)
Los dos primeros tipos son innatos y no han sido nunca concientes; el ltimo dej
de serlo.
La cenestesia (suma de nuestras sensaciones) es inconsciente aunque sean frecuentes sus cambios an en estado de salud. No tenemos conciencia de estas
variaciones; percibimos slo su repercusin en forma de sentimiento, humor que no
enlazamos con su causa anterior o inmediata, sino que injustamente, referimos a
otros influjos casi siempre extraos a nosotros.
La personalidad innata es esencialmente el conjunto de las disposiciones y aptitudes. En nuestro comportamiento habitual percibimos los fines que queremos alcanzar, los motivos de nuestra accin, pero no tenemos directa e inmediatamente
conciencia del origen de su brote, lo que podemos llamar los mviles.
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Actualidad Penal
As como los actos automticos pueden revestir carcter ms o menos destacado de inconsciencia, del mismo modo nuestra personalidad adquirida, formada de
nuestros hbitos, inclinaciones y creencias, puede, en parte, llegar a ser ms o menos inconsciente dejando al margen el fenmeno del olvido, el cual se distingue
esencialmente de lo inconsciente, porque el olvido si subsiste como tal, no ejerce
influjo alguno en el comportamiento ulterior. Hbitos, gustos, inclinaciones y creencias pueden en ciertos casos constituir tipo de inconsciente.
En resumen:
a) La mayor parte de nuestro estatismo es inconscienteexcepto la personalidad
adquirida mientras que la mayor parte de nuestro dinamismo es consciente,
abstraccin hecha de la cenestesia y de los actos automotrices.
b) La aplicacin del juicio o atencin, por su papel preponderante en la evolucin
desenvuelve todos los conocimientos y ms especialmente esta suma global
de todos los conocimientos particulares que es en cada individuo la conciencia
c) Desde el punto de vista filogentico lo mismo que desde el punto de vista
ontogentico, la accin del juicio, de la cual resulta el desenvolvimiento de la
conciencia, seala los grados cada vez ms eminentes del perfeccionamiento,
a los cuales pueden llegar las especies y los individuos; la conciencia se sita
en el cnit de la vida representativa, que es la parte ms trabajada y ms jerarquizada de la vida squica y de la vida en general.
Las emociones y los reflejos
Los conocimientos precisos que hoy se tienen de las emociones son debido a los
trabajos de Dupr acerca de la sicologa patolgica de la emotividad, y ms exactamente a sus descripciones de lo que se llama constitucin hiperemotiva. Esta
constitucin es la hipertrofia morbosa de una disposicin normalmente existente en
todos: la emotividad.
La observacin de las emociones en los casos mrbidos permite distinguir cuatro
emociones irreductibles; la alegra y la clera de carcter excitante; y la pena y
el pavor, de efecto deprimente. Desde otro punto de vista, la alegra y la pena se
presentan como final de una situacin y se producen segn que el contenido de la
impresin o de la imagen determinante sea agradable o desagradable, placentero o
molesto; la clera y el pavor son, por el contrario, intermedios o entre actos de dos
situaciones, y responden, respectivamente a obstculos y a peligros.
Existe estrecho y constante enlace entre la emocin, resonancia afectiva y los reflejos y su exteriorizacin motriz, ya que no se produce uno sin el otro. Toda emocin
INSTITUTO PACFICO
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es acompaada, en efecto, en el orden motor, de una modificacin brusca del tono

muscular habitual. Es sabido que todo nuestro sistema muscular se mantiene de
modo continuo en cierto estado de contraccin, o tono normal, que no hay relajacin, descanso muscular como no sea en casos de parlisis total o en el perodo que
sigue inmediatamente a la muerte. Toda emocin se caracteriza por la interrupcin
sbita del tono normal; tal interrupcin se efecta, a veces, al parecer, en sentido de
disminuir y hasta suprimir, el tono (inhibicin, relajacin de esfnteres, vacilacin
de las piernas........) y constituye el ictus emotivo, si bien lo regular es aumento
de tono, una hipertona (rapto emotivo) Esta hipertona muscular explica todos
los reflejos emotivos; se difunde, o desparrama por los diversos grupos musculares.
Esta definicin motriz no se verifica uniformemente, sino por el contrario, de un
modo electivo, y, segn los casos, tiende especialmente a un grupo u a otro de msculos; de aqu las variedades tan numerosas de reflejos. No hay en absoluto reflejos
propios de esta o de la otra emocin.
El humor y las impulsiones
La emocin-reflejo es slo un momento muy fugaz del ciclo squico; va al punto
seguida de la evocacin, que consiste, a la vez, en una rpida reviviscencia de
imgenes ms o menos prximas de la impresin recibida y en una combinacin
ms o menos bosquejada de todo lo que estos hechos pueden dar o llegar a ser.
La evocacin crea entonces una nueva manifestacin afectiva-activa que tiende ya
a reforzar, ya atenuar la emocin-reflejo, y est formada a la vez por el sentimiento
y por el humor.
El sentimiento es, pues, un eco afectivo ms o menos pasajero, que re presenta una
prolongacin modificada, esto es, una forma evolutiva de la emocin. La emocinreflejo slo tiene como base representativa la apercepcin; el sentimiento-humor
depende, adems, de la emocin-reflejo ante cedente y de un elemento representativo nuevo: la evocacin. El sentimiento como prolongacin afectiva de la emocin
se manifiesta en las correspondientes formas qu son el contento, el deseo, el desaliento y el temor, las cuales, respectivamente, responden a la alegra, a la clera,
a la pena y al pavor.
La emocin-reflejo no evoluciona solamente desde el punto de vista afectivo para
abocar al sentimiento, sino tambin desde el planto de vista motor para llegar al
humor, el reflejo emotivo brusca ruptura del tono mus cular, tiende hacia un estado
especial de este tono que caracteriza al estado de humor. La alegra es humor que
acompaa al contento; el enervamiento corresponde al deseo, la tristeza al desaliento y la inquietud al temor.
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Actualidad Penal
En resumen el reflejo emotivo es una brusca ruptura del tono normal, las ms de las
veces de sentido hipertnico, y el humor es un estado del tono normal.
Las impulsiones o movimientos impulsivos se derivan de los diversos estados de humor y no deben confundirse con los reflejos emotivos. Los reflejos emotivos, como
todos los reflejos son expontneos, y completamente involuntarios. Las impulsiones
no son de ningn modo en el mismo grado expontneas e involuntarias, en cuanto
que son relativamente irresistibles, y podemos, por la educacin, por la experiencia
por las sanciones, llegar a refrenarlas.
Los reflejos emotivos tienen un carcter hereditario; forman enteramente parte de la
personalidad innata y reproducen exteriorizaciones ancestrales fijadas por la especi. Las impulsiones, por el contrario, revisten formas adquiridas y toman el lenguaje, del desenvolvimiento motor, de la imitacin de las reglas fijadas por la tradicin y
el ambiente, e marco y aspecto de su realizacin.
Las impulsiones, en su mecanismo, derivan directamente del estado de humor, ms
exactamente del tono del humor. La hipertona explica los gritos necesidad de desplazarse y huir en la inquietud; las impulsiones de la tristeza son ms raras y ms
limitadas por que la hipertona es predominante; sin embargo, los elementos hipertnicos-, asociados en forma de espasmos producen los suspiros, las quejas, los
gemidos; los sollozos.
Sentimientos y estados pasionales
El sentimiento viene a ser la resonancia subjetiva de un estado de humor. Los sentimientos tipos son cuatro: contento, deseo, desaliento y temor. Un sentimiento humor tiene ordinariamente la intensidad y duracin proporcionada de la emocin y,
por tanto, a la causa de esta emocin. Es muy importante advertir que fuera de los
sentimientos-humores tpicos, la mayor parte de los dems sentimientos-humores
caen bajo la influencia de la disposicin bondad.
Del mismo modo que las inclinaciones se ligan todas a la bondad, mientras que
los gustos dependen de las dems disposiciones, as las inclinaciones representan
la organizacin e integracin de los sentimientos ligados a la disposicin bondad;
mientras que los gustos corresponden a la organizacin de los dems sentimientos.
Se ha comprobado que, a veces, dos sentimientos tpicos, que tienen el mismo
objeto, se combinan, produciendo sentimientos complejos, lo que se explica por la
existencia de estados de humor asociados.
Ya sabemos que las pasiones son grados exagerados de gustos e inclinaciones; los
estados pasionales son formas paroxsticas de los sentimientos humores, sean de
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eclosin actual con ocasin de un ciclo reciente, o sean por el contrario, la explosin, actual de una pasin ms o menos antigua.
Todos los sentimientos-humores y todas las pasiones pueden as pasar por paroxismos: las exaltaciones entusiastas y los estados de xtasis en el contento-alegra; el
disgusto de la vida y las crisis de desesperacin en el desaliento-tristeza; la agitacin ansiosa y los desrdenes tumultuosos de la angustia en el temor-inquietud, son
estados pasionales. Pero en su acepcin ms corriente, la frase estado pasional
se aplica; sobre todo, a los paroxismos del deseo-enervamiento; estos en efecto
son extraordinariamente frecuentes, y adems tienen especial importancia por la
gravedad de sus manifestaciones; tales los crmenes pasionales cometidos por odio
o por celos. Todo sentimiento intenso producido por la clera y toda pasin fuerte
ante la contrariedad de un obstculo, se trueca, en efecto, en estados pasionales
netamente caracterizados, estados pasionales propiamente dichos, conocidos por
todo el mundo y cuyo tipo es el furor.
Es interesante advertir que el humor desempea, al parecer, un papel preponderante en los estados pasionales. Lo que ms llama la atencin, en primer lugar, son
los reflejos, los gestos y las actitudes, y en seguida, y sobre todo, las impulsiones.
Ahora bien, gestos, actitudes e impulsiones no son sino derivaciones, explicaciones, de la hipertona muscular que caracteriza a los estados patolgicos, y es muy
exacto que se comprueban las formas paroxsticas ms intensas y ms duraderas,
sto es, los estados pasionales que pertenecen a la esfera siquitrica en los sujetos
anormales que dotados de constitucin sicoptica ms especialmente de constitucin paranoica o hiperemotiva. Ms no es preciso tener una constitucin sicoptica para presentar estados pasionales; basta tener disposiciones afectivas un poco
destacadas. Por ello, los estados pasionales y sus desrdenes motores impulsivos
representan en cierto modo episodios patolgicos de gentes normales.
Los actos y la voluntad
La vida squica halla su fin y su coronamiento en la accin; vivimos obrando y toda la
vida afectiva e intelectual tiende siempre a ejecutar actos ms o menos adecuados.
Con la palabra VOLUNTAD se expresa, en el lenguaje corriente, la facilidad mayor
o menos de realizar actos reflexivos. Pero en realidad no se columbra mecanismo
alguno especfico de funcin especial que corresponda a la voluntad. Esta no es
una disposicin afectiva-activa ni una aptitud intelectual; es tan slo la formacin
elaborada de un instinto, de una propiedad primordial de la vida; su lugar no est
en la sicoesttica, porque la personalidad innata puede ser conocida, analizada y
definida sin que nos preocupemos de ella. El trmino voluntad no se aplica a un
estado funcional, a un elemento irreductible de la personalidad: corresponde slo a
un modo de comportamiento que podemos observar objetivamente. La voluntad no
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Actualidad Penal
es sino un elemento del dinamismo squico; el momento terminal caracterizado por

la determinacin a la accin. La voluntad se define por la mayor o menor facilidad
del trnsito al acto reflexivo, o ms exactamente a la decisin.
El ciclo squico llega a la evaluacin como trmino, y esta representacin, resumen de las relaciones intelectuales y afectivas, es una operacin de sntesis, hecha
posible por las propiedades mismas de la aptitud juicio. La evaluacin tiene como
trmino o fase final la decisin, y la decisin es lo ms importante como trmino
del ciclo; tomada la decisin, la ejecucin del acto ya no depende ms que de la
fisiologa muscular; basta la decisin para poner en marcha el movimiento, esto es
el acto; la decisin cierra el ciclo desde el punto de vista squico; el movimiento,
el acto, no es sino su consecuencia, en cierto modo mecnica. Una vez firme la
resolucin, poco importa el momento en que se ejecutaron los movimientos, cuyo
conjunto constituye el acto. Desde el mismo punto de vista, no hay absolutamente
ninguna diferencia entre que la resolucin imponga la ejecucin o la abstencin del
acto; accin o inhibicin tienen el mismo valor, puesto que ambas resultan de una
decisin, trmino de la evaluacin. En suma, la voluntad se presenta como la mayor
o menor facilidad de llegar a decisiones. Pero en qu consiste esta facilidad? Si
la voluntad no tiene existencia propia como funcin, como estado primitivo, afectivo
o intelectual; si slo es un resultado, una consecuencia dinmica, secundaria con
relacin a disposiciones y aptitudes, es slo un modo habitual de exteriorizarse, y
comprendida as no es ms que una manera de ser del carcter, o sea, representa
una de sus modalidades, si bien harto compleja, anloga, por ejemplo, a la pereza y
al valor, no cabe hablar de voluntad en general, sino definir tan slo los sujetos que
tienen voluntad, y en el grado en que la poseen
Entre las condiciones precisas para tener mucha voluntad figura en primer trmino
la disposicin activa, e igualmente la de avidez y de juicio y un poco la de emotividad- La avidez provee de fin al acto; la excitacin favorece la ejecucin; la carencia
de emotividad nos ahorra dudas, fluctuaciones y temeridades; en fin, el juicio permite distinguir la posibilidad del acto en concordancia con los aportes intelectuales.
Inversamente la depresin, la carencia de avidez, la hiperemotividad, y la debilidad
contribuyen a forjar los caracteres sin voluntad; los pusilnimes, los sugestionables,
los indecisos, los perezosos, los impulsivos. Esta concepcin sicolgica de la voluntad tiene relacin con el concepto de la responsabilidad: un acto ser considerado
como libre en el sentido social del trmino, cuando el juicio haya inter venido sin trabas; en otros trminos, cuando sea el resultado de una evaluacin, de una decisin.
En este sentido los impulsos y, sobre todo, los reflejos, no llevan consigo voluntad
desde el punto de vista squico, ni libertad desd el punto de vista social.
Pero el problema de responsabilidad, desde el punto de vista del Derecho Penal, se
resuelve en el de la punibilidad de las acciones. Ahora bien: el mrito de un individuo
se confunde con su utilidad social y se reconoce que l es tanto mayor cuanto ms
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rebelde es a una buena adaptacin hayan sido ciertos elementos de la personalidad

innata. Inversamente, debe considerarse, en principio, castigable o punible todo ser
que perjudica a la colectividad; el castigo es un acto de defensa social que debe
poner al delincuente en la imposibilidad de hacer dao, independiente del efecto
ejemplarizador del castigo mismo.
La punibilidad tiene una restriccin esencial: no es punible sino el hombre que ha
obrado libremente; la libertad as entendida nada tiene que ver con la idea metafsica del libre albedro. La libertad debe entenderse como la determinacin tomada
con intervencin del juico Landry dice que los hechos nos revelan esta libertad al
mismo tiempo que nos imponen un determinismo perfectamente aceptable. La punibilidad del acto antisocial cambia, pues, en razn inversa de la accin adyuvante
del juicio; los reflejos, aun cuando puedan constituir reacciones peligrosas no sern
nunca punibles; los actos (reflexivos) lo sern siempre, y los impulsos intermedios
entre los reflejos y los actos lo sern alguna vez.
Desde otro punto de vista, los actos antisociales se refieren en general a dos disposiciones: la emotividad y la bondad, o ms exactamente, a dos constituciones patolgicas; la constitucin hiperemotiva origina impulsos irresistibles; la constitucin
perversa causa delitos en que se reincida As el robo de un cleptmano y el robo de
un perverso tienen caracteres sicolgicos muy diferentes. El cleptmano es un enfermo que hay que curar, el perverso, por el contrario, busca toda ocasin que juzga
conveniente para eludir las leyes y violarlas; se pone as al margen de la sociedad.
En resumen: el determinismo sicolgico ha hecho perder toda significacin a la nocin de responsabilidad en el sentido de la imputabilidad moral, por el contrario, ha
definido con precisin la punibilidad considerada como medida de defensa social.
NOCIONES DE SICOPATOLOGIA
I.
Divisin de las enfermedades mentales.
Es fundamental en siquiatra la distincin gentica de las enfermedades mentales,

en dos grupos: el de las sicopatas por lesin y el de las sicopatas o sicosis constitucionales. Esta distincin tiene por base la causa de la sicosis segn se deba a la
existencia de lesiones en el sistema nervioso, o que se manifiesten independientemente de toda lesin de dicho sistema.
Las sicosis por lesin se subdividen en dos subgrupos: las orgnicas, en que la
lesin, en principio, es duradera, sino es definitiva; y las sicosis toxinfecciosas en
que la lesin es generalmente transitoria y curable. Unas y otras son enfermedades mentales biolgicas, en cuanto siempre van acompaadas de una modificacin
evidente del estado anatmico. En las sicosis precosces, como la idiotez, el origen
112
Actualidad Penal
de la lesin radica en una enfermedad adquirida ya en el perodo fetal, ya en los

primeros meses de la vida extrauterina.
La distincin de estas dos clases de enfermedades mentales, unas con lesin y
otras sin lesin, actualmente apreciable o visible, corresponde a dos aspectos squicos muy diferentes.
En todos los casos de sicosis con lesin, en efecto, no tenemos ante nosotros un
cerebro sano. No slo existe desemejanza en funcionamiento entre el cerebro afectado de sicosis y el normal, sino que media entre ambos una diferencia muy honda
de estructura. As las manifestaciones squicas de un sicpata por lesin son, muy
distintas de la actividad squica normal. En general suelen ser variables, contradictorias, tumultuosas, caticas, no re presentando una mera disminucin o una
exageracin del trabajo habitual, sino desviaciones, deformaciones de ese trabajo.
De los trabajos de los siquiatras se extraen, como tipos de la sicosis, las variedades
siguientes:
1.
Sicosis o sicopatas por lesin, comprendiendo las llamadas orgnicas y

las sicopatas toxicomoninfecciosas
Las orgnicas comprenden: la idiotez, imbecilidad y debilidad mental: el myxodeno

o idiotez de los atacados de bocio; la epilepsia; la parlisis general; las demencias orgnicas; la demencia precoz y la demencia senil.
Las sicosis toxinfecciosas comprenden: la neurastenia y la confusin mental.
Las sicosis constitucionales abarcan: La paranoia, la locura moral, la mitomana, la
mana melanclica y la hiperemotividad.
2. La constitucin sicoptica.
Entindese por constitucin sicoptica la existencia en un sujeto de un conjunto
especial y definido de tendencias que forman parte integrante del individuo y permiten precisar su personalidad y prever hacia que sicosis progresiva o regresiva,
intermitente o continua, cabe que ese sujeto evolucione. Estas constituciones tienen como caracteres comunes el de ser trasmitidas por herencia, el de revelarse
de modo precoz y el de persistir durante todo el curso de la vida; de imponer, por
consiguiente, una conducta original y permanente de la personalidad, siendo, por
tanto, una enfermedad crnica y no una enfermedad de evolucin determinada. Es
tambin caracterstico de ellas el crear un terreno especfico, propicio al desenvolvimiento de sicosis transitorias o duraderas, cuyos sntomas no vienen a ser sino la
exageracin, la ampliacin de las tendencias constitucionales.
INSTITUTO PACFICO
113
3.
Constituciones sicopticas caracterizadas
Las constituciones sicopticas actualmente bien individualizadas, son las siguientes:

1.
2.
3.
2.
5.
Constitucin paranoica.
Constitucin perversa.
Constitucin ciclotmica.
Constitucin mitomaniaca.
Constitucin hiperemotiva.
4. Paranoica
La constitucin paranoica se define habitualmente como una preponcin exagerada al
orgullo; los dems trminos, hipertrofia, del yo; exageracin de la personalidad, egocentrismo, agofilia, autofilia, orgullo patolgico o mrbido, con que se le designan, dan
una idea exacta de esta constitucin. Los paranoicos, cuando su tendencia mrbida
original se acenta, caen en una de las dos sicosis en que se encuentran generalmente
asociados el delirio de grandeza y el delirio de persecucin, la sicosis de interpretacin
y la sicosis de reivindicacin. Fcilmente se comprende que existen todas las formas
intermedias entre los casos ligeros o endebles de constitucin paranoica, que s1 revelan slo por episodios e indicantes cotidianos y caracterizados por reclamaciones exageradas, y las formas, ms acentuadas que degeneran en estados patolgicos graves.
5. Los perversos
La constitucin perversa presenta dos estigmas esenciales: amoralidad y desafecto, que segn Regis forman las dos notas de su desequilibrio. Dupr subraya la
irreductibilidad de las tendencias perversas, reveladas por la reincidencia incesante
en la falta, la imposibilidad de la enmienda del culpable, en una palabra, la incorregibilidad del perverso. Estas opiniones se aplican sobre todo a los casos netamente
patolgicos, a los casos de locura moral; pero existen todos los grados intermedios
o de transicin entre las formas ms destacadas y aquellas que acusan slo cierta
endeblez para resistir a las solicitaciones que salen al paso y constituyen impulsos
para realizar actos antisociales.
6. Los mitomaniacos
La constitucin mitomaniaca ha sido descrita por Dupr en esta forma Es una variedad de desequilibrio squico caracterizado por la tendencia a alterar la verdad, por
propensin a la mentira, al fingimiento, al disimulo. Tendencia nativa, casi impulsiva,
a disfrazar los hechos y a formar mentiras noveleras y mitos, por medio de palabras, de actitudes, de gestos.
114
Actualidad Penal
7. Los ciclotmicos
La constitucin ciclotmica se considera ligada no al humor, sino a la actividad, y
se caracteriza por la hiperactividad exagerada, o por la hipoactividad extrema. Las
tendencias de un ciclotmico pueden, en el curso de la existencia, hipertrofiarse
tan considerablemente, que degeneran en una verdadera enfermedad mental, que
es la sicosis manitica o ataque de mana, cuando la excitacin es muy grande, al
revez de la sicosis melanclica o ata que de melancola, que sobreviene cuando la
depresin viene a ser franca mente patolgica. As la mana y la melancola son dos
aspectos de la misma sicosis manitico-depresiva, de sicosis circular intermitente o
peridica, o ms sencillamente, de mana melanclica.
Como en las dems constituciones existen y se conocen los estados de transicin
o intermedios entre los casos ms ligeros o tenues de constitucin ciclotmica y las
formas ms acentuadas y persistentes de la mana melanclica, lo cual demuestra
que no existe diferencia de naturaleza, sino de grado entre los tipos extremos, los
primeros lindantes con el estado normal, los segundos perfectamente caracterizados como formas de enajenacin mental.
8. Los hiperemotivos
La constitucin hiperemotiva es un desequilibrio caracterizado a la vez por exageracin difusa de la sensibilidad y la insuficiencia o hipoactividad de inhibicin motriz
(refleja y voluntaria) en virtud del cual el organismo responde a las conmociones
que le hieren1, con reacciones anormales, por su vivacidad, extincin y duracin, y
as se manifiesta ms o menos incapaz de adaptarse a circunstancias repentinas, a
situaciones imprevistas, a medios nuevos. Los sujetos dotados de esta constitucin
reaccionan muy brusca mente al .choque de las emociones y rebasan en estas reacciones, los efectos tiles de la conmocin squica; son los vulgarmente conocidos
con el nombre de sensibles e impresionables. No slo responden en cada ocasin
con reacciones emotivas exageradas, sino permanecen, sin interrupcin, bajo el
imperio de una inquietud squica que se traduce en mltiples coyunturas de la vida
cotidiana, an en las ftiles, en diversos estados de aprensin o recelo, de temor,
de duda, de escrpulo, de indecisin, de impulsividad, etc. etc. Dupr ha estudiado
los reflejos emotivos, propios de esta constitucin, y consistentes en la exageracin
de los reflejos normales, que provocan emociones un poco intensos reflejos musculares, reflejos circulatorios y reflejos secretorios. En los individuos dotados de:
constitucin hiperemotiva se dan los episodios sicopticos, cuyo conjunto permite
descubrir la sicosis hiperemotiva, y cuyas formas, aunque variables en los distintos
aspectos de crisis nerviosos, obsesiones, fobias, accesos de: angustia, etc. no vienten a ser sino la exageracin muy claramente patolgica de lo que era ya el estado
habitual y permanente del sujeto, si bien en grado mucho menos intenso
INSTITUTO PACFICO
115
CAPTULO IX
PSICOLOGA CRIMINAL
1. Carcter unitario del hecho delictuoso
Los hechos delictuosos son, como todos los hechos sociales, relativos y mudables.
Unas escuelas han dado valor absoluto al dato orgnico; otras han supraestimado
el dato squico; pero no han tenido en cuenta que la realidad no es meramente orgnica, ni exclusivamente squica; sino un con junto unitario de lo uno y de lo otro;
el hombre es cuerpo y a la par espritu. La Ciencia Penal debe satisfacer estas dos
exigencias.
a) No caer en lo metafsico.
b) Dar una sntesis de los hechos humanos.
2.
Expurios contenidos involucrados en la Sicologa
La nica disciplina que satisface esas exigencias es la Sicologa, porque slo ella
no pretende conocer lo absoluto, pues slo los hechos de conciencia presentan un
doble fas: un origen somtico y un eplogo espiritual (Ribot).
La Ciencia Penal debe, pues, afirmarle sobre la sicologa humana, para tener base
segura, ms esto no es tan fcil, porque an no estn definidos el concepto y el
contenido de la sicologa. Los hechos de conciencia, y la conciencia misma, son,
con frecuencia, desnaturalizados. La sicologa se ha constituido como ciencia de los
hechos sico-fsicos, introducindose en ella conceptos y distinciones que niegan el
concepto propio de la conciencia. Las distinciones de lo inconsciente, lo subconsciente, lo consciente, lo sublimado de la Paleopsiquis, de la Neopsiquis, han concluido por traer del campo cientfico una serie de hechos, que traspasan y van ms
all de la existencia humana perdindose en lo biolgico y prehumano.
Lo inconsciente asume el papel de mantener activa la fuerza retrgrada de la animalidad; lo consciente, al contrario, trata de controlar lo inconsciente, de modificarlo, de sublimarlo hacia la idealidad. El atavismo que en Lombroso era somtico, se
hace squico. En el criminal se produce el retroceso a la poca primitiva.
116
Actualidad Penal
3. Deformacin de la Sicologa
Esta posicin sicolgica, que es la de Freud y de Sante de Santis no se ocupa de
los datos somticos, pero tampoco rechaza la base orgnica del retroceso squico,
que deja al estudio de la biologa.
Ahora bien, el estudio directo del compartimiento de los animales, (Prajet) de los
alienados (Janit-Bindel) de los no civilizados (Freud) de muestra que no se puedes
pasar arbitrariamente de un grupo de organismo a otro; y que si todo grupo est sujeto a leyes csmicas comunes, tambin cada grupo tiene leyes ntimas propias. La
SICOLOGA que quiere estudiar el comportamiento del hombre actual, que supera
los grupos mentados antes, que tiene leyes propias y motivos de existencia y de
conducta igualmente suyos, cerca, en realidad, una sicologa deformada, mediante
la unificacin del fenmeno squico a que conduce la sicologa comparada.
4. Distinciones impropias: su superacin
De otra parte las distinciones de lo inconsciente, lo preconsciente, o sublimado, en
verdad, son meramente mentales. En la conciencia hay una multiplicidad cualitativa
de estados squicos, que se enlazan entre s, sin sobreponerse como las piedras
que forman un muro, sino compenetrndose. Esto es lo que Bergson y Rosmini
demuestran luminosamente.
La acusacin que los sicofsicos hacen a la Sicologa, en el sentido de que slo
hace obra mental, se vuelve contra ellos, porque sus .distinciones de la conciencia
son ficciones y no realidades.
No negamos con esto lo inconsciente; probamos simplemente el dinamismo y la
unidad de la conciencia.
El concepto de lo inconsciente, se sustituye con el de lo expontneo, a cuya sustitucin se llega considerando que la conciencia tiene un iter que va de la percepcin
a la ideacin motriz.
5.
El dinamismo de la atencin
El primer momento del iter squico es la espontaneidad, (consciencia inmediata); y

un momento final; el asentarse en el yo sobre el sentimiento expontneo (conciencia
medieta) Generalmente se entiende por conciencia slo la Mediata, porque es un
aspecto ms perceptible; pero su carcter primario e inmediato es la expontaneidad.
De este modo se afirma el carcter sicolgico de lo inconsciente, incorporndolo al
dinamismo squico de la atencin.
INSTITUTO PACFICO
117
6.
Exclusin del concepto causa
La primera aplicacin de la sicologa a la Ciencia Penal es la necesidad de excluir

el concepto de causa de la criminalidad, porque cualquiera que fuese nos lleva al
campo de la metafsica.
Los conceptos penales iluministas y neo-idealista, han considerado el delito como
producto de la voluntad perversa; que por libre eleccin se inclina hacia el mal.
La concepcin penal somtica considera al reo como producto fatal de sus elementos antropolgicos y v en la accin delictuosa el equivalente squico de aquellos.
Este doble modo de apreciar la causa de la criminalidad corresponde exactamente
al doble modo como la consideran los mtodos inductivo y deductivo.
El mtodo deductivo considera la causa como un elemento capaz de crear, generar,
producir de la nada un efecto; el mtodo inductivo la ve como una mera conclusin,
en la cual el efecto nada tiene de ms que su causa de la que es equivalente y
transformacin.
La verdadera diferencia entre las dos grandes escuelas penales est en el concepto
de la criminalidad, que corresponde al mtodo de cada una de ellas y la conduce a
una posicin filosfica o metafsica. Si se quiere huir de la metafsica es necesario
suprimir el concepto de causa y sustituirlo por el de Condiciones de la criminalidad,
condiciones que son variadsimas en el tiempo, en el espacio, y en las razas.
La conciencia humana no conoce verdaderamente la causa del delito: lo que puede
ver en l son estados. En estos estados que ofrecen variadsimas circunstancias, es
posible percibir la idea del delito.
7. Necesaria revisin del concepto del querer
Una segunda aplicacin de la sicologa a la ciencia penal, impone la revisin o
reconsideracin, con nuevo examen del problema, del significado del querer, fundamental en la vida del derecho.
Generalmente se piensa que la voluntad es libre, o necesaria. La concepcin de la
voluntad libre es analtica intensivamente: quiere individualizar los particulares en el
todo. La concepcin de la voluntad necesaria, es a su vez, analtica comprensivamente: quiere encontrar lo uno que comprende todos los particulares. Pero tanto la
teora determinista como la indeterminista, buscan la unidad: la determinista lo uno
universal, la indeterminista, lo uno particular.
118
Actualidad Penal
Por ejemplo. El idealismo Hegeliano explica el mundo con la idea absoluta, en consecuencia: todo debe ser emanacin de esta idea, debe tener sus caracteres, y si
no la teora se destruye.
Tal es el fatalismo de la idea absoluta.
El fenomenismo considera todo fenmeno como un ser perfectamente autnomo,
como un mundo en s; en consecuencia: todo fenmeno es distinto de otro, independiente. La libertad de lo particular se hace necesidad.
Y ahora, concebir la voluntad libre o la voluntad necesaria, es una con secuencia
de una interpretacin analtica de la realidad, segn que se busque lo uno universal
o lo uno particular. En el lenguaje cientfico las teoras de terministas se les dice
monistas, porque todo lo resuelven en uno.
Pero la realidad no es anlisis, sino sntesis, y por lo mismo se hace necesario eliminar tanto el concepto de libertad, como el de necesidad. As como todo hecho es una
unidad csmica, toda accin es una sntesis squica. El problema de la libertad o de
la necesidad se sustituye por el de si se ha o no producido la sntesis squica y s esta
es o no completa. La accin que trae su origen de una sntesis squica completa es
accin regular; la que lo tiene en una sntesis incompleta es accin irregular.
En la conducta humana no hay acciones libres contrapuestas a acciones necesarias. Hay acciones squicamente regulares contrapuestas a las acciones irregulares.
El problema de la libertad del querer, debe desaparecer y ceder su puesto al de la
regularidad de la sntesis squica; y la distincin entre accin libre y accin necesaria, debe sustituirse por la diferenciacin entre accin regular y accin irregular.
Una tercera aplicacin de la sicologa al Derecho Penal, es que los conceptos de
libertad (regularidad) o de necesidad (irregularidad) squica no deben presentarse
como criterios constantes de la conducta.
El ms grave error de la ciencia penal es el haber considerado la libertad (regularidad) squica como un dato humano constante. Lo legtimo es pensarlo contrario;
esto es que si la sntesis squica se produce completamente, la accin es regular,
e irregular si falta esa sntesis total. La accin irregular es una interrupcin de la
actividad regular. En realidad el delito se produce en circunstancias de irregularidad
squica; pero esta irregularidad no es constante. Es, ms bien, una interrupcin o
suspensin de la ordinaria actividad regular de la conciencia. Actividad regular que
se recupera al cesar las condiciones que la perturban.
INSTITUTO PACFICO
119
8.
La irregularidad squica no excluye la responsabilidad moral
Una cuarta aplicacin de la sicologa, nos lleva a establecer que la irregularidad

squica de la accin delictuosa, no excluye el concepto de la culpa moral, porque si
la irregularidad es slo suspensin del estado squico regular, y porqu s la accin
delictuosa es efecto inevitable de un estado squico, y ste en s mismo es evitable.
La culpa est en no haber evitado aquel estado moral evitable que fa talmente poda
generar el delito.
Esto no debe, empero, verse como que da un significado excesivo al principio de las
acciones liberae in causa, porque, como se ha dicho antes, el concepto de causa
queda excluido de la realidad humana.
9.
Necesidad de una consideracin ms esmerada de la siquis del criminal
Una quinta aplicacin, es la necesidad de un examen ms esmerado de las funciones squicas en el criminal. La funcin squica en s es funcin de coordinacin, de
sntesis del cuerpo y del espritu: es el tercer trmino que caracteriza a la humanidad.
As la funcin squica aparece como un poder transformador. Para comprenderlo es
menester pensar que la actividad squica de la conciencia bajo la influencia de una
cierta emotividad, permite que una idea vagamente percibida en un principio, se
instale en su centro, y adquiera el grado de percepcin preponderante. La conciencia se adapta a una idea emotiva colocndola en su centro, como el ojo humano se
adapta a una imagen vivaz llevndola al centro de la retina. Pero la emotividad de
una idea puede hacer que, antes de ocupar slo el centro de la conciencia (atencin) inadvertidamente se espanda invadiendo la conciencia, e eliminando el control
y la sntesis squica con otra idea. En tal caso la actividad squica deja de ser regular
y se hace irregular. Fenmeno igual ocurre en la funcin visual.
En ciertos estados emocionales, determinada imagen visual puede alterar, desvanecer la armona de sus partes, y no corresponder ya la representacin con su
objetividad. Las transformaciones que sufren las percepciones sensoriales pueden
sufrirlas igualmente las percepciones intelectivas. Como las lneas y los colores,
pueden stas abandonar su lveo natural y formar convicciones en perfecto antagonismo con las precedentes y con la realidad objetiva. Cuando esto ocurre no se
tiene ya una percepcin preponderante (atencin) sino una sugestin; la sugestin
de una idea que invade toda la conciencia y se apodera de ella por su fuerza emotiva. Esta sugestin se denomina autosugestin, si la emotividad gentica es interna,
y sugestin Social si es debida a emotividad esterna. La idea de un delito puede
asomar vagamente en un principio en la conciencia, como cualquier percepcin; si
120
Actualidad Penal
razones externas o internas hacen la idea viva, la idea criminosa deja de ser percepcin y se convierte en atencin, se coloca en el centro de la conciencia.
Si la vivacidad de esta idea hace que ella invada toda la conciencia, entonces la
domina, elimina la actividad regular de conciencia, la critica squica, se hace sugestin, y empuja al hombre hacia el delito. La predisposicin orgnica del agente no
es condicin decisiva de criminalidad, obra solamente ascelerando ms o menos el
iter squico por el cual la idea criminal, por percepcin se hace percepcin preponderante y luego sugestin.
En el que tiene predisposicin, el iter es ms rpido; en el que no est predispuesto, el iter es ms laborioso, ms lento, porque debe vencer y espandirse sobre las
dems ideas existentes.
Vista as la gnesis squica del delito, es obvio que ella puede producirse no slo en
los que estn predispuestos a la delincuencia, sino tambin en el que es de temperamento equilibrado y tiene una mente sana; porque la sugestin criminal no afecta
la mente. Se somete a los hechos que caen bajo los sentidos (hechos reales) a los
hechos que caen en el intelecto, incluso por el recuerdo (hechos irreales) Mediante
la actividad de la conciencia les hechos irreales se insertan en los reales y a la inversa; y en definitiva la realidad queda transformada. En el hombre regular la funcin
squica, su propia conducta, no slo se conforma a la realidad actual, sino tambin
a la realidad pasada y futura (que estn en el intelecto) que vienen a proyectarse
en el presente. Sin este transporte ni el pasado ni el futuro podran contarse jams,
entre las condiciones actuales determinantes de la conducta de un sujeto. Se quitara todo valor prctico a la experiencia; el hombre estara vinculado y circunscrito a
los hechos del presente. La liberacin de este vnculo dbese a la funcin squica.
La desvinculacin consiste en reconocer la eficacia leal a los elementos irreales. La
conducta humana como toda determinacin, ha menester de una prestacin squica
(ayuda) que enriquece la realidad y la comprende entera. Mediante esta ayuda squica, el hombre dispone en el presente de toda la irrealidad del pasado y del futuro
proyectada en el presente. El hombre no uniforma su conducta a las solas realidades actuales, sino tambin a fas irrealidades que a aquella se insertan. Es esta la
razn porque dadas las mismas realidades actuales, hombres distintos, obren diversamente y porque caracteres y naturalezas iguales, puedan tener manifestaciones
morales diversas. Y por lo .mismo al realizarse un delito no basta circunscribirse al
examen de las condiciones de hecho que en el presente han influido en el agente;
se les dara as un vnculo squico inexistente. Hay que ir ms lejos y examinar qu
elementos irreales han obrado en su conciencia como reales y como el delincuente
ha transformado en realidad la irrealidad de su pensamiento.
Todo esto demuestra como el hombre forja siempre su conducta con elementos
irreales, sin dejar de ser un hombre ms o menos normal.
INSTITUTO PACFICO
121
10. El dinamismo squico en la ciencia penal

Una sexta aplicacin de la sicologa a la ciencia penal, est en transportar a esta los
conceptos sobre el dinamismo interno de la actividad squica. El concepto central
de este dinamismo, es el que toda idea invade la conciencia y mueve al hombre
segn la emocin que suscita y el sentimiento que la acompaa. Cunto ms vivas
es el sentamiento concomitante a una idea ms pronto se apodera del hombre, y
las ideas se propagan entre los hombres ms que por la lgica, por el sentimiento.
El grado de emotividad que acompaa a una idea depende de condiciones internas
o de condiciones externas al sujeto, que determinan la invasin plena de la conciencia y la ofuscacin del raciocinio, haciendo aparecer como lgico y til lo que no,
lo es. La decisin delictuosa en este estado es perfectamente voluntaria, pero est
desviada por la refraccin lgica que aporta la sugestin.
Las crisis de llanto que frecuentemente siguen a un delito grave, no son sino episodios de una descarga epilptica del reo (Lombroso); pero la expresin de la desorientaron de la conciencia, cuando, desaparece el proceso emotivo que ha desviado el proceso lgico se desvanece por s misma.
La sugestin puede parangonearse a una infeccin de la conciencia, a una sicoinfeccin; y as denomnase sicoinfeccin criminal a la sugestin que tiene por contenido el delito.
La sugestin es el vehculo ms patente de las ideas y de los hechos sociales, y
no slo de los delitos de las multitudes sino tambin de la criminalidad ordinaria,
porque la sugestin se produce en lo ntimo del individuo mismo (autosugestin).
Gabriel Tarde ha dicho que el vehculo fundamental de los hechos sociales es la
imitacin. Al decir esto se coloca en el centro de la va; en lo concreto de los hechos,
porque el molde de la imitacin, su mecanismo ntimo, es la sugestin. Y es de advertir que la sugestin no slo obra en sentido degradante, sino que tambin lleva
a la realizacin de valores espirituales. Todo depende del contenido de la idea que
por su emotividad ha invadido toda la conciencia; si ese contenido es bueno, social,
espiritual, la sugestin lleva al hombre a la esfera de lo sublime; pero si el contenido
es degradante, conduce al hombre a la degeneracin.
Educacin y delincuencia son dos fases opuestas del mismo hecho de la sugestin:
la educacin se debe a sugestiones moralizadoras: la delincuencia se debe a sugestiones degradantes.
De aqu no se deduce que el tratamiento penal deba concretarse a una pedagoga
criminal. La pedagoga, la educacin, se dirigen a los adolescentes y su accin
122
Actualidad Penal
termina con la menor edad. Las condiciones de vida, de ambiente y sociales de los
adolescentes y de los adultos son diversas. Los adolescentes tienen la ayuda de
la sociedad, el adulto debe bastarse a s mismo, y, con frecuencia, luchar contra
elementos sociales adversos. Adolescentes y criminales son por esto trminos incompatibles; y de aqu estas consecuencias:
a)
Los criminales deben ser tratados con medios que susciten sugestiones contra
el delito.
b)
El tratamiento educativo debe ser aplicado al tratamiento de los adolescentes

criminales.
11. La sugestin como factor gentico de la criminalidad

Una aplicacin ms de la sicologa a la ciencia penal, demuestra que la sugestin a
que nos hemos referido no es1 un hecho morboso; sino un hecho ordinario y normal
en la vida social.
Sostienen los positivistas que la sugestin slo acta en los sujetos anormales,
siempre que coincida con un inters subconsciente del, sugestionado. Este carcter
de anormalidad del paciente de la sugestin le es atribuido porque en general no se
ha examinado bien los diversos grados de la su gestin.
12. Grados de la sugestin: su denominacin propia.
Esta en efecto tiene tres grados:
1. Hipnosis.
2. Imitacin.
3. Sugestin.
La hipnosis es en realidad, un hecho morboso, porque requiere un sujeto pasivo
Constitucionalmente dbil, y un sujeto activo excepcional. Como hecho morboso la
hipnosis est fuera del campo penal y puede llamarse: sugestin patolgica. La imitacin es repeticin automtica de movimientos o ideas, en la colectividad; pero se
concreta particularmente la repeticin instintiva. Es un aspecto del mimetismo que
impera en todo a l mundo orgnico. Como tal no es un hecho de consecuencias,
sino ms bien un hecho vegetativo., y como tal queda tambin fuera del campo penal. La imitacin es una sugestin fisiolgica.
El otro aspecto de la sugestin lo da la inoculacin de una idea en la conciencia por
la fuerza emotiva de los sentimientos que la acompaan. Esta sugestin opera nicamente en la conciencia entre los grupos humanos y es un hecho fundamental de
INSTITUTO PACFICO
123
la vida social y la razn no fundamentara sino duplicativa de la criminalidad. Puede

denominarse: sugestin sicolgica. Ella, ofrece el proceso sicolgico normal de la
delincuencia.
13. Los tipos criminales: nica clasificacin til a la ciencia penal.
La ltima aplicacin de la sicologa a la ciencia penal, es la concerniente a la clasificacin y a los tipos de los criminales.
La concepcin sicolgica de la criminalidad no excluye la existencia de tipos criminales, pero se le admite como consecuencia de la adaptacin social (Lamark) y
no como regresin hereditaria, o resurgimientos atvicos de la siquis del hombre
primitivo.
Una vida criminal o una Vida al margen del delito acaban por imprimar en el individuo los estigmas de la degeneracin, incluso en aquellos que los han tenido
originariamente.
No pasa de una fantasa la creencia en un tipo criminal, constituido por caracteres
somticos congnitos; porque, en rigor, no existe el delito in natura la nocin del
delito es puramente social. La naturaleza no se preocupa nunca de la especial actividad que llamamos delito. La naturaleza le interesa ms conservar el tipo humano,
que contrasear con estigmas hereditarios el tipo criminal.
La dificultad de encontrar los caracteres somticos constantes de la criminalidad
depende precisamente de que en la naturaleza mucho ms fuer te que la asimetra
antropolgica es el principio biolgico de la constancia de relaciones funciones y
formas, dirijida a un tipo nico: el tipo humano.
Si bien no s excluye la clasificacin de los delincuentes, asume un carcter relativo. La clasificacin de los reos debe hacerse en los grandes grupos: los corregibles,
y los incorregibles. Esto corresponde a una verdad evidente: que ordinariamente el
delito es un episodio debido a circunstancias excepcionales; o que hay casos en
que, al contrario, constituye un hbito moral.
La conciencia sicolgica de la criminalidad no excluye a priori la posible redencin
de cualquier reo; pero admite que cierta categora de reos son insensibles a las penas o medidas ordinarias. No es del todo exacto decir que el delincuente nace sino
ms bien que se hace. No hay delincuentes natos en la sociedad, sino delincuentes
formados en ella y tal vez por ella.
124
Actualidad Penal
14. La concepcin sicolgica de la pena: aplicaciones

En fin, en orden al objeto de la pena, la concepcin sicolgica afirma que la punicin
asume formas puras y elevadas cuando armnicamente transforma la expiacin,
inseparable de toda pena, en un enriquecimiento de la conciencia del delincuente.
El reo debe adquirir la conviccin de que es susceptible de colaborar al orden social,
sino es capaz de mejorarlo.
Las clases menos evolucionadas, campesinos, obreros, incluso aborgenes, entre
los que se recluta el mayor contingente de las prisiones, deben con vencerse de que
con el trabajo y la disciplina contribuye indirectamente a la evolucin de su pueblo.
Su disciplina es necesaria, porque es la condicin indispensable de la libertad poltica, y donde falta esta disciplina, falta le libertad.
La justicia es verdadera cuando es humana. La justicia humana exige que se inflinjan al reo una pena, de la que l mismo puede reportar provecho. La pena tiene as
un significado unvoco, es disciplina social.
Y, como ninguna idea empaa el raciocinio humano si no viene acompaada de
un sentimiento vivaz es necesario que la; idea de la disciplina sea sugerida con un
sentimiento eficaz: el sentimiento del honor.
Este sentimiento est en el fondo de todo hombre, y jams ser sordo si el altruismo
lo requiere en nombre de la libertad y de la solidaridad: hasta hoy he sido, de ordinario, indiferentes e porque las leyes han guardado ante l un silencio desalentador,
y los carceleros han tenido una actitud despectiva e inhumana.
Y no est fuera de propsito decir que el sentimiento del honor tiene un significado
ms basto que la intimidacin y la defensa social; porque comprende en s el premio
de la bondad, la recompensa de la virtud.
Por lo general no se ha tomado nunca en consideracin, ni se ha compadecido o
confortado a los trabajadores honestos y humildes, que se abaten en la angustia y
en la miseria, y no osan sublevarse contra el medio social que los oprime.
En esta indiferencia social est el germen, la excitacin ms fuerte al delito.
La ciencia penal tendr bases ciertas y humanas, si se funda en el estudio de la
actividad de la conciencia humara.
INSTITUTO PACFICO
125
CAPTULO X
SOCIOLOGA CRIMINAL
(SNTESIS)
PRRAFO I
GNESIS SOCIAL DE LA CRIMINALIDAD
1.
Las acciones estn determinadas necesidades
a) En la primera etapa de la vida social, las acciones de cada individuo estn

determinadas por sus necesidades. La biologa y la sicologa afirman que todo
individuo aunque viva aislado, est sujeto a tales necesidades y a las actividades consiguientes. Estas necesidades, nutricin, reproduccin, lucha y
defensa, juego, etc., no dejan ciertamente de obrar cuando los individuos se
renen y conviven, y en ltimo trmino forman sociedades. Lo que vara, en
cambio, son los medios con los cuales las satisfacen.
2. Lucha
La convivencia social da lugar a las actividades de la lucha y la defensa, que son
propias de todo el reino animal. La lucha es alimentada:
a)
Por un sentimiento de simpata hacia la vctima, que engendra en los compaeros de un grupo el deseo de vengarla.
b)
Por un sentimiento de solidaridad entre el ofensor y el grupo, que impulsa a

ste a defenderlo.
c)
Por un sentimiento de temor, despertado en cada uno de los componentes de

los grupos, de sufrir igual ofensa, evidenciado por la memoria de ofensas y
luchas anteriores entre grupos.
Los estados emotivos o sentimentales que determinan la reaccin indicativa, no

son sino la manifestacin de la tendencia sicolgica, arraigada en el instinto de conservacin; La venganza no es sino la clera deliberada, que provoca la ofensa; la
reaccin contra el que nos causa un dolor, que en consideracin a obtener un xito
ms seguro, difiere l contra-ataque.
126
Actualidad Penal
Claro es que la venganza no constituye, por s misma, un hecho jurdico. Es ms bien

efecto del primer instinto activo que tiende hacia la seguridad. La base squica de la
accin est constituida por la transformacin de se instinto en un estado emocional.
Cuando la comunidad tribal se ha consolidado, mediante la formacin de costumbres, (prcticas tiles al grupo) la infraccin de esos hbitos, y la represin colectiva, consciente de su finalidad, asume carcter jurdico.
Con respecto a las ofensas personales, el sentimiento de simpata hacia la vctima
induce a sus compaeros a impedir que el ofensor reaccione impidiendo la venganza de su vctima; y, a la par, un sentimiento de conveniencia los impulsa a impedir
que la venganza exceda de cierto lmite.
La asistencia que todo grupo social presta al ofendido en su venganza, presencindola e interviniendo si el ofensor se rebela, da al hecho un cierto matiz: jurdico.
La muerte de un hombre, involuntaria o no, en las sociedades primitivas, no provoca sino una reaccin inmediata o diferida del grupo a que pertenece el muerto. La
venganza familiar rio es por s misma un hecho jurdico. Un primer hecho jurdico
se presenta cuando por una de las razones ya indicadas los que componen el grupo sitial a que pertenecen el ofensor, y los parientes de la vctima, se ingieren en
el ejercicio de la venganza, y segn reglas fijas, determinan hasta qu punto y en
qu forma puede desarrollarse la accin vindicatoria e impiden la contra-accin del
homicida y de sus parientes.
La reaccin colectiva obedece a los mismos sentimientos de temor y odio que estimulan a cualquier ser animado contra la causa que le produce dolor. El fin es tambin idntico: hacer cesar el estado emocional o sentimental doloroso, suprimiendo
la causa que lo ha generado. Las primeras reacciones contra los actos que causan
dolor, obedecen al instinto de conservacin; pero ulteriormente se asocia a una
finalidad consciente: el prepsito de intimidar al que pudiere abrigar el deseo de
repetir la accin daosa, incluso al propio culpable. La venganza se transforma as,
en virtud del fin racional a que obedece, en un acto jurdico.
La pena que-sigue a la accin daosa, obrar en el culpable como fuerza inhibitoria,
porque se representar la reaccin social que sabe, seguir a su acto. El derecho
aparece, pues, desde su origen como regla inhibitoria de la conducta individual, y la
inhibicin supone la existencia y la accin indefectible de una fuerza social.
Al inhibir determinadas acciones contra el goce de ciertos bienes (mujeres, casa, territorio, rboles, integridad corporal, etc.) o contra el ejercicio de ciertas actividades,
se garantizan estos bienes y actividades. En el que I09 posee y ejercita se engendra
un sentimiento de seguridad, porque presume que si alguien quisiera perturbarle en
INSTITUTO PACFICO
127
este goce, desistira por te mor a la pena. Y en caso de que sobrevenga la violacin
efectiva, podr invocar la intervencin de los compaeros y pedir que, conforme a la
costumbre ya consagrada, se castigue al ofensor; el fenmeno jurdico, aparece as
en su embrin, en su doble aspecto objetivo: la inhibicin y la seguridad
3.
Quien formula la regla jurdica
En las comunidades primitivas, el Estado es absolutamente extrao a la formacin

de la regla jurdica y a sus consecuencias, porque en ellas no existen hechos polticos. En sociedades ya un tanto adelantadas la estructura y la actividad jurdica
pueden haber llegado a un grado apreciable de progreso, sin que se haya formado
an la estructura ni se ejercite la actividad poltica Puede, pues, afirmarse que el
Derecho surge en ausencia del Estado y an en ausencia de toda organizacin
poltica, y por algn tiempo al menos-, se desarrolla sin sufrir la influencia de los
fenmenos polticos.
4.
Razn de la fuerza coercitiva de la regla jurdica
Bierling y los neocontractualistas, creen que la fuerza obligatoria de la regla jurdica

se basa en que los sbditos reconocen la validez de la norma que se les impone.
Hobber y Austin atribuyen la obligatoriedad de la norma, a que esta es la expresin
de una voluntad dominante. Merkel cree que tal obligatoriedad nace de la correspondencia entre la norma jurdica y los sentimientos e ideas dominantes en un perodo histrico determinado.
Una norma jurdica afirma Jelleneck, slo forma parte del ordenamiento jurdico
cuando tiene valor. Un derecho que no tiene ya valor no es derecho-, en el verdadero sentido de la palabra. Ahora bien, una norma jurdica tiene valor y es efectivamente aplicada cuando es capaz de determinar la voluntad. El acto que est por ser
realizado y que es prohibido por la norma jurdica, es inhibido por la representacin
mental de la consecuencia de dicho acto, concebida como inevitable.
En resumen:
1. El delito aparece en la vida social desde sus primeras manifestaciones, como
un hecho expontneo. No hay en los pueblos primitivos huella alguna de hechos jurdicos.
2. Viene determinado por la competencia en la posesin y goce de la naturaleza
y la conquista o la conservacin de las posiciones que facilitan la satisfaccin
de las necesidades inaplazables.
128
Actualidad Penal
3. Todo ataque a un miembro de un grupo, despierta en los dems el natural

temor de ser vctimas de igual ofensa, y suscita adems el sentimiento de1
solidaridad y simpata, y, por lo mismo, generaliza la emocin de la venganza
a todo el grupo, provocando la lucha colectiva.
4. En cada situacin histrica se consideran hechos reprobables susceptibles de
castigo, los que hieren los intereses ms fuertemente.
5. De este modo es la conciencia colectiva la que vala la incriminacin que a su
nombre formula y ejecuta la autoridad.
Luego para que esta inhibicin se verifique realmente, y, por consiguiente, para qu
la regla que prohbe aquel acto tenga valor efectivo, es preciso que para formar la
conviccin de la inevitabilidad de la pena se haya hecho la experiencia de su real
aplicacin por parte del grupo. La validez de la norma jurdica se basa en un elemento puramente subjetivo: la conviccin de la inevitabilidad de su aplicacin.
Consecuencias:
6. Hasta en las reglas jurdicas ms sencillas se encuentra como elemento esencial la sancin externa acompaada de su efecto squico, la inhibicin.
7. La actuacin efectiva de la sancin no puede ser hecha sino por una fuerza
superior a la de los individuos y familias contra quien se dirige.
8. Todos los bienes y actividades garantidos por la regla jurdica, son bienes y
actividades cuyo ejercicio y goce son tiles a todo el grupo y a cualquiera de
los que la componen.
9. La tendencia hacia lo prohibido, hacia la invasin de la esfera en que actan
los dems, es inherente a toda convivencia humana. Es la manifestacin de la
propiedad de la vida de preservarse y propagarse, en que est la raz de los
instintos y sentimientos egostas.
10 El juicio crtico de la tendencia humana hacia lo prohibido, se ha hecho originariamente en cada grupo, no en relacin a los valores que su situacin le
permita aprehender, sino regulando mediante la legislacin impuesta por la
clase dominante la coaccin exterior
11 El contendi humano del delito es variable, en el tiempo, como son variables
los contenidos de las normas ticas y. jurdicas que lo sancionan. Slo es permanente su concepto como relacin formal entre el hecho y la norma.
INSTITUTO PACFICO
129
De estas leyes que nos da la sociologa criminal, como resumen de la consideracin

del fenmeno de la delincuencia en su gnesis histrica, inferimos las sugerencias
que debe recoger el Derecho Penal:
a)
La necesidad de incorporar a la tutela jurdica,-penal los valores que en cada

pueblo y en cada momento de su vida ms se estiman y que ms pueden servir
al bienestar y al perfeccionamiento del hombre.
b)
La necesidad de no particularizar la represin, amparando intereses de clases

o profesin, porque el monopolio de la funcin represiva por un grupo dominante, desquicia el orden social y aumenta la tensin en las relaciones sociales, provocando la rebelin de los que sufren la injusticia.
La justicia penal fue instituida como una necesidad del pueblo, y no debe subsistir
como un privilegio del estamento que usurpa el poder.
PRRAFO II
5. Las leyes fundamentales de la Sociologa y de la Filosofa social
Wilhem Sauar considera como ley fundamental de la sociologa la de que es un
mero conocimiento de las tendencias valorativas humanas por el conocimiento mismo. Correlativamente la ley de la sociologa criminal, que sera el mero conocimiento de la vida criminal, quedara cumplida con la indagacin histrica y la descripcin
de la realidad actual de la criminalidad. Pero segn l mismo SAUER existe tambin
la ley fundamental filosfico-social que consiste en el juicio tico de las tendencias
valorativas humanas en redicin a la finalidad de la comunidad cultural. Correlativa
mente tambin la sociologa criminal hace el juicio tico de l(as tendencias criminales en relacin con la finalidad de la vida social, que aquella contra ra. Ms esto
no significa que la sociologa criminal en cuanto describe y trata de dirigir la vida
social frente a la criminalidad que socaba sus conocimientos, y turba el ritmo de su
normal desarrollo, ha de cumplir su objeto paralelamente a la disciplina que le sirve
de patrn y gua.
Ahora bien, las leyes sociolgicas particulares, deducidas de la observacin o crtica de la vida social, deben servir tambin de criterio a la sociologa criminal.
Dichas leyes sociolgicas particulares, segn l mismo SAUER, son las siguientes:
130
Actualidad Penal
6. Ley del poder

Enunciado. la superabundancia de individuos origina la lucha per la existencia.
Esto es, ante todo, una ley natural que encuentra aplicacin a todos los seres, de la
naturaleza, y que vale tambin en la historia y en la sociologa.
Segn esta ley del fuerte o viceversa ley del dbil se impone el que mejor sabe
dirigir a los dems. Pero a diferencia del fatalismo de la naturaleza, en la vida social
no es el poder brutal lo que a la larga prevalece. Slo los valores tienen tendencia
social, vale decir, tendencia a construir y a instruir comunidades y sociedades. Los
desvalores, o valores negativos, son, en definitiva, eliminados.
Esta ley tiene importancia en el campo de la sociologa criminal. Vimos antes como
la competencia determin las, primeras agresiones y suscit las primeras luchas,
que a su vez, determinaron las primeras normas penales. La misma ley, en cuanto
expresa la relacin de predominio y subordinacin, opera en el mundo de la criminalidad.
El ms astuto, el ms audaz, el ms fuerte entre los criminales que se asocian, sugestiona, domina, y arrastra a los dems. Existen paradigmas del crimen, como los
hubo en otra poca de la sociabilidad y de todos los ideales por los que ha luchado
el hombre. La imitacin y el sectarismo propagan y arraigan las tendencias criminales en forma igual a la en que se difunden y se condensan las acciones altruistas y
las convicciones cientficas, polticas, etc., y las creencias religiosas.
La consideracin crtica de esta ley, destaca la necesidad de considerar la criminalidad colectiva, estudiando sus causas, sus manifestaciones etc. a fin de combatirla
con medios adecuados y eficaces. De aqu que se haya considerado la asociacin
criminal, como un delito en s mismo, y que adems, se haya hecho de esta una
circunstancia agravante en muchos delitos.
Por igual consideracin se ha hecho objeto de sanciones y de medidas preventivas
especiales, la propaganda, la excitacin al delito; y debera serlo tambin la dramatizacin de los grandes crmenes, el imprudente exhibicionismo de sus autores, toda
sa tcnica de publicidad impresionista que explota el sentimentalismo ingenuo de
las masas, despertando la admiracin y sembrando el germen de la sugestin de la
delincuencia. Novelas escritas para el gran pblico y exhibiciones cinematogrficas
de la vida criminal, son medios de sugestin que daan la moral social, y que no
debieran quedar fuera de la prevencin de la criminalidad.
INSTITUTO PACFICO
131
7. Ley de la finalidad normativa

Enunciado. La cultura va superando paulatinamente a la naturaleza Primeramente no se tiende a las normas; despus hay una tendencia irresistible; por fin la tendencia es consciente y decidida.
La criminalidad, es, en su origen, impulso orgnico movido por necesidades biolgicas. No contradice norma alguna: acta en el campo de la naturaleza, con la espontaneidad propia de ese reino. El delito no es una contradiccin a una ley que
no existe sino un estmulo a su creacin. De este modo la accin antisocial, sirve
para afirmar y esclarecer la conciencia, individual y social: el desvalor, por refraccin, afirma en el que lo observa la tendencia valorativa. Esta doble accin de la
criminalidad de determinar la norma que ha de estrangularla y de reafirmar el valor
que ha negado; destacndolo, como la sombra destaca la figura principal del cuadro
en que se condensa el efecto esttico, es una forma de la dialctica o dualidad de
la vida social, qu marca un paso de avanc en la evolucin a cada choque de los
contrarios.
El delito destruye el destino de un hombre; pero no influye en el destino humano.
No arguye contra la ley de progreso, ni niega la finalidad normativa, que ms bien
acenta como necesidad de la vida social.
De otro lado aun en el campo de la criminalidad, se realiza la ley de superacin de lo
natural. El instinto criminal se hace actividad consciente; se crea normas propias, se
cristaliza, en hbitos; se disciplina, se tecnifica. A esta evolucin de la criminalidad
responden nuevas formas de la defensa social, con las que se ataca al delito dentro
de su propia esfera; tecnificacin de la polica criminal.
La accin preventiva y represiva .del Estado adopta las modalidades adecuadas a
destruir los prejuicios, a descongelar los hbitos a disolver los complejos squicos, a
fin de dar al alma criminal la plasticidad necesaria para obrar sobre ella y lograr su
readaptacin a la vida social.
8.
Ley de la divisin y de la tensin
Enunciado. En la sociedad, la comunidad se disgrega en partes, que se unen de

nuevo para reunirse despus en una finalidad ms amplia.
En cada una de las partes tiene que existir una tensin: ella es la garanta de la vida
social. La diferenciacin intrnseca, la multiplicidad de los intereses particulares y
de los medios aplicados para alcanzar los fines comunes, anima y estimula. Pero
la intensidad de la tensin admisible depende de la magnitud de la comunidad. En
las comunidades pequeas e ntimas en las que coinciden muchos intereses como
132
Actualidad Penal
el matrimonio y la familia, esta tensin slo puede ser muy pequea pues la diversidad de intereses sera causa de conflicto. Una tensin mayor sera causa de ruptura. En comunidades mayores y ms relajadas, la tensin puede y debe ser ms
grande. De ste modo la vida social se entumece. Pero siempre es necesaria una
cierta diversidad, ya que si los diversos caminos coinciden en el punto de partida,
no habra sino un camino y una sola tendencia y una comunidad es una pluralidad
de tendencias.
Por el contrario, debe haber unidad de fin, pues slo por ella se mantiene la comunidad. La unidad de fin es el verdadero fundamento de las mltiples exigencias
restantes: Sujecin, relacin, accin recproca, voluntad de comunidad.
De esta ley de la vida social, la Sociologa criminal, infiere:
1.
Toda accin que ataqu o contrare a uno de los fines del individuo o del todo
social, debe prohibirse o sancionarse: el delincuente que obra segn sus tendencias es un ser contrario a la comunidad, y su sola coexistencia no le autoriza a interferirse en el destino de los dems, y debe apartrsele del seno de la
comunidad para que no estorbe.
2. La necesidad de sancionar los actos que rompan la solidaridad y la disciplina

interna de las comunidades reducidas, en que la ley de divisin sita la realizacin de particulares fines culturales.

De aqu las normas sancionadoras de los deberes propios de la familia, de las

sociedades comerciales, etc.
3. La limitacin de restricciones a los actos en que se traduce la tensin legtima, dentro de todo social y de las comunidades reducidas: libertad de crtica,
derecho de control de las minoras, legitimidad de toda oposicin ponderada, y
sancin de las tensiones excesivas que amenazan la ruptura de la comunidad
o de la sociedad misma,
9. Ley del ahorro
Enunciado: Mximo rendimiento con el mnimo esfuerzo: ahorro de energas. En
la vida intelectual esto significa: conformidad de leyes. En general, superacin de
particularidades evitacin de material secundado. En la vida social: por de pronto,
agrupacin en las comunidades pequeas para el logro eficaz, sencillo y econmico
de una finalidad.
La Sociologa Criminal aplica esta ley, sealando como medios eficaces, que ha de
emplear la poltica penal en la lucha contra la criminalidad;
INSTITUTO PACFICO
133
1 La creacin de sociedades que asuman las ejecuciones de fines concretos,

relacionados con la criminalidad: patronatos de accin preventiva, o reeducadora, de la delincuencia; sociedades de estudio y de accin de la profilaccin
de la criminalidad.
2 Simplificacin de los procedimientos para el juzgamiento de los delitos y oportuna ejecucin de las sanciones, especializacin de la magistratura penal; tecnificacin de los procedimientos de la polica criminal, principalmente1 en lo
que concierne a identificacin objetiva y subjetiva.
10. Ley de la interiorizacin
Enunciado. Tendencia a pasar de la forma al contenido, a superar todo orden estrictamente formal y toda apariencia.
Aplicacin de esta ley sociolgica, es la supresin de las pruebas tasadas.
PRRAFO III
LOS FACTORES EXTERNOS DEL DELITO:
MEDIO TELRICO Y MEDIO SOCIAL
11. El medio.
La ciencia poltica y la sociologa se han preocupado intensamente de la influencia
que el medio fsico (clima, configuracin del pas, alimentacin y fertilidad del suelo) han ejercido y continan ejerciendo todava sobre la vida social de los pueblos,
sobre la formacin mental de los hombres, su gobierno y estado cultural, considerndose por algunos necesarios para conocer a fondo el pasado de una colectividad
humana poder explicar el agente motor de sus evoluciones, que una exacta visin
del teatro de los hechos nos ponga en condiciones de determinar la mutua influencia
de lo squico y de lo material. Esta influencia, empero., pertenece exclusivamente al
orden de las concausas o de la simultaneidad causal, ya que si se pretendiese que
el medio fsico fuese la causa generatriz nica y exclusiva, de los actos humanos,
habra riesgo de caer en el ms absurdo de los materialismos, favoreciendo de paso
las teoras fatalistas.
Buckle divide los agentes, fsicos medio ambiente en cuatro clases: el clima,
los alimentos, el suelo, el aspecto de la naturaleza. Para COMTE en biologa debe
entenderse por medio, no slo el fluido donde el organismo se encuentra sumergido, sino tambin en general, el conjunto total de las circunstancias exteriores de una
clase cualquiera, necesarias a la existencia de cada organismo determinado.
134
Actualidad Penal
De los autores modernos el que ha determinado quizs con una mayor precisin la
naturaleza y los lmites de la doctrina sobre la influencia del medio fsico en el desarrollo del espritu, aplicando al propio tiempo a un tema dado, los principios capitales
del sistema, ha sido el historiador y filsofo francs TAINE. Para comprender los
hechos histricos TAINE aadi a la idea de medio introducida por COMTE, otros
dos factores: la raza y el momento (poca) La raza, l medio y el momento son las
tres causas de la constitucin moral y social de un pueblo.
Pero, como observa CURTUS, .no debe considerarse la historia de un pueblo como
la resultante fatal de las condiciones fsicas en que ste se halle colocado, aunque
stas puedan realmente imprimirle una direccin especial muy marcada.7. 1
La influencia del medio ambiente fsico ha de entenderse siempre en el sentido de
predisponer y favorecer con relacin a una manera de obrar; por la accin innegable de lo fsico sobre lo squico, el medio influye en las disposiciones orgnicas y
funcionales del cuerpo , las cuales a su vez influyen en el espritu: Sera emprico en
el estado actual de la sicologa creer que el hombre queda entregado sin defensa
a las condiciones climticas y en general externas-, porque el espritu no es pura
receptividad sino principalmente actividad expontaneidad, y los factores squicos y
no el medio son los verdadero determinantes de la evolucin intelectual y social de
los pueblos. (Boven 123. Dentro de este criterio general, influyen relativa y limitadamente, en la delincuencia: los hechos climticos y las formas del terreno, en suma,
las condiciones naturales del rea habitada (temperamento, lluvias, tepe- grafa,
recursos para la subsistencia), y las condiciones artificiales producto de la industria
(vas de comunicacin, situacin poltica, vida rural o urbana) (La raza, Boven 123)
PRRAFO IV
12. El medio y el carcter
El carcter est determinado, de una parte, por la herencia, y por otra, por el medio: el clima, el gnero de vida, la clase de alimentacin y de recursos. Herencia y
medios son los elementos determinantes de la constitucin individual que, a su vez,
condiciona el carcter.
El carcter individual, manifestado por la actividad de los tejidos, no es en s mismo
ms que una amplificacin sutil, en el aspecto squico, de la constitucin y complexin orgnicas subyacentes. (Boven),
Los bilogos dan preponderancia a la herencia en la ontognesis individual. Para
los transformistas, el ambiente, es, el forjador casi soberano todo poderoso, en sus
efectos formativos.
INSTITUTO PACFICO
135
ANTHONY distingue entre acciones e influencias experimentales, que se ejercen

sobr el organismo. Las unas, dice, son ejercidas pasivamente, las otras provocan
reacciones activas en el individuo, modificando profunda mente su estado constitucional-; a nuevas condiciones del medio el organismo reacciona como ante nuevas
necesidades; se organiza teniendo en cuenta una adaptacin; se reorganiza. Se
puede decir que todo ocurre como si el medio modelara los organismos en el verdadero sentido de la palabra como si las formas animales fueran realmente el resultado de la accin de los agentes exteriores, de las actitudes, del funcionamiento de
rganos y en particular de los msculos.
A travs de las diversas opiniones, puede concluirse que el carcter de un individuo
parece estar realmente condicionado por su constitucin corporal, que a su vez
depende de la herencia y del medio. El problema se concretar ahora a saber si es
posible determinar lo que corresponde a cada uno de estos factores.
Lo que la herencia fija y trasmite rigurosamente de generacin en generacin es un
conjunto de rasgos correlativos, dando el marco o armazn de la fisonoma racial. El
individuo no puede romper ni alterar este cuadro predominante por siglos y milenios
de trasmisin. Por el contrario, lo que el medio, el rgimen, el hbitat, confieren al
individuo, lo que modelan en l, lo que ellos individualizan en la constitucin brevi o
longilini, son sus particularidades de talla, musculatura, matiz de piel, robustez, etc.
Sobre el fondo ms o menos fijo, de la psicologa de la raza, entre ciertos lmites que
este le asigna, el carcter del individuo vara.
A las variaciones de constitucin y complexin corresponden tipos determinados
(ezquizoide y prnica o sintnica segn Kretschmer) tipos de mentalidades, que son
los temperamentos o base rgano-mental del carcter individual.
El rgimen de vida de un individuo no modifica prcticamente sus rasgos raciales,
pero s modifica frecuent y profundamente sus rasgos constitucionales. A tales
modificaciones responden siempre alteraciones del carcter.
El carcter, en suma, pone de manifiesto la individualidad sicolgica en la cual se
encuentra; como en la corporal;
a)
Una capa profunda las disposiciones en la cual se alberga lo pretrito, lo

racial, con el misterio del sexo.
b)
Una capa ms superficial rasgos y lineamientos que representa lo personal, lo adquirido, lo reflexivo, lo consciente.
136
Actualidad Penal
13. Medio social

Ms hondo en el influjo del medio social sobre el destino individual y colectivo, y por
lo mismo sobre la conducta. A la verdad dice GUMPIO- WITZ en las sicologa
s y en las sociologas se han tratado siempre, hasta el presente, de las influencias
del medio sobre la formacin intelectual del hombre; no obstante esas influencias
no han sido nunca consideradas ms qu1 como factores secundarios. Pues bien,
ellas son, al contrario, preponderantes. El medio social en que el individuo viene al
mundo, en el que respira vive y obra, he aqu lo es esencial e inmutable; con relacin a ese elemento que le rodea el individuo, hasta en su edad madura, es ms
o menos receptivo. Son muy pocas las inteligencias que llegan en edad madura a
poder desembarazarse de ese medio social, hasta el punto de poder desde entonces pensar por s mismas; pero desembarazarse completamente nadie puede pues
para cada uno todas las formas de pensamiento, todos los rganos del pensar todos
los medios de formacin exterior de pensamiento estn formados por ese medio y
penetrados de l de parte a parte el hombre no se crea intelectualmente ms que
se crea fsicamente. Sus pensamientos, su espritu son el producto de su estado
social del elemento social en que nace y en que vive y obra.
Hay exageracin en la manera como CUMPLOWITZ aprecia la influencia del medio
social. Pero es indudable que el grado de densidad, la forma de distribucin domstica, la educacin, las costumbres, la situacin econmica, la constitucin de la
familia, la religin, las constituciones y la opinin pblica, tienen influjos acentuados
en la criminalidad.
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137
SEGUNDA PARTE
DERECHO PENAL CIENTFICO
SECCIN PRIMERA
LA FUNCIN REPRESIVA DEL ESTADO
1.
Planteamiento de la cuestin
Que el Estado, ejerce desde su aparicin en la Historia, el poder de castigar, es una

simple constatacin de hecho Se ha contradicho la responsabilidad moral del delincuente ms nadie ha puesto en duda su responsabilidad social. Lo que constituye
el problema a dilucidar es, por qu ejerce ese poder, ya que en el estado actual de
la cultura, no se vislumbra la posibilidad de un orden social sin un- poder coercitivo
que lo mantenga, ni menos cabe la suposicin de que el crimen, que parece corresponder a la dualidad de que est impregnada la naturaleza y que es adems una
condicin de la vida humana, llegue a desaparecer
A la atribucin al Estado de la facultad punitiva, precede, en el orden lgico, el decidir si el castigo de los delitos es una necesidad, a que orden categorial corresponde y a qu principio supremo se refiere. Tiene, la sociedad e1 derecho de castigar.
Y si lo tiene cul es su fundamento? Y si este es legtimo cmo ha de ejercitarse?
Lgicamente el derecho, o mejor el deber de reprimir, es un a priori, una verdad
intuitiva.
Las teoras penalsticas han intentado explicar la naturaleza de la penalidad y de dar
la justificacin del derecho de punir, y en esta mproba tarea han hallado a su paso
el problema de la responsabilidad moral que aparecer siempre en el fondo de
todos los problemas cientficos, concernientes a las diversas formas de la humana
actividad, y constituir, por lo mismo, un es collo para todas las teoras del Derecho
Penal.
El carcter y naturaleza de la pena depende del punto de vista en que el Estado se
coloque al conminarla y organizara.
Los criterios con que, se ha abordado estos problemas, son mltiples. Las teoras
utilitarias u objetivas, ven en la represin una accin defensiva de la sociedad. Las
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139
doctrinas subjetivas o morales ven en el castigo de los malhechores una retribucin

jurdica de su culpa. Otros entienden que la pena es la sancin del contrato tcito
que sirve de base a las relaciones sociales, y no falta quien apoye el derecho de
penar en un doble elemento-, la justicia absoluta y legtima la represin a base de
la responsabilidad moral del hombre, y la necesidad de mantener el orden social,
necesidad que es la base de la responsabilidad del individuo frente a los dems
hombres. Todo esto es mera tautologa; ninguna teora dice por qu es el Estado
el rgano de represin, y por qu se le considera, en esa funcin, como sujeto del
Derecho Penal.
2.
Naturaleza de la funcin represiva
La necesidad de reprimir al delincuente, es una simple consecuencia del hecho de

la convivencia humana, en cualquier forma de comunidad. Este hecho es el ltimo al
que alcanza la investigacin histrica. Y es as una simple constatacin sociolgica
Dado el hecho de la convivencia humana, la represin de todo acto que ataque las
condiciones de su subsistencias, que lesione los intereses de los asociados, produce una reaccin expontnea, qu instintivamente lleva a la represalia del ofendido. La accin antisocial, repercute sobre el inters colectivo, en distintas formas;
y esto explica cmo y por qu, la reaccin instintiva del ofendido, viene seguida de
la reaccin colectiva; y es recogida por la autoridad de grupo, que asume el rol de
vindicador de la ofensa individual; y de la alarma social, efectos del acto reprobado.
La autoridad en su forma primitiva, desempea discrecionalmente el rol de vindicador de las ofensas de sus subordinados y de su grupo. La represin se hace funcin
pblica exclusiva del Estado; y toma el carcter de institucin jurdica cuando aquel
asume, en un grado muy avanzado de cultura, el rol del representante de la sociedad; de rgano del derecho; o se erige en el sumo poder, y, al fin, como la encarnacin de la idea de justicia.
Pero el Estado, en estos distintos roles y en las diversas formas como se presenta
en la historia ha ejercido la funcin represora, ni con el mismo ttulo ni con idntico
fin. Y las diversas teoras que antes hemos mencionado no son sino los intentos
de explicacin y fundamentacin de las actitudes, que el Estado ha tenido ante la
criminalidad.
La dilucidacin de la naturaleza y la fundamentacin de la represin por el Estada,
no puede hacerse, pues, sino dentro de un sistema de ideas preestablecido. Es
un aspecto, es un elemento de una realidad histrica y conceptual, con la1 que, la
realidad y el concepto del Estado, estn en ntima conexin.
140
Actualidad Penal
3.
Condiciones de la represin
Dentro de la filosofa de la cultura el Estado es la encarnacin social de la aspiracin

humana hacia la justicia. De aqu su funcin especfica de - tutelar el derecho, en
todas sus formas y manifestaciones.
El Estado no efe mero Poder, ni todo el Poder: no es el centro de la totalidad de
la cultura, sino el eje de la cultura jurdica; en el sentido de la suma de los valores
jurdicos, que son del individuo, y que en l estn, como sus creaciones, como uno
de sus tesoros espirituales, como un fin, y un medio de superacin y perfeccionamiento.
Dentro de la totalidad de su misin, y como escudo y palanca que es de la cultura
jurdica, el Estado instituye, promueve y mantiene el orden jurdico; porque en ello
esta la razn de su ser, porque esa misin es su propia esencia, y descuidarla, deformarla o darle una direccin o un sentido distinto, de los que le son propios, sera
negarse, destruirse, desautorizarse, as mismo.
Y si la represin de los actos que atentan-contra las condiciones de subsistencia y
regularidad del orden jurdico, de que el Estado es centro material y espiritual, es
una necesidad de aquella subsistencia y regularidad de la vida social, es obvio que
corresponde al Estado, el asumirla y llevarla a cabo eficaz y legtimamente.
La represin penal, supone pues; en el hecho y dialcticamente:
Un orden social jurdicamente constituido;
Un poder, centro de este orden, que lo representa y lo mantiene; y,
Una norma que delimite el campo de accin de los individuos a ella sometidos.
En tales condiciones el Derecho Penal est representado por el carcter coercitivo
del deber jurdico, El Estado es el poder coercitivo del deber jurdico.
4. El estado como titular del derecho de represin
Pero el Estado, como Estado de derecho, est a su vez sometido a su norma propia;
y al ejercitar el poder coercitivo, lo hace, o debe hacerlo, dentro de su norma propia.
Por esto la funcin punitiva del Estado, se concibe como una relacin jurdica entre
l y los individuos. En esta relacin el Estado es sujeto del deber jurdico de reprimir
los hechos anti-sociales, declara dos delitos por la ley, y debe hacerlo como sta lo
proviene y lo quiere. El derecho correlativo al deber jurdico del Estado, es de todos los individuos a quienes el Estado debe proteccin, cuyos derechos esenciales
estn bajo la tutela jurdica. Frente al delincuente, el Estado est en el deber de
reprimirlo y de corregirlo slo en los casos y en la forma que la ley ha de terminado.
INSTITUTO PACFICO
141
En ningn caso aparece el deber de reprimir, como un mero derecho subjetivo del
Estado, frente a la obligacin del delincuente de sufrir la pena que corresponde a su
delito. Y esto se confirma si consideramos que la ley fundamental del Estado, no es
propiamente normativa, sino constitutiva no seala los modos de obrar del Estado y
de sus rganos; sino les da vida, constituye su ser, y con esto se agota.
Las leyes orgnicas secundarias y los Cdigos son las verdaderas normas de la
vida social; y es as como el Estado, como ser constituido por la ley fundamental,
y los individuos, se conectan en relaciones jurdicas sujetas a normas especficas,
segn la naturaleza de las actividades que el Estado despliega en cada caso (actos
civiles, actos administrativos, actos de represin, etc.) Y es, en la Ley Procesal, en
la que se destaca el derecho subjetivo del Estado, como titular de la accin penal,
mediante la que realiza fe, compulsin o fuerza coercitiva de la ley sustantiva criminal.
El derecho subjetivo del Estado, en el Derecho Penal, es un derecho de accin; y
como taino es nada esencial, sino meramente formal, y se explica como un recurso
tcnico para la construccin del Proceso Penal concebido como una controversia o
litigio, en el que debe haber quin acuse, quin se defienda y quien juzgue. La sola
consideracin de que son rganos del Estado el funcionario acusador y el Juez o
Tribunal que pronuncia la condena, hace ver que el atribuido derecho subjetivo del
Estado; como base o fundamento de la penalidad, se implica con la doble funcin
que asume en el proceso.
5. Carcter de la accin penal.Garantas de la ley penal
La accin penal, adquiere carcter impersonal, porque el delito sobre pasa los derechos personales, y hace, por esto necesaria, una voluntad superior impersonal,
que se oponga a las individuales que atentan contra el orden jurdico; porque siendo
ste necesario reclama como su correlato, un orden imperativo de relaciones, en el
cual el Derecho como facultad tiende constantemente a adecuarse al derecho como
norma, y a realizarse como accin.
La accin penal que desenvuelve el Estado, tutelando el orden jurdico, asume el
carcter de defensa-social; porque el orden jurdico est constituido por un conjunto de valores y relaciones que no toleran menoscabo. La accin represora viene
adems justificada como una exigencia de la justicia retributiva, en sentido concreto: manteniendo al delincuente dentro del crculo de los eventos causados por
su accin, los somete a las consecuencias de su propio obrar. Al infligirle la pena
como consecuencia, para l dolorosa de su propia accin, realza automticamente
una retribucin del mal que sufriera la vctima. La pena es siempre algo ms que
un acto de simple defensa social. Las garantas de la Ley Penal, que limitan la
accin represiva del Estado; no son meras garantas del delincuente como tal; no
142
Actualidad Penal
autorizan su beligerancia ante el Estado como titular de un derecho consagrado en

esas limitaciones del poder que lo reprime. Son garantas impersonales que am
paran a todos los individuo?;, interesados en que la represin no ataque o amenge
la personalidad humana, an en el malhechor, que siempre es un hombre y que,
como tal, es objeto de la imputacin y de la pena. Son garantas del mismo orden
jurdico constituido por todos y para todos los miembros de la sociedad. Esta consideracin destaca an ms la antinomia que resulta entre el derecho subjetivo del
Estado y su obligacin frente al criminal, de mantenerse dentro de la norma legal-,
en cuanto garanta de la penalidad; El sentido ntimo de las garantas penales, es el
de necesidad o condicin propia del orden jurdico, como orden super-personal; y la
necesidad que la sociedad siente de que el Poder del Estado no se vuelva contra el
in dividuo ; ni tampoco sirva ningn otro inters que el del derecho;.
6. Derecho subjetivo
Todo derecho subjetivo es especfico corresponde a una necesidad, representa un
inters correlativo a aquella necesidad. Es facultad jurdica, poder personal para
la realizacin de una finalidad. Es ttulo justificativo de las acciones mediante las
que el hombre domina las cosas exteriores, directa mente o con el concurso o la
intervencin de otro sujeto. Se traduce, se manifiesta, en accin, en actividad; o
como requerimiento a la fuerza coercitiva, para que remueva los obstculos que se
oponen a la realizacin pacfica, de una pretensin legtima; o para que estimule y
supla la inercia de las: voluntades, obligadas por una relacin jurdica.
El poder subjetivo del Estado, como sujeto eminente de la represin penal: sera
la facultad de promover el castigo de los delincuentes, mediante la institucin del
magisterio penal y ,la persecucin y presin efectivas del malhechor en cada caso
concreto, Y as aparece en efecto en el derecho positivo que inviste al Estado de la
facultad de constituir el magisterio penal, y de requerir la pronta y eficaz administracin de la justicia. Y le reconoce adems el poder de perseguir y de detener a los
delincuentes, y de vigiar y administrar la ejecucin de las penas.
Como facultad de uno de los Poderes del Estado, frente al poder encargado de la
aplicacin de la ley penal, es explicable el derecho subjetivo. Pero ste no radica
slo en el Poder Ejecutiva, sino que corresponde al mismo Poder Judicial, que a su
vez puede requerir de aquel el auxilio necesario de los recursos y medios de que
dispone, para la eficaz administracin de la justicia penal.
7. Resumen
1. La represin, en el estado de derecho, u organizacin jurdica de la sociedad,
es un elemento indispensable e insustituible del mismo orden social. Instituida
empricamente, en su origen, por intuicin de su necesidad, se perfecciona en
INSTITUTO PACFICO
143
sus formas de ser y actuar racionalmente; sin que, en ningn momento, requiera justificacin terica. Como realidad de la vida social se justifica por s misma
2. La consideracin teortica del fenmeno jurdico de la represin, no puede
conducir sino a darle significacin dentro del conjunto de las instituciones de
un determinado orden jurdico.
3. Esta consideracin nos presenta la, represin como una actividad del Estado;
susceptible de un encauzamiento teleolgico, mediante normas. Esto expresa
la posibilidad de que la actividad represiva, como actividad consciente del Estado, pueda orientarse o ser orientada hacia los valores supremos que atraen
o arrastran todo obrar racional.
4. Es con este fin de orientacin racional que la accin represiva se hace objeto
del Derecho Penal, como ciencia jurdica; y es por esto que investiga su
naturaleza, trata de explicar su manera de producirse, y, por fin, le normaliza,
vale decir, le fija los lmites y le precisa los fines dentro de los que y hacia los
cuales ha de ceirse y tender para colaborar a la realizacin de la idea de la
justicia.
5. Finalmente, se le caracteriza tcnicamente en sus aspectos esenciales: como
acto de defensa social (aspecto natural); como retribucin del delito mediante
la ndole propia de la pena de llevar consigo inseparablemente un menoscabo
de derechos y un aumento de deberes; de proyectarse aflictivamente en el
pasible (aspecto tico); como realizacin del derecho de punir por medio de la
accin -penal (aspecto terico) como facultad he promover, la eficaz aplicacin
de la ley penal, atribuida a los Poderes del Estado; y en fin, como fuerza, en
cuanto persigue y aprehende al delincuente, y hace efectiva la sancin, (aspecto poltico).
En todos estos aspectos y momentos de la accin punitiva se destaca como deber,
como funcin, como fuerza, como potestad y como facultad. Slo en el proceso
penal, y esto como recurso tcnico, puede vrsele como derecho subjetivo del Estado, para respaldar la accin penal procesal que da origen al proceso o juicio de
responsabilidad, en que el Estado pone su pretensin de alcanzar la aplicacin de la
pena como consecuencia jurdica del delito. El Estado no aparece aqu como poder
soberano, o como producto histrico, sino como sujeto y objeto de sus normas; el
derecho de reprimir resulta una pretensin del Estado regulada por la ley procesal.
Es esta pretensin del reconocimiento de un efecto jurdico atribuido por la ley a
un acto humano, lo que ha hecho considerar el derecho de punir, como derecho
subjetivo del Estado.
144
Actualidad Penal
SECCIN SEGUNDA
EL DELITO
CAPTULO I
CONCEPTO, DEFINICIN, ELEMENTOS,
PRESUPUESTOS
1. Distintos conceptos del delito
El delito es objeto de mltiples y variadas valoraciones; a saber:
a) Como el hecho hipottico definido objetivamente por la ley, como antecedente
o condicin de una pena, o sea la figura legal a que va anexa a la amenaza
penal especfica.
b) Como concepto jurdico general, comprensivo de todas las figura delictivas.
c) Como el hecho concreto perpetrado por un sujeto.
d) En el sentido de conjunto o totalidad de hechos trasgresores, realmente cometidos, significando la delincuencia.
e) Como lo ilcito o la sntesis histrica de lo que las sociedades prohben bajo
pena.
f)
Y como sntesis sicolgica de las tendencias a la accin de ciertos anormales.
Esta variedad de significados, que incluyen la figura delictiva, el concepto del delito,
el hecho, la delincuencia, lo ilcito; la reaccin sicomotriz anormal y perjudicial,
corresponde a los diversos puntos de vista desde los cuales consideran el fenme-
INSTITUTO PACFICO
145
no de la criminalidad, las diversas ciencias sociales y jurdicas, dando cada cual prevalencia al factor o factores que tiene ms afinidad con su objeto o material propio.
Por ahora slo nos interesa el delito como concepto jurdico genrico (b) y estudindolo como tal, trataremos de determinar sus elementos y presupuestos, estructurando su concepto y precisando el contenido de ste Pero antes conviene
rememorar las principales definiciones en que se ha tratado de perfilar su pocin.
FUERBACH: El delito es una lesin prevista por la ley penal;
FILANGIERI: Es la violacin de la ley acompaada de la voluntad de violarla.
Rossi: Es la violacin de un deber hacia la Sociedad o los individuos, exigible en s
y til al mantenimiento del orden poltico: de un deber cuyo cumplimiento, no puede
ser asegurado ms que por la sancin penal, y cuya in fraccin puede ser valorada
por la justicia humana (ORTOLAN) TREBUTIEN, GUIZOT y BERTAULT en Francia;
HAUS en Blgica y MITERMAYER en Ale mania aceptan esta definicin.
ROMAGNOSI: ES un acto libre, ejecutado con conciencia y adems injusto y nocivo; es la violacin de un deber social, y el nico medio eficaz, y por lo tanto, necesario, para impedirlo es la pena.
CARMIGNANI: Es la infraccin de la ley de la ciudad, garanta de la seguridad
pblica y de la privada, verificable por un hecho del hombre animado de perfecta y
directa intencin.
FRANCK: Es la violacin, no de un deber, sino de un derecho, individual o colectivo, fundado como la Sociedad misma, sobre la ley moral.
BERENINI: Son acciones punibles las determinadas por mviles individuales o
antisociales,- que turban las condiciones de existencia y chocan con la moralidad
media de un pueblo dado en un momento dado.
PEIIZZARI: Es un hecho humano contraro al sentimiento moral de una colectividad, que en la idea de esta misma se opone al bien pblico, y que se comete voluntariamente en oposicin a la voluntad social expresada en la ley.
CORRE: Es el atentado contra el derecho ageno que se resume, para los individuos y la colectividad, en la libertad de existir y de obrar segn ciertas modalidades
convencionales.
146
Actualidad Penal
DURKHEIM: ES un ac.to que ofende ciertos sentimientos colectivos dotados de

una energa y de una nitidez particulares. Hiere sentimientos que para un mismo
tipo social, se encuentran en todas las conciencias sanas.
HAMOM: ES todo acto consciente, que lesiona la libertad de accin de un individuo
de la misma especie a que pertenece el agente.
BAHAR: ES la impresin de la impotencia en que el individuo se encuentra de renunciar a la homofagia (canibalismo) (atentados directos o indirectos a la vida) pues
consiste en satisfacer nuestros instintos y nuestras pasiones sobre los semejantes,
en vez de exigir a la materia la satisfaccin de nuestras necesidades.
GARCA LOPEZ: ES todo acto humano que viola sin derecho, el derecho ageno o
el de la Sociedad con el mvil o el fin de causarle un mal.
BEAUSSIRE: ES un ataque intencional y voluntario de alguno de los derechos que
las leyes han consagrado y cuya violacin, la Sociedad tiene el derecho de reprimir.
JIMENEZ DE A SUA: Es el acto tpico anti-jurdico, imputable, culpable, sancionado
con una pena adecuada y conforme a las condiciones objetivas punibles.
TARDE: Delitos naturales son todos los actos que los impulsos orgnicos de la
naturaleza humana, en lo que hay en ella de idntico siempre y dondequiera, han
hecho cometer en todo tiempo y lugar y cuya oposicin a las condiciones fundamentales de la vida social han hecho que en todo tiempo y lugar sean desaprobados y
castigados.
2. Diferencia entre elementos y presupuestos del delito
Con la expresin elementos constitutivos se designan las partes que componen el
delito, o mejor an los elementos que forman su contenido.
. Entendemos por presupuestos, los elementos o datos de hecho que existen antes
que el delito, fuera de l, pero que estn en relacin con la accin delictuosa y contribuyen a darle significacin y relieve.
El concurso de los presupuestos as como el de los elementos constitutivos es necesario para que el delito exista. Bastara la falta de uno slo para que el delito no
fuera tal. Los presupuestos y los elementos se caracterizan pues, como esenciales.
Pero aparte de este carcter, la diferencia entre presupuesto y elemento es fundamental. Los elementos en conjunto se diferencian del delito, los presupuestos son
ms bien condiciones del delito, y puede concebrseles como entidad autnoma,
independiente del delito.
INSTITUTO PACFICO
147
3. Definicin del delito

Para comprender con justeza la diferencia hay que partir de la nocin racional del
delito.
El delito
a) Es una accin humana.

En el concepto de accin se comprenden dos momentos: uno dinmico, o sea

un momento de desarrollo de energa o fuerza, y un momento esttico, o sea
un momento en que la energa deja impreso su sello su signo/, visible en el
mundo exterior.
Los hechos exteriores debidos a energas o actividades naturales (eje.: una

tempestad) no pueden ser ncleos de delitos, como igualmente no pueden
serlo los rebultados de la actividad de los animales.
b) El delito es siempre una accin del hombre, nico ser capaz de actividad jurdica delictuosa, vale decir susceptible de efectos jurdicos penales. La ley prev
expresamente determinadas condiciones genricas de capacidad del sujeto y
sera ms propio sustituir la expresin: accin humana, por esta otra: accin de
un sujeto capaz.

Precisa an una determinacin ulterior, porque las acciones pueden dividirse en mltiples categoras, ya segn sus propias calidades, ya atendiendo al
modo de ser de tales acciones, en relacin a determinados valores espirituales. Entre estos valores est la justicia, valor inmanente, absoluto, entendindose esta ltima calidad, en el sentido de que en toda sociedad civil la idea de
la justicia sirve de criterio para los juicios valorativos de las acciones.
El delito viene a ser:
e) (Una accin injusta (antijurdica) de un sujeto capaz.

Empero el concepto de justicia requiere una ulterior determinacin, ya desde el

punto de vista de su contenido, ya desde el punto de vista tcnico jurdico.
Desde el punto de vista de su contenido, no puede decirse que toda accin

constituya delito. El concepto abstracto de justicia es mucho ms amplio que el
concepto de injusticia, tal como puede inducirse del ordenamiento del Derecho
Penal. Dos requisitos necesarios y suficientes debe presentar la accin injusta
para poder ser perseguida penalmente: el primero referente al hecho en
148
Actualidad Penal
relacin con su autor; y el segundo atendiendo a la accin con relacin a los

otros sujetos que estn bajo la tutela del derecho.

Bajo el primer aspecto, el delito debe ser referible a la facultad volitiva e intelectiva del sujeto. Con una expresin ms genrica, comprendiendo los varios
aspectos y grados que puede revestir el elemento volitivo y cognoscitivo, diremos que el delito es una accin culpable.
Bajo el segundo aspecto, el delito es una accin que debe producir prdida o
menoscabo de aquellos bienes propios del ser humano amparados por la tutela del derecho: debe ser causante de dao, incluso del llamado dao virtual o
potencial.
El delito es, pues, una accin daosa. Podemos suprimir el trmino in justo,
no porque la injusticia no sea un requisito del delito, sino, porque el criterio
abstracto, puede, tilmente sustituirse con el criterio concreto derivado del contenido del delito. Diremos pues:
d) Delito es una accin culpable y daosa de un sujeto capaz.

La culpabilidad y la daosidad de la accin se refieren al contenido intrnseco

de la accin injusta; pero en el derecho penal no basta qu una accin presente los caracteres intrnsecos de la injusticia, para ser reprimida, es necesario el
concurso de otros elementos de carcter tcnico-jurdico.
Es menester que la accin, a ms de injusta y por lo mismo prohibida por la

ley interna, est prohibida expresamente por la ley externa, que sea ilcita, no
teniendo el sujeto, por efectos de la prohibicin, la libertad de elegir entre la comisin o la no comisin de la accin, lo que hace obligatorio el comportamiento
prescrito por la ley.
Ahora, an el concepto de ilicitud no es insuficiente, porque no todas las acciones ilcitas son delictuosas. Hay acciones ilcitas a las que se conectan slo
sanciones privadas, como la restitucin o el resarcimiento o la reparacin,y estas acciones son slo civilmente ilcitas; y hay tambin ilicitud que slo
deriva sanciones administrativas (ilcito-administrativo.) y, en fin hay acciones
ilcitas a las que se conectan las sancin pblica de la pena, y esta son las acciones penales ilcitas o punibles. El concepto de injusticia as integrado desde
el punto de vista de la tcnica jurdica; y la definicin del delito como hecho
injusto, puede sustituirse, con la del delito como acci11 ilcitas y punible.
INSTITUTO PACFICO
149
En conclusin:
e) Es delito la accin tpica culpable y daosa de un sujeto capaz considerada por

la ley como ilcita y punible.

En esta definicin se insina ya el concepto de todos los factores del delito y

se esboza la diferencia entre los elementos y los presupuestos del delito.
4. Elementos
3.
a)
b)
c)
d)
La doctrina general del delito debe distinguir:

Los requisitos cualitativos;
Los requisitos sustantivos;
Los requisitos accesorios o circunstanciales;
Los presupuestos;
Los requisitos cualitativos comprenden las cualidades esenciales del delito, el modo
de ser, el modo de aparecer. La cualidad comprende; las cualidades intrnsecas y
los atributos.
Como la cualidad intrnseca depende de la presencia de determinados elementos
en el delito, su estudio se confunde con el de los elementos consecutivos. Segn
nuestra definicin las cualidades intrnsecas, son la tipicidad la culpabilidad y la
daosidad.
Las cualidades atributivas, son las que dependen no tanto del contenido intrnseco,
como del juicio de valor y de retribucin, que se formula sobre el contenido intrnseco; y son la ilicitud y la punibilidad.
5. La ilicitud
La licitud o ilicitud de la accin dependen:
1. De la existencia o inexistencia de una norma penal que la prohbe, preveyndola expresamente como delito.
2. De la existencia o inexistencia de determinadas condiciones de licitud o ilicitud penal de la accin (ausencia de causas justificativas) Estas condiciones
pueden ser: genricas o comunes a todos los delitos (la legtima, defensa, el
estado de necesidad, la orden del superior) o especficas, o sea tpicas de un
delito determinado o de un grupo de delitos (ej.: defensa de los bienes en el
caso previsto en el artculo 53. A tales condiciones se subordina la calificacin
de punibilidad o de impunibilidad, o de menor punibilidad de la accin; no se
trata de elementos modificatorios o dirimentes del dolo, o eliminatorios de la
150
Actualidad Penal
accin o del evento, sino de elementos que modifican la entidad cualitativa de

f accin delictuosa.
6. Elementos constitutivos
Los elementos constitutivos son los que forman el contenido del delito. En consecuencia; si por definicin la accin delictiva es culpable y daosa la culpabilidad y
la daosidad vienen a ser los elementos constitutivos de todo delito. La culpabilidad
se refiere a la accin (elemento psquico); la daosidad se relaciona con el resultado
de 1& accin (evento).
7. Requisitos accesorios
Los requisitos accesorios comprenden los elementos no necesarios, no tpicos, de
un determinado delito, aquellos datos de hecho objetivos o subjetivos, personales
o materiales, que aumentan o disminuyen la, gravedad de la accin. Pueden ser
especficos de un delito, o comunes a todos los delitos o grupos de delitos.
8. Circunstancias
Las circunstancias del delito no deben confundirse con los que dirimen el delito o la
responsabilidad, porque no puede ser circunstancia del delito aquella que lo abole;
y que, por lo mismo, no es circunstancia de un hecho punible, sino de un acto lcito.
Tampoco son circunstancias del delito aquellos datos de hechos que cambian el
tipo de l, porque en tal caso las circunstancias vienen a ser elemento constitutivo o
presupuesto de un delito de di verso tipo.
9. Presupuestos
Los presupuestos son aquellos elementos o datos de hecho cuya pre existencia), es
indispensable para que el delito surja. Dada nuestra definicin, salta a la vista que
la existencia de la norma penal de que depende la cualificacin de la punibilidad es
un presupuesto, y que otro lo es, la existencia de un sujeto capaz.
10. Elementos constitutivos comunes
Los elementos constitutivos comunes a todo delito son:
a)
b)
c)
d)
El elemento fsico (accin).

El elemento psquico (culpa).
El elemento externo o resultado de la accin (evento)
La causalidad objetiva y subjetiva (nexo causal).
INSTITUTO PACFICO
151
Cada uno de estos elementos ser estudiado en su oportunidad.

11. Elementos constitutivos particulares
Algunos delitos requieren para perfeccionarse, adems de los elementos constitutivos comunes, algunos otros ; quid plus que le son propios, referentes al
elemento fsico o al psquico.
Estos elementos propios, no son las circunstancias, sino aquellas cualidades, que
sin aumentar ni disminuir la gravedad del hecho, caracterizan el tipo del delito.
El delito, por estos elementos propios, se estructura en forma simple o compleja, en
relacin a cualquiera de los elementos comunes.
La estructura del elemento psquico es compleja, si la determinacin del agente
abarca la accin y sus consecuencias; ej.: la estafa y las heridas, si el agente no
slo se propuso la simple desposesin o el simple dao corporal de la vctima, sino
adems, un lucro y la muerte.
El elemento fsico puede requerir un acto nico (pronunciar la palabra en la injuria)
o necesitar de varios actos sucesivos; y ser as simple o complejo. El efecto o resultado puede ser tambin simple o complejo, segn que consista en la mera y directa
proyeccin de la accin en el mundo exterior; o que para la perfeccin del delito se
requiere adems un evento ulterior ligado al primero por relacin causal.
Puede, de otra parte, suceder que la accin o .el evento estn condicionados al
concurso de determinados modos de consumacin y a determinada cualidad, modalidad o particularidad del hecho, que por lo mismo deben hallarse entre los elementos constitutivos. As en algunos delitos se requiere el empleo de la amenaza.,
de la violencia, de la accin; en otros, como el delito de falsificacin, la posibilidad
de perjuicio derivada de la falsificacin.
12. El delito como ente y como fenmeno
El anlisis estructural del delito integrado con el estudio de los requisitos cualificativos del hecho, dan una idea del delito como ente jurdico, en cuanto actividad
y producto de actividad del sujeto subordinada a la disciplina del derecho. Pero el
delito no se estudia tan slo como ente, sino tambin como fenmeno de la vida
social, y en consecuencia como relacin entre individuos. Y bajo este punto de vista,
el delito, como todo fenmeno, slo puede producirse dentro de determinadas condiciones subjetivas y objetivas, a cuya realizacin est subordinada su existencia,
Talles condiciones constituye los presupuestos del delito; de aqu que:
152
Actualidad Penal
1. El delito, como hecho humano, no puede existir sino preexiste un sujeto capaz.
2. El delito, como hecho penalmente ilcito, no puede existir sino pre existe una
norma penal que lo haya previsto expresamente
3. El delito, como hecho daoso, no puede existir sino preexiste un bien susceptible de ser lesionado.
La existencia de un sujeto capaz, de una norma penal y de un bien susceptible de
sufrir una lesin, son los presupuestos de todo delito.
Pero no son los mentados todos los presupuestos. Faltan otros: los que aparecern
agrupando los presupuestos en torno a dos conceptos fundamentales: el autor de la
lesin y el objeto de la misma.
13. Los caracteres del delito segn Jimnez De Asa
Segn el profesor Jimnez De Asua, los caracteres del delito son:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Actividad.
Tipicidad
Antijuricidad
Imputabilidad
Culpabilidad
Condicionalidad objetiva; y
Punibilidad.
El acto independientemente de la tipicidad, es el soport filosfico y sicolgico del

delito; la imputabilidad es la base sicolgica de la culpabilidad; las condiciones objetivas son adventicias o inconstantes, y la punibilidad es la consecuencia de los otros
carcteres de la infraccin. Por tanto la esencia tcnico jurdica del delito radica en
estos tres requisitos: Tipicidad, Antijuricidad y Culpabilidad.
La ausencia de cada requisito del delito crea un instituto jurdico-penal de superlativa importancia; como aparece del siguiente cuadro:
a) Actividad
a) Falta de accin
b) Tipicidad
b) Ausencia de tipo
c) Antijuricidad
c) Causas de justificacin
d) Imputabilidad
d) Motivos de inimputabilidad
e) Culpabilidad
e) Causas de inculpabilidad
f) Condiciones objetivas
f) Falta de condicin objetiva
g) Punibilidad
g) Excusas absolutorias.
INSTITUTO PACFICO
153
14. Tipicidad
De los tres caracteres (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) que segn el autor
citado constituyen el ncleo de la infraccin punible slo nos ocupamos aqu de
la primera siguiendo propio Jimnez de Asua que a nuestro parecer agota la materia en su insuperable estudio de, la Teora Jurdica del Delito.
15. El hecho concreto y el tipo legal
El concepto de la tipicidad, sera, segn Jimnez de Asua, lo que hasta hoy se denomina figura del delito lo que quiere decir que para que un acto sea incriminable, es
absolutamente necesario que el legislador lo haya descrito de manera objetiva en
la parte especial del C. P. como tal infraccin; Ahora bien; ese concepto provisional
necesita ser estudiado minuciosamente, y partimos para ello de la diferencia entre
el hecho concreto y el tipo Ilegal. Pero antes advertimos que se rechaza de plano la
distincin que algunos escritores alemanes han querido hacer entre el tipo legal y
el tipo de hecho. No existe tipo de hecho; el supuesto tipo de hecho no es ms que
un fenmeno de la vida concreta y el tipo legales la abstraccin que ha trazado el
legislador descartando los detalles que no son precisos en la definicin del delito.
El tipo es, pues, la definicin del hecho que se ha considerado delito en cada caso.
A veces el tipo ha sido definido de una manera estricta y simplificada, y otras, en
cambio ha sido contemplado con ms prolijidad; pero mientras no se penetra en el
carcter antijurdico del acto o en la in-, tencin del agente, llamamos a ese concepto descripcin objetiva..
En el ms riguroso sentido, el tipo es cosa distinta de la antijuricidad y de la culpabilidad. Empero a veces aparecen formas anormales de tipicidad en que figuran
elementos normativos atinentes a la antijuricidad, o elemento subjetivos referentes
a la culpabilidad (Ejemplos: artlos. 29/f, 530 del C. B, Espaol).
Ante un tipo exclusivamente descriptivo, el juez que procesa no tiene ms que
contemplar el hecho objetivamente, no tiene para qu investigar la culpabilidad del
agente. E1 caso cambia cuando se contienen en el tipo elementos de culpabilidad,
pues entonces el juez que instruye el sumario deber comprobar la culpa o la intencin antes de dictar el procesamiento.
16. Tipos normales y anormales
Para poner un poco de luz en las nebulosidades que origina la intromisin de elementos normativos y subjetivos en la tipicidad, Jimnez de Asa, separa los tipos
en normales y anormales.
154
Actualidad Penal
El tipo normal es el que contiene tan solo la descripcin objetiva, es decir, cuando
el legislador al definir la figura del delito slo ha tomado en cuenta lo objetivo y descriptivo, sin entrar paja nada en los elementos normativos ni subjetivos.
En cambio, cuando el legislador ha adscrito al tipo los ingredientes de la antijuricidad o de la culpabilidad, entonces tenemos tipos anormales, en los que ser preciso
examinas la antijurdica y la culpabilidad, incluso por el juez instructor.
17. Valor forense de la tipicidad
La tipicidad tiene superlativo valor forense. La mayor parte de las-leyes procesales
con palabras ms o menos anlogas, establecen que debe existir un supuesto delictivo e indicios de culpabilidad para procesar a un hombre. Por tanto debe darse acoplamiento, en el cotejo del hecho de la vida real y del supuesto definido como tipo
por la Ley. No puede haber procesamiento mientras el hecho real no realice el tipo
definido por el legislador. El asunto es llano cuando se trata de tipos normales y ms
complicados en caso de tipicidad anormal. Si el tipo incluye junto a la descripcin
objetiva, elementos subjetivos, como en la injuria, el juez, para procesar, ha de recoger prueba y tener conviccin de que existe nimo de menospreciar y no de crtica o
de juego. En la ausencia o presencia de la tipicidad radican numerosos problemas
forenses que el abogado puede utilizar para sus fines de defensa o acusacin. 18. La antijuridicidad segn Mayer
Es antijuricidad dice M. E. Mayer aquella conducta que contradice las normas
de cultura reconocidas por el Estado, se debe repetir una vez ms agrega
que para fundamentar el orden jurdico y no para suplantarlo, es preciso retrotraer
la teora hasta aquel complejo de normas perjurdicas de las que se obtiene el Derecho Penal. Para interpretar las lneas de la ley, para poder leer entre esas lneas;
para preservarnos de la confusin y, ltimamente, para prestar a las resoluciones
de la prctica una medida objetiva fija, se tiene que saber lo que es una conducta
antijurdica.
Beling, Nagler, Fischer, etc. en Alemania y E- Gonzles Lpez en Espaa, rechazan
la concepcin de Mayer, calificndola como extrajurdica. Los defensores de esa
doctrina, dice Jimnez de Asa empezamos por oponernos a que se denomine
antijurdica a esa tesis. Ya dice Mayer, que no suplanta sino que fundamenta el orden jurdico. Y con respeto a la censurada inseguridad de las normas de cultura y a
la fijeza y precisin de la estricta concepcin del orden jurdico, diremos que no hay
problema cuando la ley ha previsto el caso de legitimidad (en la defensa propia o
de estrao), pues entonces el orden jurdico positivo resuelve el asunto; pero qu
hacer cuando no se encuentra solucionado ni en el derecho escrito, ni en el consuetudinario, y el caso de la vida real asume, fondo de incuestionable justicia? Por
INSTITUTO PACFICO
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ejemplo: un partido de Football, donde se han cumplido las reglas del juego, uno
de los jugadores queda muerto. No hay en la ley ninguna justificacin que aluda a
los deportes: y porque no est previsto e1 caso Vamos a condenar al que en -tal
situacin ha producido la muerte de otro? Evidentemente, no, No nos ha resuelto
la ley el grave conflicto, pero s la norma de cultura; porque cuando esa norma ha
establecido que esos son juegos higinicos y beneficiosos para la salud del pueblo],
cuyo fin el Estado reconoce y hasta trata de lograr, es indudable que los actos que
se verifiquen al amparo de tal norma de cultura, para la consecucin de dicho fin, no
pueden ser incriminados, aunque produzcan episodios luctuosos en excepcionales
ocasiones.
19. El bien susceptible de lesin
El concepto de lesin es paralelo al de violacin; pero la lesin se refiere al bien y
la violacin a la norma. Todo delito es, a la par, lesin en un bien y violacin de una
norma.
El objeto del delito, desde un punto de vista formal, es la norma vio lada por el delito.
Sustancialmente es objeto del delito el bien lesionado por el mismo. Tanto la norma
como el bien que ella protege constituye presupuestos objetivos del delito. Ms
debe tenerse en cuenta que un mismo hecho puede violar, simultneamente, varias
normas o lesionar varios bienes.
20. El sujeto pasivo del delito
El sujeto pasivo del delito y el objeto del mismo, se consideran, como conceptos
diversos, pero inseparables.
Todo bien protegido por la norma pertenece siempre a un sujeto. El Derecho Penal
protege a la persona jurdica, y, en consecuencia, no puede considerarse bienes
penalmente protegidos per la ley, que no tengan por titular al sujeto del Derecho
Penal, esto es un hombre o una persona jurdica.
La capacidad de tutela penal es indudablemente mucho ms amplia que la capacidad activa: basta la vida o la esperanza de vida en el sujeto para que las leyes
penales la pongan bajo su amparo (en el aborto intencional se protege a la persona
por nacer).
Considrase generalmente que en el delito de peligro y en muchas contravenciones
no existe sujeto pasivo. Pero no es as.- el sujeto pasivo puede no estar individualizado pero, en todo caso su existencia es cierta. En el peligro de inundacin o de
un desastre, lo es un conjunto de seres humanos, cuya seguridad que es un
bien est amenazada por una probable lesin. Ciertas contravenciones porte
156
Actualidad Penal
de armas, juegos de azar, etc. lesionan la tranquilidad, el orden, la moralidad del

Estado.
21. Pluralidad de sujetos pasivos

Existiendo delitos que lesionan diversos bienes con el mismo hecho, debemos admitir que existen delitos eh que tambin son varios los sujetos pasivos.
22. Presupuestos constantes y presupuestos variables
La capacidad pasiva lo mismo que la activa, es un presupuesto constan del delito.
En general la capacidad pasiva no est sujeta a las condiciones de la activa (edad,
integridad psquica.) bastando la simple existencia del sujeto del derecho para que
se le otorgue la proteccin legal. Empero hay delitos que requieren tambin ciertas
cualidades especiales de capacidad en el sujeto pasivo; tales por ejemplo: los delitos que exigen las Calidades de funcionarios pblicos, o de parentezco, edad, etc.,
como el cohecho o concusin, el infanticidio, etc.
El bien, objeto de la legin; es variable de uno a otro delito, y es, por esto un presupuesto que cambia de uno a otro delato, o de un grupo a otro de delito: la vida y
la integridad personal; el honor, la libertad personal, el patrimonios dentro de cuyos
conceptos genricos se agrupan todos los mltiples hechos penados por la ley.
23. El derecho subjetivo del sujeto pasivo
Otro presupuesto es el derecho subjetivo del sujeto pasivo del delito; la existencia
de ste derecho esi, empero objeto de reidas controversias; y son muchos los
que propugnan, la sustitucin de este concepto, con el de inters legtimo o inters
jurdicamente protegido.
Pero en el fondo, no hay aqu sino una querella verbal. Inters protegido por la ley,
inters jurdico, no expresan cosa distinta de lo que se entiende por derecho subjetivo, que es la expresin tcnica consagrada por el uso general, y no vale la pena de
sustituir esta expresin por otras menos comprensivas y menos precisas En efecto,
si es exacto que el inters es uno de los elementos nucleares del derecho subjetivo
(en el sentido de situacin favorable a la satisfaccin de una necesidad) como no
todo inters, sino el inters jurdico, puede entrar como elemento del derecho, se
tiene que admitir necesariamente que no es el simple inters, sino el derecho subjetivo., el presupuesto del delito.
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24. El sujeto activo

Sujeto activo es el autor del delito. Ya hemos visto que el Derecho Penal slo toma
en cuenta al sujeto capaz (imputable); y en consecuencia, la personalidad y la capacidad son dos presupuestos inherentes al concepto de sujeto activo.
No cabe la confusin del concepto de sujeto activo con el de los elementos fsicos y
psquicos porque sera como identificar al autor con su obra.
La capacidad es condicin subjetiva, estado personal del agente. La responsabilidad que viene con frecuencia confundida con aquella, es la relacin de causalidad
entre el sujeto y el hecho por l realizado, y supone la preexistencia de la capacidad.
Este es as un presupuesto del delito.
Los bienes y derechos, presupuestos del delito, varan de uno a otro delito, la capacidad en cambio, es ei presupuesto constante, la condicin sitie qua-non de cualquier delito.
Existen condiciones relativas al sujeto activo, propias de determinados delitos; por
ej.: la calidad de cnyuge en el adulterio; la de empleado o funcionario pblico, en el
abuso de autoridad, en la malversacin, etc. Estas condiciones subjetivas internas
al hecho son por lo mismo presupuestos del delito.
25. El derecho objetivo
Quien dice norma dice derecho objetivo porque el derecho objetivo no es sino el
conjunto de las normas. As como el concepto de bien es inseparable del concepto
de derecho subjetivo, los de norma y derecho objetivo estn siempre unidos. El derecho subjetivo no es sino el reverso del derecho objetivo, ambos no son sino fases
del derecho. Y Por esto el delito que presupone el derecho objetivo no puede dejar
de presuponer el derecho subjetivo.
Pero toda norma penal se subjetiva en varios titulares]: los titulares de los bienes
objeto de la lesin y el titular del bien que es sujeto del derecho de punir.
El delito por definicin es un hecho injusto y adems punible; y de su intrnseca injusticia deriva que no pueda concebirse sin que exista al menos, un sujeto en cuyo
bien jurdico recaiga la lesin contenida en el delito; y de su punibilidad deriva que
no pueda concebrsele sin un sujeto titular del derecho de punir. Este derecho de
punir, como el derecho subjetivo del pasible ha sido materia de serias impugnaciones
158
Actualidad Penal
27. Clasificacin de los tipos

Segn Meerger slo son verdaderos elementos los llamados subjetivos, y usando
de esos elementos clasifica los tipos, en la siguiente forma:
a)
Elementos subjetivos tpicos que se refiere al autor:
a) Delitos de expresin, cuya esencia est en manifestarse, como el perjurio y la

acusacin o denuncia falsa.
b) Delitos de tendencia, en que se exige un impulso, subclasificados as: (por
Zipimer
a) Delitos di lucro o egosmo, como los que van contra la propiedad,
b) Delitos profesionales, como la mendicidad, vagancia, embriaguez,
c) Delitos maliciosos como los daos.
d) Delitos lascivos, como el incesto, la violacin, el estupro, etc.
c) Delitos de intencin, que son aquellos en que la voluntad intencionada se presenta en la accin como medio para un fin ms lejano y ofrece dos grupos:
a) Delitos en que en el primer acto intencional se cumple el pro psito, como en
la traicin consistente en la connivencia con el enemigo para declarar la guerra
al pas del delincuente.
b) Delitos en que el otro fin precisa un nuevo actuar, como en la fabricacin de
moneda que luego se expender.
b) Elementos subjetivos tipicos dados fuera del autor
a) Delitos de impresin, constituidos por aquellos tipos en que se exige una impresin determinada en la persona contra quin el acto se dirige. Segn las
facultades anmicas sobre las que recaiga la impresin, se subdividen en:
a) Delitos de inteligencia, que son los que se apoyan en el engao, como la estafa.
b) Delitos de sentimiento que son los que afectan a la facultad emocional, produciendo, por ejemplo: enojo, como la injuria, c) Delitos de voluntad, como la
coaccin y la amenaza. b); Delitos de sentado objetivo, en los que la impresin se dirige a terceros y por lo mismo, el sentido no lo da ni al actor ni a la
vctima, sino a la accin. A este grupo pertenecen los delitos de manifestacin,
a los que Beling llama de valoracin.
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CAPTULO II
DESARROLLO DEL ESTUDIO DE LOS
ELEMENTOS DEL DELITO
1. El elemento objetivo
El delito se, manifiesta siempre como un acontecimiento, un hecho del mundo exterior. Un simple fenmeno interno, un pensamiento, un deseo, una volicin, no
puede constituir delito. Esa modificacin del mundo exterior causada por la accin
humana, constituye el elemento fsico u objetivo del delito.
2. Divisin del elemento objetivo
La accin constituida por el movimiento de los rganos del cuerpo humano y el
resultado que este movimiento en cuanto energa produce, representan en su
realidad efectiva y conceptual, los dos factores del elemento fsico del delito.
3. Teora de la accin
El concepto de la accin o acto es fundamental en el derecho penal. La accin
asume dos formas: la una positiva, o accin propiamente dicha; y la otra negativa,
u omisin. Este doble aspecto de la accin es lo que dificulta la determinacin de
su concepto.
La accin es un hecho externo, visible; pero necesariamente est vinculada, como
el efecto a su causa, a un proceso squico del agente que inicia, impulsa y determina
el movimiento corpreo que produce la modificacin del mundo exterior, que integra
el elemento fsico del delito. Se trata, pues, de precisar cundo y en qu condiciones est transformacin de la energa squica en energa muscular o movimiento,
corpreo, es considerada como accin, por el Derecho penal. .
4. Teora del evento
No menos importante es la indagacin del concepto del evento. La teora de ste
estudia su nocin a efecto de resolver si debe considerrsele como uno de los elementos constitutivos generales del delito, vale decir, si en todo delito se encuentra
necesariamente un evento.
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Actualidad Penal
5. La accin como elemento constitutivo general del delito

La accin es el elemento esencial y estructural de] delito. Y no slo es uno de los
elementos esenciales, sino q e entre ellos es el fundamental ya que los dems no
aparecen sino como cualidades o aspectos de la accin.
6. La accin y el delito: relaciones entre ambos
La accin es uno de los elementos estructurales del delito, uno de los requisitos
generales de su concepto; y esto significa que si es elemento necesario no es factor
suficiente: sin accin no puede existir delito; pero la existencia de la accin no basta
por s sola para que el delito surja. Entre las in numerables acciones que puede
practicar cada individuo solo son delictuosas las que renen las dems cualidades
y estn aparejadas con los dems requisitos que integran la nocin de la accin
delictuosa.
7. Concepto general de la accin en el sencido del derecho penal
Para Del Vechio accin es todo modo de ser del sujeto, su actitud en cuanto tiene
origen en el sujeto mismo. Segn esta nocin hasta los hechos internos, incluso el
pensamiento, para Del Vechio, como hechos sicolgico, tiene un aspecto externo, un momento corporal; constituye una actual exteriorizacin del ser del sujeto,
tina manifestacin efectiva de su vida. Pero es que la accin a ms de este significado amplio, tiene el significado restringido y especfico que abarca nicamente los
actos que se proyectan exteriormente, que representan el lado fsico de la conducta
humana. Esta distincin es esencial en el derecho penal porque slo le interesan los
actos externos, no se ocupa de los internos porque no son punibles y corresponde
a la esfera de lo moral, no a la de lo jurdico.
Los hechos puramente squicos o internos (cogitationes poenam, nemo patitur) no
pueden ser la base de un delito. En consecuencia, accin en el sentido del derecho penal es la conducta humana manifestada en un hecho exterior. En otros
trminos accin es el movimiento de nuestra fuerza in terna que se desenvuelve
fuera de nosotros, obrando sobre las fuerzas circundantes (Pessina) y como con
precisin tcnica dice Jimnez de Asa, el acto primer carcter el delito, es una
manifestacin de voluntad que, mediante accin u omisin, produce un cambio en
el mundo exterior.
8. Dos formas de accin
La accin puede consistir en un hacer o en un no hacer. En el primer caso se d la
accin positiva, o propiamente dicha; y en el segundo la omisin o accin negativa;
La omisin se incluye en el concepto general de accin, porque es un hecho exterior
INSTITUTO PACFICO
161
que expresa la personalidad del sujeto. No slo jurdica sino social y sicolgicamente, la omisin es un comportamiento del hombre, como tal, una accin. Haciendo o
dejando de hacer algo, obrando u omitiendo la actitud que era propia de las circunstancias, el sujeto manifiesta su personalidad.
9. Los coeficientes de la accin
La accin consta de dos elementos esenciales: el uno interior o squico (moral) y el
otro exterior o fsico (material. El coeficiente squico de la accin es una ACTITUD
del sujeto. El coeficiente fsico est constituido por la exteriorizacin o manifestacin
de acuella actitud.
Los dos coeficientes estn en conexin ntima. La accin no es un hecho puramente fsico ni tampoco puramente squica, se integra por 1 concurso o conjunto de
ambos coeficientes, cuya relacin no es de simple sucesin (Del Vecino) sino antes
bien se compenetran. No hay, pues, dos entidades objetivamente diversas sino una
unidad que puede verse bajo dos aspectos.
Como hecho fsico la accin supone un acontecimiento exterior, objetivo, concreto,
Pero este acontecimiento no es accin si a la par no tiene carcter subjetivo, sino
no representa una actitud de la persona humana.
La esencia del concepto de la accin est constituida por la ntima y pro funda
conexin entre los dos elementos, o si se quiere, por la relacin causa) entre el
hecho fsico y el sujeto qu lo origina, de tal modo que pueda decirse que el hecho
es propio del sujeto, que refleja o. expresa la personalidad de ste. Esta relacin es
precisamente la que define la accin, lo que la distingue de los hechos meramente
objetivos no susceptibles de la valuacin jurdica
EL COEFICIENTE FSICO DE LA ACCIN

10. El acto material
Queda establecido que para la existencia de una accin en el sentido del derecho
penal es indispensable una manifestacin externa de la personalidad, un hecho un
acontecimiento de naturaleza fsica, atribuidle, cerno el efecto a su causa la energa
squica de un hombre.
La determinacin del elemento fsico en la accin positiva no ofrece dificultad. Est
constituido por el movimiento de los rganos corporales, determinado por la tensin
de los nervios motores que actan a estmulo de la fuerza squica de naturaleza
desconocida, proceso ste que es atributo de los seres vivos y que respecto al
hombre constituye una manifestacin exterior de su personalidad, en cuanto no es
162
Actualidad Penal
sino la suma o sntesis de las actitudes que, a virtud de la forma peculiar de sus
reacciones, asume ante el mundo que la circunda y la configura. Al derecho penal
le basta esta constatacin, segn la que las acciones positivas, se manifiestan exteriormente, por movimientos del cuerpo, sin I preocuparse por el cmo y por el qu
de este proceso, que corresponden a la biologa y la ecologa.
La accin se presenta con frecuencia como un proceso complejo integrado por una
serie de atos o movimientos corporales. Cada uno de estos movimientos se denomina acto. El conjunto de actos constituye la accin.
11. El problema del coeficiente fsico en la omisin
La omisin no es una simple negacin de la accin. Comprende una cierta actividad
constitutiva de una forma de comportamiento del sujeto que puede verse por los
dos: el uno positivo, en cuanto acusa la presencia de una accin dada; y otro negativo, en cuanto se considera que la accin practicada por el sujeto no es la que deba
haber desplegado, sino que la ha llevado a cabo en sustitucin de sta. Tenemos
as dos acciones: una real, actual, que no tomamos en cuenta en s misma en cuanto causa de las modificaciones del mundo exterior; y otra accin, la omitida, que la
primera ha excluido, ha negado. Pero advirtase que no se trata en realidad de dos
cosas distintas, sino de una cosa nica, que el intelecto ve bajo dos aspectos. El
sujeto, por ejemplo, debi hacer un determinado movimiento para desviar un tren y
evitar una catstrofe.
En lugar de esa accin, se ha mantenido inerte, ha dejado de hacer lo que deba y
su omisin ha sido causa del siniestro. La actitud inerte sustituye a i la actitud diligente y es aquella la que constituye la omisin de que se ocupa el Derecho Penal.
De este modo el coeficiente fsico resulta de idntica naturaleza en la accin positiva y en la omisin. En esta es siempre una actitud, pasiva, o activa, desplegada por
el sujeto en sustitucin, o en lugar, de I, la actividad omitida.
La accin omisiva, en concepto de Massari, presenta una situacin anloga a la que
se observa en el delito culposo, particularmente si ste consiste en la inobservacin
de reglamentos, rdenes, o disciplinas, y tambin en los casos de imprudencia o
negligencia punibles. La antijuricidad de estos hechos est subordinada a la verificacin de un efecto determinado daoso o peligroso, sin el cual no surgira el delito
de culpa. De igual modo, en los delitos de omisin una actividad o actitud que generalmente sera licita, asume el carcter delictuoso en cuanto determina un evento
antijurdico.
En resumen: la omisin no es slo la negacin de la accin, sino que comporta
siempre una actividad positiva, es como si dijramos, el anverso del comportamiento humano natural en el caso de que se trate. Y por esta con sideracin es que el
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Derecho Penal tiene en cuenta estas inhibiciones, cuando derivan un dao y comportan una culpa.
12. Coeficiente squico de la accin
El hecho exterior no es bastante por s slo para constituir la accin en el sentido
del derecho. La accin supone la fusin del elemento externo y del factor squico, en
una unidad indivisible. El elemento squico por su par te, es el que da a la accin un
significado especial, en cuanto manifestacin de la personalidad del sujeto.
Al factor interno del delito estn vinculados los ms graves problemas del Derecho
Penal.; y esto da inters a su estudio.
El problema se plantea en estos trminos: Bajo qu condiciones un hecho exterior
puede considerarse como efecto de la voluntad, del querer y del conocer, de la energa squica, en suma, del sujeto?
Las soluciones no son uniformes.
Para unos, no existe accin en sentido propio, si no hay una exacta y completa
correspondencia entre la voluntad del agente y el hecho exterior. Si el sujeto no ha
querido simultneamente el movimiento corpreo y el hecho exterior causado por
aquel slo los hechos que significan la realizacin exterior de una voluntad consciente, pueden imputarse como acciones punibles.
Hasta mediados del siglo anterior, bajo la inspiracin de la filosofa hegeliana, esta
fue la doctrina ms generalizada.
En una segunda fase de la teora de la accin, se consider que bastaba para la
existencia de accin punible, que se hubiese querido el movimiento corporal causante del hecho exterior, aunque ste no hubiese sido tenido en cuenta por el agente. Las consecuencias del acto que exterioriza el querer del agente no entran como
elemento de la accin.
Los juristas alemanes refuerzan este punto de vista; advirtiendo que el movimiento
muscular puede resultar distinto del que el autor quiso ejecutar, ya por insuficiencia
del impulso, ya por falta de ejercicio, por desviacin nerviosa o por otras causas,
y producir as resultados diversos de los que l quiso ocasionar, como ocurre frecuentemente en los delitos culposos y en la tentativa. Si se exige, pues, precisa
correspondencia entre la representacin que antecede y determina el movimiento
corporal que se sigue al acto squico, no podra existir accin incriminable en los
delitos culposos. Y como esta conclusin es inadmisible, hay que admitir que basta
164
Actualidad Penal
la voluntariedad del molimiento corporal causante del evento), para que haya accin
criminal verdadera.
La representacin metal y el motivo que antecede e informa la actitud agente no
interesan pues, como elementos constitutivos del concepto portal de la accin (o de
la omisin) Pueden servir ms bien para valuar el elemento subjetivo, definiendo la
calidad del dolo o el grado de la culpa imputables al agente. La ACCION se caracteriza por el impulso subjetivo consciente y por el nexo causal que despliegue a su
manifestacin externa
Pero con esta teora, no se resuelve ntegramente e1 problema. Quedara, excitados del concepto de ACCION todos los actos involuntarios, que ocupan un sector
muy importante de los hechos que al Derecho Penal interesan.
13. En que consiste el agito voluntario
La caracterstica de los actos voluntarios est en que vienen precedidos de la clara
nocin del fin que persigue el sujeto. El acto voluntario implica siempre un impulso
suscitado y dirijido por una representacin que es su fin. Es pues, domo dice Hoffding, el acto encaminado a un fin consciente.
El acto voluntario o viene determinado por un motivo nico, o aparece como el
resultado de una lucha o contraposicin de motivos que tienden a excluirse. En el
primer caso el acto voluntario es un mero impulso que arranca de una idea motriz,
capaz de mover la energa squica en un sentido de terminado. En el segundo caso
se da el acto electivo, que implica deliberacin de la voluntad entre dos motivos, lo
que, en el fondo1, significa que el impulso expontneo, primario, que arraiga en lo
ms ntimo del ser es controlado por la facultad censora, por la consciencia lcida,
que al cabo decide entre la tendencia que se conecta con el medio csmico y con
los estratos internos que han acumulado las experiencias personales, y las normas
prcticas o ideales que se ha dado el mismo sujeto, como pauta para sus actitudes
ante el mundo y el medio social en que acta.
El acto de impulso es unvoco y se desenvuelve en una sola direccin: el acto electivo es plurvoco y puede tomar diversas direcciones.
La accin electiva representa, sin duda, la plenitud de la vida consciente, Dejando
de lado la explicacin sicolgica acerca del origen y del dinamismo de los actos involuntarios de lo que nos hemos ocupado en la sntesis sicolgica nos interesa
por ahora recordar que estos actos se clasifican en tres grupos:
a) Actos reflejos;
b) Actos instintivos;
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c) Actos habituales.
Los actos reflejos consisten en reacciones del sistema nervioso ante estmulos y
excitaciones externas.
Los actos instintivos, por su parte consisten en reacciones del sistema nervioso ante
impulsos o estmulos internos.
Los actos originariamente voluntarios, repetidos con frecuencia, se hacen automticos, y constituyen los llamados actos habituales. Los actos habituales quedan por
debajo de la zona lcita de la conciencia y no vienen precedidos de la clara nocin
del fin.
Los actos reflejos al igual que los instintivos tampoco estn bajo el control de la
facultad censora: Se admite que los dirige la memoria orgnica y representan la
direccin que automticamente toma la energa vital para mantener el equilibrio
esttico y funcional del organismo.
14. Teora que vincula la accin de la voluntad
De lo expuesto anteriormente resulta claro que existe una serie de actos que vienen
precedidos de una clara nocin del fin, como que son el resultado del esfuerzo de
voluntad desplegado conscientemente por el sujeto, tales son los actos electivos,
fruto; en la deliberacin entre motivos contra puestos, y los actos de mero impulso
originados por un slo motivo, que obra a manera de ideo-motriz o idea-fuerza.
Existe empero, otra categora de actos que el hombre realiza automticamente,
vale decir, sin que la energa squica motriz sea controlada por la conciencia, sin
que esta se represente claramente, antes del movimiento corporal, el resultado que
va a producirse en el mundo externo. El impulso interno brota en estos casos, de la
energa orgnica, pero si se tratase de actos instintivos o habituales, est matizada
de un tinte, emocional, ms o menos acentuado, y adquiere por ello un aspecto
squico.
Los actos involuntarios, no carecen de fin, en rigor de concepto. Pero sus-fines trazados por designio csmico, son genos a la voluntad individual, estn sobre ella,
porque se refieren a intereses vitales-: la conservacin defensa o propagacin del
individuo y de la especie. El derecho no se ocupa de todos estos actos porque en s
mismos nada tiene que hacer con la teora de la accin punible.
Lo que debe preocuparnos es s entre los actos instintivos y los habituales, fruto de
la energa squica desplegada fuera del campo de la con ciencia inmediata, existen
algunos que entran en el concepto de la accin, vale decir, si pueden ser materia de
166
Actualidad Penal
la imputacin criminal. La respuesta es hoy ineludiblemente afirmativa. Desplazado el problema de la, responsabilidad del aspecto formal en que lo consideran las
doctrinas abstractas, no cabe duda de que las acciones no se valan en el derecho
penal con el criterio no uniforme de las diversas escuelas o mtodos de la sicologa,
sino en cuanto ndices, signos o manifestaciones de la ndole social y aun moral del
sujeto; en cuanto expresiones de su personalidad social. Y bajo este punto de vista),
no interesa ya saber si una accin que ha causado una perturbacin exterior constitutiva de un delito, es o no el fruto de una determinacin voluntaria, en el sentido
de libre arbitrio o de una voluntad prctica, sino ms bien si dicha accin, que real y
evidentemente est vinculada a la actividad squica y orgnica del sujeto, es propia
de l, s revela su naturaleza ntima, si est en correspondencia con su constitucin
orgnica y squica y con los factores ambientales, que dan en su unin ntima e
integrante, la sntesis de su personalidad.
Segn esto, los actos involuntarios, en el concepto de la sicologa ingenua y de
ciertas escuelas, se clasifican bajo el punto de vista del Derecho Penal, en estos
dos grupos:
A) Actos involuntarios sin significacin respecto a la constitucin squica del individuo; y
B) Actos involuntarios expresivos o reveladores de la personalidad del sujeto.
15. Como debe concebirse la accin: el acto que revela la personalidad del
autor
Las consideraciones que anteceden nos permiten determinar con precisin los lmites del concepto de accin, estableciendo en qu consiste el coeficiente squico
de la misma.
Para que haya verdadera accin es necesario que el hecho manifieste la personalidad de su autor. Que pueda serle a ste atribuido como SUYO. En esta estrecha
relacin est la caracterstica esencial del concepto de
ACCIN, diferencindose por ello la ACCIN de los hechos humanos puramente
fsicos.
De esta premisa sguese que debemos considerar como acciones y que son tales,
todos los actos voluntarios, indistintamente. Viniendo determinados y guiados, por
fines conscientes, revelan siempre la personalidad del sujeto, bien entendido que
nos referimos tanto a los actos electivos como a los impulsivos. A este respecto
en la accin corresponde la nocin que Jimenes de Asa da del acto, definindola
como la conducta expontnea y motivada. Y como quede demostrado que no slo
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los actos voluntarios sino tambin los involuntarios, en nmero crecido, tienen valor
sintomtico, es obvio que incluso eta estos se presenta lo que constituye la esencia
del concepto de la accin, esto es, aquella ntima conexin entre los hechos exteriores y la personalidad del sujet. Los actos involuntarios de esta especie deben,
pues, considerarse como ACCIONES.
El comn denominador de los actos humanos que corresponden al concepto de la
accin est constituido por su valor significativo, con respecto al sujeto.
En conclusin: Llmase accin todo acto que expresa o revela la personalidad del
sujeto, o de otro modo; todo acto con valor sintomtico respecto a la constitucin
squica de su autor.
La accin no requiere sino actos PROPIOS del sujeto que pueden atribursele.
La accin no debe mirarse como simple exteriorizacin de la voluntad, sino como
manifestacin de una personalidad.
16. El concepto de la accin frente al derecho penal
Vamos a examinar si la ciencia jurdica puede aceptar el concepto de accin que
acabamos de establecer.
La accin no es el delito sino uno de sus elementos constitutivos, E1 concepto del
delito no tiene la misma amplitud que el concepto de accin. A la existencia del delito
concurren otros requisitos que restringen su nocin. Aun manteniendo el principio
de la voluntariedad en la nocin general del delito puede aceptarse el concepto de
accin que hemos establecido, pero hay que aadir otras consideraciones para
demostrar que dicho concepto no est en pugna con los cnones fundamental del
Derecho Penal. Los juristas que quieren encontrar una manifestacin de voluntad
en esta accin y por lo mismo, en todo delito parten del principio de que el imperativo jurdico se dirije al individuo conminando su voluntad y que es incompatible con
este principio la represin del hecho involuntario.
Admitimos el principio enunciado pero no la frmula con que lo ha consagrado la
doctrina tradicional. Los modernos conceptos acerca del dina mismo squico imponen la transformacin de aquel principio en ste: la norma penal tiende a consolidar,
a reforzar los frenos inhibitorios del individuo. Del principio de la voluntariedad en
que la sicologa clsica fundaba la responsabilidad no se deduce la impunidad de
los hechos involuntarios. Los juristas que sostienen estas consecuencias consideran que el acto involuntario es del todo extrao al querer, opinin esta que ya es
insostenible. Est en pugna con las conclusiones de la sicologa cientfica, segn
las que basta la intervencin de la energa anterior; basta el esfuerzo consciente
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Actualidad Penal
para que muchos actos involuntarios puedan ser inhibidos. Slo los actos reflejos
son verdaderamente independientes del querer. Los actos instintivos no pueden al
contrario considerarse del todo genos a la voluntad; esta permanece simplemente
inerte, es indiferente; y esta indiferencia volitiva no impide que dichos actos deban
estimarse como una actividad volitiva y atribuirse al sujeto como actos propios.
El principio segn el que la norma tiende a dar motivos al querer no conduce, desde
el punto de vista del voluntarismo, a la conclusin de que slo el acto voluntario
puede constituir delito. Lgicamente es lcita la punibilidad del acto involuntario si
esto se debe a falta o indiferencia de la voluntad. Slo los actos que rehyen todo
control del querer estn fuera del radio de la voluntad, y, en consecuencia, no pueden constituir delito.
Si los juristas que propugnan la teora voluntarista tuvieran en cuenta los aciertos de
la sicologa acerca del poder de la voluntad sobre los llamados actos involuntarios y
con ella la imposibilidad lgica de considerarlos independientes del querer, habranse ahorrado la tarea mproba de descubrir una manifestacin de voluntad en todo
delito y ms an en toda accin humana. Su propsito tiene que estrellarse contra
las exigencias de la realidad.
17. Aplicacin del concepto de accin: que actos quedan excluidos de l
El concepto de accin comprende: todos los actos propios del autor, todos los que
expresan o significan su personalidad. Y como la personalidad humana comprende
no slo los actos que estn en la zona lcida de la conciencia sino tambin muchos
que quedan en el vasto campo de las subconciencia o de la inconsciencia; pocos
son los actos humanos no incluidos en el concepto de accin. No es fcil determinar con exactitud qu actos son los incluidos porque la Sicologa no ha llegado
an a conclusiones seguras sobre esta materia; Muchas de las explicaciones de
la Sicoanlisis son an meras hiptesis que adolecen de unilateralidad y exageracin. Es evidente, empero, que no deben considerarse verdaderas acciones los
actos no expontneos, o sea los que viene determinados por una fuerza exterior
La violencia fsica externa, no la violencia moral, quita al acto humano el valor de
accin. Este principio es obvio; pero se presta a algunas dudas en sus aplicaciones
prcticas, porque evidentemente ciertas emociones pueden tener origen en intervenciones externas que las privan de todo significado respecto a la personalidad, tal
el caso del guarda-va que deja de ejecutar una maniobra por haberlo secuestrado
un malhechor La incertidumbre surge respecto a ciertos actos positivas porque an
se propugna el principio nemo potest precise cogiae factum Para nosotros ste
enunciado no debe tomarse al pi de la letra ya que no es difcil concebir algunas
hiptesis en que el movimiento del, hombre sea determinado por una fuerza mayor.
As por ej.: el operario que trabaja en un andamio adosado a los muros de un edificio
y que es derribado por una fuerte corriente de viento, causando al caer la muerte de
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un transente, no puede ser imputado por este hecho. Si la violencia exterior fuese
superior a los poderes inhibitorios del hombre si ste hubiere sido un instrumento de
la fuerza externa, el acto no le es propio, no se tratar de una accin en el sentido
del derecho,. Junto a los actos no expontneo bebemos considerar los actos sicolgicamente insignificantes, movimientos fisiolgicos de orden inferior que se producen en los msculos y en las que no puede manifestarse un esfuerzo consciente.
Estos actos no tienen influencia en la prctica del derecho, porque normalmente no
han causado consecuencias externas de importancia. La verdadera dificultad en
la aplicacin del concepto de accin surge 1 aplicarlo a los actos que el hombre
realiza en estados morbosos, patolgicos o de automatismo, sonambulismo natural o provocado, por sugestin hipntica o de delirio. Es hoy insostenible la vieja
opinin que considera insignificante respecto a la personalidad del sujeto los actos
producidos en los estados o circunstancias antedichas. La Sicologa y la Siquiatra
desautorizan esa opinin mediante abundantes pruebas que ponen en claro que en
dichos estados se manifiestan frecuentemente las tendencias que se agitan en las
zonas ms ntimas de la personalidad humana. Padece tambin indudable que los
actos ejecutados en un estado de automatismo corporal o en condiciones morbosas
estn- privadas de todo valor sintomtico. Nos referimos a los movimientos que ejecuta un enfermo bajo la accin de una elevada fiebre a las omisiones debidas a tina
parlisis o producidas durante un delirio o en otras hiptesis semejantes. En otras
casos se presenta un problema cuya solucin no corresponde al derecho sino a la
Sicologa o Siquiatra, etc. Si estas ciencias, experimentales, afirman que el acto
revela la personalidad del autor el jurista tiene que considerar el acto como accin. .
18. Los actos ejecutados en estado de embriaguez
Los actos producidos eh estado de embriaguez accidental, no procurada intencional
o culposamente se rigen por las mismas normas que los realizados en condiciones
morbosas o durante ciertos estados de automatismo o de ataxia locomotriz. En los
actos de que tratamos se revela en cierto grado la personalidad del sujeto, porque,
si en el fondo de sus squis no existieran tendencias criminales, el delito producido
durante la intoxicacin alcohlica no tendra explicacin. La influencia del alcohol
relaja seguramente los frenos inhibitorios y adems, da mayor emotividad a determinado elemento squicos, pero no puede hacer surgir una accin delictuosa, sino
preexiste una predisposicin en el individuo. El problema empero es de naturaleza
estrictamente cientfica y son las ciencias experimentales las jamadas a establecer
si el acto .realizado durante un, embriaguez accidental tiene o no valor sintomtico respecto a la personalidad del sujeto. Ninguna duda es posible respecto a la
embriaguez intencional o culposa. Los actos realizados en este estado tienen evidentemente valor sintomtico y se consideran como acciones; estn en las mismas
condicin las llamadas actions liberae in causa. Tngase entendido que no se trata
de resolver el problema de la punibilidad de estas acciones. Trtase nicamente
de saber si l acto ejecutado en tales condiciones es una accin en el sentido del
170
Actualidad Penal
derecho. Parece obvio que la sola circunstancia de haber el agente procurndose

preconcebida y voluntariamente un estado de inconciencia o subconsciencia, basta
para que el acto que ejecuta se considere como accin.
El problema relativo a si los actos del menor y del loco son o no acciones lo resuelven en sentido afirmativo casi todos los juristas. VANNINNI dice, que a los actos
ejecutados en estado de enfermedad y de incompleto desarrollo squico precede
un proceso volitivo ineludible que reafirma la indiciosabilidad entre la accin y la
volicin. Los actos del loco, y del menor de edad derivan tambin de un dinamismo
volitivo que les da valor subjetivo y cualidad de actos propios caracterizndolos y
diferencindolos de las meras explosiones de la fuerza bruta. Son por eso conducta,
comportamiento), actitud; en suma, accin.
Mazzari, afirma este concepto que tambin es de Del Vechio observan do que el
desarrollo incompleto o los desrdenes funcionales de los poderes de iniciativa e
inhibicin en el loco: y los menores no son tales que lleguen a reducir a simple automatismo los movimientos activos de este sujeto.
Consideramos definitivas estas conclusiones. Si los aceptan los que han permanecido dentro del campo de la sicologa clsica y del voluntarismo no pueden dejar
de propugnarlas los que tienen en cuenta los resultados recientes de la ciencia
psicolgica. Para estos; no es dudoso, que el acto del menor y del loco tiene valor
sintomtico. Dbese ste; seguramente a las tendencias existentes y actuantes en
los diversos estratos de la personalidad, en la zona lcida como en las dems (subconsciente e inconsciente); su actuacin demuestra la potencia, la emotividad de
los agrupamientos psquicos (complejos) que constituye la tendencia, a la par que la
insuficiencia el irregular funcionamiento de los frenos inhibitorios. Porque lo mismo
que el acto refleja la personalidad del sujeto es una accin. Pero es entendido que
al afirmar que el acto del loco y del menor es una accin en el sentido l derecho; no
se afirma, que pueda constituir un delito. Esto es problema de ms amplio contenido
que: excede al que ahora tratamos.
19. Sntesis
El primer concepto de accin surgido en poca en que no se haba de terminado los
elementos subjetivos y objetivos del delito fue bastante restringido porque exiga la
voluntad del movimiento corpreo y de sus con secuencias, no incluyendo los actos
culposos.
Para dar cabida a stos delitos en el concepto de accin limitse la exigencia de la
voluntad a slo la causa, o sea el acto material externo (positivo o negativo) para
comprender tambin en el concepto de accin los hechos en que el movimiento
corpreo se realiza de modo diverso de la representacin determinante, se prescinINSTITUTO PACFICO
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di dela exigida coincidencia entre el acto y su representacin, limitndola al origen

voluntario del acto realizado.
Demostrado por el examen objetivo de la realidad jurdica que no pocos actos involuntarios con relevantes para el Derecho Penal y dan vida a delitos, se les incluye
en el concepto de accin en cuanto representan un valor sintomtico de la personalidad del autor revelando su carcter, sus tendencias y la mayor o menor eficacia
de sus frenos inhibitorios.
En su ltima evolucin la teora de que tratamos sustituye el concepto del acto
voluntario por el del acto propio como sintomtico o revelador de la personalidad.
La nocin de que se deriva comprende indistintamente todos los actos que pueden
constituir base, de un delito, solamente ellos respondiendo a las exigencias tericas
y prcticas de la ciencia del derecho penal.
172
Actualidad Penal
CAPTULO III
EL EVENTO LOS EFECTOS NATURALES DE LA
ACCIN
1.
La accin como causa de modificaciones del mundo exterior efectos fsicos, fisiologicos y squicos
La accin humana es una fuerza fsica o mecnica, y como tal determina necesariamente modificaciones del mundo exterior, que, por el postulado de la indestructibilidad de la materia, no son otra cosa que transformaciones de la materia misma.
Estas transformaciones constituyen los resaltados, los efectos naturales de la accin. Los resultados y efectos de la accin son mltiples, porque ellos mismos son,
a su vez, fuerzas o energas (materia subordinada a las leyes del movimiento), y
acarrean nuevas modificaciones, causan otros efectos. Slo una parte de los efectos de las acciones, como en todo fenmeno, es accesible a la conciencia humana.
El ltimo resultado queda tan remoto que se escapa a nuestro poder cognoscitivo y
se pierde en lo infinito.
Todo efecto es como el punto de partida de un grupo de efectos que irradian en varias direcciones, determinando otras series causales siempre ms extensas. Todos
estos resultados difusos son y dbeselos considerar efectos de la accin que les da
origen. Los mltiples efectos de la accin humana), son, en general, de naturaleza
diversa dada la variedad infinita del mundo exterior. Desde el punto de vista del derecho los efectos de la accin pueden ser:
a)
fsico, en cuanto se realizan en la naturaleza fsica (ej.: la modificacin de la

forma de una cosa, la alteracin de una escritura etc.).
b)
fisiolgico si se realizan en el cuerpo de un hombre (ej.: una lesin corporal).
c)
squicos, cuando se realizan en el nimo de un hombre. Incluso es tos efectos

(ya se refieran a la persona que resulte vctima del delito o a las que en, conjunto forman la sociedad) son modificaciones del mundo exterior porque e1
hecho squico es una realidad fenomnica al igual que el hecho fisiolgico y; el
hecho fsico, y porque es mundo exterior todo lo que es extrao al sujeto que
obra. El resultado anota Jimnez de Asa, no consiste nicamente en el cambio material en el mundo exterior, sino tambin en manifestaciones de orden
moral.
INSTITUTO PACFICO
173
2.
Efectos directos e indirectos, inmediatos y mediatos, prximo y remotos.

En que sentido puede admitirse estas distinciones
Como toda modificacin del mundo exterior determina otras modificaciones el hecho que constituye un efecto, se tomar a su vez como causa de otros efectos.
De aqu que sea lcito clasificar los efectos de la accin en inmediatos y mediatos;
directos e indirectos, prximos y remotos.
Pero el Derecho Penal prescinde en general de esta distincin por serle indiferente
que los efectos sean directos o indirectos: CAUSA CAUSAE EST CAUSA CAUSATI.
En relacin a la causalidad fsica, efecto directo e inmediato, significa el primer resultado, la primera modificacin del mundo exterior causada por un movimiento del
cuerpo. Pues bien, la primera modificacin causada por la ACCION es su efecto:
de igual modo lo es el segundo, el tercero, etc., y su precedencia no le da ningn
relieve.
La verdad de esta afirmacin resulta de considerar que, dada la infinita variedad del
modo de producirse los fenmenos, el primer resultado cambia Con la modalidad de
la accin y con el gnero de los medios empleados.
Slo atribuyendo un especial significado, diverso al que tienen desde el punto de
vista naturalstico, adquiere valor para el derecho penal la distincin de los efectos
en directos e indirectos, en inmediatos y mediatos, en prximos y remotos.
No es impropio calificar como indirectos o mediatos o como efectos sucesivos, a
aquellos que se toman en consideracin (por ej.: los efectos que sobre vienen a la
muerte en caso de homicidio) o bien a todo un grupo de efectos particulares, como
ser las consecuencias sicolgicas que el delito produce en el ambiente social (alarma social).
Pero debe quedar bien entendido que en este caso dase un significado especial a la
expresin EFECTOS INDIRECTOS O MEDIATOS, des de que, incluso los efectos
que en contraposicin llamaranse directos, en realidad son las ms de las veces
consecuencias indirectas de la accin,.
3.
Efectos naturales de la accin y efectos jurdicos del delito el dao: como

se le concibe
Cuando se estudia el elemento objetivo del delito, se tiene en consideracin los

efectos fsicos, fisiolgicos y squicos; o sea los efectos naturales de la accin. Dbese distinguir estos efectos de los efectos jurdicos del DE LITO, profundamente
diferenciados de aquellos. l debito produce siempre la lesin (en sentido ms
174
Actualidad Penal
amplio) de un inters jurdico, vale decir, un dao pero este efecto del delito no se
confunde en modo alguno con los efecto naturales de la accin, de que estamos
tratando. Es este un punto fundamental que es menester establecer para determinar exactamente la nocin del evento. Se trata de precisar las relaciones entre los
efectos naturales de la accin y el dao.
4. El concepto del dao presupone
a) un sujeto que puede ser una persona fsica o una colectividad (jurdicamente
organizada):
b)
un objeto (en el ms amplio sentido) apto para satisfacer una necesidad del
sujeto.
c) una relacin entre el sujeto y el objeto, por la cual el primero tenga; la disponibilidad del segundo.
El objeto idneo para satisfacer las necesidades humanas, es un BIEN la relacin
que hace posible que el sujeto utilice el bien, es el INTERES. Este supuesto, se
advierte que siempre que la relacin de disponibilidad entre el sujeto y el bien permanece inalterada, no puede hablarse de dao. El dao presupone siempre una
modificacin de dicha relacin, pero no basta una modificacin cualquiera; es indispensable una modificacin o una alteracin con menoscabo, con perjuicio. Es obvio
en efecto que no habr dao si en vez de empeorar se mejora la relacin de disponibilidad. El dao, por tanto, consiste siempre en una alteracin de ms a menos res
pecto al inters. En esto radica la esencia del dao.
El dao puede incidir no slo sobre la relacin de disponibilidad del bien; esto es
sobre el inters, sino que puede recaer directamente sobre el objeto, o sea sobre el
bien. Si poseo un automvil y si me lo roban se altera de ms a menos la relacin existente entre yo y el bien, vale decir, se afecta mi inters. Pero si el automvil
fuera destruido, no hay duda que la alteracin, el dao, recaera directamente sobre
el bien. Es el objeto el que sufre una modificacin.
Empero, no es difcil sostener que incluso en el ejemplo propuesto, el dao incide
sobre el inters, ya que la destruccin del automvil significa la prdida deja disponibilidad del bien. De aqu deducimos que LA ALTE RACION DEL BIEN PUEDE O
NO PRODUCIRSE CON EL DAO, y que lo que siempre se sigue es la alteracin
del inters. La alteracin del inters constituye, pues, la esencia del dao.
INSTITUTO PACFICO
175
5. Formas que puede asumir el dao

Es indispensable fijar la atencin en las diversas formas que puede re vestir la alteracin de los intereses, porque esta cuestin se conecta con la determinacin de las
relaciones entre el concepto del dao y el concepto de peligro de dao
Ahora bien): las alteraciones pueden consistir en perjurio verdadero y propio de los
intereses. El inters pide resultar anulado o menoscabado, si se causa, por ejemplo,
la prdida de la disponibilidad de un objeto ole venga disminuida, restricta o limitada
en grado apreciable. Esta es la forma tpica del dao. Tambin hay alteracin en la
relacin de disponibilidad del; bien, an en los casos en que no se produce un efectivo perjuicio, si sobre viene una alteracin que hace probable, el perjuicio mismo, o
sea cuando el inters queda slo amenazado
Un hecho que pone en peligro el goce de un bien por parte del sujeto, constituye,
sin duda, una perturbacin, una alteracin, un menoscabo de los intereses. La alteracin es menor, pero siempre es una alteracin; porque la situacin del pacfico
disfrute del- bien en que se encontraba el sujeto, ha sufrido una modificacin desfavorable Hay aqu un dao. Se produce dao siempre que un perjuicio o una perturbacin recaigan sobre un inters.
El dao puede, pues, revestir dos formas, segn qu inters sea perjudicado o que
sea puesto en peligro. En el primer caso se da el dao en sentido estricto (dao
efectivo) En el segundo, el peligro de dao (dao potencial) En consecuencia, el
peligro de dao no puede y no bebe contraponerse al dao, sino considerrsele
como una sub-especie del dao mismo. El dao es un gnero, y especie suya el
peligro de dao.
Hemos hablado hasta aqu del dao en general. En sentido jurdico el dao presupone algo ms. No debe lesionarse ni amenguarse ningn inters, y mucho menos
un inters protegido, en una u otra forma, por el derecho. Cuando se produce el
perjuicio o la perturbacin de un inters garantizado por una norma jurdica se da el
dao jurdico que tambin se designa con las palabras intuerto y maleficio.
6. Relacin entre el dao y los efectos naturales de la accin
Es indudable que el dao presupone siempre un hecho o acontecimiento natural, El
perjuicio o la perturbacin (lesin latu sensu) de Un inters protegido por el derecho
no es posible sin una modificacin del mundo exterior.
Por debajo de la lesin existe siempre un hecho fsico, fisiolgico o squico, sin el
cual la lesin misma no sera concebible.
176
Actualidad Penal
Empero sera un grave error considerar el dao como un efecto natural de la accin
en el mismo plano que otros efectos que ella como movimiento corpreo, determina
en el mundo exterior.
Consideremos, por ejemplo, el caso de un homicidio. El efecto que la accin del
culpable ha producido realmente en el mundo externo es, sin duda, la muerte de
un hombre. Ha producido adems otros efectos naturales (la disminucin del patrimonio, etc.) pero estos no interesan al Derecho Penal sino al derecho privado.
El dao es un efecto ulterior natural de la obra del reo? No ciertamente; el efecto
natural de la accin que el Derecho Penal toma en consideracin es uno solo: la
muerte del hombre, la que viene estimada como dao, vale decir, como lesin de un
inters garantizado por el derecho: El inters que el sujeto pasivo del delito tena a
la vida. Este efecto se llama muerte de un hombre desde el punto de vista natural y
dao desde el punto de vista del derecho. En otros trminos, la accin delictiva no
pro duce efectos naturales. La muerte de un hombre y el dao son un slo efecto
natural.; la muerte que constituye el dao (muerte=dao) Resulta as evidente que
el dao no es ni puede considerarse como un efecto natural de la accin delictuosa
y. en general del acto ilcito; el dao no es una modificacin de por s; existente en el
mundo exterior. Presupone siempre un acontecimiento natural el cual puede consistir, tanto en un resultado exterior de la accin humana (la muerte de un hombre en
un homicidio) cuanto en el simple comportamiento del reo (omisin de acto de oficio
o funcin artculo 3,38 Cdigo Penal) El hecho, que es uno solo, viene tomado en
consideracin bajo dos puntos de vista: mirado en si es un acontecimiento natural;
mira do en relacin del ordenamiento jurdico puede ser un dao.
Esta conclusin, generalmente admitida, no siempre se la tiene -en cuenta, y por
esto el dao con frecuencia, se le considera como un efecto especial independiente,
de la accin delictuosa. De esta errnea concepcin derivan graves incertidumbres
y equvocos en la resolucin de las cuestiones referentes al evento.
Aadamos que si el dao no es un efecto de la accin en sentido naturalstico esto
no significa que el delito y el dao no puedan considerarse en relacin causal y que
no sea correcto hablar del dao producido por el delito. Si en realidad el dao est
implcito en el concepto del delito y se identifica con l, no hay dificultad, lgica ni
jurdica, para mirar las relaciones entre el delito y el dao bajo el perfil de la causalidad, y, en consecuencia, considerar el dao como un efecto del delito, bien que
debe quedar en claro que no se trata de un efecto natural, sino de; un efecto jurdico
del delito
La lesin del inters, suponiendo siempre la existencia de un acaecer, natural, es
sin duda un efecto jurdico. En consecuencia, no cabe objetar a los que consideran
el dao como un efecto jurdico del delito y en general. del acto ilcito.
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Lo que ante todo interesa a nuestro fin es poner en evidencia la profunda diversidad
entre el efecto natural de la accin y el dao.
El efecto natural de la accin es el rebultado fsico, fisiolgico o squico del movimiento corpreo del agente. El dao es la lesin de los intereses jurdicos, producida por el acto ilcito. El primero es causado por la accin como movimiento del cuerpo; el segundo, lo es por el delito, complejamente considerado (simple actividad o
actividad conjunta con resultado externo) El efecto no es ms que una modificacin
del mundo exterior. El dao es tina consecuencia jurdica del delito.
7. Bases de la distincin entre el concepto del evento y el concen to del
peligro. Resumen
Los efectos naturales de la accin, tienen importancia piara nuestro estudio porque
la ley vincula su realizacin con algunas consecuencias de carcter penal. Frecuentemente la consecuencia del delito depende de la realizacin de un hecho, y no
pocas veces se deriva una agravacin de la pena.
Si ponemos atencin en la diversidad de los delitos, advertimos que el derecho con
frecuencia toma en consideracin al efecto de la accin; en s mismo, vale decir, tal
como es en la realidad exterior. En algn caso el efecto es considerado no slo por
lo que en s es, sino, y especialmente; por su relacin con otro efecto que no se ha
verificado y qu tenemos presente.
Si compararnos dos hiptesis tpicas: el homicidio voluntario y el: delito previsto en
el art. 267 del C. P. (peligro de inundacin o de otro desastre) Cul es el efecto
que la ley toma en el primer caso? Evidentemente la muer te del ofendido y ella
sola es decisiva; independientemente de toda consecuencia que de la misma pueda derivarse. En el caso del art. 267, al contrario la ruptura de un dique, etc., se
considerada delito en cuanto hace surgir el peligro de inundacin u otro desastre. El
legislador no ha puesto en este caso su atencin solamente sobre el primer efecto
sino sobre l segundo; o mejor, ha considerado el primer efecto en cuanto crea la
posibilidad del segundo.
El valor, que la ley atribuye al efecto natural de la accin puede pues, ser absoluto
o Relativo. Es absoluto cuando el efecto es tomado en consideracin independientemente de toda relacin que tenga con sus consecuencias; y es relativo cuando
la importancia del efecto deriva de las relaciones que tenga con las consecuencias
que puedan sobrevenir.
Sobre esta diferencia se basa la distincin fundamental entre el EVENTO y el peligro.
178
Actualidad Penal
EL EVENTO requiere pura y simplemente el concepto de un efecto de la accin

producido en el mundo exterior; El peligro, al contrario, requiere el concepto de un
efecto, que, por otra parte, no se ha realizado
No se trata del peligro a que antes nos refiriramos, como forma atenuada del dao
(peligro del dao) sino, del peligro como acontecimiento exterior, como hecho natural, que el derecho considera, en no pocos casos, como elemento constitutivo o
circunstancia agravante del delito.
El peligro a qu aludimos ahora no debe considerarse como un concepto opuesto al
evento. En buena cuenta, es tambin un evento, en cuanto comporta una modificacin del mundo exterior; pero es un evento sui generis, o mejor an, una especie de
evento. La relacin entre el evento y el peligro es, pues, una relacin entre gnero
y especie.
CONCEPTO DEL EVENTO

8. Varios significados de la palabra evento. Importancia del concepto para
el Derecho Penal.
Algunas veces EVENTO significa acontecimiento, refirindose a cualquier hecho
producido en la realidad fenomnica. En este sentido general comprende la accin
humana que tambin es un hecho, un acontecimiento.
El EVENTO, en sentido restricto, requiere la realizacin de un estado de hecho, de
una situacin en relacin al principio de causalidad, y por lo mismo, de un resultado,
de un efecto. Es esta su significacin jurdica. As en el campo del derecho el evento
viene ordinariamente relacionado con la accin humana, indicando particularmente,
el resultado o efecto de la accin
El concepto de evento coincide sustancialmente con l del efecto natural de la accin, pero esta coincidencia, como veremos luego, no puede ser completa.
La nocin del evento es importante en el Derecho Penal, pues, muchos de sus problemas fundamentales presuponen el concepto del evento y estn a l vinculados.
Tal ocurre en la nocin del dolo, del delito culposo, de la relacin causal. El evento
tiene funcin relevante en la teora de la tentativa a l se vinculan diversas figuras
de actos, como ser, l delito preterintencional, el culposo, l delito progresivo, el
colectivo, etc.
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179
9. El evento como efecto natural de la accin humana. Necesidad de una

limitacin
Ya hemos enunciado que si bien el evento coincide sustancialmente con di resultado natural de la accin, o; lo que es lo mismo, con las modificaciones del mundo
exterior ocasionadas por el movimiento del cuerpo), esa coincidencia no puede ser
completa. Este es uno de los ms importantes puntos de la teora de evento.
Tratando en general de los efectos naturales de la accin, hemos destacado que
tales efectos son numerosos, porque todo efecto es a su vez causa de otros efectos
o series de efectos que se propagan hasta el infinito. Las consecuencias de la accin como las de todo acontecimiento natural, a medida que se alejan de la causa
originaria, disminuyen en intensidad y aumentan en nmero y en extensin. Ahora
bien ser posible considerar como EVENTOS en el sentido del derecho, todos los
efectos que, directa o indirectamente, determina la accin en el mundo exterior?
Es imposible dar al concepto del evento una amplitud tal que comprenda todos
los miles de consecuencias, de resultados, de las acciones, que, como fuerzas fsicas, se producen en la realidad? La imposibilidad de considerar evento todo efecto
natural de la accin ha sido advertida por casi todos los penalistas ale manes. As
von Liszt observa que en el delito de homicidio es relevante nicamente la muerte
de la vctima y no la precedente lesin mortal, ni de otra parte, las consecuencias
sucesivas que puedan derivarse de aquellas consecuencias que pueden ser de
importancia para el derecho privado.
Sustentan la misma opinin Liepmann, Freudenthal, Wachenfeld y otros.
10. Definicin del evento
Los escritores citados han comprendido la necesidad de distinguir el efecto natural
de la accin del EVENTO; Siendo innumerables los efectos naturales de la accin
es imposible considerarlos como otros tantos eventos. Esto lleva a un concepto del
evento tan indeterminado y. amplio, que sera inutilizable a los fines del derecho.
Cuando se dice que EVENTO es ei efecto que forma parte del contenido del delito,
surge la idea que sea evento nicamente el efecto de la accin que es elemento
constitutivo el delito. Esto en nuestra opinin es inadmisible, porque de ello se seguira un concepto incompleto, inexacto.
El efecto natural de la accin, que es requisito esencial del delito, el efecto requerido
para la perfeccin jurdica del delito, se distingue, sin duda, de los otros muchos que
la accin determina), y tiene un valor especial para la ley. Empero esto solo no es
Jo que al derecho interesa. Hay efectos que constituyen circunstancias agravantes
del delito y por Jo mismo tienen tambin importancia, porque a su realizacin la ley
180
Actualidad Penal
conecta consecuencias de orden penal. Estos efectos deben, pues, comprenderse

en el concepto del evento, que para satisfacer las exigencias del derecho habr de
abrazar todos indistintamente los resultados de la accin que la ley ha tomado en
consideracin. Por esto Binding define el EVENTO diciendo que es el cambio del
mundo exterior significativo desde el punto de vista del derecho Modificando en
algo la frmula de Binding, definimos el evento como el efecto natural de la accin
relevante para el Derecho Penal. La palabra RELEVANTE expresa exactamente el
concepto que se quiere precisar y que representa la caracterstica de la nocin del
evento. No es evento, en consecuencia, toda modificacin del mundo exterior causada por la accin; lo es nicamente aquella modificacin, aquel resultado que, de
uno u otro modo, tiene importancia para la ley; aquel resultado que a ley considera
como elemento constitutivo, como circunstancia agravante del delito.
En conclusin la nocin del evento en relacin a la del efecto, constituye un crculo
concntrico de menor radio y proporcin.
11. El evento es siempre una modificacin del mundo exterior
Mundo exterior en el sentido a que a l se refiere el concepto del evento, no es el
complejo de los fenmenos y estados, que se relacionan especialmente. Cuando se
dice mundo exterior se entiende, no lo exterior frente a todos o alguno, sino exterior
frente al sujeto de la manifestacin de la voluntad, vale decir, frente a un sujeto (el
agente) y este exterior volitivo bien puede ser interior a otro (el paciente, en este
caso) Exterior respecto al que obra no es solamente lo que est sometido a sus
sentidos, sino, en general, lo que est sujeto a su conocimiento, y; en consecuencia, a su con ciencia (representaciones, sentimientos, voliciones) No slo las cosas,
pues, no slo los hombres en su vida fsica y fisiolgica, sino tambin los hombres
en su vida squica y espiritual, son una realidad exterior o mundo exterior, respecto
al hombre que quiere que obra.
12. Si el evengo es una modificacin sensible del mundo exterior
Algunos escritores no se han satisfecho con afirmar que el evento es siempre una
modificacin del mundo exterior; y agregan que es una modificacin SENSIBILE.
Liepmann rplica, refirindose particularmente el caso de la injuria que en este delito el evento consiste en el sentimiento que la expresin injuriosa suscita en el nimo
del ofendido, o sea en el sentimiento de la disminucin del valor de la propia personalidad squica: en un cambio en el nimo del sujeto pasivo del delito, en un hecho
que no es perceptible por los sentidos, que no puede llamarse SENSIBLE.
Liepmann confunde as el evento del acto de injuria con el motivo por el cual el
legislador pena la injuria. Es indudable que la injuria es penada porque lesiona o
INSTITUTO PACFICO
181
amenaza el inters del honor, porque moralmente produce en el nimo del ofendido
un sentimiento penoso, doloroso. Pero este sentimiento no es un requisito del delito,
y tan es as que la injuria existe y l delito es perfecto an en el caso de que aqul
sentimiento no se produzca, como cuando la injuria se profiere contra una persona
que no comprende su significado, o que de cualquier modo), o en tales circunstancia, no se considere su dignidad menoscabada. Los argumentos de Liepmann no
son definitivos contra la sensibilidad, que al evento atribuyen algunos penalistas.
El fundamento que avalora la no sensibilidad del evento es diverso.
Hemos dicho que existe evento incluso en el peligro. Ahora bien, el peligro no puede considerarse como una simple representacin de la mente no existe slo en la
imaginacin: es algo concreto, porque la probabilidad es revelada aqu por la experiencia y tiene slida base en las leyes de la naturaleza. Empero, no parece posible
llevar la conciencia objetiva del peligro hasta el punto de considerarla como hecho
exterior perceptible con los sentidos. A esta conclusin, en verdad, no han llegado
tampoco los escritores que ms han acentuado el valor objetivo de la probabilidad,
y, en consecuencia, del peligro.
La sensibilidad del evento debe pues rechazarse. Al definir el evento no debe decirse: modificacin sensible del mundo exterior, sino simple mente: modificacin del
mundo exterior.
13. Relaciones entre el evento y la accin
No pocos autores sostienen que la accin no se agota en el movimiento corpreo, y
que antes bien comprende las manifestaciones que el movimiento determina en el
mundo exterior (efecto o resultado) von Liszt, por ejemplo, dice que el concepto
de la accin exige, adems de la manifestacin de voluntad, la aparicin de un
cambio en el mundo exterior. El evento, segn esta opinin, sera parte integrante
de la accin.
Pero si es indudable que la accin tiene este significado amplio, y con forme a l se
dice que el homicidio, el robo etc. etc., son acciones delictuosas es indudable que
el Derecho no toma la accin en tal sentido -al que pro piamente corresponde el
trmino HECHO. De otro lado no es discutible que entre el movimiento corpreoal
que denominamos accin, y el resultado exterior causado por aquel, existe diferencia sustancial. Ambos trminos estn unidos por un nexo causal que les da el
rol de antecedente y consecuente; y esto no basta para admitir equivalencia entr
el acto humano y el evento Ambos conceptos deben mantenerse separados y distintos.
182
Actualidad Penal
14. Los medios

Entre la accin y el resultado, se interpone, con frecuencia, un tercer trmino: este
es el Medio, cuyo concepto tiene gran importancia en el Derecho Penal.
En sentido lato medio no es sino la obra criminal en su aspecto inicial pon respecto a
la realizacin del evento. Toda actividad desplegada por el sujeto para determinar el
resultado se considera como medio, comprendiendo incluso el movimiento corpreo
constitutivo de la accin
En ste amplio sentido, el derecho positivo considera medios, la violencia, la amenaza y el fraude que no son sino formas especiales de la actividad criminal.
En sentido extricto se entiende por medios los objetos o las fuerzas existentes fuera
del hombre, que ste pone en movimiento para producir el delito, (strumenta sceleris).
El medio puede consistir en cosas inanimadas o en seres o cosas animados. Entre
las primeras se destacan las armas y la imprenta.
Que las cosas animadas pueden servir de medio en la comisin del delito, es algo
obvio Tratndose del hombre surjen, al contrario, algunas dificultades. El hombre
puede hacer de mero instrumento, en ciertos casos, si obra sin discernimiento o
bajo la impulsin de fuerza fsica irresistible.
En el primer caso el sujeto que sirve de medio no responde de sus actos, que ni
siquiera se consideran como acciones. En el segundo tam poco procede la incriminacin, porque los actos carecen de uno de los requisitos de delito (la culpabilidad,
dolo o culpa)
Pero si el qu sirve de instrumento a otra obra libre y conscientemente, no puede
considerrsele como medio. Es un participante en la accin, cuya responsabilidad,
grada el derecho segn las normas propias de esta clase de delincuencia
Ahora bien, dado el concepto de Medio, conviene distinguirlo de la accin y del
evento; se diferencia de la accin en que no es un movimiento corpreo; y del
evento en que no es un resultado de la accin.
El movimiento del cuerpo unido a la actividad del medio constituye el proceso productivo del evento que presenta dos fases distintas: la preparatoria y la ejecutiva.
INSTITUTO PACFICO
183
15. El evento y el xito o intento

El EVENTO que, como hemos visto, no se confunde ni con la accin ni con el medio,
se distingue tambin del xito, propsito o fin.
El deseo de satisfacer una necesidad, o bien el dese de procurarse un placer o de
evitarse un dolor, es el mvil que impulsa las acciones humanas y se le dice el fin u
objeto que se persigue.
Este fin u objeto es distinto tanto del evento como del resultado, que hemos estudiado hasta aqu.
El intento o propsito es de carcter subjetivo y la ley no le da importancia. La
variedad ideolgica del delito dice Garrare es infinitamente mutable. En la
regenarelidad de los casos la realizacin del propsito del sujeto es indiferente para
el derecho. La ms de las veces la definicin de ciertos delitos no se refiere al propsito. As, por ejemplo, en la estafa la ley requiere que el agente se procure para
s o procure a otro un provecho o lucro ilcito; valindose de la astucia, del engao
o de otros medios igualmente aptos para burlar la buena f. Puede el culpable tener
adems, el propsito de acarrear la ruina econmica de la vctima, y obtener o no
xito en la prosecucin de este fin. La ley prescinde de ese objeto que no forma
parte de los elementos del delito de estafa.
El propsito o intento puede o no coincidir prcticamente con el evento. Segn que
el agente persiga nicamente el mismo efecto que la ley considera como elemento
del delito. El que mata con slo el fin de matar, hace coincidir su propsito con el
evento que constituye el homicidio simple. Pero si matase por apoderarse de los
bienes de la vctima, su propsito ex cedera del evento del simple homicidio, y podra coincidir ms bien con l asesinado u homicidio calificado.
La realizacin del propsito del agente es tenida en cuenta, en algunos casos Gomo
circunstancia agravante de ciertos delitos.
16. Puede considerarse el eveno como elemento constitutivo del delito
Para muchos todo delito exige un evento. Sin duda dice Von Liszt el evento
puede depender de la exteriorizacin de la voluntad, en ms o menos grado, subordinndose a esta dependencia el concepto de varios delitos; bajo el punto de vista
cuantitativo. Pero esta distincin cuantitativa no puede elevarse a una distincin
cualitativa y contraponer los delitos con resultado que conceptualmente presuponen
mi evento, a los delitos sin resultado o de pura actividad.
Segn Mayer as como toda causa tiene un efecto, todo delito tiene un evento.
184
Actualidad Penal
Ahora bien, ya hemos visto, que no todo efecto es un evento; Lo es slo aquel efecto que la ley toma en consideracin, porque su realizacin produce consecuencias
de carcter penal.
Si toda accin como movimiento corpreo produce en verdad resultados en el mundo exterior, no quiere decir que toda accin produzca .necesaria mente eventos en
sentido tcnico, ya que puede producir nicamente efectos sin carcter jurdico.
No es difcil constatar que existen delitos que se consuman independientemente de
cualquier resultado exterior, delitos para cuya perfeccin basta que se haya ejecutado una accin u una omisin.
Confirman esta tesis los delitos de omisin en que no se requiere evento alguno
para la consumacin.
17. La distincin de los delitos en formales y materiales y sus relaciones con
la distincion entre delitos de pura actividad delitos dle evento
Habiendo demostrado que existen delitos que se consuman independientemente
de la realizacin de un evento, debiramos admitir que carece de razn de ser la
antigua distincin entre delitos formales y delitos materiales. Esta distincin, sin
embargo, tiene importancia respecto a la tentativa, ya que la configuracin del delito
formal excluye por su naturaleza la hiptesis del delito frustrado, que siempre es
admisible y que tiene aplicacin en el concepto del dolo genrico.
La distincin a que nos referimos debe desvincularse del criterio del propsito o intento al que hasta ahora la ha conectado la doctrina y la jurisprudencia, porque siendo el intento un elemento en extremo variable no puede servir de base a una distincin general de los delitos. Para que la distincin entre delitos formales y delitos
materiales tenga una base slida es necesario mantenerla en los trminos en que
la planteara Carrara. Los delitos se dividen dice l gran Maestro en formales
y materiales. Aquellos se consuman con una simple accin, la que basta sin ms a
violar la ley y estos requieren para su consumacin de un evento en que se reconoce upa infraccin de la ley. En estos trminos la distincin halla plena justificacin.
La distincin de los delitos en formales y materiales coincide sustancialmente con la
distincin alemana entre delitos de evento o de pura actividad (sin evento)
La distincin alemana acenta el criterio de la falta de evento: la distincin de Carrara se sita en el momento consumativo del delito, y, si bien considera el delito
privado del evento, tiene tambin en cuanta el de lito que se perfecciona (consuma) independientemente del evento. Es indudable que el momento consumativo
del delito, en relacin a las distintas fases de la accin y del evento, ofrece una base
ms precisa y segura, para la distincin entre delitos formales y materiales.
INSTITUTO PACFICO
185
18. Pluralidad de eventos

La existencia de delitos con pluralidad de eventos no es susceptible de contradiccin. Lo que interesa, pues, es determinar los casos en que esta pluralidad se
realiza.
La accin, las ms de las veces, est constituida por varios actos distintos ninguno de los cuales puede producir un efecto singular. En consecuencia, el resultado
complejo de la accin puede presentarse en la realidad objetiva como una serie de
efectos (ejemplo: si se infiere a la vctima varias heridas) La unidad de accin, en
stos casos, se refleja en los resultados que la ley considera como un slo hecho.
As, en el ejemplo anterior) se trata de una lesin personal constituida por varias
heridas; no hay pluralidad de eventos., sino un evento nico como una es la accin
que lo ha causado.
La ley se sirve algunas veces de expresiones comprensivas de varios actos separados, y deja entender que estos actos constituyen una sola accin. Tal ocurre en los
delitos de corrupcin de menores, de ofensas al pudor etc. etc. de igual modo puede
verse varios eventos en el delito progresivo (aquel en que la accin se desarrolla pasando de un delito menor a otro mayor, como de la lesin al homicidio, de la injuria
a la difamacin, etc.) En estos casos trtase en sustancia de delitos que no pueden
perfeccionarse in que en una fase precedente no se hubiese, cometido un delito
menor. Los efectos, son entonces, sin duda mltiples, pero el derecho toma en con
sideracin uno solo como el efecto relevante para el delito es uno solo, el evento
en estos delitos es tambin nico.
Al entrao, en los delitos complejos, hay, sin duda, multiplicidad de eventos. En sos
casos la accin es nica pero los eventos y resultados re levantes son mltiples.
Basta tener presente que hay delito complejo siempre que para Consumar u ocultar
un delito, se cometen otros hechos que por s mismos constituyen tambin delitos,
siempre que tales hechos estn considerados como elementos constituidos o como
circunstancias agravantes del delito fin.
La pluralidad de eventos se halla siempre en los delitos en que la pluralidad de
acciones es considerada por la ley como un hecho nico, tal el de lito habitual y el
continuado. Las acciones son entonces varias; pero para el derecho constituye un
hecho nico, ya por el ligamen del hbito que los rene, ya por la unidad de la resolucin criminal que les sirve de origen.
186
Actualidad Penal
CAPTULO IV
CONCEPTO DEL PELIGRO
1. Importancia del concepto del peligro
El peligro es un evento, porque como ste, consiste en una modificacin del mundo
exterior, causada por la accin. Se distingue, empero, de los efectos ordinarios en
que implica una relacin entre dos efectos: el que se ha realizado y l que se ha
hecho posible. El peligro, es, pues, un evento sui generis y presenta caracteres
especiales.
Ms la necesidad de tratar separadamente del concepto del peligro, deriva, sobre
todo, de la importancia que tiene para el Derecho Penal, El peligro, en efecto, es, sin
duda, uno de los conceptos a que se recurren con frecuencia tanto la teora como
la prctica.
En primer trmino, el peligro es un requisito y una circunstancia agravante de no
pocos delitos. Tiene esta funcin en los delitos contra la seguridad pblica.
El peligro de determinados eventos es requisito de determinados delitos como en el
caso del Art. 299. El peligro de la vida es una agravante a las lesiones personales
y el causar peligro a la salud es un extrem de los delitos sancionados por los, artculos 179, 185 C. P.
Y an en las contravenciones, el concepto del peligro concurre frecuentemente.
Adems, el concepto del peligro tiene mltiples aplicaciones en la parte general del
Derecho Penal, a saber:
1. En estado de necesidad.
2. En el concepto de delito que algunos IHERING definen como un peligro
para las condiciones de la existencia de la sociedad.
3. En la distincin entre delitos y contravenciones, si se concibe los primeros
como delitos de dao o peligro efectivo, y los segundos como delitos de dao
eventual.
INSTITUTO PACFICO
187
4. En la teora de la tentativa a efecto de decidir sobre Su punibilidad atendiendo

a la idoneidad o no idoneidad de los medios, o ms bien a la peligrosidad o
falta de ella de la accin.
2. La antigua concepcin del peligro
Los penalistas de otra hora tuvieron un concepto azas materialista del peligro.
Arrancando de la nocin vulgar de la relacin de causalidad, segn la cual de un
conjunto de condiciones puede o no puede derivarse un efecto, hallaban el peligro
en esta potencialidad que conceban como inherente a la naturaleza de las cosas.
El peligro era visto como un estado objetivo incierto, oscilante; entre el producirse o
no producirse de un evento daoso.
Esta concepcin, en abierta oposicin con la ley de la causalidad natural es absolutamente insostenible.
La ley de causalidad natural que es el presupuesto fundamental del saber cientfico,
implica la existencia de una relacin de sucesin constante y necesaria entre los fenmenos de la naturaleza. No se concibe la realizacin de un fenmeno que no sea
producto de otro u otros fenmenos de los que aquel es consecuencia invariable.
Todo fenmeno que se realiza deba haberse realizado necesariamente subsistiendo las mismas condiciones; y del mismo modo todo fenmeno que no se realiza no
poda haberse realizado. Si el hecho no se realiza quiere decir que no han existido
las condiciones necesarias y suficientes que de existir, lo habra necesariamente
determinado. Si al contrario, el fenmeno se ha realizado, significa que no falt ninguna condicin, porque de otro modo no habra podido de realizarse. Lo que causa
el efecto era idneo para producirlo aunque lo hubiramos juzgado inidneo. Lo
que no determina el efecto era inidneo (insuficiente) aunque lo hubiramos credo
idneo.
Ante esta forma de actuar la causalidad natural, es insostenible la antigua concepcin del peligro como potencialidad real, como estado objetivo de incertidumbre o
de vacilacin entre el realizarse o no realizarse un evento daoso.
3.
La concepcin moderna
La concepcin moderna de peligro tiene en cuenta en forma adecuada las exigencias de la ley de causalidad natural. El peligro no consiste en un estado de incertidumbre de la naturaleza, sino en una situacin que comporta la probabilidad de un
resultado determinado.
Hay que ver que es la probabilidad.
188
Actualidad Penal
De la ley de causalidad se sigue que si la ciencia humana compren diese todas las
leyes de la naturaleza y todas las condiciones de hecho, una vez en posesin del
concepto de un fenmeno o de una serie de fenmenos, estaramos capacitados
para prever con certeza sus efectos; formularamos siempre juicios de necesidad.
Nuestro saber; empero, no abraca ni todas las leyes de la naturaleza, ni todos los
elementos de hecho; y, en consecuencia, cuando llega el caso de expresar juicio
sobre los efectos que han de derivarse de una cierta situacin, no podemos hacer
verdaderas previsiones, contentndonos con conjeturas. No podemos decir: tal
efecto se producir, sino: es probable que este efecto se realice.
Este es el origen de la probabilidad. El juicio relativo es el resultado de un silogismo.
La premisa mayor est constituida por la consideracin de lo que acaece de ordinario (conocimiento nomolgico) La premisa menor por la consideracin del caso
concreto (conocimiento ontolgico) Ejemplo: un fusil disparado a poca distancia y
con mano firme, generalmente da en el blanco; Ticio dispara con mano firme y a
poca distancia contra Cacio; probablemente Ticio herir & Cacio.
4. En qu consiste el peligro y como puede definirse
Dijimos que en la doctrina moderna el concepto de peligro requiere el de probabilidad; pero no se reduce a la mera probabilidad. Antes bien, se concreta siempre, en
un estado de hecho llamado ESTADO DE PELIGRO. Este estado es una modificacin del mundo exterior, y el peligro, en cuanto causado por la accin humana, es
considerado generalmente como un evento.
Conviene tener en cuenta, adems, que el peligro no comprende cual quiera probabilidad sino nicamente la probabilidad de determinados resultados. Corrientemente hablamos de peligro slo en relacin a hechos que contraran nuestros deseos y
nuestra voluntad, mientras la probabilidad puede referirse a cualquier acontecimiento, sea favorable o desfavorable. En el concepto del peligro viene por esto incorporada la idea de un hecho no deseable.
Aplicando esta nocin al derecho se observa que el hecho contrario al deseo y a
la voluntad del Estado es aquel que el mismo Estado prohbe, y que los hechos
que el Estado prohbe consisten siempre en daos, o sea en acontecimientos que
lesionan o amenazan intereses garantizados .por el derecho. En consecuencia, el
peligro puede definirse: el estado de hecho que lleva consigo la probabilidad de un
acontecimiento daoso.
5. Cmo debe entenderse la probabilidad
En lenguaje corriente no decimos que un hecho es probable cuando las posibilidades favorables son mayores que las contrarias, sino cuando existe un grado apreINSTITUTO PACFICO
189
ciable de posibilidad. Excluimos la probabilidad slo cuando el grado de posibilidad

es mnimo.
El peligro en el sentido del derecho corresponde al concepto comn de la probabilidad, no al concepto matemtico o estadstico. Para la existencia del peligro no
es necesario un grado elevado de posibilidad. Basta cualquier grado, no siendo
insignificante o mnimo.
No existe naturalmente una lnea neta de demarcacin entre lo probable y lo simplemente posible, y, por lo mismo, entre el peligro y el no peligro; pero esto no es un
motivo suficiente para rechazar la nocin del primero.
Situacin anloga se presenta en muchos conceptos jurdicos como ser los de dolo
y culpa; los de culpa y caso fortuito, de actos preparatorios y actos ejecutivos etc.
En el sentido jurdico y en la prctica basta para superar estas inevitables incertidumbres, y dar acertada solucin a los casos dudosos.
6. El procedimiento para el juicio de probabilidad (Peligrosidad)
Si el peligro implica la probabilidad del evento contrario al derecho, para afirmar la
existencia del peligro es menester un JUICIO DE PROBABILIDAD.
No interesa a nuestro estudio el juicio de un individuo cualquiera, sino el que pronuncia el juez al establecer, para los efectos jurdicos, la existencia o inexistencia
del peligro.
El juicio de probabilidad del juez no se pronuncia coetneamente con la accin, sino
en poca posterior, al examinar la accin del imputado y decidir si en ella concurren
los requisitos establecidos por la ley para su punibilidad.
El juicio de probabilidad, por su naturaleza, mira al futuro, porque pronuncia sobre
un estado de hecho en relacin a eventos que de l pueden derivarse. Preguntamos
cmo proceder el juez al pronunciarse sobre la probabilidad de una accin ya
desarrollada y qu ha producido ya sus efectos?
Cmo determinar la peligrosidad de un estado de hecho cuyas consecuencias son
ya conocidas?
Se transportar al momento de la accin, juzgando como si sta estuviese aun causando sus efectos. No tendr en cuenta las experiencias derivadas del desarrollo
del acto, y haciendo abstraccin de ellas, juzgar retrospectivamente.
190
Actualidad Penal
Este procedimiento, al que LISZT denomin prognosis pstuma, es corriente en la

vida y no da lugar a dificultades de consideracin.
7. La base del juicio de probabilidad
Opinamos que para establecer la base del juico de probabilidad es Bienestar considerar principalmente que este juicio no puede formularse con certeza si no se tienen
en cuenta todos sin excepcin los conocimientos del agente. El propsito criminal va siempre ligado a estos conocimientos. El individuo para alcanzar un resultado, realiza una accin determinada, porque conoce algunas leyes de la naturaleza
y algunas circunstancias del hecho Cmo ser posible juzgar de la aptitud o capacidad de la accin de producir un evento, o en otros trminos, de la probabilidad de
esto si no se tiene en cuenta todos, indistintamente, los conocimientos del agente?
Creemos por esto que para formular el juicio de probabilidad, deba el Juez trasportarse al momento de la accin, tener en cuenta, todos los cono cimientos del agente,
ya fueran comunes, especiales, o particularsimos.
Pero, deber el juez detenerse en estos conocimientos y atenerse a slo ellos?
Creemos que no. Los conocimientos del agente, en efecto, pueden ser inferiores a
los normales, a los que tiene la generalidad de los individuos, y si a ellos se limita
el juez, formulara un juicio, frecuentemente, irrelevante para el derecho. Supongamos que el agente no tuvo conocimiento de cierto obstculo que frustrara sus
planes siendo este asequible para la generalidad y que precisamente ese
obstculo, hizo fracasar su propsito. Ser acaso posible que al formular el juicio
de probabilidad, el Juez no tome en cuenta el obstculo y considere probable el
evento, afirmando la existencia del peligro? Podr el juez considerar peligrosa una
accin que no evidencia tampoco en el agente la perspicacia comn a .todos los
hombres, y que no siendo indicio de capacidad criminal no despierta alarma alguna
en el ambiente social donde se produce?
La verdad es, que el juez, al apreciar la existencia del peligro, no prescinde y no
puede prescindir de los conocimientos medios que Son indispensables para expresar el juicio social, y por lo mismo, el del derecho. El Juez no toma en cuenta slo los
conocimientos del agente, sino tambin el de la generalidad, o del hombre normal.
8. Peligro pasado y peligro presente
Consideramos ociosas las mltiples distinciones que suelen hacerse respecto a las
diversas formas que puede revestir el peligro. Establecida la nocin del peligro con
justeza y rigor lgicos, sus aplicaciones prcticas no suscitan dificultades.
INSTITUTO PACFICO
191
Consideramos s interesante la distincin entre peligro pasado y peligro presente.

El significado es obvio: presente no puede ser sino el peligro que se corre siempre,
el peligro inminente mientras es pasado el riesgo ya corrido, el peligro ya desvanecido o que ya no existe como tal. Esta distincin tiene importancia en los casos de
legtima defensa, estado de necesidad, en los que para que tenga lugar la discriminacin, se requiere la actualidad, la inminencia del peligro.
Es tambin digna de examen la distincin entre peligro efectivo y peligro eventual
(directo o indirecto, segn MANZINI) El peligro efectivo consiste en la probabilidad
de un efecto daoso (en sentido estricto), va le decir, de un evento lesivo de un inters. El peligro eventual (futuro o potencial) no es sino la probabilidad de un peligro,
o sea de un evento no lesivo de un inters pero s simplemente peligroso: El peligro
implica siempre una relacin entre un estado y un otro estado que se tiene presente
y que an no ha sobrevenido. Si este segundo estado es un hecho que lesiona un
inters, tenemos l peligro efectivo; se da, al contrario, el peligro eventual, si el segundo estado es un hecho que slo amenaza a un inters.
El peligro de peligro, distinto del verdadero peligro, normalmente no es punible porque la accin que lo realiza no puede llamarse peligrosa. En tal caso no existe sino
una simple posibilidad remota del evento, que no basta a dar vida al peligro.
9. El peligro de peligro
No se identifica con el peligro abstracto de que hablan CILCKOWSKI VANNI y otros
escritores. Se dara el peligro abstracto cuando la probabilidad del evento antijurdico subsistiera sin tener en cuenta especiales circunstancias del hecho singular;
cuando no deba estar demostrado en todo caso como existente en las circunstancias peculiares del hecho mismo.
El peligro abstracto ser un peligro genrico e indeterminado que puede o no encontrarse en el caso especial; que no interesa que se encuentre o no, mientras el
peligro concreto debe en todo caso existir y ser demostrado.
El concepto de peligro abstracto nos parece ilgico En efecto, si el peligro exige la
probabilidad de un evento antijurdico este debe verificarse siempre, para que pueda hablarse de peligro. Si el peligro abstracto es una especie del peligro no puede
presentarse sin los caracteres propios del peligro (la probabilidad del evento).No se
concibe una especie en la que los caracteres del gnero puedan o no puedan existir.
192
Actualidad Penal
10. Peligrosidad de la accin y peligrosidad del delincuente

Dejando para su oportunidad el tratamiento integral de la peligrosidad objetiva destacamos aqu la diferencia que bajo el punto de vista lgico, existe entre la peligrosidad de la accin y la peligrosidad del sujeto u hombre criminal.
Ya dijimos que el peligro de la accin se le califica retrospectivamente refirindola
al momento de su ejecucin como si no hubiera producido an sus efectos. Al apreciarse la peligrosidad del delincuente, no es necesario proceder de idntica manera.
El juez no se trasporta al momento de la accin, porque respecto a esta peligrosidad, ese momento no tiene importancia especial. No hace el juez una previsin
pstuma, sino una presuncin pura de la personalidad del delincuente, es siempre
una peligrosidad actual, que el juez avala teniendo en cuenta slo el futuro; afirma
si la persona del reo autoriza el temor de nuevos delitos por realizar.
Es tambin diversa la base del juicio de probabilidad. En el juicio de la peligrosidad
subjetiva, el punto de vista del agente, o sea sus conocimientos, carece de importancia. Slo interesa el plinto de vista del Juez como re presentante del Estado,
rgano de la tutela del orden jurdico. El Juez con esa calidad, reasume en s, con
la cooperacin de tcnicos, el saber humano en determinado estadio de la vida civil.
Tiene en cuenta, al decidir sobre la peligrosidad del delincuente, en primer lugar, todos los rebultados de las ciencias criminales, particularmente de la antropologa, sicologa y sociologia e igualmente las normas del Derecho Penal. En segundo lugar,
el Juez tiene en consideracin el nmero mayor posible de datos de hecho relativos
a la persona del delincuente, examinando su constitucin squica y orgnica, el acto
que ha consumado, sus precedentes, su conducta. El juicio de peligrosidad es as la
conclusin de un silogismo cuya premisa mayor est constituida por los postulados
de las ciencias criminales, y la menor por los resultados del examen del delincuente.
INSTITUTO PACFICO
193
CAPTULO V
LA IMPUTABILIDAD
PRRAFO I
1. Planteamiento de la cuestin
La imputabilidad en sentido lato es el conjunto de condiciones necesarias para que
un hecho pueda y deba ser atribuido a quin lo ejecut. Jimnez de Asa la define
como la facultad de conocer el deber.
La imputabilidad en la tcnica del Derecho Penal, empresa el conjunto de condiciones subjetivas requeridas para que una accin derive sobre su autor, la consecuencia jurdica de las acciones punibles; en otros trminos, para que el autor del delito,
se convierta en el sujeto pasivo de-la pena.
Dadas las condiciones de que depende la imputabilidad, el autor del delito se convierte en el sujeto capaz del Derecho Penal, y con ello se hace susceptible de ser
penado.
El sujeto, imputable, es sin ms el sujeto responsable: porque la imputabilidad basta
para que situar la obligacin de responder, ante la ley penal, de los hechos que este
ha incriminado, vinculando a su realizacin la sancin penal.
Si el sujeto imputable, es calificado como culpable, en el juicio de responsabilidad,
se convierte en el sujeto punible. De este modo la imputabilidad es el presupuesto
moral y jurdico inmediato de la responsabilidad y slo lo es de la punibilidad mediatamente y a travz de la culpabilidad, que es condicin necesaria de aquella. Slo
puede responsabilizarse (llamado a dar cuenta de su acto punible) al que es imputable; y slo puede penarse al sujeto imputable a quien en el juicio de responsabilidad
se declare culpable. La imputabilidad, en cuanto carcter del crimen y base de la
culpabilidad, ha de ser estudiada en la parte del Derecho Penal que trata del Delito
(Jimnez de Asa).
2. La imputabilidad segn Carrara
Carrara considera la imputabilidad como acto lgico, en sentido valorativo, y
dice que es el juicio que se forma de un hecho futuro previsto como posible; y por
imputabilidad poltica entiende el acto prctico de la autoridad, mediante el cual,
previendo la posibilidad de una accin humana, la declare imputable como delito
194
Actualidad Penal
a su autor, por razones de conveniencia social. La imputabilidad para el egregio

maestro es una calidad de la accin humana, y depende del juicio valorativo que el
legislador, haga de ella al instituir la ley penal.
3
Condiciones de que depende la imputabilidad
Dijimos que la imputabilidad es el conjunto de condiciones requeridas para que una

accin entre en el campo de la penalidad y obligue a su autor a responder de ella,
ante la justicia social.
Tales condiciones son subjetivas y han de estar en el sujeto activo, para que sea sujeto de la imputacin o cargo que se le haga en el juicio de responsabilidad, porque,
si el juicio valorativo que precede a la institucin de la norma penal, ha destacado ya
entre todas las acciones posibles, la que son punibles; la imputabilidad concreta
(Carrara la llama imputacin civil) supone necesariamente que la accin de
que se trata es un delito
4. Si es necesaria una teora de la imputabilidad
El Derecho Penal no tiene motivos para formular una teora de la imputabilidad: para
hacerlo tendra que entrar en el terreno propio de la antropologa y de la sicologa;
y seguir, con el criterio de estas ciencias mera mente descriptivas, los procesos
complicados y an no bien comprendidos, de la estructuracin de la personalidad, y
abordar los intrincados problemas de las anormalidades psquicas.
5. Basta la teora negativa
Al Derecho Penal le basta una teora negativa de la imputabilidad, en el sentido de
determinar las condiciones que hacen inimputables a ciertos individuos. Este punto
de vista permite al Derecho Penal superar las dificultades de orden cientfico y filosfico que hasta hoy han impedido establecer un criterio de validez universal, para
las condiciones subjetivas de la imputabilidad
Nuestro punto de vista parte de esta afirmacin: todo hombre por el hecho de ser
tal, es moralmente imputable; porque es un hecho histrico, experimental, se cabe
decirlo, que existiendo una extricta correspondencia entre la evolucin de la conciencia individual y la conciencia colectiva, este ha considerado siempre, que todo
individuo debe responder de sus acciones
Este juicio valorativo se basa en la consideracin emprica de que todo hombre est
dotado de un conjunto de actividades interiores que le dan el modo y los medios
de determinar y realizar sus fines propios, en congruencia con los de los dems
hombres y con los de la sociedad en que viven. Estas actividades, se totalizan en la
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195
conciencia, y se manifiestan por actos, que son la expresin de la individualidad, y

sirven de ndice para el juicio valorativo que la conciencia pblica, hace de la personalidad del agente, a travz de sus acciones.
Si una conciencia pblica, no est constituida sino por experiencias de actos instintivos, de necesidades biolgicas, gensicas y otras de orden meramente sensitivo,
claro es que slo puede orientarse a los valores secundarios y apreciar la conducta
de los individuos en relacin a esos valores, que es, el estrecho y obscuro reino
cultural de una sociedad embrionaria. En este estado de conciencia social, no cabe
diferenciar las acciones humanas, con criterio tico o jurdico. El hombre es aqu
un sujeto, en cuanto fuerza mecnica, en en cuanto unidad orgnica de un todo
orgnico. No actuando sino como fuerza fsica, su imputabilidad ha de establecerse
fsicamente
Cuando el ritmo de orden y de logicidad preside la vida social, cuando la conciencia
individual y colectiva se enriquecen con experiencias de la vida espiritual, la conciencia se orienta hacia los valores propios, autnticos; el alma humana deja de ser
una mera suma de sensaciones, de representaciones sensibles, de apetencias; y
surge el espritu, que da a nuestra vida un sentido cultural, en cuanto es el recipiente
y la fuente de los valores del reino espiritual; creador y portador de sus valores.
La sociedad compuesta de individuos influidos por los valores espirituales, deviene
en una unidad espiritual, capaz de aprehender y de crear valores de ese reino.
En este estado es ya posible diferenciar, mediante juicios valorativos (moral o jurdico) la actividad del sujeto capaz de participar en la vida espiritual, del que no
tiene esa aptitud; y primero la conciencia social, (juicio emprico, intuitivo) y luego
la ley (juicio tcnico y jurdico) excluyen de la imputabilidad a los enfermos o
deficientes mentales y a los menores de edad que por su propio estado, no estn
en condiciones de ser considerados dentro del plano de la imputabilidad moral o
jurdica. La imputabilidad, viene as conectada en todo sujeto humano, perteneciente a una sociedad jurdicamente organizada, sin que sea necesario fundamentarla
especfica mente porque no depende ut sic), de condicin alguna
Podemos indagar desde el punto de vista psquico y esto por la mera introspeccin cmo se produce normalmente el proceso psquico, que precede a las
determinaciones de que arranca el acto humano; y establecer a manera de leyes
psicolgicas que no son absolutamente apodcticas, ni inmutables cmo y
porqu se producen los estados de conciencia, y como las acciones vienen siempre
teleolgicamente conectadas a los motivos ya los fines cuya atraccin sobre la voluntad constituyen la caracterstica personal, representando el nivel vital y el grado
de aptitud valorativa de cada sujeto. Pero con esto no se altera la relacin causal
entre sujeto, acto resultado. No hay razn para establecer diferencias entre la rela196
Actualidad Penal
cin causal referida a un delito y las referidas a un otro hecho lcito. Las acciones
buenas, nobles, bellas y generosas tanto como las innobles, viles o malvolas, son
obra de la actividad del sujeto. La vida humana no puede interpretarse en sentido
pesimista (necesaria gravitacin hacia el mal) ni en sentido optimista (imperativo
ineludible de las fuerzas vitales polarizadas hacia la realizacin del bien)
No existe pues razn para que si dado un sujeto normal y maduro un sujeto
social a quin natural e ingenuamente se le imputan sus acciones buenas no
puede imputrsele tambin sus malas acciones.
Si la imputabilidad como relacin objetiva universal y constante, entre el sujeto y su
acto, no necesita de fundamentacin especial; lo que interesa al derecho, es decidir
los casos en que pueda dejar de tomar en con sideracin la imputabilidad. Se plantea as un problema no de imputabilidad, sino de inimputabilidad
La frmula de la inimputabilidad, no puede establecerse sino en relacin, a la ley de
causalidad. Si dada una causa no aparece el efecto que le es propio, o si dado un
efecto aparece fuera del campo del que se considera su causa, es lgico presumir
una interferencia, una desviacin, una anormalidad del proceso psquico.
El hecho que se presenta a nuestra consideracin, queda fuera de la ley; de la
secuencia psquica, a base de la que se establece intuitivamente la imputabilidad.
El que obra ilgicamente dejndose influir o arrastrar por mviles, o el que le inclina
espontneamente hacia fines, que no son los que mueven a la generalidad de los
hombres, demuestra una incapacidad evidente para la vida de relacin, y no puede
ser sujeto del derecho. Est al margen de la vida jurdica o no se ha incorporado
an a ella. Estn en esta situacin, los locos y los menores. El loco, en sentido lato,
vive en un mundo aparte, en su mundo, y por lo mismo, carece de los requisitos
esenciales de la personalidad; y si bien tiene siempre vida subjetiva, es incapaz de
relacionarse socialmente con sus semejantes. Es, por su forma, y por la identidad
de su vida vegetativa, sensible y psquica, un hombre; pero no es sujeto humano,
persona jurdica y no puede ser un sujeto moral ni jurdicamente imputable.
Mi criterio social que intuye la inimputabilidad de los enfermos mentales, de los idiotas, de los que padecen grave alteracin de la conciencia, en suma, se unifica con
el criterio jurdico, al considerar ste tcnicamente, la misma inimputabilidad, o sea
la incapacidad penal de tales individuos.
Puede intentarse y se ha intentado en efecto una justificacin de este criterio. Algunas legislaciones, copio el ltimo Cdigo Penal Italiano, establecen que es imputable el qu tiene capacidad de entender y de querer, Con esto se regula la
capacidad de obrar en el Derecho Penal, o sea la capacidad de querer, de discernir,
INSTITUTO PACFICO
197
de escoger conscientemente los motivos, de inhibirse, dando en suma la nocin de

la persona normal a la que puede aplicarse la ley penal.
Al fijar, por otro lado las condiciones de culpabilidad, se regula la voluntad efectiva,
concretada en el hecho, lo que es necesario para que el individuo, genricamente
capaz, y en consecuencia imputable, pueda ser llama do a responder penalmente
de un hecho determinado. (Ralazione Libro I) En un caso el elemento subjetivo
comn a todos los delitos est clara y suficientemente indicado en los dos requisitos
de la conciencia y voluntariedad de la accin; (elementos de la culpabilidad) pero
era adems necesario precisar los elementos a base de los que el individuo puede
ser considerado imputable, o sea capaz de dolo y de culpa, y para este efecto no
se puede prescindir de la inteligencia o sea de la capacidad de percibir y de prever
el evento, de representrselo como posible consecuencia de la propia accin u
omisin(idem).
Nuestro punto de vista slo difiere de la doctrina que informa el nuevo Cdigo Italiano, en qu nosotros consideramos, ms prctico, establecer las causas de la inimputabilidad que son objetivas: la locura, la minoridad. Las causas positivas de la no
imputabilidad vienen necesariamente implicadas al decir que es imputable el qu
tiene la capacidad de entender y de querer. Se da a entender lo mismo si se dice; no
Son imputables los que no, tienen la capacidad de entender o querer.
En el primer caso surge esta interrogacin quines son los delincuentes que carecen de la facultad de entender y de querer? La respuesta es obvia: Los locos,
por el desorden psquico en que viven; y los menores, porque carecen de voluntad
jurdica. Hay, pues, que establecer en cada caso, si el agente tiene o no, y en qu
grado, la facultad de entender y de querer.
El magistrado deber constatar en cada caso, con criterio cientfico, si la perturbacin mental manifiesta o sospechada en el agente, tiene un influjo eficaz sobre la
voluntad, en grado que impida toda posibilidad de orientacin. Ha de tratarse de una
disociacin psquica, y no de up simple estado meramente temporal, ya que todo
delito cualquiera que sea su expresin es el producto de una prevalencia de estados
emotivos que estallan sobreponindose a la normalidad psquica que es la natural y
sirve de base a la valuacin del significado intrnseco de las acciones humanas. En
suma, son la locura o la menor edad calificadas las que excluyen la imputabilidad.
Mejor es declararlo as claramente en la ley, porque de ese modo, no se da lugar a
que la imputabilidad se aprecie en cada caso con el criterio incierto y variado de la
psiquiatra, sino en forma precisa y clara, con el criterio firme e impersonal de la ley.
198
Actualidad Penal
La imputabilidad Sicolgica como base de la culpabilidad

Alexander y Staub explican como el crimen nace de emotivos consciente y de constelaciones de motivos que pertenecen al inconsciente. Ahora bien, la responsabilidad penal est en razn directa del nmero y esencia de los motivos conscientes
que decidieron el acto humano. La imputabilidad resurje, segn Jimnez de Asa,
con nueva vida sicolgica para brindar apoyo a la culpabilidad, merced a los puntos
de vista de los sicoanalistas antes citados. La nocin de la imputabilidad, definida,
como la facultad de conocer el deber, e indispensable para el edificio de la culpabilidad, en nada modifica nuestro punto de vista. Todo se reduce a un cambio de palabras: sern inimputables los sujetos que carecen de la facultad de conoser el deber.
Los locos y los menores son inimputables, porque no teniendo consciencia de la
violacin del deber, estn excluidos de la culpabilidad, careciendo por lo mismo de
las condiciones necesarias para responder de sus acciones ante el poder social.
PRRAFO II
LOS INIMPUTABLES
LOS MENORES
1.
Induccin preliminar
Un menor de edad no es capaz ni no capaz. Es un sujeto en formacin, un miembro

potencial de la sociedad civil. Mientras se encuentra en su etapa de formacin o integracin de su personalidad fsica y psquica, no es dable atribuirle las condiciones
a que est subordinada la imputabilidad.
El problema de ndole cientfica consiste en determinar cundo termina el proceso
formativo, o sea en la posibilidad de fijar un mnimum de estados psquicos que
denoten la constitucin de la personalidad, la integridad y madurez espiritual del
sujeto.
2.
Periodos de la vida humana
La vida del hombre fue, desde el derecho romano, dividida para los efectos judiciales, en diversos perodos delimitantes de los momentos decisivos del desarrollo
fsico-psquico: el de la infancia, el perodo crtico de la pubertad; el de la mayor
edad y el de la edad senil. Naturalmente esta divisin se apoya en razones diversas,
segn que se le aprecie en relacin al Derecho Penal o a los derechos privado y
pblico. En estos, para reglar la capacidad para ciertas relaciones sociales, se
atiende a la edad, porque se trata de una actividad normal (social) y la edad del individuo influye de modo distinto. De aqu, por ejemplo, que no sea racional hacer coinINSTITUTO PACFICO
199
cidir por pura simetra jurdica la mayor edad en Derecho Civil y en Derecho
Penal La capacidad de administrar, de celebrar contratos, de elegir representantes,
de desempear funciones pblicas, etc., es distinta de la conciencia de la ilicitud o
delictuosidad de los actos que se practican; y por efecto, la capacidad penal debe
preceder a la civil, as como por razones diversas, pero anlogas, el Cdigo Civil,
establece una capacidad especial para ciertos actos, (matrimonio, testamento.)
distinta de la capacidad comn.
La teora corriente, hasta h poco, subordinaba la medida de la imputabilidad penal
a la edad del agente, de modo que el grado de imputabilidad correspondiese al
grado de desarrollo fsico.
Al progresivo desenvolvimiento psicolgico del individuo, corresponde su progresivo desarrollo psquico de lo que se ha deducido que la plena imputabilidad debe
coincidir con la plena madurez fisiolgica. As, pues, los problemas de la menor
edad se han resuelto jurdicamente, haciendo de la infancia una causa plena de
inimputabilidad, y de la adolescencia, un motivo de inimputabilidad condicional, o
una circunstancia atenuante.
3.
Sordo mudos
La sordomudez es, sin duda, una enfermedad, originaria o adquirida; causada por
perturbaciones funcionales, en el organismo humano; no an bien definidas, y no
siempre iguales, en intensidad y duracin. Los medios que la educacin moderna
emplea, para procurar dar al sordo-mudo una personalidad psquica e intelectual
completa, no permiten considerar este estado como absolutamente excluyente de
la imputabilidad.
No siendo posible determinar a priori los efectos de la sordomudez; sobre la imputabilidad, en la multiplicidad de los casos que la realidad puede ofrecer, lo discreto
es acudir al examen psiquitrico del agente, para la calificacin de su capacidad
squica, y atemperar al resultado de esa prueba, el efecto eximente o atenuante de
la sordo-mudez, segn el grado en que haya influido sobre la mentalidad del que la
padece.
La sordomudez, es una forma de enfermedad mental, si se entiende por tal, no slo
ya la alienacin mental o sea una forma de verdadera y propia locura, clnicamente
caracterizada o individualizada, sino ms bien, cualquier estado psquico (afectando a la inteligencia, al sentimiento o a la voluntad) constitutivo de una, debilidad
no comn, o ms o menos patolgica.
En la civilizacin moderna de acelerado ritmo de velocidad y actividad vertiginosa,
las formas clsicas de alienacin mental (manas, melancolas, demencias, para200
Actualidad Penal
noias, parlisis progresiva etc.) son an como causa de delito, mucho menos
frecuentes que las formas ms o menos engaosas de neuropatas o psico-neuropatas (por epilepsia histerismo, neurastenia intoxicacin, etc. etc.) y, como quiera
que, partiendo de la debilidad psquica que no sale de la forma ordinaria en los
hombres normales (por ej.: las rusticitis de los romanos en los pastores montaeses, etc. etc.) para arriba hasta la mana y el delirio, hay una graduacin
ininterrumpida, que slo el psiquiatra puede precisar relativamente grado por grado,
la sordomudez, es, evidentemente, un estado de enfermedad mental ms .o menos
atenuada por los admirables mtodos de cura educativa.
De aqu que la sordomudez ; congnita o adquirida aunque la ley penal no lo,
dispusiera expresamente, debe comprenderse entre los estados de conciencia con
voluntad deficiente o incompleta.
4. Locura
Las relaciones entre locura y delito, en el terreno tcnico y prctico de la justicia
penal han sido mal establecidas a base de una consideracin objetiva clnica o
jurdica de la una y la otra olvidando que ambas, son la expresin de la personalidad reveladora de su mayor o menor antisociabilidad. Y aun los antroplogos
criminalistas, comenzando por Lombroso no hicieron al principio, la distincin, propuesta por Ferri, entre delincuentes, locos comunes, y locos delincuentes.
La locura, por s sola, no vuelve delincuente. Tan es as que en los manicomios comunes son rarsimos los locos que delinquen. Para que el loco se haga delincuente
es menester (por razones histolgicas, o fisiolgicas o endocrnicas o psquicas, no
bien precisadas an) que su sentido moral vale decir la aversin a los actos
ilcitos delictuosos est degenerado o sofocado, como lo estn su inteligencia
o su voluntad.
Est igualmente ligado al principio de la imputabilidad moral otro problema tanto o
ms escabroso: tal es de la locura parcial, con imputabilidad relativa, atenuada, y
pena ms o menos fija, como en el caso tan frecuente de la epilepsia; lo que lleva a
decidir si ha de considerarse o no imputables a los delincuentes que se encuentran
como demostrara Maudsley en una zona intermedia entre la locura y la normalidad; y s jurdicamente debe tenerse por loco no imputable, no slo al enfermo de
la inteligencia, sino tambin al que lo est de los sentimientos (locura moral) o de la
voluntad (obsesin), y si puede coexistir la enfermedad mental con la premeditacin
o sea la provocacin; y si la habitualidad en el delito la tendencia instintiva al mismo,
constituye una condicin anormal de imputabilidad; y si el mpetu de las pasiones
puede equipararse a la enfermedad mental; y si debe admitirse jurdicamente los
casos de fuerza irresistible que en realidad existen, (tal el de padre que viendo de
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201
lejos al asesino de su hijo, acude y alcanzndolo, despus de consumado l delito,

lo mata a su vez).
Y este laberinto se complica ms con el problema jurdico de si el delincuente absuelto por alienacin mental es o no civilmente responsable del dao ocasionado.
Para salvar todas estas complicaciones la escuela positiva considera imputable a
todos los que consumar un hecho declarado delito; no admite sino la responsabilidad legal. La enfermedad mental segn este criterio no constituye un obstculo
jurdico a la aplicacin de las sanciones penales.
Fundamenta esta responsabilidad legal en que en los tres campos de la actividad
psquica la enfermedad mental puede existir con igual intensidad; as, en el sentimiento como en la inteligencia o en la voluntad; pero puede predominar en el uno o
en el otro, determinando la locura, el delito o el suicidio, porque el hombre obra ms
como siente que como piensa y hay que dar relieve al apreciar el comportamiento
de un sujeto, a la parte afectiva de su psiquis.
Pero esta fundamentacin de la imputabilidad del loco, se desvanece, si al contrario, se da prevalencia al elemento ideativo.
Entre el individuo de alta inteligencia, el de mediana, el de nfima mentalidad, el criterio de diferenciacin no puede ser sino el proceso ideativo. En el primero este proceso
asume forma clara y luminosa, en que las ideas vulgares se subordinan a las elevadas y nobles ante las cuales, aquellas se desvanecen; en el segundo esta seleccin
se hace en forma ms modesta sobreponindose las ideas medias: en el tercero son
las ideas vulgares las que constituyen el tejido conectivo, que reduce las impresiones,
sensacionales evocaciones nemnicas, a un comn denominador mnimo.
Del orden de los pensamientos nace la forma de la conducta humana: pensamientos innobles no suscitan sino reaccin de la misma ndole. Las representaciones,
al travz de la autocracia de la idea se transforman en juicios y todo juicio es el
producto de un razonamiento.
Pero ni las representaciones ni los razonamientos son los que interfieren sobre la
esfera de la voluntad: ste error est ya rectificado por la psicologa. Lo que interfiere sobre la voluntad, determinando sus aspectos, rompiendo las resistencias
pasivas, es el juicio. El proceso ideativo, en relacin a la culpabilidad penal, tiene
su iter sealado por algunas etapas cientfica mente individualizadas; si se salta
una de ellas, el proceso se quiebra. De aqu que slo la integridad del juicio pueda
suministrar un ndice seguro y positivo del proceso de aquella facultad, que es el
presupuesto de un acto de voluntad claro, determinado y eficiente.
202
Actualidad Penal
En el loco la esfera del raciocinio est afectada juntamente con la de los sentimientos: no presenta una supresin sino un desequilibrio de la inteligencia.
Tratndose de los delincuentes, el problema presenta otro aspecto. Los delincuentes, al contrario de los locos son siempre, desde el punto de vista social, los retardados o deficientes mentales, que abandonados a s mismos, hacen retroceder,
pocas enteras el proceso evolutivo de su raza.
Nadie ha trazado an una carta grfica del corazn humano; ni existe tampoco una
nomenclatura exhaustiva del ciclo de los desequilibrios intelectuales.
Si observamos las formas de alteracin de la conciencia, nos convencemos de la
imposibilidad de inducir su naturaleza y sus efectos - constituyen los puntos muertos, ante los cuales la ciencia se detiene.
Hay que recordar y reflexionar que no es lo mismo querer que comprender y que no
se puede querer sin comprender. Todas las potencias psquicas se requieren con
alternativas de reciprocidad, conectndose con estrecho vnculo: en cada una estn
todas: todas intervienen, presiden y actan en todo acto mental. El espritu no se
fracciona ni se fragmenta: a lo ms se trata de aptitudes necesarias, corroborantes,
indivisibles, coexistentes en un centro ideativo nico, constituido en la mentalidad.
En las lesgilaciones penales fundadas sobre el principio de la responsabilidad moral, aun prescindiendo del libre albedro, la del Per, art. 85. la frmula legal
que precisa las condiciones de no imputabilidad tiene una importancia decisiva, porque de ella y de su interpretacin, depende si el autor del delito debe ser absuelto o
condenado. La adopcin de los medios de seguridad para los peligrosos no elimina
todas las dificultades de orden penal y de orden civil, tal por ejemplo: la que surge
de los arts. 89 y 90: si el internamiento del loco peligroso es por tiempo indefinido
(art. 94. y si la semi-locura, slo acarrea una pena atenuada pero a trmino fijo, el
imputado prefiere siempre acogerse a esta excusa parcial.
La frmula mixta que emplea nuestro Cdigo, refirindose a la enfermedad mental
sin enumerar las formas tcnicas de enagenacin que privan de la facultad
de apreciar el carcter delictuoso del acto o de determinarse segn esa apreciacin
no allana la dificultad. En la prctica, ni esta ni otra alguna, evitan que durante la
instruccin o en el juicio, los enjuiciados apelen a la ms extraa locomaquia, para
negar por el acusador la enfermedad mental aunque est en evidencia, o por el defensor, para, afirmarla, aunque carezca de toda base, a fin de alcanzar la condena
atenuada o la absolucin.
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203
PRRAFO III
CASOS ESPECIALES DE INIMPUTABILIDAD
1.
Las actiones liberae in causa
La doctrina de la inimputabilidad de las acciones liberae in causa sine in libertatem,

relatae fue objeto de estudio en la poca de los criminalistas prcticos, que juzgaron
que deba penarse a los autores de delitos cometidos en estado de embriaguez voluntariamente procurada, ya que por este medio se libraban de la fuerza inhibitoria,
que poda detener su intento, o se procuraban una atenuante o una excusa.
Conforme a la doctrina ms reciente de las actions liberae in causa no se exige la
persistencia del dolo en todos los momentos del proceso del delito, bastando, segn
unos, que exista en el momento o acto inicial, y, segn otros, que est presente en
la verdadera fase ejecutiva.
Es tambin objeto de discusin si el reconocimiento de la imputabilidad de las actions liberae in causa es compatible con el nexo de causalidad. La respuesta es
afirmativa sin ecitacin, respecto a los delitos de omisin. Por ejemplo el guardava
que se embriaga con el fin de incapacitarse para hacer funcionar los cambios y
ocasionar as un desastre ferroviario, hace causa del evento su propia embriaguez
y con sto asume la responsabilidad del hecho ya que en el nexo causal tanto vale
no obrar, como ponerse en imposibilidad de obrar.
En los delitos de accin es frecuentemente constatable que la idea criminosa queda
viva a pesar del desorden de las funciones orgnicas producidas por la ingestin
de alcohol o de otros txicos; y en otros casos la misma idea criminosa libera de los
frenos inhibitorios del raciocinio y se convierte en idea obcesiva que inevitablemente
empuja a su realizacin. Y as la ingestin de alcohol u otros txicos adquiere pleno
valor causal.
Y por fin, es digna de consideracin la opinin segn la cual la forma de culpabilidad
objetiva, apoyada en poderosas razones, justificara la punisin de los hechos realizados en estado de incapacidad squica voluntaria mente procurada
La nocin de las actions liberae in causa ha estado subordinada a tres condiciones:
a) una, conducta voluntaria, antecedente a la ejecucin del delito determinante
del estado de incapacidad al que se vincula el evento.
b) una actividad delictuosa, que la sustrae al dominio y control del agente por el
estado de incapacidad en que se coloc voluntariamente.
204
Actualidad Penal
c) una relacin finalista que liga el evento a la conducta inicial voluntaria.

Esto significa, en buena cuenta, que el estado de incapacidad voluntaria o culposamente procurada por el mismo agente no excluye la imputabilidad, importando poco
el ttulo de esta, o sin que sea irrelevante distinguir si en la gnesis del estado de
inconsciencia intervino el dolo n la culpa del agente.
De este modo quedan fijados los requisitos o elementos de la imputabilidad de las
acciones liberae in causa; pero no se impide que en cada caso se examin si la
imputabilidad debe hacerse a ttulo de dolo o a ttulo de mera culpa (negligencia).
2. Incapacidad causada por otro o por el mismo agente
Si alguien pone a otro en estado de incapacidad con el siniestro propsito de hacerlo consumar un crimen o de prepararle una excusa, el que sirve de mero instrumento del designio criminal, es inimputable, y la culpabilidad se desplaza con
agravacin justificada sobre el causante del estado de incapacidad que propici en
sentido negativo, la consumacin del delito.
3. La embriaguez. Sus especies
La embriaguez debiera quedar incursa en el principio de las acciones liberae in causa. Pero por su importancia prctica, conviene considerarla en particular.
La embriaguez, bajo el punto de vista que interesa al Derecho Penal, puede presentarse:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
como derivada de un caso fortuito o de fuerza mayor.

como voluntariosa,
como culposa.
como preconcebida.
como habitual.
como crnica.
Cada una de las formas de embriaguez tiene distinta significacin en el Derecho

Penal.
La intoxicacin aguda por el alcohol u otra sustancia estupefaciente, si es debida,
acaso fortuito y a fuerza mayor y es completa y altera grave mente la conciencia
del agente, cae, bajo el principio general que excluye la imputabilidad de todo acto
influido por factores externos. En un grado menor puede tomarse en cuenta, para la
aplicacin de la pena.
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205
La embriaguez voluntaria, la culposa, y cualquier otra forma accidental, no excluyen

la imputabilidad, pero pueden estimarse como circunstancia atenuante.
La embriaguez habitual, y la preordenada, al contrario, se estiman como circunstancias agravantes.
La lucha contra el alcoholismo la lleva a cabo el Derecho Penal bajo dos formas:
a) Avaluando la imputabilidad y la culpabilidad del sujeto que comete un delito en
estado de embriaguez.
b) Sometiendo al ebrio habitual, autor de un delito, atribuido a estado de intoxicacin, a medidas de orden preventivo que le impidan reincidir en su conducta
antisocial bajo la accin de bebidas alcohlicas.
En el primer caso se imponen sanciones de carcter represivo; en el segundo se
dictan medidas de prevencin social.
La embriaguez viene as considerada en relacin a sus causas; (embriaguez voluntaria y preordenada) en relacin a los estados progresivos del vicio (embriaguez
voluntaria o habitual), o en fin en relacin a las fases igualmente progresivas, de la
enfermedad squica que en cualquier momento ulterior puede manifestarse; desde
la intoxicacin crnica, que constituye un vicio parcial de la mente, a la intoxicacin
que culmina en la muerte de la inteligencia.
La embriaguez debe ser mirada como una causa de criminalidad, y bajo este aspecto cae bajo el radio de las medidas preventivas, que operan , con una finalidad
que v ms all del campo de aplicacin de la represin penal, actuando antes de
la consumacin del delito y despus de la extincin de la pena.
El Estado, adoptando medidas preventivas, cumple una altsima misin, procurando
el mejoramiento moral y material de los ciudadano, y ese ideal justifica la poltica
de represin y prevencin que inspirara las legislaciones de los pas de ms slida
cultura, que, no slo tratan con justificada severidad al ebrio delincuente, sino que
consideran la embriaguez en s misma no slo como un hecho molesto y repugnante sino como un germen peligroso.
La intoxicacin alcohlica entra en el cuadro etiolgico de las enfermedades mentales, y el qu comete un delito en estado de intoxicacin crnica, producido por
el alcohol, debe estar sujeto a las mismas normas que el que obra en estado de
enfermedad o vicio total o parcial de la mente; la ebriedad habitual o crnica entre
las que no existe lnea de separacin, oscila entre el manicomio judicial y el asilo
206
Actualidad Penal
de custodia y tratamiento adecuado, entre la segregacin perpetua y la reclusin

condicionada a la cura del mal.
As lo exige la defensa social; y as lo reclama la inelusible necesidad de depurar el
ambiente social y contener el efecto destructor del alcoholismo, fuente de la delincuencia y origen de creciente degeneracin de la raza.
E1 uso y abuso de las llamadas drogas heroicas u otros estupefacientes, se identifica en sus efectos sobre la salud fsica y mental, con la intoxicacin alcohlica. El
Derecho Penal debe igualar ambos estados en el tratamiento preventivo y represivo: mayor pena al autor de un delito, si an fuere sensible a la coaccin sicolgica
del castigo, eliminacin de la sociedad por tiempo indeterminada, en mira a su redencin, si sta fuere de esperarse.
La plaga de los toxicmanos, fruto de la neurastenia que agudiza la vida moderna,
y expresin de la degeneracin de la raza, tiene por cmplice a esta plaga de sus
explotadores, que al margen de la criminalidad, practican su lucro repugnante, y se
hacen merecedores de la ms dura reprobacin. El comercio clandestino y fraudulento de sustancias txicas es el gran estmulo de la toxicomana, y a l de preferencia debe dirigirse la accin defensiva del Estado. Esta nueva forma de delincuencia
debe reprimirse con las penas ms severas. La sed inmoderada de lucro, es uno de
los mviles ms innobles y ese es el nico estmulo que mueve a los favorecedores
de la toxicomana. La sociedad lo seala como el ms serio peligro que amenaza
su tranquilidad, y la Justicia debe responder a los reclamos de una necesidad de
defensa, con las medidas ms eficaces.
4. Estados emotivos y pasionales
No excluyen la imputabilidad. Pueden ms bien, tenrseles en cuenta como circunstancias susceptibles de modificar la punibilidad de las acciones delictuosas
causadas bajo su influjo.
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207
CAPTULO VI
LA CULPABILIDAD
PRRAFO I
CONDICIONES DE CULPABILIDAD
1. Planteamiento de la cuestin
Queda establecido que, salvo los enfermos de la mente y los menores, todos los
dems hombres son imputables, en el sentido de que puede considerrseles como
sujetos capaces de responder de sus actos.
Trtase ahora de determinar qu condiciones deben concurrir para que el sujeto
capaz sufra la pena, vele decir, para que sea punible. La punibilidad de un hecho se
afirma apriori, al producirse aquel. Este es el motivo determinante del juicio de responsabilidad. Pero, no todo hecho deriva necesariamente la consecuencia jurdica
de la pena. Pueden incitar causas justificatorias que dirimen la presunta culpabilidad
del agente.
2. Modos de resolver la cuestin
Ahora bien, hay dos modos de establecer la culpabilidad.
1. Mediante la determinacin de las condicionas subjetivas en que el hecho se
produce (positiva).
2. Mediante la determinacin de las causas eximentes de la pena, dando por
supuesto la culpabilidad del sujeto capaz, autor de un hecho delictuoso (negativa).
En este ltimo caso el problema se limita a determinar el grado y forma de la culpabilidad.
Los que pretenden que la culpabilidad se afirme positivamente como condicin para
la imposicin de una pena, sealan que tal condicin se realiza si el agente obr
conociendo y queriendo las consecuencias del hecho o si se determin a obrar
consciente y voluntariamente, o s lo hizo libremente o si procedi con intencin.
208
Actualidad Penal
Todas estas expresiones tienen el mismo significado: vincular la culpa a la voluntad,

a la conciencia, a la libertad. La prueba de cualquiera de estas cualidades es imposible. El proceso squico que termina con el evento en que el delito se condensa
como resultado externo, es fugaz, y no puede reconstituirse retrospectivamente,
sino mediante inducciones que no pueden basarse sino en conjeturas, a no mediar
la manifestacin sincera y plena del imputado.
3. La voluntariedad y, conciencia de las acciones
Adems el querer y el conocer a que se vincula la culpabilidad no pueden tener otro
significado que el de un estado de conciencia en que se resume todo el proceso
squico del obrar. Toda accin resulta as voluntaria y consciente, si no media una
causa extraa que con su intrusin en el proceso squico lo desnaturalice.
No hay que perder de vista que la actividad squica es idntica en todo ser humano,
cualesquiera que sean sus condiciones de salud, de edad o de sexo, incluso en
locos y menores.
4.
Imputabilidad y culpabilidad
La libre determinacin, la voluntariedad y conciencia de la accin, pueden servir

para contraponer los conceptos de imputabilidad e inimputabilidad. Son inoperantes
si se les considera en el sentido de la culpabilidad.
Esta es propia, viene invvita en la accin delictuosa del sujeto capaz, y constituye
un presupuesto para la imposicin de la pena. La espontaneidad de los fenmenos
squicos hacen irrelevantes para el Derecho Penal, el grado e intensidad con qu s
proyectan eh la conciencia.
Si al contrario, se descarta la relacin causal en el concento de culpa, y se trata slo
de graduarla culpabilidad, oponiendo los conceptos de intencin (conciencia del fin)
y negligencia, no se trata ya de calificar el elemento squico en s mismo con criterio
determinista o indeterminista, sino se vincula el evento con la actividad squica del
agente, no en relacin de causalidad natural., sino en relacin jurdica a efecto de
definir el grado de su ilicitud.
El problema se desplaza del terreno sicolgico (subjetivo) al terreno lgico (objetivo
formal); el hecho intencional se opone al hecho causado por negligencia. La intencin se basa entonces en la probabilidad o improbabilidad de las circunstancias de
hecho constitutivas a la sustancia legal del delito. As por ejemplo: la conciencia del
hecho del homicidio est en haber causado o en haber hecho lo posible por causar
la muerte de otro.
INSTITUTO PACFICO
209
Si el que practica un acto considera como probable que se produzca la muerte de

un hombre responde del homicidio como si lo hubiera producido voluntariamente.
5.
Culpabilidad y libre albedro
De otro lado el Derecho Penal es ciencia teleolgico-normativa; su ob jeto es establecer normas que regalen la conducta social del individuo con el fin de mantener el
orden jurdico. Desde su punto de vista, la decisin de la voluntad es el comienzo de
la accin delictuosa. En cambio desde punto de vista de la ciencia natural, habra
que tomar en cuenta otros muchos elementos fsicos y squicos, precedentes a la
decisin los que seran las causas de aquella.
La decisin se considera como punto inicial de la accin criminal, desvinculndola
de sus causas, porque: al Derecho Penal no le interesan estas causas. Como
el Derecho Penal slo se propone realizar o preparar la valoracin de los actos
humanos, en cuanto actos soches, la responsabilidad del que infringe sus normas
(expresin del juicio valorativo que cum ple su objeto) la imputabilidad y la
culpabilidad de los infractores es una condicin de la posibilidad de que el Derecho
Penal instituya sus normas.
Slo dentro de la consideracin de que el querer humano se seala as sus fines,
puede imputrsele lo que en ello hubiere de contrario, orden jurdico. El derecho no
puede reconocer como vlido el acto contrario a sus preceptos, que1 instituye un
orden objetivo; y para esto le basta apoyar la imputacin en la actividad squica del
agente, que aparece como causa inmediata.
De otro modo, remontando en el tiempo hasta antes de la decisin de la voluntad,
objeto del juicio de responsabilidad penal, no sera ya la actividad squica, sino ei
material dentro del cual aquella se verifica (cualidades de carcter heredado, influjo
del contorno telrico y social, etc.) La culpabilidad humana no es posible, sino referida a su causa inmediata.
Lo exacto y real incluso en sicologa es que el determinismo es ley en las ciencias
naturales. A las ciencias normativas les bastan los fines a que se orienta el obrar; se
sitan dentro del indeterminismo.
En las primeras prepondera la consideracin causal; en stas es bastante la consideracin finalista. Ambos puntos de vista son perfectamente legtimos y la disputa
entre el determinismo y el indeterminismo carece de objeto.
210
Actualidad Penal
PRRAFO II
CAUSALIDAD Y CULPABILIDAD
1. Extensin de la relacin causal
La condicin esencial de la culpabilidad es la causalidad fsica: el nexo causal entre
el evento daoso o peligroso, de que depende la existencia del delito, y la accin u
omisin. Por virtud de esta relacin, no puede imponerse pena alguna si el evento
no es efecto de la accin u omisin del agente.
Esta relacin abarca genricamente la accin y la omisin, ya s el que no impide un
evento estando en la obligacin de impedirlo, es culpable (a menos que hubiera mediado un impedimento insuperable) no obstante que el hecho viene vinculado a una
cansa distinta. Se configura as una causalidad indirecta, cuyas consecuencias son:
a) El nexo de causalidad material, es presupuesto de todos los delitos propiamente dichos, faltas o contravenciones, delitos dolosos y delitos culposos.
b) El evento derivado de una accin punible puede consistir en, dao efectivo o
en un peligro.
C) Se reconoce el valor causal de la omisin.
2. Las concausas
La consideracin del nexo causal no pone frente al problema de las concausas,
porque es evidente que un evento puede depender no de uno solo, sino de varios
antecedentes, que obran como causas, no siendo cada uno, por s mismo, suficiente para producirlo.
Es, pues, indispensable fijar el valor causal de cada uno de los antecedentes, para,
determinar los que sean relevantes y los que sean indiferentes en la produccin del
evento.
3. Concepto de condicin y de causa
La cuestin de la causalidad proviene del acontecimiento, de un cambio en el mundo exterior. Ciertamente todo cambio es producido por innumerables factores, es
decir, todo suceso se halla enlazado con un nmero indefinido de condiciones.
Condicin es todo acontecimiento o estado del cual no se puede prescindir sin qu,
como consecuencia, desaparezca el resultado. El problema en las teoras del nexo
causal consiste en descubrir si existe o no entre todas las condiciones alguna que
INSTITUTO PACFICO
211
tenga mayor importancia que todas las otras y que, por eso, se pueda llamar la
causa.
4. Definiciones de causa
Un primer grupo de tratadistas resuelve esta cuestin por la afirmacin es decir,
sostiene que puede sealarse entre las condiciones cul es la causa:
a) Causa es la condicin que produce el aparecimiento del resultado (causa eficiente, en oposicin a conditio sitie qua non) Corriente encabezada por Kohler.
b) Causa es la condicin ms activa de las que producen el resultado, Corriente
encabezada por Von Bar.
c) Causa es la condicin predominante. Corriente encabezada por Binding.
d) Causa es la condicin que hace probable el resultado porque, entre las dems,
es la tpica, genrica, calculable, que tiende a producir el resultado. Esta condicin se denomina la condicin adecuada al resultado, y por eso se habla de
la teora de la causalidad adecuada. Ejemplo: Fulano d un golpe en la nariz
a Zutano; si con ello le produce hemorragia, la condicin es adecuada (tpica);
pero si Zutano muere por el golpe, porque estaba enfermo, la condicin (el
golpe) no fue adecuada. Esta corriente est encabezada por Von Kries.
Esta ltima teora debe sealarse como la preferida en la ciencia moderna).
Si hay o no condicin adecuada puede saberle:
1. Subjetivamente (con anterioridad) es decir., segn que el hechor haya o no
haya podido prever el resultado antes de ejecutar el hecho;
2. Objetivamente (con anterioridad), es decir, segn que una persona razonable
hubiese podido o no prever el resultado;
3. Objetivamente (con posterioridad), segn la declaracin que el Juez pueda
hacer acerca de s el resultado fue o no calculable. Esta declaracin se har
una vez averiguados todos los detalles del suceso y despus de conocida la
personalidad del hechor.
Un segundo grupo de tratadistas, resuelve la cuestin negativamente, es decir, sostienen que no hay diferencia entre condicin y causa. Esta corriente est encabezada por Von Liszt, y seguida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Alemania.
212
Actualidad Penal
5. Causa adecuada
El criterio ms seguro es el de la adecuacin de la causa al resultado, criterio sujeto
al examen experimenta, a base del quod plerunque accidit, y con el auxilio de todos
los elementos del conocimiento, si dado un antecedente puede afirmarse que la seguir, determinado consecuente. Si hay motivo para considerar constante esta relacin, puede afirmarse sin ms, que el hecho y el evento estn en relacin causal.
Con ste criterio resulta reconocido el valor causal de la omisin, que no s incluye
en la teora de la causa eficiente, porque la omisin no tiene sino eficacia indirecta
en la produccin del evento.
Los problemas que se plantean acerca de la distincin y el valor de las causas
prximas y remotas, mediatas e inmediatas, quedan descartadas si Se reconoce
la persistencia del valor causal de un elemento, no slo cuando preexistan otras
causas, sino an en el caso de que aparezcan o intervengan en la produccin del
evento causas sucesivas.
La causa sucesiva significa una solucin de continuidad en el proceso causal, sol
cuando fuera por s slo suficiente para determinar el evento. Tal suficiencia se establece en el juicio sobre adecuacin entre causa y efecto de qu hablamos antes.
As, por ejemplo, si se causa una herida y esta se agrava por no habrsele atendido
debidamente (hecho independiente de la accin del culpable) el valor causal del
acto causante del herida, no se excluye por haber sobrevenido una causa externa, desde que entre los resultados posibles de una herida, puede considerarse su
agravacin por efecto de mala, curacin, y, adems, esta no habra existido sin la
herida inicial.
Si el herido fuese hospitalizado y sobreviniera un incendi en el establecimiento,
causando la muerte de los enfermos, este evento no podra ponerse a cargo del
culpable de la lesin, por defecto de adecuacin entre la causa y l efecto, excluyendo toda relacin entre el antecedente de la herida y el consecuente del incendio
que ocasion la muerte. La herida, en este caso es el hecho con ocasin del cual se
produjo el evento, no la causa dei ste.
La causa respecto de la ocasin es una mera coincidencia, una circunstancia ms o
menos favorable de adaptamiento o de impulsin. La ocasin en suma, es extraa
al proceso causal verdadero y queda inclusa en los in nmeros elementos temporales, especiales, instrumentales, fsicos o voluntarios, entre los cuales y con los
cuales el evento se produce, y, que no obstan te no son causa de ste.
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213
6. Diversas especies de causas

Las causas que cooperan a la produccin del evento pueden ser muy diversas:
humanas, naturales, conscientes, no inteligentes, lcitas, ilcitas, dolosas, culposas.
Pero como se trata slo de la causalidad fsica todas estas distinciones carecen de
importancia.
Sin embargo, si la causa preexistente, concomitante o sobreviniente, consiste en
el hecho de un tercero (incluso el ofendido), cabe dilucidar si debe incluirse en el
mismo concento de la adecuacin entre efecto y causa.
Parece obvio que si el principio id quod plerunque accidit no excluye la intervencin
de fuerzas naturales, de actividad irresponsable, tampoco puede considerrsele
anulado por la intervencin del hecho de otro.
En uno y otro caso el hecho de otro solo puede crear el nexo causal cuando insurgen
causas adecuadas al evento. Fuera de esta hiptesis, dicho concurso slo puede
infligir en la determinacin de la pena, que es cuestin distinta de la que tratamos.
Advirtase que se trata slo de una interdependencia fsica objetiva, de las concausas., porque si se aade el elemento espiritual, conciencia de cooperar a la accin,
se entra en el problema del concurso de varias personas en l mismo delito, codelincuencia, participacin o cooperacin criminal que es cosa distinta.
En resumen:
a)
el concurso de las con-causas, incluso la accin de otro, no excluye la relacin

o nexo causal entre la accin u omisin del agente y el evento
b)
Las concausas excluyen el nexo-causal slo cuando por s solas fueran suficientes para determinar el evento. En tal caso, la pena incide sobre la accin
precedente.
Naturalmente la causalidad fsica no basta por s sola para establecer la culpabilidad en todos los casos. En las faltas o infracciones que se penan objetivamente,
basta la causalidad fsica.
En los delitos, establecida la causalidad fsica, la punibilidad depende del dolo y de
la culpa propiamente dicha.
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Actualidad Penal
CAPTULO VII
PRRAFO I
CALIFICACIN JURIDICA DEL ELEMENTO SQUICO
DOLO
1. La intencin delictuosa
Los romanos tuvieron ya una intuicin perspicaz del dolo, distinguiendo el DOLUS
MALUS (delictuosamente maligno) del DOLUS BONUS (ilcito civil o ilcito penal, no
malicioso) Entre los criminalistas clsicos, Carmignani di una lcida definicin llamndolo ACTO DE INTENCION MS O MENOS PERFECTA DIRIGIDO A VIOLAR
LA LEY, MANIFES TADO POR SIGNOS EXTERIORES. De estos elementos slo
el segundo ha menester de mayor precisin, desde que en el delincuente doloso
puede existir, indirectamente, el propsito de violar la ley, pero, ante todo, y siempre,
de realizar un acto, que, con frecuencia, causar la lesin del derecho ajeno y que
se sabe es ilcito. De aqu que Carrara prescindiendo del elemento de los signos
exteriores que es objetivo e implcito (in jure idem est nom esse et non appere)
defini el dolo: LA INTENCIN MAS O MENOS PERFECTA DE HACER UN
ACTO QUE SE SABE ES CONTRARIO A LA LEY. Veremos despus como Carrara
mismo acepta la presuncin juris et de juris segn la qu la ignorancia de la ley
no excusa, la cual evidentemente est en contradiccin con l elemento del doto,
consistente en no ignorar qu l acto es legalmente ilcito. Pero no admitiendo esta
presuncin como absoluta, puede estimarse la definicin de Carrara como verdaderamente precisa, incluso en no considerar como elemento necesario dela dolo el
ANIMUS NOCENDI, que en las ms de las veces, pro no siempre, acompaa a la
intencin delictuosa dolus malus por ejemplo, en la muerte consentida por la
vctima, o en la instigacin al suicidio por motivos de piedad, etc.
No obstante lo dicho, la definicin de Carrara es incompleta, en concepto de Ferri;
es exacta al indicar la intencin como elemento caracterstico del dolo y en aadir
qu ella lleva a hacer un acto y est acompaada de la creencia de que este acto
es contrario a la ley ; debiera ser ms explcita al afirmar, por una parte, la voluntad como elemento del dolo, y por otra, al tener en cuenta el objeto o fin qu es el,
resultado prctico por el cual el delincuente quiere ejecutar un acto con intencin
delictuosa.
As como la observacin emprica de la accin squica precedente al delito, percibe
ms fcilmente la faz ltima de la volicin qu est ms ligada y vecina al acto
externo, en comparacin a la intencin y al objeto de los que por lo dems es inINSTITUTO PACFICO
215
separable as tambin los criminalistas romanos vieron en el dolo, sobre todo.,

el elemento volitivo y lo llamaron prcticamente voluntas sceleris. Siguironlos en
esto los prcticos de la Edad Media y el Derecho Cannico que an en el Cdigo
de 1919 define el dolo delibertia voluntas violandi legem. Y as, siguiendo tambin
el lenguaje comn que habla de delitos voluntarios e involuntarios, Pessina, entre
los clsicos, hace consistir el dolo en el querer, aadindole, acertadamente, la
conciencia o previsin de las consecuencias del acto propio. Y entre los con temporneos conciben el dolo como voluntad Alimena (el dolo es la voluntad dirigida
a un evento, o la voluntad daosa) y Manzini (dolo es la voluntad consciente y no
coactada de realizar un hecho, accin u omisin, lesivo o peligroso para un inters
legtimo de otro, con conocimiento de no poder disponer de l y conociendo o no
que tal hecho est reprimido por la ley penal) Pero como la conciencia es un estado
precedente a la voluntad, no puede ser un elemento caracterstico del dolo, que
radica en la intencin.
En Alemania se ha discutido si paca constituir el dolo basta la conciencia o representacin del resultado, o si es necesaria la voluntad de ste. Y han surgido as
diversas teoras acerca del dolo.
2. Teoras alemanas sobre el dolo
Dos son las teoras que tratan de establecer el concepto tcnico del dolo; la de la
consideracin; propugnada por Von Liszt, Frank y otros; y la de la voluntad, sostenida por Von Calker.
Von Liszt define el dolo como la consideracin que acompaa a la manifestacin de
voluntad en relacin con el resultado.
El dolo, en este sentido, se refiere slo al hecho eh su aspecto natural presinde del
valor de la accin, o sea de la licitud o ilicitud, y, por tanto es jurdicamente incoloro.
Segn la teora de la voluntad, dolo es el conocimiento y la voluntad de los elementos constitutivos del delito. Esta definicin encierra el concepto general de la
teora, pero los tratadistas hacen algunas variaciones en cuanto a.1 concepto de la
voluntad. Von Calker, dice que para que exista dolo es necesario consentir el resultado. Otros exigen la aprobacin o confirmacin del resultado. Algunos piensan que
el resultado deba ir adoptado en la manifestacin de la voluntad.
Afn de la teora de Von Liszt es la de la representacin sustentada por Mayer, segn el cual la produccin contraria al deber de un resultado tpico es dolosa no slo
cuando la representacin de que el resultado sobre vendr ha determinado al autor
a emprender la accin, sino tambin cuando esa representacin no le movi a cesar
en su actividad voluntaria.
216
Actualidad Penal
Jimnez de Asa estima preciso conservar los dos conceptos, construyendo el dolo
sobre la voluntad y la representacin. En realidad, dice el penalista Ortiz Muoz
hay que referir la consideracin (representacin a las circunstancias actuales
(existente que rodean el hecho) y la voluntad a las circunstancias posteriores o
sea el resultado.
EL ELEMENTO TICO DEL DOLO

En el sector tico escribe Jimnez de Asa lo primero que hay que explorar
es si el dolo supone en el delincuente la conciencia del tipo, la con ciencia de la
antijuridicidad o la conciencia de otro concepto menos tcnico y ms eficaz para la
conducta de los hombres. Cuando se dice que el homicidio, es matar a un hombre
es preciso que el sujeto para que obre con dolo, taiga conciencia de que hay un
artculo del Cdigo Penal que define como deliro, ese acto, tipificando el hecho? No;
no puede requerirse la conciencia del tipo, porque ello nos llevara a la exigencia
del conocimiento del derecho por todos los individuo lo que es realmente imposible.
Binding exigi la conciencia de la antijuridicidad como elemento tico del dolo; en
suma el sujeto debe tener conciencia de que el acto era antijurdico; pero hay que
tener en cuenta que lo antijurdico es el concepto que relaciona al Estado con la
cultura, en el sentido de oposicin. Conviene recordar que Mager ha llegado a la
conclusin de que el orden jurdico es un orden de1 cultura y como infraccin de las
normas de cultera concibe lo antijurdico. Es antijurdico dice aquella conducta
que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado
De aqu infiere Jimnez de Asa que de lo que el autor es consiente es de la violacin del deber. Debemos exigir por tanto, en el dolo la conciencia del deber de
no violar la norma, pero no la conciencia de la autonormalidad en s como nocin
profunda de norma en cuanto el Estado la ha hecho suya en referencia a la cultura.
En suma el elemento esencial del dolo no es otra cosa que la conciencia de violar
el deber.
Dentro de estos conceptos Jimnez de Asa define el dolo La produccin de un
resultado tpico y antijurdico con conciencia de que se quebranta un deber; conocimiento de la relacin de causalidad existente entre la propia conducta y el hecho
daoso: voluntad de realizar las acciones y representacin del rebultado que se
quiere o ratifica.
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217
PRRAFO II
DIVERSAS ESPECIES DE DOLO
1.
Las especies de dolo segn su gnesis
La distincin de las diversas especies de dolo tiene incontestable valor prctico,

tanto para el legislador como para el juez, ya que valuar la grave dad del delito, ya
para precisar su valor sintomtico.
Las diversas especies de dolo se establecen considerndolo en su gnesis o en su
contenido.
Con l primer criterio se ha distinguido, desde los romanos, el dolus malus y el dolus
bonus. Admitimos esta distincin en relacin a los mviles, que son inherentes al
dolo, lo determinan y gradan, como elemento de di versa peligrosidad del delincuente.
En la gnesis sicolgica del delito concurren inseparablemente: la sensacin, el
sentimiento, la idea y la voluntad.
El mvil atae al sentimiento (social o antisocial) y constituye el objeto de la accin
delictuosa; mientras que la direccin o intencin de la accin, est constituida por la
idea: el momento inicial de este proceso fisiosquico est en la sensacin y su final
en la voluntad.
Los romanos distinguieron tambin, atendiendo a la gnesis, el dolo, deliberado
(propositum) y el dolo imprevisto (impetus) En el dolo deliberado distnguense l
premeditado; y al lado del imprevisto, Camignani y Carrara agregaron el dolo de pasin ciega que errneamente consideraron como grado de dolo. Ferri cree que para
el tratamiento jurdico del delincuente, basta la triple distincin del dolo premeditado,
deliberado e imprevisto, porque la subdistincin de dolo por pasin, considera una
variedad que tiene importancia, no como grado de intensidad, sino como cualidad
del motivo de terminante o de la pasin impelente.
La experiencia constante ensea que el dolo premeditado indica una personalidad
criminal diversa de la que obra o procede por dolo simplemente deliberado o por
dolo de mpetu.
Conforme a este criterio gentico puede distinguirse tambin el dolo apertus y el
dolo pelatus (disimulado) que se vincula a la diversa peligrosidad del delincuente en
relacin a sus modus operandi.
218
Actualidad Penal
Puede, por fin, dentro del mismo criterio, distinguirse el dolo precedente o inicial del
dolo subsecuente.
2. Las diversas especies de dolo segn el contenido
Pero las diversas especies del dolo, entendido como intencin, deben distinguirse
segn el contenido del dolo mismo. Dentro de este criterio se tiene las distinciones
siguientes: dolo genrico y especfico dolo determinado e indeterminado-, dolo
positivo o cierto y eventual.
Se ha distinguido tambin el dolo directo y el indirecto, y, adems, el dolo de dao,
del dolo de peligro.
3. Anlisis de las diversas especficos del dolo
La distincin entre dolus malus y dolus bonus depende esencialmente de la entidad
ms o menos anti social de los motivos. Los juristas decan que hay hurto si se apropia de lo ajeno para lucrar o para socorrer a un enfermo; que es lo mismo matar a
un animal ajeno por causar dao, que por slo suprimir una bestia feroz. Pero moral
y socialmente (y penalmente en consecuencia) no es posible suprimir la diferencia entre una y otra hiptesis de cada uno de los hechos mencionados, iguales en
su materialidad (accin fsica;), pero profundamente diversos en sus gnesis
sicolgica (accin squica), y, por lo mismo, en el valor sintomtico de mayor
o menor inmoralidad, antijuridicidad y peligrosidad.
Florin impugna la opinin de Ferri, en cuanto afirma que el motivo determinante es
parte esencial del dolo porque supone que el dolus bonus excluye la calidad delictuosa en la accin ilegal. No advierte que el acto contra jus es siempre delictuoso y
que, si la licitud del motivo lo discrimina hasta el punto de merecer el perdn judicial,
el nico efecto del motivo es suprimir la pena, dejando inclume el resarcimiento
del dao aunque fuese relativamente; y qu slo cuando l motivo determinante es
secundum jus queda excluido el dolo. Ejemplo.: la legtima defensa, donde puede
existir la intencin de matar, pero no la intencin delictuosa.
La intencin delictuosa es el ndice de perversidad o malicia; pero la perversidad
puede ser mayor o menor, y por esto, el juez sabio aplica hoy como en todo tiempo para una misma figura de delito sanciones diversas, al menos en la medida
de la pena, segn que el imputado haya obrado con dolo maligno (con perversidad)
o sin l.
La valuacin legal de las circunstancia de mayor o menor peligrosidad, inferida en
parte de la calidad del dolo, representa el mayor progreso para que la justicia penal
se haga ms humana y, a la par, ms eficaz.
INSTITUTO PACFICO
219
4. Dolo de proposito y de mpetu

La distincin romana entre dolo de propsito y dolo de mpetu tiene escaso valor
en la tcnica jurdica, pero tiene gran valor sicolgico y suscita, por lo mismo, frecuentes discusiones y decisiones forenses. Ferri la consigna en su clebre proyecto
entre las circunstancias de mayor peligrosidad, al sealar como est la preparacin
ponderada del delito; y entre las de menor peligrosidad: el haber obrado en estado de pasin excusable o de emocin; y el haber cedido a una especial y transitoria
ocasin o a excepcionales y excusables condiciones personales o familiares.
La manera como la intencin criminal surje en el espritu del delincuente, ya irrumpiendo de improviso, ora formndose con la deliberacin ordinaria que antecede a
cualquier acto, o bien con reflexin. ponderada y con preparacin calculada de los
medios de ejecucin, es prueba no slo de diverso estado de nimo, sino tambin
y sobre todo, de diversa personalidad criminal, ms o menos peligrosa, Y cada una de
estas tres especies de voluntas sceleris puede ser determinada por motivos, muy diversos, de amor, de odio, de honor, de lujuria, de piedad, o de venganza, Es as como
la premeditacin, a la par que prueba la mayor peligrosidad, representa la lucha entre
el impulso criminal y el sentido moral que le resiste, de lo qu Ferri deduce que existen
delincuentes pasionales que pre meditan, Pero, ordinariamente, la premeditacin indica una mayor perversidad y potencia ofensiva cuando est acompaada de motivos
antisociales (inmorales o innobles) Y es verdad tambin como notara Garfalo, que si
alguna vez el dolo de mpetu indica una repugnancia menor al delito, ordinariamente
es propio de los delincuentes ocasionales o pasionales, vale decir, de los menos peligrosos que obran por mviles excusables; mientras que el dolo deliberado representa
qu el pensar en el delito y el quererlo, constituye la actividad normal del delincuente
y es, por lo mismo, indicio de su mayor peligrosidad.
La distincin entre estas tres formas de dolo es fcil: el dolo de mpetu resulta
siempre evidenciado por las circunstancias reales y personales del hecho: el dolo
deliberado resulta de no existir en el caso que se apresa, ni dolo de1 mpetu ni dolo
premeditado. La mayor dificultad se presenta al tratar de precisar dolo premditado5 distinguindolo del simplemente de liberado.
5. Dolo abierto y dolo disimulado
La distincin entre dolo abierto y dolo disimulado (Baldo) atae a la distincin entre dolo de mpetu y premeditado refirindose, en especial, al modus operandi del
delincuente. El dolo abierto es caracterstico del delincuente pasional y an ms
del emotivo; mientras que el disimulado es propio de los delincuentes natos y habituales, En los delincuentes ocasionales se encuentran tanto una como otra forma;
segn que se aproximen ms al delincuente nato o al pasional.
220
Actualidad Penal
Si un individuo ejecuta el iter crimin teniendo del principio al fin la intencin de; consumar el delito procede con dolo precedente o inicial. El dolo inicial basta; entonces,
para radicar la responsabilidad penal, sea que el sujeto llega a la consumacin en
igual estado de nimo, sea que la consumacin se lleve a cabo en otro estado de
nimo, o en otras condiciones de hecho. As, si uno expide o enva una mquina
infernal que debe causar la muerte del destinatario al abrir el embalaje que la contiene, el delito es jurdicamente perfecto, aun cuando, al producirse la muerte, el criminal se hubiese arrepentido: el arrepentimiento servira para valuar la peligrosidad.
Si uno se pone dolosamente en condiciones que le impidan cumplir su deber, o si se
embriaga para darse energas o para prepararse una excusa, y consuma el delito
en estado de inconciencia, la doctrina clsica, con la teora de las acciones liberae
in causa, invoca el dolo inicial como fundamento de responsabilidad penal en el acto
inconsciente, realizado por quien en ese momento es moralmente irresponsable. La
contradiccin es evidente y se salva diciendo con Carrara y Mancini, que la persistencia del dolo no es necesaria en el momento de la consumacin porque basta la
relacin de causalidad entre el acto inicial y el ltimo efecto. Esto no resuelve, sino
confirma, con palabras distintas, la contradiccin de los clsicos y neoclsicos, que
sostienen la represin de los actos inconscientes. Tampoco vale el transporte de la
cuestin del elemento squico al elemento fsico, como lo hace Massari que habla
de ella a propsito de la ejecucin del delito cuando se trata de una cuestin relativa
al dolo. Pessina deca, por sto, con lgica rigurosa, que si el delito se consuma en
estado de inconsciencia esta rompe todo ligamento de causalidad con el dolo inicial,
y as concluye Massari por decir que en esto ve una anomala de la ley penal y una
criminosidad atpica. Pero la lgica abstracta no basta en derecho penal, y en estos
casos todos sostienen que la impunidad sera absurda.
Para los positivistas el problema no existe, o, al menos, no presenta dificultades porque la responsabilidad que ellos propugnan, incluye la de los actos insconcientes,
como expresin de la personalidad del reo. Como siempre, la cuestin se reduce a
la adaptacin de la sancin a la personalidad del delincuente.
Si un individuo emprende una accin con intencin honesta y el desarrollo de aquella le sugiere un propsito deshonesto y ejecuta un delito, o si habiendo comenzado
un delito, durante la accin concibe el propsito de con convertirlo en un delito ms
grave, se tiene el caso de un dolo sobreviviente. Ejemplo: el que se apropia indebidamente de la cosa que recibi, para restituirla o para darle cierto destino: el que
habiendo deliberado herir causa despus el homicidio, etc. etc.
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6. Dolo genrico y dolo especfico

Ms importante que la anterior es la distincin entre dolo genrico y dolo especfico,
el primero est dirigido a realizar simplemente una accin prohibida por la ley:
ste consiste en perseguir un objeto especial.
En la doctrina tradicional y en las legislaciones en vigor el dolo especfico funciona
como elemento Constitutivo de ciertos delitos. Por ejemplo:
En el homicidio (130, intencionalmente);
En las lesiones (165)
En el rapto (228);
En los incendios y otros estragos (261);
En la violencia privada (222).
Y tambin sirve para distinguir diversas figuras jurdicas causadas, por una idntica
accin fsica. Por ejemplo: el rapto, 228; del secuestro, 223, inciso 1 y de la extorsin, 249.
Sirve, adems como agravante.
Pero segn el anlisis sicolgico del dolo hecho anteriormente, el dolo especfico
(consistente en el fin o propsito del delincuente) es, en todo delito, inseparable del
dolo genrico (consistente en la intencin y en la voluntad) porque nadie, excepto
el caso de accin inconsciente, obra sin un objeto que se propone alcanzar, esto
es, sin un motivo determinante.
En todo delito debe, pues, Establecerse, adems del dolo genrico, el dolo especfico, calificndolo conforme a las circunstancias reales y personales del hecho,
porque el dolo especfico sirve para precisar el grado de peligrosidad en cada caso,
a ms de la mayor o menor gravedad objetiva del delito.
7.
Dolo determinado e indeterminado
La distincin entre dolo determinado e indeterminado se refiere al con tendido de la

intencin delictuosa, segn que el delincuente se prefija una accin con resultado
bien definido, o tiene slo una intencin indeterminada de1 daar a otro o de violar
la ley. En tal caso, aunque el autor debe responder de los efectos ms graves responde naturalmente a medida de la posibilidad de proverlos o de poderlos prever.
En este caso de la preterintencionalidad que puede determinar una figura especial
de delito como el homicidio (artculo 163 del C. C.) o de las lesiones (artculo 167)
222
Actualidad Penal
o tambin constituir una circunstancia agravante (ejemplo: calumnia, 186); delitos

contra la seguridad pblica, 268 a 271, etc.) La preterintencionalidad, al igual que
otras condiciones es ciertamente ndice de menor peligrosidad.
Los escritores italianos Alimena entre otros han confundido el dolo indeterminado con el dolo eventual, y no creen que exista sin un previo arranque ilcito doloso. Hay dolo indeterminado cuando el sujeto se representateora de la representacin y quiere teora de la voluntad la produccin de un resultado; de ese
querer doloso del resultado, y slo de l; surje otro mayor. Resulta as el dolo indeterminado unas veces dolo eventual en maridaje con el dolo determinado (cuando
queridas las lesiones se ratifica la muerte representada) y otras concurso de dolo y
culpa (cuando la muerte que el autor se representa se espera que no sobrevenga).
En el dolo eventual el arranque del hecho no es doloso ni ilcito (correr con un automvil, o fumar en un pajar) y el resultado culpable se lo representa el autor o lo
ratifica.
8. Dolo positivo y eventual
La ltima distincin del dolo prcticamente til, es entre el dolo positivo y dolo eventual. El primero es la intencin firma y decidida, acompaada de la voluntad de ejecutar un acto delictuoso y producir sus efectos. El otro es la simple representacin
ideal, o previsin de que del acto propio puedan derivarse efectos delictuosos, pero
sin que acompae la voluntad de producir tales efectos. La previsin de stos no es
suficiente para detener o modificar la actividad del individo, pero no los requiere,
y antes bien espera que no se produzcan. El dolo eventual no es igual a la culpa
(por imprudencia) cuando en esta el efecto daoso tampoco fuere previsto ni
pensado.
Frank slo reconoce dolo eventual en el caso de representacin del resultado como
posible, si la conviccin de la produccin necesaria del resultado no hubiere impedido al autor, la comisin del delito.
El dolo eventual no es igual a la preterintencionalidad, porque en esta el acto inicial
es doloso, pero los efectos ms graves no estn inclusos en la intencin.
El automovilista que se lanza a gran velocidad piensa en los daos que puede producir, pero no los quiere y espera evitarlos. En esto consiste el dolo eventual que
representa casi siempre un grado menor de peligrosidad, en comparacin con el
dolo positivo, en especial cuando los efectos daosos derivan de una accin regular
(por velocidad reglamentaria) o de motivos excusables (velocidad excesiva para
auxiliar a un enfermo),
INSTITUTO PACFICO
223
En realidad el dolo eventual est en una zona intermedia entre el dolo positivo y la
culpa con previsin (del que prev el dao posible, pero no lo quiere o espera evitarlo. El evento daoso puede; por sto, ser considerado como doloso o como culposo,
segn las circunstancias reales y personales.
El dolo eventual era de difcil construccin con la pura teora de la voluntad. Si el
querer el resultado era el carcter propio del dolo, en esta especie en que se requiere de una manera subordinada y de segunda fila, la in fraccin intencional resultaba
dudosa. Por eso pudo afirmarse que la teora de la representacin era la nica apta
para basar el dolus eventualis. En la culpa tpica lo que hay es posibilidad de la representacin del resultado y en el dolo eventual, representacin de la posibilidad del
resultado; pero tambin en la llamada culpa con previsin se representa el agente
como posible el evento.
La sola diferencia est en que no lo ratifica, como en el dolus eventualis; y por el
contrario si estuviese seguro el autor de la produccin del resultado, no proseguira
su conducta.
Las distinciones entre dolo directo e indirecto, y entre dolo de dao y dolo de peligro,
no son exactas ni tampoco tiles; si por dolo directo se en tiende el dolo determinado, la distincin es superflua: si, al contrario, se entiende que la intencin se dirige
al ltimo efecto, directa o indirectamente, la distincin carece de valor, porqu la
intencin se dirige, bien sea indirectamente, a un efecto dado, y entonces se tiene
el dolo indirecto; o la intencin no se dirige a obtener el efecto indirecto y entonces,
se tendr el caso de dolo eventual y tambin de dolo preterintencional.
La distincin alemana entre el dolo de dao y dolo de peligro, si puede responder
a una hiptesis de hecho, ser siempre como dijo positivo y dolo eventual ejemplo:
el caso propuesto por, Stoos del cazador que mira al cabrito y mata al explorador,
pensando qu ste era puesto en peligro con su disparo; confirma qu se tratara,
en tal caso de dolo eventual.
224
Actualidad Penal
CAPTULO VIII
LA CULPA O NEGLIGENCIA
1. Conceptos
Uniendo, como en el concepto del dolo, los elementos sicolgicos de voluntad y
representacin, al elemento tico dolo deber que se viola. Jimnez de Asa define
la culpa diciendo:
Es la produccin de un resultado tpico y antijurdico por falta de, previsin del deber de conocer, no slo cuando ha faltado al autora representacin del rebultado
que sobrevendr, sino cuando la esperanza de que no sobrevenga ha sido fundamento decisivo de su actitud, que se produce sin querer el evento ni ratificarlo.
Otros autores se atienen al concepto formal y definen la negligencia o culpa como la
precisin de un resultado previsible al manifestarse la voluntad (Ruiz Muoz).
El resultado es previsible cuando debe y puede preverse. Hecho negligente., es
por consiguiente, la libre causacin o no evitacin de un resultado no previsto pero
previsible.
De este modo el concepto de la negligencia es limitado por el del dolo.
Los casos de negligencia son pues los siguientes:
a)
Si el hechor ha considerado como posible el resultado, pero ha re-chazado la

idea de la posibilidad, con un juicio, equivocado: el resultado no se producir
Esta negligencia es la del que obra sin tomar en cuenta las consecuencias
de su acto (art. 82 C., P.)
b)
Hay igualmente negligencia cuando el agente no ha tomado en consideracin

la posibilidad de que se produzca el resultado a pesar de que pudo considerar
esa posibilidad; o cuando, como dice nuestra ley penal, hubiese obrado sin
darse cuenta las consecuencias de su acto.
La negligencia, en suma, es el desconocimiento evitable de un elemento constitutivo del delito (Ortiz Muoz); comprende:
1
La falta de cuidado al manifestarse la voluntad, vale decir, la inobservancia del

cuidado exigido por el orden jurdico y por las circunstancias del caso.
INSTITUTO PACFICO
225
La cuanta del cuidado se determina en este caso, en general, por la naturaleza objetiva del hecho ejecutado y no por la naturaleza especial del agente. La
negligencia radica en la falta de voluntad para observar el cuidado debido
A la falta de cuidado se agrega la falta de previsin, es decir, debe haberle sido

posible al sujeto, el prever el resultado como efecto del movimiento o de la
quietud corporal.
La calificacin de la negligencia requiere aqu la valuacin de las facultades

del agente, tanto en su estado ordinario como en el momento del hecho. La
medida es especial y subjetiva, en relacin a la capacidad o aptitud mental de
cada individuo.
3. La negligencia es culpable, en razn de la indiferencia por las normas de la

convivencia social, que acusa el obrar sin conocer o sin darse cuenta de la
importancia social de sus actos, qu le era al agente imposible de percibir.
La negligencia aparece as; pero no se le asimila esencialmente, como un error
acerca de la importancia de la manifestacin de la voluntad que carece o no impide
el resultado. En esto se diferencia del dolo.
Pero como el error constituye negligencia secamente cuando hubiese debido o podido evitrsele; s diferencia, por esa modalidad, del caso o hecho fortuito, que ocurre cuando el error fuere inevitable, incluso si la situacin o capacidad del agent le
impide apreciar la consideracin de la importancia de su manifestacin de voluntad
en el momento de la ejecucin del hecho.
2.
Teoras acerca de la punibilidad de la negligencia
a)
Teora subjetiva. Es la teora tradicional que construye la nocin de la culpa

con criterio subjetivo, considerndola ora como vicio o defecto de inteligencia;
ora como defecto de la voluntad; ora, en fin, como vicio de la inteligencia y de
la voluntad conjuntamente.
La teora del vicio de la voluntad, aceptada por Carmignani y perfeccionada por

Carrara; es la que ms ha prevalecido.
Aparte de las diferencias que separan las diversas teoras subjetivas de la culpa,
el elemento comn a todas ellas es la PREVISIBILIDAD. El agente de un evento
punible, no ha deseado, no ha querido producirlo, pero pudo preverlo como electo
de su accin; y en tal supuesto, la culpa radica en la falta, de previsin de aquello
que pudo preverse, que era susceptible de ser previsto.
226
Actualidad Penal
Para la imputabilidad de la culpa, se requiere, pues, segn esta doctrina, tres requisitos:
1. Acto voluntario;
2. Falta de previsin del efecto daoso.
3. Posibilidad de prever ese defecto.
La previsibilidad dice Stoppatto es, pues, el lmite necesario, porque sin ella se
entra en lo imprevisible, esto es, en lo fortuito; y es el lmite suficiente, porque ms
all de ella se est en lo previsto, o sea en lo voluntario. De aqu que Carrara definiera la culpa como LA VOLUNTARIA OMISION DE DILIGENCIA EN EL CALQULO
DE LAS CONSECUEN CIAS DEL HECHO POSIBLES Y SUCEPTIBLES DE SER
PREVISTAS
Brusca aade el concepto de la previnibilidad, y Pessina exige, conjuntamente, la
posibilidad y el deber de la previsin.
b) Teora objetiva Contra la teora subjetiva, surge la objetiva sustentada por
Stoppatto. Esta teora reposa sobre dos criterios fundamentales: 1 El de la
CAUSALIDAD VOLUNTARIA EFICIENTE, como razn de imputabilidad moral.
El hombre debe responder de todo acto ofensivo del derecho del que sea causa voluntaria: si el hombre quiere el fin antijurdico, el suceso es voluntario, y
constituye Un delito doloso; sino quiere el suceso y el dao se produce, basta
la VOLUNTARIEDAD INICIAL (la causalidad voluntaria) para la imputabilidad
del delito culposo.
Lo necesario y suficiente, es que el hombre (en condiciones normales de imputabilidad) produzca, como causa eficiente, mediata o inmediata un evento daoso,
sin que importe nada qu hubiera podido preverlo o pre venirlo; lo decisivo es el
nexo de causalidad entre el acto y el dao; el criterio, en consecuencia, es objetivo,
pero no enteramente tal. Se requiere, en efecto, la causalidad inicial voluntaria, considerada como un precedente qu exige una relacin no interrumpida de Sucesiones con el hecho lesivo de un bien jurdico, faltando lo cual no sera aplicable sino
una sancin civil. Adems el nexo de casualidad no debe estar interrumpido o roto
por otro hecho humano: entre la obra del agente y el suceso antijurdico, debe existir
un nexo directo y continuo (no interrumpido). Queda fuera de la accin punitiva
el evento que no puede atribuirse a la actividad humana como a su causa eficiente,
reconocida en la persona que con su accin produce el hecho. La teora de la culpa
incriminable, puede, pues, fundarse nicamente en la relacin de mera eficiencia
entre ella y el dao; el criterio de la causalidad eficiente, es el predominante y decisivo, para la punibilidad.
INSTITUTO PACFICO
227
El segundo criterio, que sirve de fundamento a la imputabilidad poltica de la culpa,

es el de los medios antijurdicos.
Sttopatto, al contrario de la generalidad de los penalistas que se ocupan del acto
voluntario o del evento daoso, consagra toda su atencin a los medios empleados,
en los que finca la justificacin de la represin de la culpa.
El que vive en sociedad debe no slo no querer la violacin del derecho ageno, sino
que, aun obrando con un fin lcito, est en el deber de usar medios normales y conformes a la idea del derecho. En el delito por culpa, se persigue un fin no ilcito, pero
son ilcitos los medios empleados para alcanzarlo; y slo por esto y sin necesidad
de indagacin alguna de orden subjetivo, son punibles los actos culposos.
Ahora, cabe interrogar Cmo se reconoce los medios no conformes con el derecho? La estimacin de los medios debe hacerse a POSTERIORI; apreciamos su
justicia o su injusticia, como apreciamos lo bueno y lo malo por nuestras sensaciones inmediatas; y, en consecuencia, la antijuridicidad de los medios deriva del
evento. Nada importa que el autor considere no contrarios los medios empleados
para alcanzar un fin lcito, si ellos resultan contrarios al derecho. Los medios mismos
revelan positivamente su ilicitud con la aparicin del evento contrario al derecho; y
as resulta intil o superflua toda investigacin o estimacin de la previsibilidad. En
conclusin, el evento daoso y contrario al derecho es punible, siempre que fuere
el producto inmediato de un acto voluntario del hombre, cuyo acto, si bien no encaminado a un fin antijurdico, se ha realizado por medios contrarios a la idea del
derecho. La culpa consiste, pues, eh una conducta voluntaria ilcita causante de un
evento involuntario, previsto en la ley como delito.
c)
Opiniones de Carrara, Impallomeni y Ferri
Con respecto a la represin de la culpa, Carrara advierte que en los hechos culposos se encuentra, evidente incontrastablemente, un dao social, qu es inmediato, y un dao mediato, consistente en el mal ejemplo de los negligentes, y la alarma
de los honestos, que causan una disminucin palpable de la opinin de la seguridad
personal.
Otros como Impallomeni, aplican a los delitos de culpa la teora de la intimibilidad del agente; o justifican, como ya se ha visto, la represin, por el empleo de
medios contrarios al derecho.
Segn Ferri, no es posible sostener que el delito culposo sea el1 resultado de una
conducta voluntaria: aun en los casos en qu el acto incid es voluntario, el efecto
daoso no es previsto, ni mucho menos querido; y lo que se reprime es precisamente el efecto daoso. Tan es as, que si el efecto no se produzca, l acto inicial queda
228
Actualidad Penal
impune; y si el efecto sobreviene, la responsabilidad se determina, no por el acto

inicial, casualidad voluntaria sino pior el resultado involuntario.
Cuando el efecto peligroso o dao, fuere ocasionado por inaccin u omisin, no
habra ni siquiera un acto inicial voluntario y tampoco existiran los medios reveladores, no normales, de la idea contraria al derecho que dice Stopatto. El ferroviario
que olvida mover la llave para dar va libre a un tren, ha incurrido sin duda, en una
conducta contraria a la disciplina por inobservancia de los reglamentos (en esto
estriba su responsabilidad); pero su inercia o inobservancia es INVOLUNTARIA porque si fuese voluntaria se tendra un delito doloso. Si, pues, el ferroviario, es penal
mente responsable por su omisin involuntaria, lo es por otra razn. Esta es: que
el hombre que vive en sociedad, es siempre responsable del delito do loso, y lo es
tambin de las contravenciones en que incurre, haciendo o dejando de hacer.
La razn de esta forma represiva, est en que cada momento histrico, cada sociedad y por ella el Estado considera necesaria la defensa social contra determinadas acciones que, intencionalmente o sin intencin, conscientemente o no,
quedan por debajo de mnimum de disciplina social sealado en la ley, y son por lo
mismo expresiones sintomticas de una personalidad ms o menos inadaptada a la
vida social y, en consecuencia, ms o menos peligrosa, para la cual no son bastantes las sanciones de derecho civil administrativo, disciplinario, etc. etc.
Esta es la teora lmpida, consecuente, realista de la Escuela Positiva, que no admitiendo la pena castigo, sino la pena defensa, en cuento que entre delitos y contravenciones, entre delitos voluntarios y delitos involuntarios, hay diferencia en el
grado de gravedad objetiva y antisocialidad ms o mallos peligrosa pero todos son
una trasgresin del mnimum de disciplina social, que es comn, sin excepcin
a todos los autores de aquellos hechos aunque sean diversos en la modalidad
objetiva y en las condiciones subjetivas. Todos en consecuencia, deben responder,
por ellos, ante la justicia penal.
La razn jurdica de los delitos culposos no est; pues, ni en la sospecha o presuncin de dolo (Carmignani) ni en la ley excepcional (Mori) ni en el intento de
crear mediante la pena, nuevos motivos de diligencia (Impallomeni, Alimena, Manzzini, etc.). Su verdadera razn es la necesidad de la defensa social, que el mismo
Carrara adoptara. Esta razn est, es cierto, en contradiccin con la doctrina de la
responsabilidad moral; pero, en cambio, concuerda con la doctrina positivista de la
responsabilidad social o legal.
d) Nocin de la culpa segn la escuela positiva
En cuanto a la nocin de la culpa, es evidente que ella consiste en la falta de intencin delictuosa y es, por esto, fenmeno intelectivo, de atencin y previsin. Y esto
INSTITUTO PACFICO
229
no slo en los casos en que la culpa consiste en la imprudencia, negligencia., impericia, imprevisin, que son de ndole subjetiva, sino tambin en los casos en que ella
consiste en la inobservancia de los propios deberes especiales o de los reglamentos, rdenes, disciplinas, etc. que son de ndole objetiva, porque tal inobservancia si
fuese voluntaria (o sea intencional) dara lugar al dolo, por lo menos eventual.
La culpa como el dolo y como la actividad normal, es el modo de obrar de un individuo, vale; decir, la forma personal de reaccionar ante l ambiente social, o respetando el mnimum de; disciplina social, o transgredindolo, ya intencionalmente, y por
lo mismo voluntariamente, ya sin intencin delictuosa, vale decir, involuntariamente.
Y de ste modo de obrar, esta conducta social del individuo, es la expresin segura
de su personalidad, que con el delito (doloso o culposo) se revela peligrosa,
sea por falta de madurez squica, sea por Enfermedad mental o por inconciencia,
o sea tambin por tendencia o no repugnancia al de lito doloso, o por imprevisin
involuntaria, .que la hace proclive a producir eventos daosos o peligrosos, sancionados por la ley penal.
La culpa consiste innegablemente, en un estado de desatencin e imprevisin; y es
un error la exclusin de la previsibilidad del evento final, de la nocin de la culpa,
reducindola slo a Casualidad voluntaria.
Es evidente la necesidad del vnculo de casualidad entre la conducta del delincuente y el efecto final; pero no es exclusivo de los delitos culposos y antes bien, su
necesidad es innegable en los delitos dolosos como en toda forma de actividad en
sociedad, ya que esta no puede hacer responsable al individuo sino de aquello
que sea efecto daoso o peligroso de su accin. Por otra parte, la casualidad voluntaria del acto inicial se tiene an en el caso fortuito.
Por otra parte, el principio de casualidad as como no excluye la intencin dolosa,
tampoco excluye la desatencin y la imprevisin, porque la accin o inaccin del
hombre puede ocasionar el mismo efecto punible con o sin la intencin de producirlo. Los clsicos tuvieron, pues, razn al considerar la previsibilidad como un
elemento de la culpa. Pero, mirando slo la objetividad del delito, olvidaron la posibilidad de prever el evento; mientras los positivistas tienen en cuenta la atencin y
la previsin, segn la experiencia comn y el comn modo de obrar en relacin a la
condicin social del agente (art. 12 Proyecto Ferri) en las cuales fuere ocasionado
el evento. Pondra con Roux, distinguirse en los delincuentes culposos el defecto
de previsin (del resultado) y el defecto de precauciones o atencin (respecto a los
medios empleados).
230
Actualidad Penal
Por esto no tienen consistencia las diversas teoras elegidas para definir la culpa
fuera de ste su natural fundamento sicolgico o sea del defecto de previsin y de
atencin.
e)
Teora integral de Von Liszt
La teora de Von Liszt pretende ser orgnica ms que1 electiva, puniendo la previsibilidad y el vicio de la voluntad con la falta de atencin y la falta de sentido social.
El concepto de culpa requiere, segn este autor:
1. Falta de precaucin en la manifestacin de la voluntad, vale decir, desprecio
del cuidado requerido por el orden jurdico y exigido por el estado de las circunstancias.

La medida del cuidado se determina en general, a este respecto, segn la

naturaleza objetiva del acto emprendido, y no segn el carcter particular del
agente. La no aplicacin de la atencin, el no cumplimiento debido, se presenta en el sentir de la terminologa dominante, como falta de voluntad.
2. Pero a la falta de precaucin debe aadir la falta de previsin; es decir que

debe haber sido posible al agent prever el resultado como efecto del movimiento corporal (aunque no sea ms que en sus rasgos generales), y reconocer la existencia de los elementos esenciales del hecho. En la apreciacin de
este problema debe tomarse por base las -facultades mentales del agent en
general, en el momento del acto y su mayor o menor perspicacia.
3. De este modo se aclara el contenido material de la culpa como especie de
culpabilidad. Esto consiste en que el autor no ha reconocido, sindole posible
hacerlo, la significacin antisocial de su acto, a causa de su indiferencia frente
a las exigencias de la vida social. La culpa en ltimo trmino, se presenta como
una falta de sentido (Tratado de Derecho Penal vol., II, pg., 419:
4. Doctrina Tcnico-jurdica de Binding
Reconoce Binding que todo delito culposo es obra de la voluntad y que en nmero
considerable de estos delitos por negligencia, la voluntad se dirige a un acto claramente previsto en su efecto causal, tan exactamente como el delito doloso, con la
nica diferencia de que en la culpa la antijuricidad del acto es desconocida,. Este
delito culposo causalmente previsto, en el cual puede darse incluso la tentativa, ha
sido, segn Binding completamente ignorado por la dogmtica de hoy
Binding confunde las teoras del error y de la culpa, una cosa es la culpa estricta,
advierte Asa, en que no hay voluntad del resultado aunque s del acto ni cabe
INSTITUTO PACFICO
231
tentativa; y otra el error, en que es posible lograr por voluntad un evento punible, sin
conocer que se quebranta el deber de respetar la norma y en que por existir dicha
voluntad, es posible la tentativa.
5. Teoria sicoanaltica
Alexander y Staub, han propuesto una teora acerca de la culpa basndose en el
Sicoanlisis.
Los sicoanalistas consideran el delito en base a la comprobacin del grado en que
el yo consciente y el inconsciente participan en el hecho.
Al lado de otros determinantes biolgicos, distinguen el yo que es lo natural y que
es fcil presa de lo antisocial; el super yo, que es la parte del yo originario que llega
a adaptarse al ambiente debido a los influjos educacionales que ensean padres y
maestros, y el ello que es el impulso antisocial que yace en el hombre.
Ahora sabemos el mecanismo del delito. Cuando aparece debilitada la dependencia
del yo del super yo, que hemos dicho, acta inhibitoriamente el yo cede a su
inclinacin natural, ayudando a la tendencia del ello en la produccin de una conducta antisocial. La criminalidad, aparece por tanto como un defecto de adaptacin
social. En el diagnstico de la criminalidad; distinguen los sicoanalistas la crnica y
la aguda; en la primera clasifican a los delincuentes, segn que la funcin del yo
est excluida, segn que las acciones estn bajo las tendencias del ello, o segn
se deban, a un super yo criminal, como en el caso de los ladrones de profesin)
vagabundos, etc.
No nos interesan ahora estas categoras de delincuencia crnica pero s exponer
que la primera forma de la delincuencia aguda es para Alexander y Staub el delato
culposo cuya explicacin es esta, segn dichos autores: el delito culposo es una
accin defectuosa en la que a causa de motivos varios se abre paso una tendencia
criminal inconsciente. El yo rechaza el acto en absoluto; pero el agotado, el distrado, el enfrascado en una labor difcil, deja la activa vigilancia del super yo, y entonces el yo cede por un momento a las tendencias impulsivas delego antisocial; producindose la conducta delictuosa. Esta hiptesis, sobrada aventurada, precisara
demostracin y por no haberla dado Alexander y Staub su criterio se ve rechazado
por juristas tan eminentes y comprensivos como Ernesto Hafter.
232
Actualidad Penal
CAPTULO IX
CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA
CULPABILIDAD
PRRAFO I
1.
Estado de la cuestin
Un detenido y concienzudo estudio ha llevado al reconocimiento de que la ilicitud es

uno de los elementos constitutivos del delito, as como al exacto conocimiento de
las circunstancias que excluyen la ilicitud del hecho. La legtima defensa el estado
de necesidad, el derecho de matar al ladrn nocturno y al adltero sorprendido infraganti, son casos especiales conocidos ya por el Derecho Romano; el que no obstante, no nos da a conocer las reglas generales; ni an la consideracin fundamenta
de estos casos expresa mente contemplado, y antes bien sostiene errneamente
que no es la ilicitud la que est en ellos excluida; sino la punibilidad por falta de dolo.
Otro tanto ocurre en el Derecho Medioeval. En las fuentes de los ltimos perodos
de la Edad Media, al lado de una reglamentacin minuciosa de la defensa legtima
y de una individualizacin de ciertos casos del estado de necesidad, el que tiene
una situacin preponderante es el derecho de dar muerte, reconocido ampliamente
a fines del siglo XVIII; la legtima defensa, solamente fin desligada del vnculo con
el homicidio, definida y colocada en la parte general de los sistemas cientficos y
de las leyes. A la legtima defensa sigui en esta evolucin el estado de necesidad,
pero sin llegar a una solucin definitiva.
Las dems excluyentes esperan an la solucin aclaratoria. (Ruiz Muoz)
2.
Criterios para apreciar la ilicitud
Para hacer el deslind entre los actos justos y los contrarios al derecho es preciso
considerar el dominio total del orden jurdico y la extensin de la norma de cultura.
Si falta el criterio formal, precede examinar el acto en cuestin. En esta apreciacin
pueden considerarse como descisivos dos principios fundamentales:
A) Puede ocurrir que el pensamiento del legislador sea deducido del conjunto de
las disposiciones legales. De esta interpretacin analgica puede resultar que
la persecucin de un determinado fin haya de considerarse como justificada.
INSTITUTO PACFICO
233
De aqu se deduce que si el acto ejecutado es el medio adecuado (justo) para

la consecucin de este fin reconocido como justificado por el legislador, entonces el acto es legtimo, aunque aparentemente revista los caracteres de un
acto punible.
B) Si este criterio es inaplicable, debe examinarse la conveniencia del acto en
consideracin al fin de la convivencia regulada por el Estado. En este punto
parece que el mantenimiento de un inters superior a costa de otro inferior se
justifica.
C) En ltima instancia, si no podemos valuar netamente el reconocimiento del fin
por el Estado, y si no tenemos ms medios de apreciar esa especie larvada de
necesidad y conflicto de bienes, se har el anlisis de la norma de cultura por
cuantos medios estn a nuestro alcance, y si resulta con absoluta seguridad
que esta no ha sido violada, que el pueblo consideraba como justo, segn la
norma de cultura, el acto ejecutado, tendremos que reconocer que la conducta
del sujeto es justificada, o mejor dicho, de acuerdo con el derecho, no contra
l.
3.
Reglas generales
Pueden pues tenerse como realas generales relativas a los hechos justificativos:
1. La ilicitud del delito, puesto que se sobre-entiende, no necesita mencin expresa en la disposicin legal; sin embargo, el legislador ha incluido expresamente
el carcter de ilicitud en la definicin particular de ciertos delitos. El motivo de
este proceder excepcional, est, en primer lugar, en que eh tales casos la distincin entre los hechos lcitos y los ilcitos presenta dificultades; en segundo
lugar, en la facultad qu el poder legislativo puede conceder a otros poderes
pblicos, o a una institucin o persona de derecho pblico.
2. En cuanto a la ilicitud del hecho es naturalmente imposible, es impasible tambin lgicamente, la actuacin punible en este hecho.
3. Tan luego como el hecho excede de la esfera de ilicitud, queda sometido a las
reglas generales en lo relacionado con este exceso. El homicidio o la lesin en
exceso de derecho de correccin deben ser sancionados conforme a las disposiciones generales en cuanto al derecho de correccin hubiere sido traspasado
en las condiciones de su ejercicio, en su contenido o en su extensin. (F. von
Liszt).
234
Actualidad Penal
4. Con excepcin de los casos enumerados en el prrafo primero, la ilicitud del

hecho debe ser examinada y establecida de un modo enteramente objetivo sin
tener en cuenta un error eventual del agente. (Jimnez de Asa)
PRRAFO II
CAUSAS JUSTIFICATIVAS
4. Concepto
Son causas justificativas las que excluyen la antijuridicidad o ilicitud de una conducta que puede insumirle en un tipo legal de delito (Jimnez de Asa).
5. Especies
Son causas justificativas que discriminan la accin y hacen impune a su autor: la autorizacin legal, el ejercicio del derecho, la ejecucin de la ley, la orden de autoridad; la legtima defensa, el estado de necesidad, la autorizacin de un fin reconocido por el Estado.
a) Actos legtimos o autorizados por la ley.
El acto permitido por la ley envuelve idntico concepto al de la accin cumplida en
ejercicio legtimo de un derecho, y no puede derivar consecuencia penal alguna,
pues como dice un autor, la ley no podra, sin incurrir en irona impropia de su magestad fulminar con sancin al que obra autorizado por ella misma. Hay que tener
en cuenta a ste respecto que la ley no autoriza los actos permitidos de una manera
expresa, sino al contrario: sus autorizaciones son tcitas y slo se enuncian las limitaciones o prohibiciones. La licitud de que tratamos est encuadrada en la antigua
frmula: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohbe expresamente.
6. b) Ejecucin de la ley
La ejecucin de la, ley es una necesidad imprescindible del ordenamiento jurdico,
que se distingue de las otras normas reguladoras de la conducta social precisamente, por la coercin fsica de sus sanciones personales o patrimoniales.
Los oficiales o agentes pblicos tienen el deber de cumplir y de hacer cumplir la
ley, usando de las facultades que la misma les reconoce. Los actos que ejecutan
en cumplimiento de este deber aunque daaren o suprimieren intereses individuales son SECUNDUM JUS, y su carcter delictuoso, a menos que degeneren,
por exceso, determinado por motivos antisociales, eh un manifiesto abuso de poder.
INSTITUTO PACFICO
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7. c) Legtima defensa
La legtima defensa es el ms frecuente de los casos de colisin jurdica y es el
ms natural: responde al instinto de conservacin del individuo y de la especie, del
que proviene el instinto de defensa-ofensiva, en todo ser viviente y e, por esto, un
impulso natural irresistible., Ha sido reconocida como causa de justificacin desde
las ms antiguas legislaciones. (VIM VI DEFENDERE OMNES I.EGES OMNIA QUE
JRA PERMITTUMT dice Paulo (Dig I 2 fr. 45. y ADVERSUS PERICULUM NATURALIS RATO PERMITTIT SE DEFENDERE. (Dig ad ley Aq. 4).
Cicern la llama NON SCRIPTA SED NATA LEX, QUAM EX NATURA IPSA ARRIPRUNIUS Y esto no porque la ofensa hecha a otro en defensa legtima sea un
acto inmoral como alguien dijera, y slo jurdicamente excusable; ni porque sea un
acto idealmente antijurdico y punible, pero autorizado en cierto caso (Manzini II n.
421); ni porque el que se defiende suprimiendo el derecho ageno, est sojuzgado
por una coaccin que suprime su responsabilidad.; sino ms bien porque obra por
motivos legtimos de propia y agena conservacin frente a quien, contra el derecho
ha producido una colisin, en la que sera inmoral, al contrario, o ilegtimo y nocivo a
la conveniencia social, que el injusto agresor resultare ofendido. La legtima defensa
haciendo prevalecer el buen derecho, est en perfecto acuerdo con la potestad represiva que el Estado ejercita en defensa del derecho, sustituyndola y coadyuvando a ella momentneamente y por necesidad. Justicia penal por parte del Estado,
y legtima defensa, por del in dividuo, son dos formas concordes de lucha contra el
delito.
Para excluir, pues, en los actos de defensa todo carcter delictuoso ha de concurrir
inseparablemente la condicin objetiva (jurdica) y la condicin subjetiva (sicolgica).
A la luz de este criterio jurdico-sicolgico, se pueden precisar, prctica y equitativamente, los requisitos legales que deben concurrir para la legitima defensa.
La agresin no debe ser injusta (ilegtima, dice el inc. 2 del art,. 85), esto es que
el agresor obre sin derecho, y que el agredido no haya por su par te provocado la
violencia (falta de provocacin suficiente de parte del que hace la defensa) ; ambos extremos integran la calidad de injusticia o ilegitimidad, constituyendo un solo
requisito El que con un acto antijurdico provoca el ataque del ofendido, no podra
invocar, contra ste, el derecho de legtima defensa: tal sera el caso del adltero
que sorprendido en flagrante delito, por el marido matare a ste, invocando en su
excusa la legtima defensa, en caso de que la agresin del ofendido por el adulterio,
pusiera en peligro la vida de aquel: el estado de necesidad no puede invocarse por
el que voluntariamente causa el peligro.
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Actualidad Penal
La violencia ha de ser actual, esto es, de tal inminencia, que no de tiempo de

recurrir a la proteccin de la autoridad; si fuere posterior, no sera defensa sino
venganza.
La defensa, por razones de solidaridad humana que la ley debe estimular (como lo
hace reprimiendo la omisin de socorros, art. C. P) es tan legtima como la
de s mismo: la persona y los derechos de los dems, estn por esto, incluido, entre
el objeto de esta causa justificada (ins. 2 art. 85).
Comprende, no slo el derecho a la vida y a la integridad corporal, sino todos los
derechos del agredido. No existen derechos ms o menos respetables, y respecto
a todos, personales y patrimoniales puede cualquiera ejercitar la legtima defensa,
impidiendo su violacin.
El individuo honesto debe tener no slo la conciencia de sus derechos, sino tambin la enrgica voluntad para defenderlos contra toda injusta agresin: lucha por el
derecho, dice Ihering, es una conquista, pero es tambin un deber en la civilizacin
moderna.
El otro requisito consiste en la necesidad racional del medio empleado para impedir
o repeler la agresin.
Todos admiten hoy que esta necesidad debe entenderse en sentido relativo y subjetivo, repitiendo con Carrara, que en la legtima defensa lo putativo equivale a lo
real, y en este sentido debe valuarse la obligacin del MODERAMEN INCOLPATAE TUTELAE, vale decir, la proporcin entre la agresin y la defensa en s misma
y en los medios empleados.
Precisamos la regla.
Si se atendiere slo a la condicin objetiva, la necesidad sera absoluta y real; pero
si se toma en cuenta la condicionis subjetivas del que se defiende debe, al contrario, entenderse dicha necesidad: y por lo tanto la proporcin tal como fue
considerada por el agredido, sin que para esto pueda omitirse por completo las
condiciones objetivas de la colisin entre agresor y agredido.
En la legtima defensa lo subjetivo equivale a lo objetivo, pero no lo sustituye.
Para que f necesidad subjetiva sea admitida es menester que represente, ante
todo, una condicin tal que constituya al menos indicio de una agresin), y, por tanto,
una racional opinin conforme a la experiencia comn, a menos que no resulte probado un acceso de terror loco1, en aquel que de la supuesta agresin se defiende.
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No obstante cuando existen en el agredido circunstancias de hecho y la sinceridad

del objeto de la defensa, debe concederse la justificacin conforme al criterio del
estado sicolgico de los contendientes.
Fundado en sto obtuvo Ferri, por vez primera, en un grave proceso, que se admitiese la legtima defensa recproca que desde entonces adquiri carta de ciudadana en la doctrina y en la jurisprudencia. Dos comitivas de jvenes adversarios
polticos, se encontraron una tarde en la plaza o explanada de la Hostera. Al poco
tiempo se acometieron y la refriega calmada por la intervencin de dos carabineros que no fueron tocados, dej en el terreno cinco muertos y siete heridos. En la
Corte de Assise sostuvo Ferri que el conflicto estall porque hallndose todos en
un estado de nimo de tensin y aprehensin, cada cual crea que deba iniciarse
el ataque por los del grupo opuesto y provoc as la reaccin defensiva de parte de
sus compaeros, mientras, los otros, vindose atacado se defendieron a su vez.
Puso el ejemplo del ciudadano pacfico que al entrar de noche en su casa v un individuo oculto en el fondo de su corredor semi-oscuro y, pensando en un ladrn, saca
su revlver: el otro, a esto que esperaba a la doncella con quien tena amores
vindose en peligro se pone a la defensiva; y si el equvoco no se elimina pronto
el uno y el otro pueden disparar, y el uno y el otro encontrarse en estado subjetivo
de defensa legtima.
Ntese, sin embargo, que en este como en casos semejantes, lo putativo equivale
a lo real, porque las condiciones objetivas son tales que determinan una racional y
sincera opinin acerca de la necesidad de la defensa.
La resistencia legtima, o sea, la que se opone a los actos de un funcionario pblico, que: trata de abusar de su poder, y por esto constituye una injusta agresin al
derecho ageno, debe tratarse como un hecho de defensa legtima de los propios
derechos.
8. Estado de necesidad
El estado de necesidad, es una hiptesis de colisin jurdica, elaborada especialmente por los criminalistas alemanes.
Como en la legtima defensa, en el estado de necesidad, el acto, qu suprime u
ofende el derecho ageno es determinado por el instinto de conservacin, vale decir,
por motivos legtimos, de salvarse a s mismo o a otro: de aqu que el acto no sea
inmoral ni delictuoso, NON ENIM CRIMEN DICITUR QUOD MONTIS ADEGOT
IMPULSUS; y esto no porque el Estado como dijera Filangieri no puede
exigir el sacrificio heroico propios de seres de perfeccin extrahumana de los
individuos, por lo que renuncia a la represin de los actos ejecutados en estado de
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Actualidad Penal
necesidad; sino porque no se trata de actos criminales ni delictuosos, y antes bien

de los que son conformes con el derecho supremo de la propia conservacin,
Pero mientras en la legtima defensa la colisin es provocada de parte de un hombre, en el estado de necesidad lo es por un peligro proveniente de fuerzas naturales
o no humanas (animales por ejemplo) o tambin por la fuerza humana pero dirigida
a provocar el conflicto particular de que se trate, por ejemplo el caso del que mata o
hiere a una persona, daa o destruye una cosa agena, por salvarse de un incendio
dolosa o culposamente provocado por otro, o tambin por salvarse de un acto que
no constituye una agresin efectiva sino un caso de legtima defensa.
Tal es el caso contemplado en Derecho Cannico del que por no morirse de
hambre toma de otro, no una suma de dinero o alhajas, sino cosas de comer o algunas monedas de escaso valor; y el del que por no morirse de fro, toma lea del
monte ajeno y la enciende.
Y mientras en la legtima defensa el que reacciona ofende a su agresor, el responsable de la colisin en el estado de necesidad como en el clsico caso del naufragio, el que quita a otro la tabla de salvacinel que se sal va sacrifica el derecho
personal o patrimonial de terceros, que son inocentes o no han hecho nada o no
han intentado (si fueron causa involuntaria del accidente) provocar aquel peligro
contra el cual se ha hecho la defensa.
E1 estado de necesidad por esto exige para su justificacin una valuacin ms rigurosa que la legtima defensa; porque si la condicin subjetiva (motivo determinante) es
igual en el uno y en el otro, la condicin objetiva es diversa, no debiendo el que queda
sacrificado en el accidente peligroso imputar a s mismo el dao sugerido, como lo
debe, al contrario, el injusto agresor. Y an porque el peligro, del que uno es constreido a salvarse, no debe haber sido causado por el voluntaria o involuntariamente.
A lo que debe agregarse que el peligro debe ser tal que el encausado no tuviese
obligacin profesional de afrontarlo, por ejemplo: los bomberos, los marinos en el
incendio o en el naufragio, frente al pasajero o al agente de la fuerza pblica. Ver
art. 19 N. 5 Proyecto Ferri; art. 56 Proyecto Rocco; Inc. 3a. art. 85 G: Peruano)
9. Exceso en los casos de justificacin
Naturalmente, cmo los actos positivamente justificados no son delitos, sino acciones conforme al derecho, no dan lugar a reparacin, siempre que Si acto ejecutivo
de la ley de obediencia jerrquica, de legtima defensa o en estado de necesidad,
se haya cumplido en las condiciones objetivas y subjetivas de plena justificacin.
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La opinin de algunos civilistas es, sin embargo contraria; pero no es exacta. Aun
admitiendo como hoy es general una responsabilidad civil sin culpa ; por
ejemplo: la del delincuente absuelto por incapacidad mental siempre es necesario
que el, acto del que deriva el dao ajeno sea contra jus o por lo menos sine jus. Pero
en la legtima defensa como en el estado de necesidad, en la ejecucin de la ley,
el, acto es legtimo y legal: el dao que sufre el tercero es una desventura merecida
e inmerecida, cuya responsabilidad, incluso de orden civil, no puede afectar al que
obr dentro, de los lmites de su derecho y por motivos legtimos.
Diversa, al contrario, es la conclusin cuando aquellos actos se han ejecutado excediendo los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad: en
este supuesto a ms de la responsabilidad civil son tambin posibles _las
sanciones penales, si bien atenuadas, porque demuestran una menor peligrosidad
en comparacin al que ejecuta un acto delictuoso por iniciativa propia.
No obstante como en los casos de exceso, trtase de hombres honestos arrastrados
por el deber o por la maldad ajena, o por la fatalidad, a actos no del todo conformes
al derecho, es evidente que la aplicacin de una responsabilidad penal (y civil) debe
hacerse muy restrictivamente, excusando el exceso culposo en atencin de la personalidad del encausado. El exceso doloso, indica, al contrario, una mayor peligrosidad,
si bien, en general, inferior a la del que delinque por propia iniciativa y no a consecuencia de una colisin jurdica derivada de otra parte. El exceso doloso no puede
naturalmente distinguirse del meramente culposo, sino por los motivos determinantes,
que no sean de defensa, an excesiva sino ms bien de venganza, odio o ambicin.
10. Actos ejecutados en realizacin de un fin reconocido por el estado
Cuando el hecho se produce en ejecucin de un fin reconocido por el Estado (por
ejemplo la amputacin de un miembro humano practicada por un cirujano para salvar la vida del paciente, el aborto provocado para salvar la vida de la madre, etc.)
es evidente la licitud del acto y as lo reconocen todas las legislaciones, porque la
salud y la vida y an la belleza 4 de los hombres es un fin reconocido por el Estado,
y el tratamiento mdico quirrgico es un acto ejecutado para lograr ese fin de cura
o embellecimiento de los seres humanos enfermos o deformes, y por lo mismo no
puede considerarse como punible.
Lo mismo ocurre en los deportes, en caso de producirse muerte o lesiones de los
jugadores por las mismas eventualidades del juego y sin que se falte a sus normas.
No se trata en tales casos de un casus, sino de un verdadero motivo justificante,
puesto que no hay antijuridicidad.
4 Una operacin de ciruga esttica.
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Actualidad Penal
Cuando no pueda verificrsela existencia de un fin reconocido por el Estado, dice

Jimnez de Asa ni an la colisin de intereses desiguales, pero si se prueba
la no ofensa de la norma de cultura, procede la absolucin puesto que al no existir
antinormalidad, el hecho es justo.
PRRAFO III
AUSENCIA DE CULPABILIDAD:
CAUSAS DE INCULPABILIDAD
1. Concepto
Son causas de inculpabilidad las que hacen aparecer ante el autor como junto un
acto en s antijurdico, que por serlo, reputan los dems ilcito y contra el cual el
perjudicado puede defenderse legtimamente (Jimnez de Asa) Pertenecen a esta
categora el error y la obediencia jerrquica; el consenso del ofendido, el caso fortuito y la compulsin fsica.
a) Caso fortuito y fuerza mayor. Compulsin fsica
El acto punible causado por la intervencin de factores exteriores, materiales o humanos no es obra del agente, y esto basta para que no pueda ponrselo a su cargo.
El individuo que comete el hecho bajo la coaccin de una fuerza fsica irresistible,
o a cuyo imperio no puede sustraerse, o en estado de inconsciencia determinado
por sugestin hipntica y en vigilia o mediante el empleo de sustancias alcohlicas
o estupefaciente, no es agente, sino instrumento (agitur non agit), o de una fuerza
impersonal o de la voluntad del que lo puso en estado de inconsciencia.
En el ltimo caso resultan dos delitos: el delito medio, del que es sujeto pasivo del
que sufre la coaccin, y el delito fin, de que es sujeto pasivo la persona ofendida por
la accin del individuo coactado. El autor de la constriccin responde del primero
como causa inmediata y del segundo como causa mediata.
En los ms recientes estudios y las conclusiones de los congresos cientficos se ha
admitido la posibilidad de la comisin de delitos en estado hipntico y de sugestin.
De la hiptesis que examinamos resulta pues;
1.
Un caso de imputabilidad respecto al paciente de la coaccin.
2.
Un caso de concurso de delitos con respecto al autor de la misma
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12. Error del hecho

Desde el Derecho Romano el error de hecho se considera como causa excluyen te
de la culpabilidad penal: IGNORATIA ENIM EXCUSATOR NON JURIS SED FACTI
(Dig. 3... 21...4)
Se hace (distincin entre el error esencial y el accidental, segn recaiga sobre los
elementos constitutivos del delito o sobre sus circunstancias accesorias: -entre el
error vencible, y el invencible (absoluto o relativo), segn se deba a la negligencia
del agente, o segn se hubiera podido o no evitarlo, con el mero empleo de la diligencia qu ordinariamente pone en juego el Comn de los hombres.
En general es admitida la opinin que atribuye efecto dirimente sobre el delito al
error esencia Se reconoce igual efecto respecto a la culpabilidad, al error invencible.
El error relativo, en cambio, solo elimina el dolo, pero no la culpa.
En los delitos dolosos el error de hecho excluye la representacin del evento, y por
esto
1. E1 error debe recaer sobre l hecho constitutivo del delito.
2. El error acerca de circunstancias accidntales slo produce el efecto, de no
poner a cargo del imputado tales circunstancias.
3. Cuando el hecho est previsto por la ley como delito (doloso o culposo) si el
error por s mismo importa una negligencia, imprudencia o impericia o la inobservancia de reglamentos, rdenes o disciplinas, el hecho es imputable por
culpa. En cualquier otra hiptesis se equipara al caso fortuito.
4. Mi error en la representacin de un evento no impide que el hecho cometido
pueda, de algn modo, transformarse en la Representacin de otro evento punible a ttulo de dolo. Ejemplo: las palabras ofensivas dirigidas a una persona
que errneamente se ha credo investida de autoridad, pueden constituir una
injuria, en vez de un desacato, El error- en estos casos est en la objetividad
de la conducta que caracteriza un delito determinado (la relacin de parentezco en el parricidio) pero no comprende lo de ms (la muerte de un sujeto) que
fue conscientemente querida por el agente y que constituy el material de otro
delito (el homicidio, simple) y si se trata de un caso en que uno mata a otro
creyndolo su padre.
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Actualidad Penal
13. Error sobre una ley no penal

La presuncin absoluta del conocimiento de todas las leyes, hiere fundamentalmente
el principio de la culpabilidad. Empero, las exigencias de la defensa social imponen
que se mantenga aquella presuncin respecto a la ley penal. Si se admitiera como
excusa la ignorancia de la ley punitiva, las leyes se haran condicionales, resultaran
subordinadas a la voluntad de los individuos que se mantendran por ignorancia o por
malicia en el desconocimiento de las normas qu limitan su libertad (CARRARA).
No cabe duda de que la ignorancia ley penal, no es, como se ha considera do
generalmente, un error de hecho. El error de una ley adquiere relieve para las consecuencias de la culpabilidad, cuando ocasiona un verdadero error de hecho. Por
ejemplo: en el caso de adulterio, hay error de hecho, deriva de la ignorancia de la ley
no penal, si el adultero alega haber consumado la unin carnal, suponiendo que el
divorcio relativo de su cmplice les devolva la libertad sexual limitada por el vnculo
(suponiendo que la ley slo autoriza el divorcio relativo. La ignorancia de la ley civil
del matrimonio y de los efectos del divorcio, causa error de hecho sobre el estado
civil del cmplice. El conocimiento de la ley penal no se limita, pues, a las normas
penales, sino que comprende los antecedentes preceptivos, cuya tu tela se propone
la penal, y que estn en otras leyes administrativas, civiles, etc. En el caso propuesto, los de la ley civil relativos a la indisolubilidad del vnculo y los deberes derivados
de l, tutelados por la incriminacin del adulterio.
14. El error determinado por engao
Si alguno fuese inducido, dolosamente a un error de hecho, constitutivo de un delito., queda excluido de toda pena; y es el autor del engao el que como causa mediata responde del hecho punible.
7. El delito putativo es un caso de error de derecho o de error de hecho.
Hay delito putativo por error de derecho si el agente, ignorando que una ley penal
ha sido derogada, practica un hecho que esta ley incriminaba como delito; es obvio
que no obstante su voluntad de violar la ley no ha co metido ningn acto punible:
falta la antijuridicidad de la accin.
Hay delito putativo por error de hecho si la accin es en s misma inidnea para
constituir un delito, como el caso de suponer adulterio la unin carnal con la mujer
propia, considerada errneamente la mujer de otro:
En el primer caso falta uno de los presupuestos del delito: la existencia de la norma
que no puede sustituirse por la opinin personal. En el segundo caso falta la objetividad jurdica del delito, la lesin de un buen jurdico.
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Hay delito imposible si la accin es inidnea para causar el evento o cuando se dirige a un objeto inexistente: si se prebende matar a otro de un soplo, presumindose
poseedor de un poder sobre natural; o si se apuala un cadver, creyendo que es
una persona viva a quien se quiere matar.
En ambos casos a la conducta del agente est dirigida a un evento antijurdico, y
pone de manifiesto el dolo. Puede por esto requerir una medida de seguridad.
Puede igualmente ocurrir que en la conducta encaminada a un delito imposible o
putativo hayan los elementos constitutivos de un delito distinto del que errneamente supuso el agente; y es obvio que debe imputrsele ste e imponrsele la accin
que por el mereciere.
15. Opinin de Jimnez De Asua acerca del error
La moderna tcnica destruye la diferencia entre el error de hecho de derecho, dice
este eminente penalista. Conforme a este criterio, todo error ya sea de los llamados
de hecho o de derecho, cuando demuestra su naturaleza invencible y esencial,
es decir, cuando compruebe que l error no procede de culpa y se apoya eh los
problemas esenciales del tipo o de la antijuricidad, constituye causa plena de inculpabilidad. Y cuando el error es de naturaleza vencible y no fue vencido por culpa o
negligencia del agente, desaparece el dolo, pero queda subsistente la culpa nico
ttulo por el que se podr incriminar el hecho. De igual manera se proceder ante
errores basados en ignorancia de la ley: si un sujeto, por desconocer el derecho,
lo atropella, examinaremos tambin si fue invencible la dificultad de conocerlo; y
si as resulta, hay una clase completa de inculpabilidad que hace desaparecer la
pena; pero si pudo o debi conocer las leyes, no hay dolo, porque no ha mediado
representacin ni voluntad, pero hay culpa porfas se1 falt al deber de conocer por
negligencia.
16. Orden de autoridad u obediencia jerrquica
La ejecucin de una orden obligatoria de autoridad competente expedida en ejercicio de sus fundones (artculo 85, inciso 5, segunda parte) es otro caso de colisin
jurdica, y, por tanto, del que, responde, si la orden fuese ilegal el que la imparti
CONTRA JUS.
Se ha discutido mucho en la doctrina y en la jurisprudenciaacerca del lmite de
la obediencia gerrquica por parte de quien ejecuta la orden. La obediencia debe
ser absoluta y pasiva, sin control posible de parte del subordinado, o, al contrario,
es slo relativa y susceptible de control? Evidentemente, si se admite - especialmente en la disciplina militar-; que el subordinado puede criticar o rehusar el contenido de la orden que tenga la forma debida, esto es, que provenga de autoridad
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Actualidad Penal
competente en ejercicio de sus funcionesla jerarqua legal quedara desprovista

de firmeza y eficacia.
As como el juez aplica la ley tal como es, el subordinado debe ejecutar la orden
legalmente impartida; y aun cuando esta fuere manifiestamente lesiva a los intereses o derechos, agenos, si el ejecutor ha obrado slo por motivos de obediencias,
y an si por error cree obligatoria una orden que no, lo fuere; en cambio, puede ser
delictuosa la ejecucin de esa misma orden; si, conociendo su ilegitimidad, se la
aprovecha por motivos propios ilegtimos (retacar, odio, venganza), Si la orden, a
ms de irregular, fuere manifiestamente inmoral y criminosa, la responsabilidad del
ejecutor podra atenuarse hasta el perdn judicial, en atencin a su estado de nimo
(temor, reverencial, emocin insuperable, etc..), aun en el caso de que la orden no
procediera de autoridad jerrquica, sino de quien la tuviera de otro gnero sobre el
ejecutor, como del padre o jefe de familia, el patrn, etc.
17. Ausencia de condicionalidad objetiva; falta de condiciones extrnsecas
Ayunos penalistas hablan del delito condicional. Esta figura delictuosa se basa en f
distincin entre condiciones del delito y condiciones de la punibilidad. Las primeras
son siempre condiciones esenciales del delito, pero se diferencian de stas, en que
no ataen a la actividad criminal y slo por acaso aparecen como una derivacin
suya.
Las condiciones de punibilidad, al contrario, presuponen la perfeccin, del delito;
pero la aplicacin de la sancin queda subordinada a una causa indicada en la ley,
como circunstancia indispensable para poder incriminar el hecho.
Esta distincin es importante para decidir muchas cuestiones (posibilidad de la tentativa punible antes de realizarse las condiciones: lugar y tiempo de la consumacin,
etc.) porque en general, se requiere que el dolo informe todos los elementos del
delito, pero por excepcin a ste principio se admite que cuando la punibilidad depende de la realizacin de una condicin el culpable responde del delito, aunque el
evento, del cual depende la condicin no hubiese sido querido.
El anlisis revela la innegable existencia de delitos cuya punibilidad depende de un
acontecimiento que est fuera del proceso ejecutivo del delito y es netamente distinto del evento perseguido por el agente. En estos casos se presenta una situacin
anloga a la (que ofrece el derecho privado, cuando supuesto el concepto de la
condicin se deja al intrprete la labor de identificacin en las diversas hiptesis de
hecho que se someten a su examen.
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Las condiciones objetivas de la punibilidad dan la evidencia de la caracterstica, de

los elementos de algunos delitos, o sea su objetividad, ponindola a cargo del culpable aunque no hubiere querido el evento condicionante.
Beling define las condiciones objetivas de punibilidad diciendo:
Son ciertas circunstancias exigidas por la ley penal para la imposicin de la pena,
que no pertenecen al tipo del delito, que no condicionan la antijuricidad y que no
tienen carcter de culpabilidad.
Las circunstancias constitutivas de una condicin de punibilidad se diferencian de
una manera clara de los elementos del tipo del delito en que aquejas no son circunstancias que pertenezcan al tipo, por lo que no se requiere que sean abarcadas, por
dolo del autor, sino que basta que se den simplemente en el mundo externo objetivo, por lo cual se les suele denominar condiciones objetivas y extrnsecas.
18. Clasificacin de Rodolfo Zimmerl
Este autor parte del supuesto de que el grado (cantidad de pena) depende siempre
o de la gravedad de la injusticia objetiva del hecho o de la culpabilidad subjetiva
del autor, pero algunas veces puede depender de otros momentos penales como
razones de prevencin general; y ocasionalmente de TCLZOUCS CXTJFL penales (como motivos polticos; por ejemplo: la reciprocidad en orden a una legislacin
extranjera) Estos elementos tienen que constituir las columnas fundamentales del
sistema de mensuracin penal, y las condiciones de punibilidad tienen que referirse
necesariamente a estos elementos, existiendo tantas especies de aquellas como
diversos son aquellos caracteres bsicos
Conforme a este criterio Zimmerl las reparte en tres grupos subdivididos en clases:
19 A. Condiciones de punibilidad que se refieren a la antijuricidad, es decir,
a la gravedad, objetiva del hecho:
a) Condiciones que fundamentan el principal tipo de injusticias
a. Condiciones en que adems del resultado de la accin que tiene que ser abarcado por el dolo del autor se necesita la produccin de un segundo resultado
que rebalse el anterior; ejemplo: lesiones que originan imbecilidad, impotencia,
ceguera perdida de un miembro principal o deformidad.
b. Casaos en que el resultado no tiene que ser producido por la accin del autor,
como en la traicin que comete el nacional que indujere a una potencia
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Actualidad Penal
extranjera a declarar la guerra al pas del delincuente, en que figura como condicin objetiva de punibilidad agravad, el que la guerra se llegue a declarar.
c. Casos en que ciertas condiciones concomitantes que fundamentan el especial
caso de injusticia, no necesitan ser abarcadas por el dolo del agente y por este
motivo las doctrinas las incluye eh las condiciones objetivas de punibilidad; as
por ejemplo: la condicin de que la autoridad o sus gentes se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo.
b). Condiciones que slo indican el especial tipo de injusticia En estos casos la ley
no hace ms que establecer una presuncin JURIS ET DE JURE en orden a
la gravedad de la injusticia. Por tanto pertenecen en cierto modo a la tipicidad,
pero slo indirectamente, no slo por lo que son, sino por lo que indican Zimmer
denomina a este grupo: elementos indirectos pertenecientes a la tipicidad.
20 B. Condiciones de punibilidad relativas a la culpabilidad y peligrosidad.
Son aquellos elementos objetivos que slo pueden concebirse como ver daderos sntomas de culpabilidad o peligrosidad; por su naturaleza objetiva no necesitan ser abarcados por la culpabilidad y slo se proponen indicar cierta agravacin de la misma.
A su existencia une el legislador el supuesto incontrovertible de. una mayor o menos
peligrosidad. Este elemento no tiene influjo alguno sobre la injusticia del acto; pero
en cambio la ley, a consecuencia de la situacin anormal del caso, presupone una
culpabilidad atenuada. Son los elementos tpicos impropios, segn Zimmerl.
C. Condiciones de punibilidad que no estn en relacen ni con la antijuricidad
ni con la culpabilidad.
La mayor parte de este reducido grupo de condiciones tienen carcter extrapenal,
son de naturaleza poltica u obedecen a motivos de oportunidad Esta categora puede ser denominada simples condiciones de punibilidad, se diferencian claramente
de los elementos tpicos impropios en que carecen de toda relacin con la culpabilidad y peligrosidad y por ello es errneo atribuirles tipicidad como hace Sauer.
21 D. Consenso del ofendido.
Qu eficacia puede tener el consentimiento del ofendido sobre la culpabilidad del
agente?
Uniformemente se ha aceptado, en los ltimos tiempos, que el consentimiento del
ofendido, tiene valor excluyente sobre la culpabilidad:
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1. Si el disenso del ofendido no.es un elemento constitutivo del de lito. La violacin de domicilio, por ejemplo, supone una actividad del agente opuesta a la
voluntad del titular del bien jurdico.
2.
Cuando l que presta el consenso puede disponer del derecho lesionado o

puesto en peligro, con la accin del agente.
De qu medios puede disponerse legtimamente.

Si no se establece cules son los derechos disponibles, parece a primera vista.,
superfino referirse a ellos como una causa de inculpabilidad si el titular consiente en
que sean objeto de lesin. Pero esta tarea no es propia del Derecho Penal. Las otras
ramas del derecho, privado o pblico, dan los criterios que bastan para establecer
cupls son los derechos legtimamente disponibles, y con sos criterios es ya fcil
fijar los lmites dentro los que el consenso del ofendido tiene eficacia discriminante.
Es, en cambio, evidente la necesidad de establecer una norma que solucione el
problema; porque as lo exigen muchas manifestaciones de la vida moderna. Basta
recordar las muy graves cuestiones que estn a la orden del da sobr la eficacia
del consenso de que tratamos, en los juegos gimnsticos, en ciertas operaciones
quirrgicas, en la disciplina de ciertos crculos y asociaciones etc.
22. Causas de impunidad y excusas absolutorias
Se incluyen en estas especie las causas que dejan subsistente carcter delictivo
del acto y que no hacen ms qu excluir la pena, o como dice Kholer, las circunstancias en que; a pesar de subsistir la culpabilidad y la antijuricidad, queda excluida
desde el primer momento, la posibilidad de imponer pena a su autor,
Jimnez de Asa las define as: Son causas de impunidad o excusas absolutorias
las que hacen que un acto tpico, antijurdico, imputare a su autor y culpable, no
se asocie pena alguna por razones de utilidad pblica; es decir, que son motivo de
impunidad utilitates canosa.
23. Clasificacin
El mismo Jimnez de Asa las clasifica en esta forma:
A) Por consideraciones mixtas de justo dolor imperfecto, autoridad marital, patria
potestad y causa de honor, reunidas bajo la supuesta utilidad de preservar el
Derecho de entremetimientos en asuntos de familia:
248
Actualidad Penal
1. Impunidad de las lesiones menos graves y leves causadas por el marido a los
adlteros (art. 438 inc. 2 Cdigo Espaol).
2. Impunidad de sa misma clase de lesiones causadas por el padre a sus hijos
menores impdicos y a sus corruptores (prrafo 3 del mismo artculo).
B) Por motivos de afeccin paternal.
1. Impunidad del encubrimiento de prximos allegados (conyugue, ascendientes,
descendientes, consorte viudo, hermano y cuados).
2. Impunidad de los hurtos, defraudaciones o daos entre ciertos parientes (cnyuge, ascendientes, descendientes, consorte viudo, hermanos y afines).
O) Por causas de conveniencia pblica.
Impunidad de los rebeldes o sediciosos que se disuelven o someten a la autoridad
legtima, antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas.
24. Ausencia de tipicidad
Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descrito en
el Cdigo Penal y en las leyes penales especiales, nos encontramos ante un caso
no constitutivo de delito por falta de tipicidad; pero como son varias las modalidades
y RELACIONES TPICAS; distintas son tambin las hiptesis de atipicidad.
25. Total ausencia de tipo
Hay verdaderos hechos antijurdicos y culpables que, por mala, tcnica dal legislador o por creer ste que no deben recibir los intereses violados la enrgica proteccin del Derecho Penal, los descuida o no los fija y define en frmulas legales.
26. Ausencia de tipicidad por falta de objeto
En la mayora de los delitos se requiere un objeto atacado, y si la conducta humana
no ataca en realidad, al objeto que la ley indica, no hay de lito por falta de tipicidad.
27. ausencia de tipicidad por falta de medio tpico.
Determinados delitos exigen que se cometan con un medio determinado.
La falta de este requisito comporta atipicidad, por falta de medio tpico.
INSTITUTO PACFICO
249
28. Ausencia de tipicidad por falta de sujeto tpico

Algunos tipos de delitos requieran que el sujeto activo o el sujeto pasivo ofrezcan
ciertas caractersticas. As si no es una mujer la raptada o una doncella la estuprada
no existen las figuras delictivas descritas en los artculos 228, 200 y 201 del C. P.
por existir atipicidad en razn de la falta de sujeto tpico.
29. Ausencia de tipicidad por falta de las referencias temporales o espaciales
del tipo
A veces los tipos delictivos se describen con relacin a un determinado momento
o aspecto. La ausencia de ste requisito hace que surja atipicidad por falta- de la
referencia temporal del tipo (Jimnez de Asa).
250
Actualidad Penal
CAPTULO X
CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO
1. Concepto
Circunstancias del delito son los hechos accesorios, que afectando los elementos
constitutivos, modifican la valuacin poltica del delito, en relacin al dao efectivo
y a las cualidades del agente; determinando un aumento, una disminucin o la exoneracin de la sancin.
2. Especies
Las circunstancias se clasifican segn el aspecto bajo el cual se les considera:
1. En comunes o especficas, segn se refieran a todos los delitos o a determinadas categoras de delitos, o a una figura delictuosa en particular.
2. En agravantes o atenuantes, segn la eficacia que la ley les atribuya, aumentando o disminuyendo la cantidad del delito, y, en consecuencia, la de la pena.
3. En subjetivas (personales) y objetiva (reales) segn se refieran a la persona
del agente o a su manera de obrar, o a la persona sujeto pasivo del delito, o a
cualidades de los medios o de las cosas.
Las subjetivas se refieren a la intensidad del dolo o al grado de la culpa a las condiciones y cualidades personales del reo o inherentes a su persona o a las relaciones
entre el inculpado y el ofendido.
Es indudable que las circunstancias concernientes a las cualidades y condiciones
del ofendido se incluyan entre las subjetivas, porque se refieren al sujeto pasivo del
delito (ejemplo: cualidad de funcionario pblico): como lo es igualmente que se consideren en esta especie las que conciernen a condiciones o cualidades personales
del culpable (ejemplo: abuso de la cualidad de funcionario pblico).
Podra, al contrario, objetarse la subjetividad atribuida a las circunstancias concernientes a las relaciones entre el culpable y el ofendido (ejemplo: parentezco, relaciones domsticas, de oficio, de cohabitacin, etc.); pero hay que tener en cuenta
que la persona del culpable est siempre en primera lnea en toda cuestin penal,
y con este criterio es que se dice subjetivas las circunstancias que ataen a sus
relaciones con la vctima,
INSTITUTO PACFICO
251
Los Cdigos que siguen el criterio objetivo, enumeran las circunstancias agravantes y atenuantes, y disciplinan la aplicacin de las penas, dentro de ciertos lmites,
segn l nmero de las circunstancias de una y otra especie que concurran en el
caso concreto, autorizando generalmente, la compensacin entr circunstancias de
efecto contrario.
Entre las circunstancias se destacan las relativas a los mviles y a los fines o propsitos que el agente se propusiera alcanzar con el delito, y ala premeditacin.
Y entre los atenuantes el arrepentimiento criminal.
Las dems circunstancias concernientes a las modalidades de la ejecucin al estado emotivo, a la magnitud del dao, a la sugestin tumultuaria a la situacin de
miseria o apremio, etc. tienen secundaria importancia.
3. circunstancias no conocidas o errneamente supuestas
Las circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes son objeto de un tratamiento especial en dos hiptesis: 1.- cuando, existiendo, no han sido conocidas por el
agente; 2.cuando sin existir, el reo las ha dado por existentes, errneamente.
En ambas hiptesis, se debe tener en cuenta, a favor del inculpado, las circunstancias eximentes.
En la primera hiptesis, si el agente obra, bien sea errneamente, con racional convencimiento de la existencia de una circunstancia eximente, no comete en realidad
un delito, porque no existe el dolo. En la segunda hiptesis, la existencia efectiva
de la eximente aunque el inculpado la ignore hace que el delito no exista objetivamente.
Las agravantes y las atenuantes errneamente supuestas, no se tornan en cuenta
a favor ni en contra del reo. Con el mismo criterio se ponen a su cargo y a su favor
las agravantes y atenuantes aunque no las hubiera conocido.
Si Ticio roba un cofre cerrado, donde cree, que estn guardados ciertos documentos, y encuentra en l una gruesa suma de dinero responder de la agravante, (el
grave dao patrimonial causado a la vctima) aunque hubiese ignorado que en el
cofre exista el dinero.
4. Caso de participacin
Cuando son varios los responsables de un mismo delito, las circunstancias agravantes subjetivas, deben establecerse respecto a cada uno de los acusados a los
252
Actualidad Penal
que les fueren imputadas. Para esto se formula la cuestin de hecho respectiva,
se individualiza con el nombre de cada imputado. Al contrario las circunstancias
agravantes que se refieren al hecho en s mismo y que no pueden ser separadas
de l, sern objeto de una cuestin nica que absolver el Tribunal contra todos los
delincuentes, y no especialmente en persona contra cada uno.
5. Circunstancias especiales
Al estudiarse cada delito, en el derecho penal especial, se determinan sus elementos constitutivos y las circunstancias especiales o propias que le caracterizan. Cada
circunstancia agravante especial que aparezca del acta del debate oral y del que
se haga cargo al inculpado en la acusacin fiscal debe ser objeto de una cuestin
de hecho.
En el Cdigo en vigor no se encuentran otros agravante especial que la calidad
de funcionario o empleado pblico que agrava la responsabilidad en los delitos de
falsificacin (art. 368-378. de documentos o de monedas, La reincidencia puede
considerarse igualmente como una agravante general.
Entre los atenuantes especial., cabe distinguir las que tienen el carcter de excusa,
vale decir, que sustraen al inculpado de toda pena; por ejemplo: la de al art. 163 que
declara no punible el aborto provocado para salvar la vida de la madre; que es una
aplicacin particular del estado de necesidad: 16, que exime de toda pena, la injuria
o difamacin contra un funcionario pblico o la vertida en inters de la causa pblica
o en defensa propia (art. 190, Inc. final; arts. 260, 334).
Nuestra ley positiva establece las excusas en dos formas: a) declarando que el
hecho no es reprimible (arts. 163 y 260) o que el autor est exento de pena, si se
prueban ciertas condiciones (art. 334).
En el primer caso, la escusa es una verdadera discriminacin del hecho; y como
taino autoriza la apertura de la instruccin. El agente fiscal no deber acoger denuncias por hecho declarado no reprimible, y el juez en su caso deber decretar que
no ha lugar a la, instruccin (arts. 52 y 53 C. de P. en M. C.)
Al contrario, en el segundo caso la excusa), consiste en determinados circunstancias que deben probarse en el juicio de responsabilidad. No podr invocarse para
detener la denuncia ni podr ser objeto de sobreseimiento por parte del instructor,
Las excusas deben ser objeto de cuestiones especiales y distintas que formular el
Tribunal.
INSTITUTO PACFICO
253
Entre las excusas generaos de efecto atenuante la Legislacin patria reconoce dos:
la menor edad, entre 18 a 21 aos (art. 148. y la provocacin (178 Inc. 1. y 2.153- 154).
6. Criterio subjetivo.
El derecho moderno y los Cdigos que como el nuestro acogen, si bien con atenuaciones, el criterio de, la escuela positiva), las circunstancia que modifican la pena se
considera no como hechos accesorios incidentes en el evento; sino como ndices
de la peligrosidad del agente, determinndola modificacin de la pena, con un doble
criterio: a) atemperando la duracin de la sancin, a la gravedad de la culpa. Con
este fin las penas vienen sealadas con un mximo y un mnimum, entre cuyos extremos fija el Juez la duracin de la que impone al inculpado.
b) Eligiendo entre las dos penas paralelamente determinadas en la ley, la que por
su finalidad corresponde a las cualidades personales del agente. Con este fin las
penas deben estar caracterizadas en correspondencia a los tipos de la criminalidad:
penas segregantes o eliminatoria, de duracin indefinida, o de un mximum bastante estenso (como la segregacin de nuestro Cdigo) para los reos de temibilidad
caracterizada; los incorregibles, reincidente, los que delinquen por tendencia, los
depravados insensibles a la coaccin sicolgica del castigo, los inadaptados sin
esperanza de redencin: penas reformadoras, para los delincuentes susceptibles
de reforma, por medio de la disciplina, del trabajo, de la reeducacin; penas de
simple seguridad para los delincuentes primarios y que eventualmente caen en la
pendiente de la delincuencia.
La medida de la pena viene influida por las circunstancias objetivas que ataen a
las modalidades, externas del dbito: la naturaleza de la accin; el tiempo de la
perpetracin; el que transcurriere entre la poca de la ejecucin del delito y el de su
juzgamiento; los instrumentos y medios de qu se hubiere hecho uso; la preparacin tranquila o la perpetracin ocasional; el modo de ejecucin y las circunstancias
en que se hubiere efectuado; la unidad o pluralidad de los agentes; el nmero y la
importancia o especialidad de los deberes infringidos; la dificultad que hubiere para
prevenirse contra el hecho punible, la extensin del dao y del peligro causado.
La eleccin de la pena, en cambio, est determinada por las circunstancias subjetivas, en cuanto pueden conducir al conocimiento del carcter del delincuente. Son
ndices segn la ley de la temibilidad o del peligro que el inculpado represente
para la sociedad, en razn de la fuerza que comporta como agente productor de
hechos delictuosos:
La edad
La educacin
254
Actualidad Penal
La vida personal, familiar y social del sujeto anterior y posterior al delito

Su situacin econmica
Sus precedentes judiciales y penales
La calidad delos mviles honorables excusables, o innobles o ftiles que lo determinaron.
Las emociones que hubieran agitado al inculpado.
Su participacin mayor o menor en el delito
La reparacin, expontnea que hubiera hecho del dao, o la confesin
En suma la individualizacin de la pena, se hace, teniendo en cuenta:
1.
La valuacin del hecho punible, considerado en su naturaleza intrnseca y en

las modalidades y circunstancias de su ejecucin, incluso la calidad del dao o
peligro ocasionado.
2. La valuacin de la calidad del delincuente, en sus aspectos antropolgico, squico, moral y social.
3. Las causas o mviles generadores del delito, como acto deliberado o repentino.
4. y La relacin del dolo o de la culpa informantes de la conducta del reo, en
cuanto significan la conciencia y persistencia del propsito criminal.
7.
Estudio de las circunstancias que determinan la individualizacin judicial

de las penas.
El proceso criminal termina con el pronunciamiento de la sentencia, cuyo objeto

esencial es fijar la pena que se ha hecho acreedor el delincuente. Esta es la funcin
principal de la Justicia Social, que, como dice la motivacin del proyect italiano se
realiza despus de haber resuelto el triple problema preliminar probatorio: si el hecho ha sido cometido, si constituye un delito, y si el imputado ha sido autor o cmplice. Y este deber que con el Cdigo Penal vigente, est reducido a una valuacin puramente aritmtica de panas, y de fracciones de pena, en la intencin, irrealizable
de proporcionar la pena al delito debe, por el contrario, consistir en adaptar caso
por caso a la personalidad del imputado la sancin legal que mejor le convenga
en razn al crimen cometido, de la vida precedente, de los motivos determinantes y,
por consecuencias segn su mayor o menor peligrosidad.
Se trata, pues, de sistematizar legalmente la individualizacin de la sancin penal,
en su momento judiciario, despus que los artculos del Libro II del Cdigo Penal,
han previsto, en el momento legal y antes que la sancin se realice en el momento
administrativo, esto es ejecutivo de la sentencia
INSTITUTO PACFICO
255
En los Cdigos inspirados por la doctrina de la Defensa Social de manera exclusiva,

como lo es el proyecto de Ferri, no se trata al realizar la individualizacin judicial de
la pena de apreciar la responsabilidad, sino de decidir, como afirma Prins, acerca
de la naturaleza del peligro que representa al delincuente y sobre la calidad del rgimen que le sea aplicable.
En las Legislaciones que, como el proyecto Suizo y el Cdigo en vigor, siguen la
doctrina intermedia o eclctica, la individualizacin de la pena se hace teniendo en
consideracin la culpabilidad nico elemento a que atenda la escuela clsica
y la peligrosidad del agente, que es el punto de vista exclusivo de la escuela de
la defensa social.
Son; pues, la peligrosidad y la culpabilidad los dos polos sobre que gira la actividad
judicial, al aplicar las penas.
La culpabilidad se establece (art. 81. atendiendo a las condiciones psquicas en
que el agente ha causado el deliro: es la expresin de la causalidad moral., que da
a la sancin un sentido tico:
La peligrosidad es el punto de aplicacin de la defensa social: se califica por la
gravedad y modalidad del delito, por los motivos determinantes y por la personalidad del agente. Constituye una capacidad especfica para delinquir, que depende
de factores antropolgicos, somticos, psquicos y causales, y s revela en actos
antisociales que acusan en el sujeto ausencia de los sentimientos bsicos de la sociabilidad (Probidad y piedad, o en estados o actividades afines de la delincuencia
y que son Como sus precursores- (epilpsia, neurosis, holgazanera, alcoholismo,
perversin moral, vida disoluta, etc.
Las circunstancias materiales y personales a que atiende el Juez, para establecer
la culpabilidad y peligrosidad, para valuar analticamente los datos objetivos y subjetivos, recogidos durante el proceso, y adaptar la calidad y cantidad de la pena al
grado de la responsabilidad y de peligro, sustituyen a las circunstancias agravantes
y atenuantes genricas que estableca la legislacin derogada. Cada una de esas
circunstancias debe mirarse como expresiones sintomticas, que no tienen valores
intrnsecos, ni influyen en ningn sentido preestablecido en el problema de la penalidad, y slo constituyen antecedentes o normas de criterio para apreciar la responsabilidad y peligrosidad, concurriendo a definir stos conceptos en la conciencia del
Juez, a efecto de que haga una acertada individualizacin de la pena.
Estudiemos, pues, en concreto, cada una de las Circunstancia, elementos o datos
que segn la ley determinan la individualizacin de la pena, previniendo, desde
luego, que su enumeracin es simplemente enunciativa, y no excluye, por tanto,
256
Actualidad Penal
cualquier otro elemento referente a la persona o al hecho que fuesen dignos de

tomarse en consideracin.
b) Examen antropolgico-clnico
La investigacin de los elementos personales del delito conduce naturalmente al
problema central de la antropologa: descubrir los factores causales de la delincuencia, reconstituyendo, en cuanto sea posible, la vida entera del inculpado, el
medio en que se ha formado y el momento de su cada. Las causas exgenas
y endgenas, los factores antropolgicos y mesolgicos, concurren a resolver el
inquietante enigma de la delincuencia y preparan la Polucin del problema judicial
en su doble aspecto: la personalidad del agente y el peligro social que representa.
La ley, lo comprende as y perpeta que, se haga examen antropolgico-clnico del
delincuente.
Corresponden al examen directo o anamnstico, los datos que puntualiza el inciso
2. del, art. 51; y a la historia del delito incluso los factores mesolgicos los del
inciso primero. Este examen es el que conviene incorporar, en toda su amplitud; en
el formulario procesal, para que sirva de inspiracin y gua a la sentencia.
Las circunstancias as morales como materiales deben investigarse con criterio y
mtodos cientficos, siguiendo las enseanzas de la antropologa criminal.
El examen anamnstico comprende, la historia familiar, caracteres raciales y nacionales del padre y de la madre, condiciones matrimoniales en la familia, historia
industrial y financiera de la misma, etc. etc.
Historia individual, nacimiento, infancia, juventud, etc.
Desabollo mental y moral.
Historia del medio e historia del delito.
El examen directo del delincuente abarca el examen somtico, notas morfolgicas
y contraseas particulares.
Cuando hay sospechas de enajenacin, anormalidad o defectuosidad, procede el
examen mdico-legal que debe comprender el funcional fsico y s quico, abarcando
la atencin, la inteligencia, la memoria, la imaginacin y la mentalidad en general,
con especificacin de los test principales en cada campo de investigacin y completndose con el estudio de la afectividad y de la voluntad.
INSTITUTO PACFICO
257
Constituido el marco dentro del que se destaca la personalidad entera del delincuente, queda, el criterio judicial capacitado para precisar los mviles o motivos del
delito, y reconstituir, por decirlo as el carcter del sujeto, con lo que puede decidir
acertadamente acerca de su responsabilidad.
c. Motivos
Entindose por motivo o mvil de una accin, la causa determinante de ella, y, en
nuestro caso, el impulso que mueve al agente hacia el delito.
La causa se dice preexistente cuando consiste en el hecho-, antecedente o pasado,
que obr como impulso que constituy el motivo determinante de la accin. Tal es el
caso del que hiere o mata por haber sido provocado.
Se dice que la causa es sobreviviente al delito, cuando se procede en mira a un
hecho futuro, lo que supone un doble propsito; el dolo, relacionado con la consecuencia inmediata; y el mvil que se refiere a una consecuencia mediata: tal el caso
del que mata para robar, pues la accin tiende entonces a producir dos efectos.
Para la aplicacin de las penas lo que debe valuarse es el motivo psicolgico en
cuanto se relaciona con los fines sociales, y es tanto ms lcito cuanto ms se opone a los sentimientos bsicos de la piedad y de la probidad, de la solidaridad de la
cultura, en suma,. Las causas propiamente dichas no entran en la consideracin del
motivo: estn siempre ms lejos, en las fuerzas mesolgicas que actan como plasmantes del temperamento individual; y vienen de ms hondo, del impulso mrbido
en tensin en lo ms ntimo del organismo, y que ante una excitacin cualquiera,
se libera por explosin sbita, aniquilando el poder inhibitorio de voluntad. El motivo est en nosotros mismo, y es el intervalo de la accin voluntaria (en sentido
Einsteniano, pues representa la confluencia de la idea, imagen; o representacin
intelectual del hecho, con la voluntad, convirtindose en fuerza motriz de la accin.
Por esto dice Rabiers, los motivos son conceptos o ideas de la inteligencia. Esta por
su naturaleza representativa y contemplativa; gua a la voluntad le indica su fin pero
es la voluntad quien llega a l mediante su poder automotor. El motivo convierte el
acto de la voluntad en posible, pero no lo produce: es la condicin previa, pero no
suficiente; la causa ocasional, no la eficiente, por esto el motivo no constituye la idea
central del derecho penal.
d) El carcter
La informacin biogrfica y anamnstica tiene por objeto, reconstituir el carcter
del delincuente. El carcter, es para Boudet la fisonoma moral del individuo; la
expresin de sus cualidades funcionales, escrita en sus actos; el yo prctico de
258
Actualidad Penal
Hartman, que segn la frase de Goethe se forma en medio del torrente del mundo.
Con l se significa la manera especial de obrar, la cualidad peculiar, con que cada
individuo produce su vida; rasgo distintivo y propio; el estilo en la conducta; la onda
vital que fluye de cada ser y lo estiliza en el mundo, y en virtud de la cual nuestros
actos llevan un sello personal que es como el timbre que diferencia dos notas de
intensidad y tono idnticos, por la distinta naturaleza de los cuerpos que las emiten.
Nada ms complejo (Gonzles Serrano) porque nada es a la vez ms simple, que
el carcter, cuya gestacin es sumamente laboriosa, pues a l concurren por igual
todas las fuerzas de nuestra personalidad, en l se sintetizan todas las influencias y
energas de nuestra vida y hacia l convergen los resultados ms fecundos que recojemos en nuestra experiencia y educacin. De aqu que, decifrar el carcter de un
individuo sea como descorrer el velo de Isis, como leer en la conciencia y encontrar
la respuesta, a la ms inquietante interrogacin que el proceso abre al espritu del
juez, que debe decidir de la suerte del inculpado Por qu ha delinquido? Fu que
la vorgine de la vida se abri un instante, pavorosa y fortuita, y hundi su alma en
el abismo del crimen como la del mar hunde el navo en sus entraas?, Fu ms
bien, que la voluntad, dbil y mediocre, dejse arrastrar por el soplo violento de la
pasin y rod, como hoja inerme, hacia el pantano?........ Fu su cada, como la de
caro, fruto de la audacia impaciente, que quiso arrancar a la sociedad y a la vida los
xitos que slo dan el esfuerzo perseverante, la energa ponderada, o la voluntad
rectilnea o constante?
El porqu del delito, nos lo presenta como el fruto de las cualidades funcionales del
agente, o sea de su carcter, y nos permite una ms concienzuda apreciacin de
su culpabilidad.
Paralelamente tiene el juez que decidir de la peligrosidad del inculpado. La peligrosidad que no se refiere slo a los irresponsables sino que interesa en todo caso,
para la aplicacin judicial de las penas, viene a ser uno de los aspectos fundamentales de cada proceso.
Interesa por esto tener algn punto de referencia, alguna base de criterio para la
calificacin atinada de esta calidad; y el juez debe inspirarse en esta funcin en los
principios de la antropologa criminal, la que al clasificar a los delincuentes, puntualiza los caracteres de la peligrosidad.
e) La naturaleza de la accin
Motivo de agravacin o atenuacin dice Tissot, es la naturaleza o grado de la accin. Un hecho que tiene carcter delictuoso para todo el mundo es un mal ms
grave que aquel que toma tal carcter por slo disposicin de la ley. A primera vista parece que esta circunstancia tuviera efecto nicamente en la individualizacin
legislativa de las penas. Gonzales Raura lo entiende de ese modo, considerando
INSTITUTO PACFICO
259
que la naturaleza de la accin constituye su esencia qu es invariable, por lo que

cree que solo podra ser tenida en cuenta por el legislador, al calificar y penar cada infraccin; opinin que se armoniza con la de Tissot, no obstante de que stos
autores se inspiran en escuelas diferentes. La naturaleza de la accin no podra en
efecto, entrar como elemento en la individualizacin de la pena, dentro del sistema
de la escuela clsica; pero, si tiene importancia capital en el sistema de la defensa
social que inspira nuestro Cdigo; y extraa que esta diferencia haya encapado a la
perspicacia del penalista argentino.
Si se trata, por ejemplo, de un ebrio habitual que ha perpetrado Un homicidio y
de otro delincuente, vctima de la misma degeneracin, a quien se le imputa una
estafa y si ambos fuesen calificados por el dictamen pericial como irresponsables,
por haber descendido, arrastrados por el alcoholismo al ltimo grado de la degeneracin, el criterio judicial tendra que resolver acerca de la culpabilidad y peligrosidad del agente en cada uno de estos casos, atendiendo precisa y nicamente a la
naturaleza de la accin-. Si el homicidio se hubiese producido inmotivadamente, por
impulso expontneo del inculpado, su irresponsabilidad aparecera perfectamente
clara. En cambio, si la estafa, obra del otro ebrio se hubiese producido mediante
sutileza y ardides que implicasen una obra consciente, no habra juez que a pesar
de la opinin pericial, dejase de considerar al ebrio como un perfecto responsable.
La naturaleza de la accin puede ser, pues, de capital importancia al calificar la
culpabilidad
Y lo es con mayor razn si cabe, para calificar la peligrosidad El asesino
por tendencia atvica que mata a sus semejante por innata inclinacin, experimentando fruiciones felinas, es, intrnsecamente ms peli groso, qu el infeliz que
padece incurable cleptomana.
La naturaleza de la accin observa por sto el Dr. R. Moreno la especie de
delito, indica la calidad del deber y derechos violados y puede mostrar la propensin
a cometer principal o exclusivamente un gnero dado de crmenes; y conduce
agregamos, a la ms acertada calificacin de la peligrosidad.
El proyecto italiano considera la gravedad y modalidad del hecho delictuoso como
uno de los sntomas especficos de la peligrosidad.
f) El tiempo en que se perpetr y el que hubiere trascurrido desde entonces
Esta circunstancia puede referirse:
a) Al momento o poca con relacin a las divisiones naturales del tiempo, - en
que se ha producido la infraccin; y as el Cdigo anterior (inciso 11 art. 10.
consider como agravante la circunstancia de producirse el delito en la noche,
260
Actualidad Penal
porque tuvo en cuenta que as se acrecentaba la alarma que de suyo ocasiona

toda accin punible. Esta suposicin casustica, no tiene ya valor, aunque se le
incluyera, sutilizando el concepto, en la dificultad de prevenirse del delito, que
la nueva legislacin considera como otro elemento objetivo.
b)
A transcurso del tiempo, o sea a la distancia entre el motivo determinante y la

ejecucin del delito o entr su perpetracin y el momento
de aplicar la pena. En el primer caso, el tiempo reviste, sin duda, gran importancia.
Por lo general se estima que la ofensa ha de ser relativamente prxima, para servir
de excusa; porque de haber transcurrido cierto tiempo parecera encontrarse, ms
bien, un impulso vengativo y premeditado, que un movimiento irreflexivo. Rivarola,
penalista argentino, examina un caso de perturbacin progresiva, y Alimena opina
que no puede sostenerse a priori que el transcurso del tiempo impide apreciar la
atenuante, que no nace de la causa, provocadora, sino del estado de nimo que de
ella se induce; y que puede ser ms o menos duradero. Y va ms lejos al sostened
que la atenuante procede aun cuando se busque la ocasin y el motivo de reaccionar, siempre que la reaccin se produzca durante el mpetu.
El otro aspecto bajo el que se considera el tiempo, da origen a lo que en algunos
proyectos modernos, se denomina la prescripcin incompleta. Si el delincuente se
ha comportado bien durante un tiempo apreciable, despus de la infraccin, revela
que sta fue ocasional, que se ha readaptado a la vida normal y no es peligroso, no
requirindose, en consecuencia, rigor en el castigo, pues si la prescripcin perfecta
cubre la falta; justo es que la incompleta la disminuya.
En los delitos a distancia, la accin y el evento no coinciden en lo referente al tiempo
y al lugar del delito; y surge duda acerca de s al delito debe Considerarse perpetrado en el lugar donde se ejecut la accin o en el que se produjo el resultado. Para
resolver el problema se han ideado tres teoras:
1. La de la actividad que toma en cuenta el tiempo y el lugar donde se desarroll
la actividad del agente, el tiempo y el lugar del movimiento corporal.
2. La teora del resultado; segn la que el delito se comete en el lugar y en el
tiempo donde se produce el resultado de la accin. Contra ellas se objeta que
en ciertos delitos no puede determinarse ni el tiempo ni el lugar del resultado
(en la tentativa por ejemplo) Adems como ciertos delitos son Susceptibles de
producir su resultado en diversos lugares la aplicacin de la teora Sera causa
de posibles conflictos jurisdiccionales.
Para obviar estos inconvenientes se formul una modificacin de su con tenido que
s conoce con el nombre de teora del resultado intermedio, segn la cual es decisiINSTITUTO PACFICO
261
vo el tiempo y el lugar en que se desarrolla parte esencial de la actividad criminosa,

donde comienza el resultado de la accin. Se le reprocha, con razn qu ri da un
criterio seguro para su aplicacin por no ser posible en gran nmero de casos precisar en qu momento se realiz la parte esencial de la accin delictuosa.
3. La llamada teora de conjunto o de la obicuidad, segn la que el delito se comete tanto donde se desarrolla, total o parcialmente, la actividad delictuosa como donde se produce el resultado. Esta teora cuenta con numerosos defensores, ha sido
acogida por algunos cdigos (el italiano llamado de Rocco) y proyectos legislativos
(el de Checoeslovaquia) y por la jurisprudencia de algunos pases (la de Alemania,
por ejemplo Hafter.)
La doctrina de la ubicuidad es propugnada por el penalista espaol Cuello-Caln,
que la considera favorable a los intereses sociales, porque asegura en todo caso la
represin de los delitos, evitando impunidades desmoralizantes. Ms agrega, para
aquellos casos en que haya que resolverse el problema relativo al tiempo en que
tuvo lugar la accin delictuosa, la teora aplicable es la de la actividad, pues el principio de legalidad que inspira la casi totalidad de las legislaciones penales, la mxima
nullum crimen nulla poena sine lege, que protege al individuo contra la imposicin
de pena por hechos no declarados delictuosos por la ley, toma como punto de referencia el momento en que el agente despleg su actividad criminal, es decir, el
momento en que realiz la accin delictuosa.
Los delitos de omisin deben reputarse cometidos en el lugar donde hubiera debido
ejecutarse la accin punible elegida u omitida, donde se produjo el resultado cuya
aparicin debiera haberse evitado mediante la ejecucin de aquella accin.
Estas cuestiones tienen no slo inters cientfico sino tambin prctico, particularmente para la aplicacin de algunas eximentes, para la prescripcin etc.
G) El lugar
El Cdigo anterior consider circunstancia agravante la perpetracin de ciertos delitos, en despoblado, en los caminos en la morada del ofendido en lugar sagrado o
en el que la autoridad ejerce sus funciones incisos 11 y 12 del art 103): y es indudable que estas circunstancias pueden acusar mayor o menor peligrosidad en cuarto
revelan la falta de intimidacin ante las penas conque la ley amenaza. Pero para
subrayar una vez ms el espritu de la ley, debe observarse que esta circunstancia
considerada como agravante en el propio Cdigo anterior debe siempre ser libremente compulsada por el que juzga. En un delito ocasional, el lugar en donde se
consuma no tiene el mismo efecto que en un crimen premeditado. La violacin; por
ejemplo en la morada de la ofendida, franqueda voluntariamente al ofensor sera
262
Actualidad Penal
menos grave que la que se consumase en lugar solitario, donde el criminal asaltase
alevosamente a su vctima.
Toda circunstancia de hecho no debe mirarse como cantidad fija que se sume o se
reste a la pena, sino como elemento de efectos variables que en funcin con las
dems modalidades del evento, define la responsabilidad y peligro del inculpado El
proyecto italiano considera esta circunstancia Como ndice de mayor peligrosidad,
en cuanto hubiera hecho ms difcil la defensa del ofendido o perjudicado, o demostrase una mayor insensibilidad moral del delincuente. :
H) Los instrumentos y los medios de que se hubiesen hecho uso
En ciertos delitos, como el robo, se consider el instrumento usado por el culpable
como circunstancia calificativa, distinguindolo del robo por el uso de la ganza,
llave falsa y otros instrumentos semejantes. El Cdigo actual, aunque se refiere al
instrumento del delito en el art. 99, para definir la infraccin imposible, no ha sido
tan sutil y casuita como el derogado; pero como el instrumento puede conducir a la
mejor apreciacin del dolo o de la culpa, en delitos como el homicidio, las lesiones
y la ria, recomienda que se tenga en cuenta siempre esta circunstancia al definir la
culpabilidad y peligrosidad del delincuente.
Los medios de que se vale el agente para la realizacin de un delito entran por
mucho en su calificacin, como queda demostrado al tratar de la individualizacin
legislativa de las penas; y cuando tales medios no forman parte de los elementos
constitutivos de la infraccin deben ser contemplados por el juez, en cuanto puedan
contribuir, a la apreciacin del dolo, de la culpa, del motivo y de los dems circunstancias que caracterizan al de delincuente bajo los dos aspectos que interesan a los
fines de la justicia, as como el modo de ejecucin del delito, y el tiempo los toma en
cuenta el proyecto italiano, para apreciar la mayor peligrosidad en el mismo sentido
que el lugar, esto es, en cuanto layan hecho ms difcil la defensa del ofendido, o
demuestren una mayor insensibilidad moral del infractor.
I) Perpetracin tranquila u ocasional.
En esta modalidad, pueden encontrarse, no pocas veces, elementos que conduzcan, directamente, ms que las circunstancias materiales al conocimiento del carcter del delincuente; pero como en su examen y apreciacin se procede dentro del
terreno netamente sicolgico, se requiere mayor cuidado y competencia. La ocasionalidad, que puede acusar un dolo indeterminado, atenuante de la responsabilidad,
puede revelar un carcter impulsivo que acentuara el peligro del agente, y por
esto, lo ocasional, lo inopinado de una infraccin viene a constituir una de aqullas
circunstancias que segn demuestra Garraud, se presentan en las realidad como
atenuantes bajo el punto de vista de la responsabilidad, mientras, que con res pecto
INSTITUTO PACFICO
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al peligro social, constituyen verdaderos agravantes y otro tanto con viene decir de
la perpetracin tranquila que as puede ser fruto de la pre meditacin como de una
idiosincrasia peculiar que no interesan al problema de la aplicacin de la pena.
El proyecto de Ferri incluye entre las circunstancias de mayor peligrosidad La perpetracin ponderada de delito; y califica como reveladora de menor peligro: El
haber cedido a una ocasin especial y transitoria, o a condiciones personales, o
familiares excepcionales y excusables, y debe incluirse tambin en esta categora
la sugestin tumultaria que el mismo proyecto califica como atenuante.
J) el modo de ejecucin y las circunstancias en que esta se hubiera efectuado.
El modo de ejecucin del delito indica mayor peligrosidad, cuando haya hecho ms
difcil la defensa del ofendido o perjudicado, en cuanto de muestre mayor insensibilidad moral; en cuanto revele las insidias o arterias de que se haya valido el delincuente, la crueldad o zaa que haya puesto en su ejecucin agravando las ofensas
con la ignominia; en cuanto acusen- mayor premeditacin y sangre fra, ya porque
se consuma mediante otro delitos, ya abusando de la cooperacin de menores, de
deficiente, de enfermos mentales, de alcoholizados o de otros delincuentes, o ya
durante una calamidad pblica o privada, o de un peligro comn, o abusando de la
confianza pblica o privada, o de las condiciones de inferioridad personal del ofendido o de circunstancias desfavorables para l. El modo, eh tina palabra obra para
definir la responsabilidad y peligro de manera semejante a los medios, instrumentos
y dems circunstancias materiales que acompaan, al hecho criminal
K) La unidad o pluralidad de los agentes
Esta circunstancia dice relacin a los dos aspectos del problema penal aporta una
atenuacin necesaria respecto del cmplice (art. 102. y determina una calificacin
particular del encubridor (art. 243. en ambos caso, influye en la graduacin de la
responsabilidad.
Atae, adems, a la peligrosidad, en cuanto la concurrencia de varios agentes implica la asociacin para el delito, que en ciertos casos seala un grado de inminencia
y gravedad excepcionales, del peligro social. Por esto el Proyecto Italiano considera
como ndice de mayor peligrosidad el haber obrado con complicidad de otros, previamente, concertada.
L) El nmero y la importancia o especialidad de los deberes, infringidos
La justicia social se realiza mediante el equilibrio del derecho y del deber, que construyen su doble expresin. La obediencia voluntaria a la ley, constituye el deber
jurdico, que, como dice Kant, es la necesidad de realizar una accin por respeto a
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Actualidad Penal
la ley. Y dentro del orden jurdico tenemos deberes para cada hombre considerado
individualmente; y tenemos deberes especiales para con las diversas categoras en
que se divide la especie humana con respecto a nosotros mismos, la sociedad, los
amigos, los bienhechores, la autoridad, la familia, etc.; y dentro de estas categoras,
cabe distinguir an los deberes para cada categora toda entera y para las personas
que la componen. Los debeles se diversifican en mltiples relaciones, que abrazan
lo fugaz de nuestra existencia y bajo la unidad del del deber, existen tantos deberes
cuantas son estas relaciones. El hombre normal y honesto, cumple con su deber;
por imperativo de su naturaleza, por la lgica del bien y es obvio que la infraccin
de los deberes jurdicos acusa, en razn directa de su nmero e importancia, falta
de sensibilidad, menosprecio de los vnculos de la vida social, carencia de sentido
moral, y con esto, mayor o menor peligrosidad.
M) La dificultad que hubiera para prevenirse contra el hecho punible.
Influye esta circunstancia en la aplicacin de la pena de dos modos 1 para, apreciar: la culpabilidad porque mientras l hecho sea ms difcil de prevenir, el delincuente tiene ms probabilidades de impunidad y merece mayor castigo. Por esto
la legislacin anterior consider como agravante el cometer el delito en la noche,
en el campo o en despoblado; y 2. Porque est en razn directa del peligro social.
De aqu que se haya considerado el robo en campo abierto como merecedor de
una pena ms grave. Estas especificaciones, congruentes a la circunstancia que
analizamos, pueden servir de norma papa la justa aplicacin de las pepas, teniendo
en cuenta la mayor o menor dificultad que hubiera para prevenirse contra el hecho
punible.
N) La extensin del dao y del peligro causado
El legislador no ha querido romper del todo con la tradicin: gravitando su pensamiento sobre la concepcin realista del delito que lo considera como un trastorno
moral o como un mal fsico, independientemente de la voluntad que lo ha creado,
agrava o atena la pena en proporcin al dao que hubiese acarreado. En los proyectos modernos (alemn, suizo, etc.],) de definida orientacin defensiva, no se
considera la extensin del dao o del peligro como circunstancia general que pueda
influir en la apreciacin de la responsabilidad o del peligro. Esta circunstancia debe
tenerse en cuenta al tratar especficamente de cada infraccin, pites si como calificativa en ciertos delitos como los de lesiones, los que afectan a la propiedad y
otros ms, tiene Capital importancia, carece de ellacomo atenuante o agravante ordinaria, pues si se le considera as se le da un valor meramente objetivo que no
concuerda con los fines de la individualizacin de la pena, que atienden esencialmente al delincuente y consideran l delito como un simple ndice revelador de su
personalidad. Juzgamos, pues, que es incongruente con la doctrina que sustenta el
INSTITUTO PACFICO
265
Cdigo el considerar la extensin del dao y del peligro causado como un elemento
ordinario o jenrico que debe tenerse en consideracin al aplicarse las penas.
O) Edad
La fuerza para delinquir y la tendencia a cometer ciertos delitos, preferentemente a
otros o a cometerlos de determinada manera, varan con la edad. Desde la infancia
hasta la poca del pleno desarrollo Corporal, la inclinacin al crimen crece, llega a
su mximum en el perodo de la vida en que la madurez es completa y las pasiones
se hacen ms enrgicas y vivaces, para declinar luego, o afectar forma distinta a
medida que la vejez avanza. Nada ms indiscutible que el valor de la edad, como
uno de los datos que debe tenerse en cuenta para apreciar la culpabilidad y l
peligro e individualizar la pena. De aqu la atenuacin de las sanciones para los
menores y la irresponsabilidad de los impberes.
P) La educacin
La educacin no puede constituir un elemento que modifique la responsabilidad, ni
que contribuya a valuar la peligrosidad del autor de un delito. Se concibe ms bien
que tenga influencia en el problema de la individualizacin en cuanto se refiere a
determinar la clase de sancin que convenga aplicar al reo para alcanzar su readaptacin al medio social. En este sentido la toma en cuenta la individualizacin
legislativa, para establecer un rgimen especial de penalidad respecto de los salvajes, de los semicivilizados y de los holgazanes, para quienes sustituye la pena con
medidas de seguridad de naturaleza y rgimen adecuados a las condiciones de estos delincuentes. La educacin puede entrar en el dominio de la criminologa como
factor de la delincuencia en cuanto tiene indiscutida influencia en el desarrollo de
la moralidad y de las sanas tendencias del individuo, pero no puede considerrsele
como circunstancia modificadora de la culpabilidad.
Q) La vida personal, familiar y social anterior y posterior al delito
Bajo esta expresin se comprende los hbitos y costumbres del sujeto. Y es evidente que, una vida deshonesta, una conducta desarreglada e inmoral, el frecuente
contacto con gentes maleantes o disolutas, el ambiente de los garitos y los prostbulos, la dilapidacin, la incontinencia, que llevan con sigo, el desarreglo, la desatencin de los deberes familiares y sociales, que son diagnstico seguro de la falta de
sentido moral, de perversin, anormalidades orgnicas y squicas, para las que no
tiene efecto la intimidacin de las penas comunes que hacen del sujeto un candidato perfecto a la delincuencia, son datos de la mayor significacin para apreciar la peligrosidad y provocar en consecuencia, una enrgica reaccin de la defensa social.
266
Actualidad Penal
R) La situacin econmica
Alude, sin duda esta circunstancia a la atenuante de la extrema pobreza o necesidad que de manera franca incluye el proyecto Suizo entre las que producen el
decremento de la pena; y puede incluirse tambin entre los motivos excusables
que el proyecto italiano seala entre los ndices de menor peligrosidad. De manera
especial se toma en cuenta la situacin econmica del reo en la aplicacin de las
penas pecuniarias.
S) Los precedentes judiciales y penales
Debe entenderse por precedentes judiciales, las condenas anteriores que haya sufrido el reo y que tienen valor calificativo en la reincidencia y de las que dependen
tambin la gracia de la condena condicional. Los antecedentes penales no pueden
ser otros que los relativos a la conducta del reo, durante la ejecucin de una condena anterior, es decir, que se refieren a su vida personal en un establecimiento penal
como condenado
T) Emociones
La percepcin no es puramente intelectiva: provoca, adems, una modificacin del
a la que se denomina sentimiento, que puede ser placer tristeza, clera, temor,
voluptuosidad, envidia, etc. (sentimientos egostas) o ternura, piedad, justicia, solidaridad, etc. (Sentimientos altruistas) en los que estn los motivos de la conducta.
Una sensacin indiferente, no provoca accin ni reaccin alguna.
Una sensacin intensamente afectiva, por el contrario, suscita una reaccin inmediata, instintiva, involuntaria.
De la situacin del yo en el ambiente exterior y de la condicin subjetiva de la
sensibilidad general orgnica (cenestesia) se deriva una resultante sentimental que
constituye el humor, que puede ser alegre, triste, indiferente o inestable. El humor,
vinculado siempre a la salud, modifica el punto de vista sentimental, y nos hace
pesimistas u optimistas.
Algunos estados afectivos provocan por va refleja reacciones viscerales con fenmenos circulatorios respiratorios, intestinales, genito-urinarios, y an fenmenos
locomotores, secretorios y musculares. El estado squico determinado por tales reacciones Involuntarias e imprevistas constituye la emocin, en cuanto esas variaciones orgnicas se hacen conscientes (Jimnez). Remond y Suovage, suponen
que las emociones obedeced a un verdadero proceso de autointoxicacin, debido a
brusca ruptura del equilibrio endocrnico. Monakow supone que las culpas morales,
los conflictos de todo orden, los instintos reprimidos o mal dominados perturban,
INSTITUTO PACFICO
267
siguiendo la va del gran simptico, las glndulas endocrnicas y determinan emociones patolgicas as como desequilibrios nerviosos, tales como la neurastenia, la
histeria, las fobias, la hipocondra.
Ninguna emocin plcida deja de estar acompaada de aceleracin en los latidos
del corazn o en el ritmo respiratorio, con sensacin de lijereza y cierta, facilidad
en todas las funciones orgnicas. La emocin dolorosa, al contrario, disminuye la
actividad sensorial y neuro-muscular y causa languidez y palidez.
La intervencin de las vsceras en la gnesis de las emociones es reconocida por
la gran mayora de los siclogos, variando slo el valor que le asignan. Descartes
hace intervenir todos los rganos, internos en la gnesis de las transformaciones
emotivas, y, anticipndose a la teora endocrnica, presiente que las vsceras introducen modificaciones qumicas en la composicin de la sangre, siendo esas modificaciones los precedentes de la emocin.
La experiencia que cada cual tiene de sus propias emociones le permite representarse los estados de nimo y las emociones de los dems
La emocin tiene, pues, un carcter fisiolgico, y no se puede concebir la vida sin
emocin. Cuanto ms intensa sea la emocin menos el pensamiento goza de la
libertad que posee el hombre en el estado de calma, y la accin se precipita sin la
debida deliberacin, as en la inminencia de un naufragio o de otro peligro, sobrevienen tal extravo y ofuscacin de la conciencia que impele a obrar sin ninguna norma
de lgica ni de conducta. Al sujeto emocionable se le llama emotivo; la .naturaleza
patolgica de la emocin se traduce en excesiva inestabilidad y as el histrico pasa
gradualmente de la alegra a la tristeza y viceversa.
La emocin es un estado episdico, temporal, y requiere alguna excitacin que la
provoqu. La excitabilidad tiene tambin carcter filolgico: somos ms o menos
irritables pero, en cierto lmite, la excitabilidad se con vierte en irritabilidad que se
diferencia., de aquella, en que no requiere sino excitacin mnima para producirse.
Ciertas histricas se conmueven hondamente y padecen convulsiones a la ms
pequea contrariedad. El neurastnico se emociona fcilmente, pero su estado es
pasajero. l epilptico, al contrario, es permanentemente excitable e irritable y puede comparrsele a una botella de Leiden, cargada al ms alto potencial.
El humor, unido a las funciones vegetativas, es uno de los elementos ms importantes del carcter, que es, a su vez, la disposicin a resistir ms o menos vivamente la
emocin Influyen en el carcter, adems la constitucin hereditaria, la instruccin y
la educacin, y, sin sobrepasar los lmites de la Sicologa, presenta toda suerte de
irregularidades. El cambio de carcter es el primer fenmeno de cierta psicopata
por lo general en forma de una acentuacin del rasgo saliente del carcter habitual
268
Actualidad Penal
El carcter triste degenera en la melancola, el vivaz o expansivo se hace hipomaniaco, violento, cruel como e1 epilptico; el aptico se torna en idiota, ftuo o imbcil; el degenerado o loco moral se transforma en el monstruo perverso; el fantstico
o voluble en histrico; el demente pre coz, en extravagante e incoherente.
En el Proyecto Italiano se considera como circunstancia indicadora de menor peligrosidad el haber obrado en estado de pasin excusable, o de emocin por intenso
dolor o temor, o por mpetu de ira provocado injustamente por otro.
El Cdigo considera la emocin como una de las circunstancias genera las que
deben tenerse en cuenta al apreciar la responsabilidad y la peligrosidad (art. 51); y,
adems, en el art. 153 se le califica como una circunstancia especfica atenuante
del homicidio.
Puede resumirse esta materia en las siguientes conclusiones: La emocin, como
estado episdico, causado por un dolor o temor in tensos o por un mpetu de ira
excusable, obra como atenuante, y hasta puede eximir de la pena, si, dadas las
condiciones del agente y las dems circunstancias del hecho, quedase racionalmente establecido que no pudo anular la libre determinacin, el poder inhibitorio de
la voluntad, impedir en suma la sntesis del proceso squico
La emocin, como sntoma de un carcter irritable, debido a un estado patolgico
latente, puede tambin, anular la imputacin; pero acusa, por lo general, intrnseca
peligrosidad.
En todo caso, hay que hacer la valuacin jurdica de las emociones y de las pasiones con un criterio derivado, no de su intensidad o cantidad psicolgico, sino con el
de su calidad o contenido jurdico, o sea, en relacin con los fines social efe segn
que sea o no concordante con ellos.
Las emociones y las pasiones, pueden as hacer procedente la exclusin de la
pena, cuando han provocado un estado de enajenacin mental; y obran de la misma manera, en ciertos casos extremos en que, an sin ese efecto, la emocin o
la pasin se presentan como fruto de una idealidad o altruismo generoso, que la
absolucin resulta ms ejemplar que la condena.
La emocin que persiste en el tiempo y se arraiga en el Yo, se convierte en pasin.
U) Pasin
La pasin, dice Ribot, es el resultado de una absorcin en provecho particular de
la energa total del ser. Toda pasin, aun corta, es una ruptura de la vida normal.
Conocemos signos distintos formacin de un carcter parcial, asociaciones y disociaciones regidas por una sola idea, en una direccin nica, paralalizacin de la
INSTITUTO PACFICO
269
conciencia. Es un estado anormal, sino patolgico, una escresencia, un parsito.

Malaparte advierte que la pasin es esencialmente un fenmeno de conciencia y
consiste en el hecho de que una tendencia no solamente se ha desarrollado ms
poderosamente que las otras, y con detrimento de ellas, sino que en cierto modo, se
las ha asimilado a todas las hace entrar en su torbellino, y concentra en un mismo
punto todas las energas del ser.
Segn Chaveau las pasiones violentas embrutecen el juicio, pero no lo destruyen,
arrebatan el espritu a resoluciones extremas, pero no lo ofuscan, con alucinaciones
quimricas, excitan momentneamente sentimientos de crueldad; pero no producen
esa perversidad moral, que lleva al enajenado a inmolar sin motivo a los seres ms
queridos; en ria palabra, hay suspensin temporal de las facultades intelectivas
(aptitud de Juicio que vala el impulso a la accin y precede de la decisin que
esta al trmino del ciclo s quico del obrar) ; el hombre acta bajo el impulso de un
sentimiento poderosos que lo domina, pero sta dominacin es aceptada por l, lo
que importa la ratificacin del resultado, o sea la condicin squica de la punibilidad
Conforme a esta doctrina el inciso 2 del Proyecto de Ferri consider como ndice de
menor peligrosidad el haber obrado el delincuente en estado de pasin excusable
o de emocin proveniente de intenso dolor o temor o por mpetu de ira, provocados
injustamente por otro; y el proyecto Suizo calific como atenuante el haber sido
arrastrado al delito bajo la impresin de una amenaza, o por la clera, o por dolor
violento causados por una pro vocacin injusta o una ofensa inmerecida.
Es en el sentido que expresan ambos proyectos, que la emocin concomitante a la
prctica de un delito puede considerarse como atenuante genrica de la culpabilidad y servir de fundament a una rebaja de la pena.
En el homicidio y las lesiones la emocin opera como atenuante especfica, baj las
dos taxativas contenidas en la ley: el ser violenta y el estar justificada por las circunstancias: estas circunstancias que excusan o dan valor jurdico a la emocin violenta, no son otras que las enunciadas en los proyectos antes referidos, y adems
cualquier otro sentimiento concorde con los fines sociales y de cultura reconocidos
por el Estado.
La pasin, en un grado mximo de agudeza, cae en lo patolgico y puede constituir
una causa de grave perturbacin de la conciencia que produzca la incapacidad
penal que excluye la impotabilidad. La emocin violenta si viene calificada con los
caracteres que la ley seala puede a lo ms, constituir una causa que responsabilidad limitada.
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Actualidad Penal
8. El arrepentimiento como circunstancia atenuante

El arrepentimiento, en el aspecto que vamos a estudiarlo, puede definirse: conducta
intencional del hombre que obra en sentido contrario a la accin antijurdica iniciada
o consumada por el mismo.
El arrepentimiento, tiene en realidad valor jurdico; y cul es ste valor?
El arrepentimiento presenta dos aspectos: el desistimiento del propsito criminal antes de la consumacin, que es tenido en cuenta en la tentativa: y el arrepentimiento
propiamente dicho, posterior a la consumacin y que se manifiesta por la reparacin
del dao o por la expontnea confesin, y entrega a la justicia.
Para explicar el valor jurdico del arrepentimiento se han propuesto diversas teoras:
La de la razn poltica;
La llamada jurdica, o de la idoneidad moral;
La de la retroactividad;
La de la nulidad;
la de la condicin resolutoria o suspensiva.
Tolomei ha estudiado acuciosamente el problema y sus conclusiones, son las que
en seguida exponemos.
La tentativa difiere del desistimiento por la causa sicolgica de la interrupcin: involuntaria en aquella, y voluntaria en ste. La involuntariedad de la interrupcin es
el fundamento de la punibilidad de la tentativa? Por qu se reprime sta? Iniciada
la ejecucin del delito, el agente tiene dos posibilidades: proseguir o retroceder. Si
se interrumpe la accin no por obra voluntaria del agente, no debe penrsele colmo
si hubiera agotado su propsito, porque an tena posibilidad de retroceder y en
tal caso la objetividad del acto punible habra quedado incompleta; pero tampoco
puede quedar impune, porque habra podido proseguir tambin hasta que el delito
quedase perfeccionado. La involuntariedad de la interrupcin, es, pues, elemento
constitutivo del conato, y por consecuencia la voluntariedad de la misma, excluyendo un elemento constitutivo, excluye por slo esta razn, la punibilidad del hecho.
Consumado el delito, el agente puede anular el dao ocasionado. Qu valor jurdico puede reconocerse a esta reparacin espontnea?
Un hecho posterior al delito no altera su constitucin. Hay pues que referir el arrepentimiento a una accin antijurdica anterior.
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Cometido el delito puede ocurrir que el reo persista en sus efectos y que de algn
modo retroceda en su propsito. Si acaece esto ltimo deber penrsele menos, no
por la disminucin del dao, sino ms bien porque su voluntad que se rebela contra
la norma que prohbe cometer cielitos, no se manifiesta rebelde a la que prohbe
persistir en la conducta antijurdica. Si se presenta el primer supuesto, resultarn
des violaciones de la norma.
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Actualidad Penal
CAPTULO XI
LA PREMEDITACIN
1. Concepto y contenido
La premeditacin es una, modalidad del elemento squico de la accin delictuosa, y
tiene valor relevante en los problemas de la responsabilidad penal. Pero el estudio
integral de esta cuestin corresponde a la sicologa criminal.
Para que exista premeditacin, es necesario que el propsito criminal no se haya
exteriorizado desde su iniciacin; que entre esta y la concepcin medie sin intervalo de tiempo, ms o menos apreciable. El sujeto que exterioriza la idea delictuosa
repentinamente no incurre en premeditacin. La premeditacin es un hecho negativo en la esfera subjetiva individual. Se trata, pues, de un fenmeno sicolgico. El
proceso de la premeditacin ser distinto segn los caracteres sicolgicos de cada
individuo: y no es valedero al criterio abstracto y unilateral para su estudio.
Se ha pretendido que el proceso de elaboracin sicolgica es exacto en todos los
hombres, sin tener en cuenta que la actividad personal es multiforme, porque est
influida por numerosas circunstancias constitucionales y del ambiente.
El hecho objetivo debe examinarse, no en s solo, sino como sntoma, como actividad squica de un sujeto determinado, que es sntesis de elementos mltiples
actuantes en el espacio y en el tiempo.
2. Concepto sicolgico y jurdico de la premeditacin
Puede decirse que hay una premeditacin natural y una premeditacin jurdica.
Si premeditar, segn el valor lxico del vocablo, significa pensar anticipadamente el
acto por realizar, casi todos los actos seran premeditados.
El movimiento orgnico, es siempre una consecuencia de la actividad squica, y
esta a su Vez es la realizacin o ponderacin ms o menos rpida pero ponderada siempre, de los diversos motivos ambintales que estimulan la sensibilidad. La
concomitancia o relacin de tiempo entre el hecho squico y el hecho orgnico, es
un dato que aporta la simple observacin de la realidad. No necesita explicacin.
Slo los hechos que se producen en el campo de lo subconsciente, quedan fuera de
la valuacin que precede a toda actividad squica. Pero no es de estos actos que deINSTITUTO PACFICO
273
bemos ocuparnos. Lo que ahora nos interesa son los hechos humanos integrales, la
actividad orgnica que es concomitante a la actividad squica.
La maneja comn de pensar, que precede a toda accin voluntaria, no corresponde
a la idea, de premeditacin en su sentido jurdico; y hay que fijar el contenido propio
de esa idea.
Las condiciones de la premeditacin pueden reducirse a tres:
1. Reflexin.
2. Un intervalo de tiempo entre la determinacin y la accin; y,
3. Una cierta precaucin y frialdad de nimo.
3. Anlisis
El mecanismo de toda accin, segn la sicologa corriente, se divide en tres elementos: sensacin, incidencia central, movimiento.
La fibra nerviosa sensitiva, centrpeta, o aferente, recoge los estmulos del mundo
externo conducindolos a los centros cerebrales Superiores, los que a su vez comunican el movimiento a la fibra nerviosa llamada centrfuga, eferente o motriz, la cual
determina los movimientos musculares.
Lo que interesa analizar la incidencia central. Cundo diremos que una accin es
refleja y cuando es voluntaria?
Esto es importante, porque las tres formas del dolo imprevisto, deliberado y premeditado corresponden a distintas modalidades y a diferentes tiempos de la accin
voluntaria.
Sintticamente podemos definir la accin voluntaria como un movimiento que no
sigile inmediatamente a una excitacin, sino despus de una, suspensin, durante
la cual, la conciencia, se informa del movimiento por realizarse (Sergi).
En el dolo imprevisto falta esta representacin, antecedente o conciencia del movimiento nervioso ejecutivo, sin que, dada esta velocidad, la conciencia pueda ejercitar sus frenos inhibitorios. En el dolo deliberado, la excitacin se determina en
la conciencia provocando una representacin...vale decir, una imagen del estado
squico real que acompaar al movimiento.
Forzosamente ste elemento de reflexin y deliberacin es necesario en la premeditacin
274
Actualidad Penal
Pero analizando el hecho humano tal como es no como debiera ser, ni como nos lo
imaginamos, surgen enormes dificultades, que la corriente doctrina sobre la premeditacin no tiene en cuenta.
Generalmente se admite que el primer elemento de la reflexin y del dolo mediato
exige la conciencia y capacidad representativa.
Y todo resultara bien si la individualidad sicolgica de todos los hombres se comportase en identidad de circunstancias de modo igual.
Al contrario, si este proceso cambia de un hombre a otro, si sus elementos se alteran no slo por causas exteriores, sino por causas constitucionales, si las individualidades son diferentes no slo cuantitativa sino cualitativamente con respecto el
modo de desenvolverse las sensaciones y respecto a la actividad de la conciencia,
es claro que una doctrina penal que pretenda ser eficaz y cientfica no podr hablar
de premeditacin como de una norma general y abstracta, sino de una norma positiva que, individualizando, se adapt a la ndole antropolgica del individuo.
La primera objecin que surge es la diversa capacidad consciente de cada individuo.
Las cualidades de la conciencia son dos: claridad y extensin. La conciencia pueda
ser clara, crepuscular o mnima (subconciencia).
La cantidad de representacin, que en una unidad de tiempo recibe una conciencia,
determina el campo de la conciencia, y es variable, segn las circunstancias y estado squico del sujeto
Aun admitiendo que un acto sea consciente, o mejor suponindolo, no se ha demostrado nada acerca de la posibilidad de que sea ms o menos claro, y que el grado de
precisin pueda influir en la reflexin del mismo acto El hombre puede estar dotado
de mayor o menor sensibilidad, de mayor o menor capacidad consciente; variable
hasta lo infinito; y estas cualidades pueden deberse a causas constitucionales y
permanentes. La observacin es an ms expresiva respecto a la extensin de
estas cualidades. Hay, sin duda, hombres de una gran pobreza eh el nmero de
las representaciones propias, en una unidad de tiempo; cmo hay otros que estn
dotados de gran potencia representativa. Por esto la introspeccin o examen de estos elementos del campo de la conciencia es tan importante en sicologa, siendo un
hecho que en general no necesita demostracin que esta capacidad de mirar hacia
el interior de s mismo, es diversa en cada individuo. Y as como el juicio, el concepto y el razonamiento, y los elementos intelectuales de la accin, laboran sobre las
sensaciones recibidas o conscientes, se debe concluir lgicamente que la reflexin
depender en primer lugar, no de una mayor o menor perversidad del agente, sino
de una mayor o rcor capacidad perceptiva, que vara en todos los hombres.
INSTITUTO PACFICO
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Resumiendo: toda accin de un conjunto de actos y los actos son un conjunto de

movimiento. Pero la accin representa no slo la motivacin, sino su desarrollo sicofisiolgico, del que vamos a ocuparnos.
4. Morfologa de la accin
La percepcin puede asumir un tal desarrollo que la ponga dentro del elemento
intelectual de la accin. La inteligencia, sintticamente, es la capacidad de avaluar,
es un agente ponderativo. De avaluar qu? La percepcin La forma ms elemental es el concepto, viene despus la formacin del juicio y en fin el razonamiento.
Todos estos elementos tienen como caracterstica la capacidad de generalizacin,
la abstraccin.
Las percepciones sern analizadas, avaluadas, confrontadas. Y de esta crtica de
las diversas percepciones y de la orientacin de la voluntad hacia una de aquellas
nace el acto reflexivo, indispensable en la premeditacin.
No se trata del simple dolo imprevisto, en que la sensacin es precipitada, pero
tampoco es la facultad abstracta o ponderativa, caracterizante del dolo reflexivo y
mediato.
Esta capacidad de abstraccin, de reflexin es diversa en cada individuo, y depende
de su capacidad intelectual. Yen el valor de la potencia individual tienen decisiva
influencia no slo la facultad dada por la naturaleza o congnita, sino tambin, y en
gran escala las adquiridas por la cultura el ambiente, etc.
La memoria desempea un rol importante, en sus dos formas: inmediata y retrospectiva. Esta facultad vara tambin de uno a otro individuo. Esta influencia se debe
a que, la reflexin aclara y refuerza la capacidad y los motivos de inhibicin, a
medida que aumenta los elementos de comparacin, una de las caractersticas de
los criminales efe la imprevisin, que no es sino la falta de memoria retrospectiva,
o de experiencias, que le impide pesar las consecuencias de los actos a base del
recuerdo de lo ocurrido comnmente en iguales circunstancias.
En resumen: la memoria, elemento esencial de la premeditacin, es .di versa en
cantidad y calidad, en cada individuo. No se puede considerar la premeditacin en
abstracto, porque el mecanismo de la reflexin cambia de un individuo a otro
5. El intervalo de la premeditacin
El intervalo, es el elemento caracterstico de la premeditacin; y es por el que se
diferencia el dolo simplemente reflexivo del dolo premeditado, que es aquel mismo
276
Actualidad Penal
persistente en el tiempo. A la resolucin puede seguir una reaccin inmediata, prxima, o una mediata, remota.
La morfologa de la accin de que nos hemos ocupado, no explica su gnesis de la
que podr inducirse los atributos del agente
La gnesis de la accin consta de tres elementos:
1.
2.
3.
Temperamento o constitucin (gnesis remota);

Hbitos mentales (gnesis prxima);
Medio o ambiente (S. de Santis).
El primer elemento est regulado por la cualidad especfica de la sangre y por el

funcionamiento de las glndulas de secrecin interna (Endocrinologa) Por temperamento unos individuos son reflexivos y otros impulsivos o sea que poseen o no,
una tendencia constante de su carcter.
Los hbitos mentales estn constituidos por la vida histrica encerrada en cada
pensamiento individual. El hombre no improvisa, sino que obedece a la regularizacin evolutiva de las ideas.
Dbese esto a que en toda actividad squica individual (ontogenia sicolgica) el
hombre reproduce sistemticamente la actividad squica de la especie que infaltablemente le han trasmitido, evolucionados sus sentimientos, sus ideas, su fuerza
volitiva (filogenia sicolgica).
El medio ambiente que est formado por influencia determinante de la accin squica, no ya del elemento dinmico y temporal, sino del est tico especial en que el
hombre acta.
Esta fuerza etiolgica puede ser fsica o social.
La influencia del ambiente est profundamente estudiada. Sbese, como no slo las
caractersticas individuales, estn influidas por los factores econmicos poltico, religiosos, y cun distinta es la fuerza reactiva segn el clima, los cambios metericos,
sino tambin que afectando todos estos factores a la sensibilidad constituyen un
fundamento esencial eh la gnesis de la raza. As se constata el temperamento metdico y sistemtico de la raza nrdica, e1 intuitivo o creador del meridional (Binet).
Por esto las intuiciones, las resoluciones y las acciones, no se producen de igual
modo en todos los hombres.: su proceso revestir diversas formas, los factores se
alternarn respecto al orden de su aparicin y de su desenvolvimiento. En unos
sujetos nacer primero la resolucin que degenera hasta quedar como simple y
INSTITUTO PACFICO
277
confusa intencin; en otros las intenciones y resoluciones Se alternarn, sucesivamente en el tiempo.

El tipo pasional, eh relacin al problema que estudiamos, puede dividirse en cuatro
categoras
1.
2.
3.
4.
Resolutivos instantneos con desintegracin en el tiempo;

Resolutivos intencionales circulares;
Intencionales con integracin resolutiva en el tiempo; y,
Resolutivos estables.
Si un sujeto de tipo pasional, recibe una ofensa a su honor o sufre un desengao

amoroso, sabemos desde luego que su reaccin sicolgica ser inmediata y completa. La reaccin subjetiva impetuosa y total del pasional, se distingue de la del
impulsivo en que esta es orgnica y no subjetiva.
Pero puede ocurrir que la falta de medios y otras circunstancias impidan llevar a
trmino el delito resuelto: y que el tiempo pasa, y mil nuevas circunstancias y motivos de diversos rdenes, nacidos de la cultura, de los hbitos, de la religin, el
sentimiento moral, etc. vayan debilitando la resolucin, y la conviertan al cabo en
una simple intencin, hasta que se desvanezca sin que el delito se haya producido.
Esta sera la resolucin desintegra da eh el tiempo.
El resolutivo intencional, que Caitan llama circular, es el que decide de inmediato la
realizacin de un delito, pero si ocurre, como hemos supuesto eh el caso anterior,
que su decisin efe obstaculizada por las circunstancias, lo hace volver a la simple
intencin, esta no se desintegra en el tiempo, sin que vuelve a culminar en la resolucin delictiva, hasta que esta se lleva a cabo, en un momento propicio. Hay en
ste caso premeditacin? Hay tantas razones para afirmarlo, como paira negarlo.
Cmo han habido varias resoluciones? A cul de ellas debe referirse el intervalo
que requiere la premeditacin? Con qu criterio podr establecerse, dnde comienza la resolucin, y dnde termina la intencin?
Ferri y Holtzendorff observan que en los delincuentes pasionales an despus de
una resolucin definitiva de cometer un, homicidio, sobreviene una lucha., que demuestra su superioridad moral al resistir al delito. Carrara para librarse de tan poderoso argumento, sostiene que la lucha se produce nicamente antes de la resolucin o sea Durante la simple intencin? La opinin de Carrara carece de verdad,
porque el intervalo de la premeditacin, arranca slo dela determinacin; y es despus de esta que surge la lucha, que no puede, por esto interpretarse sino como un
sin toma de superioridad moral. Seria, absurdo, pues, aplicar el mximo de la pena
sin tener en cuenta el tipo antropolgico a que pertenece el agente.
278
Actualidad Penal
Supongamos que un delincuente premedita un robo; pero al hacer sus clculos considera probable que alguien pueda obstaculizar su propsito y se prepara a matar, si
es necesario al que se oponga a su designio. Llega el momento del robo, se realiza
lo previsto por el ladrn, y ste, mata, al que custodiaba el arca donde est el dinero
Tenemos as el caso tpico de la intencin antecedente (dolo indirecto) Faltaba en
el ladrn la firme determinacin de matar, el homicidio era en su mente un elemento
hipottico ocasional y circunstancial: no exista la resolucin del homicidio; esta se
forma ante la presencia de la persona que obstaculiza el proposito y a la cual el
criminal no conoce. Cumple la resolucin, apenas esta nace en su nimo ante las
circunstancias previstas,
No habra, en este caso, segn la doctrina tradicional, verdadera premeditacin.
Pero sera monstruoso, dar el mismo tratamiento al que delinquiera en defensa de
su honor y al qu asesinara por facilitarse el robo.
Y esto nos lleva, al tercer grupo de los intencionales con integracin resolutiva en
el tiempo, categora bien conocida. Estos criminales no son pasionales puros o
pasionales integrales; son pasionales porque el motivo determinante (defensa del
honor) es un sentimiento social. Pero la ofensa que ha provocado la intencin puede
encontrar un campo propicio en determinadas condiciones sicolgicas. Se trata de
individuos de gran capacidad imaginativa (repeticin interna por medio de imgenes
del mundo externo, tanto presentes como pasados y futuros: iconografa mental,
que cuan do asume grandes proporciones llega hasta la mitomana.)
Este individuo que por causas externas, habra llegado a la intencin criminal, es
llevado, por su capacidad imaginativa, a la resolucin.
En los resolutivos estables pasionales, la resolucin nace ntegra y completa. Y en
los grandes pasionales, los constitucionalmente irreflexivos, todas las fuerzas morales obran en ellos, pero infructuosamente. Son los individuos que delinquen por
naturaleza, por temperamento, por su dbil memoria, por tener poco desarrollada
la conciencia por su capacidad reflexiva limitada, en fin por todas las circunstancias
que dan preponderancia a la pasin. La pasin es al sentimiento, lo que la idea fija
es a la mente. Pero esta afirmacin no es absolutamente verdadera, ni falsa. Depende del tipo pasional a que se aplique.
6.
La calidad del nimo como elemento de la premeditacin
La teora del nimo fro y ponderado, que presupone la premeditacin, se basa en

la afirmacin de que las pasiones acentan el libre funcionamiento de la actividad
racional ponderativa.
INSTITUTO PACFICO
279
As como la premeditacin es el grado mximo del dolo o sea la mayor perversidad

del delincuente, esta perversidad es evidente slo cuando aquel puede valuar las
consecuencias de sus actos y analizar su contenido moral.
Para los grandes clsicos Carrara, Carmignani, Rossi, es necesaria la serenidad de nimo, porque slo con ella goza el hombre de su libre arbitrio. An para los
que no admiten el libre albedro (Alimena) es indispensable este estado de nimo,
porque slo dentro de l puede revelarse la verdadera personalidad del delincuente,
no alterada, por causas transitorias.
Se replica que no es exacto que las pasiones anulen la reflexin. Los individuos sujetos a una pasin, no slo pueden reflexionar, sino que reflexionan evidentemente.
La observacin lo confirma (Broussais en De lirritation et de la firte) En la pasin se
observa una necesidad instintiva de apelar al intelecto, y un trabajo continuo de este
para buscar los medios de satisfacerla.
Hay que convenir, pues, en que no se requiere un nimo fro y ponderado, desde
que las pasiones no excluyen el razonamiento.
Juzgamos que por error o por defecto, estas afirmaciones son inexactas.
Hay exceso eh afirmar que, a pesar de las pasiones, queda inclume la lucidez del
razonamiento. En los tres primeros tipos de los pasionales, en efecto, permanece
inalterada la lucidez mental; pero no ocurre cosa igual en el cuarto tipo. Aqu la
pasin es como se ha dicho, al sentimiento, lo que la idea fija efe a la mente. Todo
sentimiento no afn al que domina la personalidad es rechazado, el individuo se
unilateraliza, y por lo mismo la comparacin que sirve de punto de referencia al
razonamiento, desaparece.
De otro lado, as como existen pasiones altruistas, como el amor, el honor, el patriotismo, etc., las hay tambin antisociales; como el sensualismo, el juego, la concupiscencia, la venganza, el odio. En la vida afectiva existe una condicin esttica
o constante que es el tono emocin afectiva, y una condicin dinmica o emocionabilidad. La emocin es la reaccin tumultuaria y transitoria de la afectividad.
Esta origina el delincuente impulsivo qu no debe confundirse con el pasional. La
emocin que se organiza y se perpeta constituye la pasin
En consecuencia, en el ladrn, el estuprador no falta la-pasin; pero su tono afectivo, por causas congnitas o adquiridas reacciona pasionalmente ante motivos antisociales.
Ferri teniendo en cuenta los motivos, sustituye el viejo criterio de la cantidad por el
de la cualidad de la pasin.
280
Actualidad Penal
De todo esto se deduce que la premeditacin no puede existir como regla general
abstracta de agravacin, y que antes deber apreciarse la cualidad especfica antropolgica del delincuente y atender, para distinguirlo de las otras especies, a los
motivos determinantes.
El motivo determinante aparece ahora como un nuevo elemento de la premeditacin, y es-preciso estudiarlo, porque si se le exagera, podra resultar que la premeditacin no tuviera carcter agravante.
La teora tradicional estableci una premeditacin abstracta y general, sin tener en
cuenta el temperamento ni la capacidad especfica del individuo: La teora opuesta
sostiene: que no debe considerarse la premeditacin como elemento de la culpabilidad, porque depende del temperamento. El error de estas opiniones extremas
consiste en que dejan de lado la zona intermedia que est entre el irreflexivo constitucional y el reflexivo puro. Como deca Monsdeley refirindose a la locura, la
medida media de los hombres es el hombre normal, que tiene una cierta irreflexin
constitucional y otra parte reflexiva formada por l ambiente de la cultura educacional, etc.
En todas las manifestaciones de la vida en un sentido sicolgico, es difcil encontrar
el tipo puro, extremo, homogneo. Podra decirse que el hombre medio, en sentido
social, efe aquel en que las proporciones de normalidad son Superiores a las de
anormalidad, del mismo modo podramos decir que un hombre es reflexivo cuando
los atributos de la reflexin superan a los de la irreflexin o reaccin impulsiva que
no faltan, ni faltarn jams en su individualidad
Adems, es necesario no olvidar que los hombres reflexivos por naturaleza pueden,
en circunstancias especiales, comportarse momentneamente, como irreflexivos,
y, al contrario, por l fenmeno que Morelli llama las oscilaciones de la personalidad...
No se puede negar en que igualdad de circunstancias, la premeditacin, es el mejor
y ms significativo ndice de la personalidad del individuo. ,
7.
Doctrinas que consideran la premeditacin como agravantes
Podemos agruparlas en tres especies, atendiendo a sus caracteres fundamentales:

1 Disminucin de la posibilidad de la defensa. Esta es la teora de Beccaria, Carmignani y Carrara, entre los clsicos, y de Impallomoni, entre los modernos.

Segn esta doctrina, la premeditacin que permite apreciar todas las particularidades del delito, prepara los medios que permitan alcanzar el resultado
INSTITUTO PACFICO
281
propuestos el delincuente obra de manera de no dejar huellas que permitan

descubrirlo; debe ser reprimida con la mayor pena, porque pone a la vctima
en estado de no poderse defender y al delincuente en posicin ventajosa para
quedar impune.

Esta doctrina presenta como siempre una impecable construccin lgica, pero
est en contradiccin con los hechos.
2. Criterio de la gravedad y probabilidad: Tiene su base en el Criterio de la expiacin. La pena en s como dice Rossi es el mal merecido por el autor de
un delito. Y con este criterio general, deber graduarse la pena en relacin a lo
que el mismo Rossi llama la probabilidad subjetiva, o sea a la mayor previsin
que el delincuente tuvo o debi tener de la .gravedad material de su acto; Y de
otro lado debe graduarse segn el dao objetivo causado y segn su probabilidad objetiva.

La premeditacin permitiendo una mayor previsin, denota mayor culpa moral,

y, adems, su probabilidad objetiva ser mayor, desde que los medios se disponen adecuadamente.
3. Teora del contra impulso criminal:

Dbese a Romagnossi la teora de la reaccin (contraspinta) que respecto a la

premeditacin, se enunciara as: al impulso delictuoso, que es una fuerza dirigida hacia la violacin del derecho, es necesario que este oponga una fuerza
esta fuerza e la ley, como concrecin objetiva y dinmica del derecho, que
opone la pena como reaccin eficaz contra la tendencia delictuosa. Y para, que
sea eficaz, es menester que sea proporcional.
4. Clasificacin de los delincuentes reflexivos

De lo expuesto se deduce:
1. Que no debe prescindirse de la premeditacin al resolver en la ley penal,
los problemas dela responsabilidad y de la agravacin de la pena; y,
2. Que si se admite la premeditacin, debe considerrsele no en forma abstracta y general, sino en forma que permita valuada segn signifique tina
mayor o menor antisociabilidad, dando prevalencia a los motivos de terminantes.
282
Actualidad Penal
CAPTULO XII
DELITO CONSUMADO
TENTATIVA
I.
Distintas formas del conato delictuoso
La distincin de las formas del conato delictuoso, actos preparatorios, tentativa simple, delito frustrado ha sido fuente de discusiones tericas entre loa penalistas de
todos los tiempos.
Se entiende por actos preparatorios los que realiza el agente antes de iniciar la
ejecucin disponiendo los medios, instrumentos y dems elementos, de que se
sirve en la realizacin del propsito criminal.
La tentativa simple aparece al iniciarse la ejecucin del delito con actos idneos
para su consumacin.
Y el delito se considera frustrado cuando hecho todo lo que era necesario para su
consumacin, no se ha obtenido el evento deseado.
La distincin entre actos preparatorios y actos ejecutivos, no se ha agotado an.
La formulacin prctica de una teora general de la idoneidad de los medios, esencial en el concepto de la tentativa es difcil.
Y muchos consideran oportuna y fundada la equiparacin del delito frustrado y el
consumado.
2. Doctrina
Es opinin universal que la tentativa representa un grado del delito. La tentativa
no es, pues, un delito independiente, sirio un modo y un momento el: delito, que el
agente tena el propsito de perpetrar.
En el estudio de la tentativa se delinea, dos tendencias: a) La que reconoce funcin
prevalente en el elemento subjetivo considerando el conato como manifestacin de
la voluntad criminosa. La manifestacin de esta voluntad es lo que constituye e1
peligro y lo que hace necesaria la represin (concepcin alemn).
INSTITUTO PACFICO
283
b) La que sealadamente considera en el conato el elemento objetivo y pone de

relieve, ante todo, la idoneidad de los actos que constituyen aquel elemento
para producir la lesin del derecho (definicin francesa).
3.
La tipicidad como criterio distintivo de la tentativa del acto preparatorio
Recientemente el penalista Jimnez de Asa, da una solucin satisfactoria a este

arduo problema y deslinda los actos preparatorios de la tentativa a Dase del concepto de la tipicidad.
La tipicidad nos trae dice el clebre profesor matritense grandes claridades,
en otros problemas de subida importancia en nuestro Derecho; el de actos preparatorios y tentativa. Cuando los profesores de Derecho Penal explicamos en nuestras
ctedras este arduo problema, elaboramos frmulas tericas para zanjar las dificultades v distinguir un acto preparatorio de un comienzo de ejecucin.
Para que haya acto ejecutivo, es preciso que se realice lo que llamamos el ncleo
del tipo o mejor dicho, se necesita que el agente desarrolle su conduca en la actividad expresada por el verbo activo principal de la definicin; es decir, cuando se habla del homicidio, que es matar a un hombre; que haya empezado a matar; cuando
se habla del robo, que haya empezado a robar. Todo lo. que no sea dar comienzo
a la muerte, aunque se compre arma y se plantee: el hecho, no es acto ejecutivo,
sino acto preparatorio
A veces, aparecern formas de ejecucin anmalas, en que puede producirse una
muerte en que realmente intervenga el sujeto matando. Por ejemplo, el caso de un
envenenamiento por mano de tercero consciente o ignorante: l de un atentado
por artefacto explosivo, transportado por otro que no sabe lo que lleva. Entonces
la accin se realiza por completo y hay que determinar cuando esos implementos
son realmente ejecutivos y cuando no traspasan la regin privativa de los actos
preparatorios.
Los complementos de la accin pueden ser de tres clases:
a) La accin se complementa por la sola fuerza natural.
b) La accin se complementa por la conducta de un tercero inocente, que ignora
el carcter delictivo de lo que hace; y,
c) La accin recibe complemento del propio autor o de la conducta de un terceto
culpable.
284
Actualidad Penal
Un ejemplo de la primera hiptesis se halla en el caso de un anarquista que trata de

producir el derrumbe de un edificio por medio de una bomba; el artefacto tiene una
mecha y la mecha se prende: entonces, como no necesita de la intervencin de nadie para que la sola fuerza natural haga que el fuego corra por el cable combustible
e inflamela bomba, el hecho de dar comiendo a ese cumplimiento de la accin, es
decir, el de prender la mecha, es bastante para que esto sea un acto ejecutivo y ro
preparatorio.
Por ello cuando un individuo coloca la bomba para producir el derrumbe del edificio,
aunque posteriormente se apague por s sola o porque alguno eche agua, o ponga,
el pie sobre el cable conductor del fuego. En suma no se trata de un simple acto
preparatorio, sino de un acto de ejecucin y ese hecho debe considerarse como
tentativa.
Distinto es el problema cuando va a actuar una tercera persona. Su pongamos el
caso de envo de una bomba con apariencia de algo seguro, a una persona, por
medio de un servidor que no sabe lo que lleva.: el del cartero que transporta un
paquete cuyo contenido ignora y que. ha de estallar al tiempo de ser abierto. Este
hecho de depositar en manos de un sujeto inocente cartero, servidor o, cualquier
otro intermediario el sobre o el paquete que ha de matar al que lo reciba, es un
acto ejecutivo y no preparatorio, porque el sujeto inmediato inocente es un instrumento en manos, del autor mediato, como el revlver, el pual o como la mecha en
la hiptesis de la bomba. Lo mismo da que sea la fuerza natural la que ha de producir la explosin, o que sea un terceto inocente, tan ciego por su ignorancia, como el
instrumento o la mecha.
La cuestin se complica cuando se trata del acto en que interviene otra persona
que ya no es inocente. Supongamos el caso de un hombre que quiere envenenar
a un magnate, y to pudiendo llegar hasta el, se pone de acuerdo con el cocinero y
ste va a recibir de manos, del anarquista el producto venenoso para colocarlo en
la comida que el prcer despus ingerir: o imaginemos el supuesto del que quiere
colocar una bomba en el dormitorio de su compaero de hospedaje y la guarda el
agente en su propio cuarto hasta la noche. Si por cualquier circunstancia fortuita la
bomba estalla antes de que el autor las transporte al sitio dnde el enemigo duerme,
o si el cocine ro se arrepiente y no pone el veneno en la comida del magnate, entonces el hecho de haber entregado el veneno que no se us o de preparar la bomba
que estalla en lugar distinto por caso fortuito, son simplemente actos preparatorios,
por falta de complemento de la accin.
c)
Tercer elemento de la tentativa, es que la detencin o partimento del proceso

ejecutivo sobrevenga por causas independientes de la voluntad del agente o
la falta de desistimiento voluntario. Cuando el agente desiste voluntariamente,
INSTITUTO PACFICO
285
desaparece la razn de la punicin de la tentativa, desde que deja de haber

peligro de una lesin jurdica.
4. Doctrina de Carrara
Segn Carrara el criterio directivo es el del peligro: la tentativa ha puesto en peligro
la seguridad, y con esto ha producido un dao pblico. La tentativa es punible, bajo
este punto de vista, por haber puesto en peligro el derecho.
De todos modos, considerada la tentativa como un grado de delito, se infiere que
tiene el carcter de instituto general, aplicable a todos los delitos; excepto a aquellos
cuyo contenido es incompatible con el concepto de esta figura delictuosa.
Elementos: Tres son los elementos constitutivos de la tentativa: a) Elemento subjetivo, que es el mismo del delito consumado, Es, pues, necesaria la intencin de
cometer mi delito determinado; es necesario el concurso del dolo propio del delito
que se propone perpetrar. De aqu que, segn el pensar general, no puede haber
tentativa en los delitos culposos, en que no existe 1a. intencin de delinquir. Igualmente es incompatible el concepto de la tentativa con la del elemento subjetivo de
las faltas.
b)
La caracterstica de la tentativa se resume en el elemente mate rial del delito:

la tentativa aparece con el primer acto ejecutivo. La iniciacin de la ejecucin,
es el segundo elemento constitutivo el conato.
Surge as la dificultad del problema: distinguir los actos preparatorios que no son
punibles de los actos ejecutivos, que hacen punible el conato. Despus de repudiada por el mismo Carrara la teora del acto unvoco, y de refutada su ulterior
distincin entre sujeto activo primario, sujeto activo secundario y sujeto pasivo del
atentado, se ha llegado a la conclusin que todo intento de distinguir entre actos
ejecutivos y preparatorios no da sino resultados negativos, y que por lo mismo, la
distincin es necesariamente emprica y racionalmente imposible. (Massari, Magri)
c) Tercer elemento de la tentativa, es que la distencin o apartamiento del proceso
ejecutivo sobrevenga por causas independientes de la voluntad del agente o la falta
de desistimiento voluntario. Cuando el agente desiste voluntariamente, desaparece
la razn de la punicin de la tentativa, desde que deja de haber peligro de una lesin
jurdica.
Generalmente se reconoce que basta que el desistimiento sea voluntario. Ni la expontaneidad ni el motivo sicolgico del desistimiento, son tenidas en cuenta. La
impunidad del desistimiento voluntario se otorga por motivos de inters pblico y no
286
Actualidad Penal
es acordada el arrepentimiento nicamente: es ofrecida al inters del delincuente

(Ortolan)
5.
Idoneidad de los medios.
Los actos ejecutivos que constituyen la tentativa deben ser idneos. La idoneidad
se refiere a tres casos:
1.
Inidoneidad de los medios; ejemplos: Si se suministra agua creyndola veneno. agua por arsnico, etc.; si se dispara un fusil ms all de su alcance; si se
suministra una dosis de veneno insuficiente, etc.
2.
Inidoneidad del sujeto pasivo del delito: si se da de pualadas a un cadver,

creyendo apualear a un hombre dormido; si se da abortivo a la mujer que no
est en cinta.
3.
Inexistencia del sujeto pasivo: Si se dispara contra una sombra creyndola un

hombre; si uno mete la mano, al bolsillo de otroque est vaco cara sustraerle la cartera.
Tres teoras tratan de explicar la idoneidad de los medios:

I.
La objetiva; distingue la idoneidad absoluta- y la relativa. La primera se da

siempre que los medios empleados y el objeto sobre el cual aquellos se ejercitan hacen segn las leyes naturales y la necesidad de las cosas, imposible el
xito que se tuvo en mira. La segunda tiene lugar siempre que los medios o el
objeto tuvieran la aptitud de procurar el evento, pero este falla por peculiares
circunstancias: la idoneidad en este caso se aprecia, no en abstracto, sino
relacionndola al fin inmediato y concreto.
El medio es absolutamente inidneo sino puede, eh ningn caso, producir el

resultado daoso perseguido por el agente
Y es relativamente inidneo el medio que teniendo aptitud en s mismo para

producir el evento, este no resulta en tal o cual caso concreto.
La inidoneidad de los medios y del objeto hacen absolutamente imposible la

tentativa punible
II.
La escuela subjetiva considera que la tentativa es punible siempre que los

medios o l objetivo sean absolutamente inidneo cuando est dirigidos a un
sujeto pasivo inexistente.
INSTITUTO PACFICO
287
Esta opinin considera preponderante la manifestacin de la voluntad, traducida en actos exteriores, que el agente cree eficaces aunque resulten intrnsecamente inidneos.
La esencia de la tentativa est en la voluntad de producir un determinado efecto: si falta el peligro, debe bastar la voluntad de ocasionarlo.
Toda tentativa proviene de un medio inidneo, y de aqu el dilema: o se deja

impune la tentativa en todo caso, o se le reprime sin tener en cuenta la aptitud
de los medios (Von Buri).
III. La doctrina de la peligrosidad concreta no tiene en cuenta la idoneidad ni la inidoneidad de los medios, se atiene a la peligrosidad que comporta la tentativa;
el peligro que entraa la manifestacin de voluntad constituye la tentativa; y
esto se da cuando se hace posible el estado de hecho correspondiente al delito
.La tentativa no peligros no es tal, y no debe castigarse. En suma, el peligro en
sentido objetivo y frente a la lesin jurdica, debe existir realmente. Esto slo
puede constatarse eh cada caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias
anteriores y concomitantes, an las desconocidas por el agente aplicando el
concepto de la causa adecuada.
6. Delito frustrado
Al lado de la tentativa surge la figura del delito frustrado. Ambas figuras se distinguen por el elemento objetivo. En el delito tentado, la obra del agente es incompleta,
y por lo mismo, no se ha consumado la accin criminal. En el delito frustrado, la obra
est completa y no ha alcanzado el resultado apetecido slo por accidente.
Los alemanes distinguen la tentativa perfecta de la imperfecta, que corresponde al
delito tentado y al delito frustrado.
7. La teora positiva de la tentativa
Fu Garfalo quien la expuso ntidamente. El principio dominante es el de la temibilidad del reo. Bajo este punto de vista subjetivo se excluyen de la represin los actos
preparatorios. Lo que debe suprimirse es la voluntad peligrosa, la capacidad de
delinquir. Si los medios empleados no revelan esa capacidad, no hay razn para la
regresin. Si la inidoneidad de los medios pone de manifiesto la falta de peligrosidad
del agente, tal inidoneidad quita a la tentativa todo carcter delictuoso. Por ejemplo:
hay tentativa punible si el agente emplease, para envenenar agua en lugar de arsnico; o si pata matar rastrillase un revlver que crea cargado, pero que no lo estaba.
Faltara, al contrario, razn para incriminar la tentativa, si el agente emplea azcar
y una sal incua, creyendo que con esa sustancia podr envenenar o se dispara un
fusil a ms distancia de su alcance, creyendo poder causar la muerte.
288
Actualidad Penal
8. Conclusiones
No es conveniente prescindir del requisito de los medios en la configuracin de la
tentativa
No es posible equiparar el delito consumado al delito frustrado. La represin eficaz
del conato criminal, puede obtenerse equiparando los actos preparatorios a los actos ejecutivos en la formulacin del concepto de la tentativa, siempre que los actos
preparatorios sean unvocos idneos.
Unvocos, segn la teora de Carrara que es siempre la. ms exacta, los actos
preparatorios unvocos constituyen la tentativa. Es adems necesario que los actos
sean idneos, porque, sin la idoneidad de los medios, falta el elemento objetivo y
material del delito.
La distincin entre delitos frustrados y tentativa es sutil y difcil de llevarse a la prctica.
La abolicin de ambos conceptos, en cambio, facilita la eficacia de la represin.
La conferencia de Varsovia acept, por unanimidad, la fusin en la nocin genrica
de la tentativa de las dos hiptesis de delito tentado y de lito frustrado Hay tentativa
punible dice el voto de la Conferencia cuando la resolucin de cometer un
crimen o un delito ha sido manifestada poniendo en obra tos medios destinado a
cometer tal crimen o delito si la accin fue interrumpida o no alcanz su efecto por
causas independientes de la voluntad del autor.
La tentativa puede frustrase de dos modos: por la no realizacin del evento, o por la
no realizacin de la accin. Si esta interrupcin se debe a arrepentimiento del presunto criminal, que voluntariamente suspende su obra o impide el evento, la sancin
debe Ser adecuada al grado de la culpa exteriorizada por la conducta del agente.
El culpable debe sufrir la pena que corresponda a los actos ejecutados, si estos
constituyen por s mismos, un delito.
9. Esencia jurdica del arrepentimiento
El arrepentimiento consta de dos elementos: fsico y squico.
10. Elemento squico
La interrupcin de la accin criminosa debe ser imputable al agente, voluntaria o
sea derivada de la voluntad libre y consciente de l La voluntariedad debe referirse
INSTITUTO PACFICO
289
al hecho y a sus causas, y la interrupcin debe ser querida, como fin, no como medid, para alcanzar otro, objeto. (Abandono de la cosa robada, para facilitar la fuga).
11. Elemento fsico
El elemento material del arrepentimiento est en la accin inhibitoria, o reparadora,
del evento consumativo. La accin reparadora tiene valor si se exterioriza con la
reparacin material del dao, o con su resarcimiento. De otro modo se excluira la
eficacia del arrepentimiento, cuando la reparacin natural fuese imposible. No tiene
valor la reparacin que no deriva de la voluntad del agente. La renuncia del ofendido a la reparacin, no favorece al reo, ni tampoco le perjudica su rehusamiento de
la reparacin voluntaria. La reparacin por un tercero a nombre y por encargo del
agente, favorece a ste.
Debe considerarse eficaz el arrepentimiento, an en el caso de que por circunstancias independientes a la voluntad de agente, no produjese la reparacin o la
inhibicin.
Si uno de los cooperantes en un delito suspende su participacin y otro persiste
en el intento criminal; hay que ver si el desistimiento fue o no eficaz: si lo fue slo
favorece al que desisti porque respecto al otro no se con sum el delito por causa
extraa a su voluntad; en el segundo caso el que desisti, en cuanto hubiese hecho
cuanto de l dependa para la no realizacin del delito, queda exento de culpa.
290
Actualidad Penal
CAPTULO XIII
PARTICIPACIN EN LOS HECHOS PUNIBLES
1. Nocin general de la participacin criminal
Del concepto de causa se deduce que todo el que contribuye a que una condicin
del evento se realice, es participante en la produccin del delito, pues todas las
condiciones de que el resultado depende son equivalentes. No hay, pues, diferencia
conceptual, entre los cooperantes a la realizacin de un resultado punible.
Todos quedan dentro del marco de la imputacin del hecho, eh el mismo rol de su
causa fsica y moral; y se lo podr discriminarse su penabilidad, segn la eficacia, el
grado, la calidad y el tiempo, con respecto al resultado de la cooperacin.
La coparticipacin en la produccin del delito, vale decir, la existencia de varios
sujetos, no puede considerarse como elemento caracterstico de determinados hechos punibles; sino ms bien como una modalidad accidental y contingente como
circunstancia del delito.
2. Formas de la codelincuencia
El que ha contribuido cot una condicin para que se produzca, el resultado. responde de ste. Pero la opinin que prevalece quiere distinguir entre causacin y postura
de una mera condicin, precisamente en los casos en que varios toman parte en un
mismo delito. Es autor el que causa; y si causa conjuntamente con otro, es coautor.
El que pone una mera condicin, es cmplice. De esta manera, tambin la complicidad se transforma en una participacin, dependiente del hecho de otro.
Es, pues, legtima la distincin entre autora y participacin.
3. Autora
Autora es la comisin iniciada o terminada del acto ejecutor.
Hay dos clases de autores:
1.
El que realiza el acto ejecutor por s mismo y solo.
INSTITUTO PACFICO
291
2. El que se sirve de otro hombre como instrumento para cometer por medio de
ste los hechos ejecutores. Aquel es el autor mediato, dndose el calificativo
de inmediato al que sirve de instrumento del designio criminal del primero.
Y esta hiptesis, se realiza:
a) Cuando la persona de que se ha servido el autor no era penalmente capaz.
b) Cuando la persona utilizada como medio no ha sido libre, ha obra do bajo violencia
c) Cuando la persona utilizada para el delito no ha obrado dolosamente. En los
casos en que la ley exige como requisito del delito el conocimiento de la ilicitud,
la falta de ese conocimiento tiene el mismo efecto que la falta de dolo.
d) Cuando la ley exige determinada intencin (nimo de lucro) y esta intencin no
la tiene el utilizado para el hecho, mientras que si la tiene el autor inmediato
3o) Autor, es adems aquel que desenvuelve su actividad en concordancia con la
de otro que opera en igual sentido realizando hechos ejecutores, es decir, que
los comienza y los termina en esas condiciones.
4. Coautores
La coautora supone, por lo tanto, que ms de una persona intervenga en el acto
ejecutor. Con sto tenemos la diferencia objetiva con la complicidad.
El dolo de coautor debe abarcar:
1
El conocimiento de los hechos caractersticos que constituyen el delito y.
2. El convencimiento de que desarrolla su actividad en concordancia con la de

otro autor que opera en igual sentido y de acuerdo con l. Si falla ste segundo
requisito, no es posible la coautora. Ejemplo: si un sujeto viola a una mujer que
otro deja amarrada, ignorando cada uno la actitud del otro.
Si varias personas han intervenido en la produccin de un resultado sin pretender
concordarse entre ellas, cada una se considera autor, salve que se trate de alguna
forma particular de participacin.
Si alguno de los que intervienen en una actuacin conjunta, fuere in capaz, no
podr hablarse de su coautora en el hecho producido.
292
Actualidad Penal
5. Participacin
La participacin se produce cuando alguien toma parte en el acto ejecutor comenzado o terminado por otro.
La participacin tiene dos formas: la induccin o instigacin y la complicidad.
Induccin es el hecho de mover dolosamente a otro que ejecuta con dolo un hecho
punible.
La induccin, segn el concepto actual, no efe autora intelectual (mediata), sino
que es participacin (dependiente) en el hecho de otra persona y no lleva la razn
de su penalidad dentro de s misma, sino que la recibe de la penalidad del hecho
ageno. El dolo del inductor consiste eh desear que por la manifestacin de su voluntad se produzca en el inducido la resolucin de cometer un determinado hecho
punible. Debe ser por lo tanto, comprensivo de este hecho pero como hecho, ejecutado por otro.
6. Normas de la participacin
He aqu las normas que disciplinan esta forma de participacin:
1. A la instigacin debe seguirse: la ejecucin consumada, frustrada o tentada.
No son punibles ni la propuesta no aceptada; ni la propuesta aceptada, pero
no llevada a cabo. En estos casos faltando la ejecucin en cualquier forma,
se tiene la intencin ms no el elemento fsico del debit: habra nicamente
la instigacin tentada. Empero la instigacin no aceptada o incompleta, puede
considerarse como delito.
2. La induccin debe ser especial, en el sentido de que se contraiga a la ejecucin de un determinado delito. El motivo sicolgico que determina la malvola
conducta, puede ser diverso en l inductor y eh l ejecutor. Si este da comienzo al delito por motivos que le ataen personalmente, disminuye la responsabilidad del instigador. Si el ejecutor material del delito aparece como instrumento
inconsciente, o como sojuzgado con violencia al instigador, no es dable hablar
de participacin: el nico delincuente ser el inductor, que ha consumado el
hecho punible por mano agena.
3. Slo la induccin dolosa eh el hecho punible de otro, puede considerarse como
participacin.
En consecuencia no lo es:
INSTITUTO PACFICO
293
a)
Inducir o mover dolosamente a otro, para un hecho negligente. En este caso

podra habet autora mediata
h) Inducir o mover negligentemente a otro para un hecho negligente; En estos

casos se aplica la regla general de que todo el que con su comporta miento
ha puesto una condicin para el resultado, debe ser considerado como autor
adjunto.
c)
Inducir o mover negligentemente para un hecho doloso. Esta clase de induccin no es punible.
d) No puede existir induccin ni complicidad s est excluida la punibilidad del

hecho principal (puede haber autora mediata) Pero la induccin y la complicidad no son afectadas en aquellos casos en que el agente est exento de pena
(circunstancias que eximen de pena al autor) ni en los caso en que falta un
requisito meramente procesal (la prescripcin, por ejemplo.)
7. Formas de la induccin
La induccin se manifiesta: como mandato, como orden, como consejo y como
sociedad.
Hay mandato si el delito se ejecuta por cuenta y provecho exclusivos del que da el
encargo.
Son elementos del mandato: la propuesta, la aceptacin y la ejecucin.
Los prcticos agregaban la promesa de la merced o recompensa.
8. Revocacin del mandato
El mandato puede revocarse y el mandatario puede obrar en forma diversa de la
que estuvo en la intencin del mandante. Surge as lo que Carrara llama la falta de
coherencia de la accin con la voluntad. Para que la revocacin del encargo exonere de responsabilidad al mandante, debe habrsela comunicado al mandatario;
de modo que, si ste ignora la revocatoria, por cualquier motivo incluso por fuerza
mayor, aquella no favorece al mandante.
Es igualmente inoperante, la revocatoria no comunicada en tiempo til, o trasmitida
demasiado tard; despus de consumado el delito.
Si el mandatario ejecuta el delito, despus de conocer la revocatoria obra exclusivamente por su cuenta.
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Actualidad Penal
9. Exceso en la ejecucin
En cuanto al exceso o defecto en la ejecucin, se dan las siguientes frmulas:
1. No hay induccin en aquellos puntos fundamentales en que no coincidiese el
hecho del inducido con el propsito del inductor. Pero que da a Cargo del participante el resultado no previsto ni previsible para l siempre que se trate de
aquellos casos en que tambin para el autor hay punibilidad sin culpa (punicin
por el resultado).
2. Rige el mismo principio cuando de parte del ejecutor inmediato existe error di
el objeto o error la direccin, vale decir, que debe coincidir fundamentalmente
la obra con la induccin.
3. Si la ley exige un determinado propsito (el del lucro por ejemplo) como requisito para la punibilidad del hecho, el participante debe saber que el autor es
determinado por ese motivo, peto no es necesario que el mismo motivo determine al ejecutar para llevar a cabo la induccin o la ayuda prestada.
De lo dicho se desprende:
1. Slo se imputa el resultado efectivo, si es menor que el comprendido en el
mandato.
2. Si el resultado efectivo supera al del mandato hay que distinguir:
a) Si el exceso est eh los medios en el sentido de que el ejecutor emple medios distintos de los acordados, no es de cargo del mandante, siempre que no
hubiera podido prever el mayor resultado.
b) Si 1 exceso est en el fin, habiendo habido acuerdo en los medios, puede
provenir de caso fortuito o de culpa, del ejecutor; si era de preverse, afecte, al
mandante. Pero si se debiere a dolo especfico del ejecutor, no es impotable al
instigador.
La orden no es sino un mandato con abuso de autoridad, de un superior a un inferior1. La culpabilidad del hombre que ordena el crimen dice Rossi est en
razn directa de su autoridad, sobre quien recibe la orden, y del mal que amenace
a ste en caso de desobediencia: para el ejecutor, est en razn inversa de esa
autoridad y del mal que racionalmente pudiese temer, si desobedece.
La coaccin es un mandato impuesto, bajo la amenaza de un mal grave. La responsabilidad del ejecutor se recula por los principios generales de la imputabilidad.
INSTITUTO PACFICO
295
El consejo consiste en la admonicin dirigida a alguno con el fin de inducirlo a cometer un delito, por su exclusiva cuenta y riesgo. El consejo, no es, pues, sino un
concurso moral accesorio.
La sociedad consiste en un pacto acordado entre varias personas con el objeto de
consumar un delito, til o comn y que de algn modo afecta a todos los asociados.
10. Tentativa. Desistimiento
La induccin intentada, sea que fracase o que quede en estado de mera participacin, nunca puede ser induccin en el sentido legal, porque faltara el hecho comedido por el autor; sin embargo, en algunos casos el legislador pena como delito sui
generis la induccin fracasada (como ocurre en los delitos .de traicin a la Patria).
Tampoco puede ser considerada como intento de participacin personal en l delito,
ni hay induccin squica en el caso denominado por los romanos omnimodo facturas, sea cuando la persona a quien Ase trataba de inducir estaba ya resuelta a
perpetrar de todas mareras el delito
As como no puede habet tentativa de induccin, tampoco existe induccin para
tentativa. Tanto el dolo del inductor como el del autor deben estar dirigidos hacia 1-a
consumacin.
Tanto el inductor como l cmplice debe quedar impune si ellos mismos, sea por
medios fsicos o squicos, han impedido el principio de la ejecucin.
11. Reiteracin y pluralidad de delitos
La induccin reiterada para un mismo hecho principal, ser siempre un slo delito;
lo que no impide que puedan existir coactores de la induccin.
Si por un mismo acto de induccin se induce a diversos hechos, asesar de la pluralidad del resultarlo hay unidad de hecho, porque el acto de induccin es acto nico
de manifestacin de voluntad. (Concurso ideal)
12. Complicidad
Es la ayuda que dolosamente se presta a otros para la ejecucin de un delito. En las
faltas, no se toma en cuenta la complicidad
Existe ayuda para un hecho, cuando realmente se ha establecido una condicin
para el resultado. Si no selogra alcanzarlo no quedara sino la tentativa (no punible
de complicidad.
296
Actualidad Penal
La ayuda puede ser squica, por ejemplo: estimular la resolucin ya tomada, indicando el modo y los medios para ejecutar el hecho; o fsica, por ejemplo: proporcionando los medios para la ejecucin.
Nunca podr hablarse de ayuda si el sujeto no ha intervenido ejecutando, aunque
sea una parte, del acto ejecutor del delito.
La ayuda puede presentarse por omisin eh los casos en que haya obligacin de
actuar impidiendo la ejecucin del hecho.
Al igual que la induccin, la complicidad nicamente es punible cuando es ayuda
dolosa para un hecho doloso punible.
El dolo del cmplice abarca.;
b) El conocimiento del hecho del autor;
c) El conocimiento de que el hecho del autor es ayudado por el suyo.
La complicidad como la participacin accesoria en el hecho de otro, supone que por
parte de ese otro se cometa un hecho punible, aunque slo sea en grado de tentativa
Por su concepto la complicidad no puede existir despus de consumado el hecho, a
menos que trate de un delito continuado.
No puede existir complicidad si el participante prev que con la ayuda que l presta
de ninguna manera le ser pasible al autor llegar a la realizacin, del resultado. Por
ejemplo; el que proporciona a la mujer grvida la droga abortiva, de cuyo uso espera
la expulsin del feto a sabiendas de que la sustancia es absolutamente inapropiada.
Del carcter accesorio de la participacin se sigue:
1. Que la participacin es un acto de complicidad mediata en l hecho principal.

La participacin en la complicidad, debe ser pues, penada como complicidad;

en tal caso todos los participantes quedan en el mismo marco de pena.
2. Cuando una misma persona se constituye ms de una vez en participante en

el mismo delito, la forma menos grave de participacin es asumida de la forma
ms grave; pero la participacin por ser accesoria, desaparece en todo caso
por la autora, puede esa existe por s misma y aquella le est subordinada.
INSTITUTO PACFICO
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13. Restricciones de los principios que reglan la participacin

1. La persona cuyos intereses quiere proteger la disposicin de la ley penal, no
puede ser penada por acto de participacin en la violacin de este precepto
legal. La raptada por ejemplo, no puede ser penada como cmplice en el rapto.
La vctima de la usura no puede sufrir pena ni como inductor, ni como cmplice.
2. En los casos en que la ley concreta en hechos especficos los actos de participacin dejando impunes los correspondientes actos de ejecucin, el que ha
realizado estos ltimos no puede ser penado por induccin ni por complicidad.
14. La calidad
La participacin en el delito se considera en relacin a la calidad, al grado, al tiempo
y a la eficacia en relacin a resultado.
En cuanto a la calidad o modo del concurso la participacin se divide en moral y
fsica, correspondiente a los dos elementos: subjetivo y objetivo de delito. Es moral
si el concurso prestado atae a la formacin de la voluntad, del designio, de la determinacin de delinquir; y, es fsica, si el concurso se refiere a la ejecucin externa
del delito.
La participacin moral, va entendida en el sentido de concurso de voluntad eficientemente manifestada, y seguida de la accin del otro; la participacin fsica, lo es en
el sentido de concurso a la vez de voluntad y de accin.
15. El grado
En relacin al grado de la cooperacin se divide en principal o primaria y accesoria
y secundaria. La primera (coautores o codelincuentes) se refiere a los actos de consumacin; y, la secunda a los actos preparatorios, y a los de ejecucin, (cmplices).
Tanto la participacin primaria como la secundaria pueden ser o moral o fsica; e
igualmente, la cooperacin fsica y la moral pueden exteriorizarse, o como principal
o como accesoria.
16. El tiempo
La participacin puede ser anterior, concomitante o posterior al delito. En los dos
primeros casos se trata siempre de coparticipacin. En el tercero el auxilio no es
verdadera participacin, sino, cuando la ayuda hubiese sido, previamente concertada. Sin este requisito esta cooperacin, constituye un delito independiente (encubrimiento).
298
Actualidad Penal
17. La eficacia
El concurso, atendiendo a su eficacia, se distingue en necesario y no necesario,
segn que el hecho que lo constituya, hubiera o no sido indispensable para la comisin del delito.
La necesidad debe considerarse en abstracto, porque en concreto, y a posteriori,
todo acto de concurso aparece como necesario.
18. Influencia de las condiciones personales
Conforme al derecho legislado rigen las reglas siguientes:
1.
Las condiciones personales o circunstancias particulares que agravan a o disminuyen la responsabilidad; deben siempre atribuirse a las personas en quienes concurrieren, y, solamente a ellas.
2.
Si se trata de condicionas personales o de circunstancias especiales que con

su existencia convierten eh punible un hecho que sin ellas no lo es, deben
siempre imputarse tambin .a los participantes si concurren en la persona del
autor.
3.
Las circunstancias que justifican el hecho o que eximen de pena al autor (desistimiento) y la falta de requisitos meramente procesales; por su propia naturaleza tienen influencia limitada a la persona en quien con curren.
4.
Es unnime la opinin de: que las circunstancias materiales se comunican a

todos los participantes en el delito, si bien alguien condiciona este efecto a la
posibilidad de que el participante hubiera podido preverla, siendo las previsibles las nicas que pueden ponerse a su cargo.
19. Penalidad de la participacin

La penalidad de la participacin se determina ahora segn estos criterios: La persona del delincuente; los motivos determinantes; y la obra subjetiva exteriormente
llevada a cabo por cada uno, en el sentido de contribucin a la causalidad del delito.
Unificado el concepto de la participacin, se considera que la responsabilidad afecta
por igual, tanto a los que por accin material y directa, por instigacin o compulsin,
participan en la real accin del propsito criminal; con los que auxilian o cooperan a
la determinacin y ejecucin del hecho punible; y la pena se individualiza teniendo
en cuenta: la calidad, el grado, la oportunidad y la eficacia, de la cooperacin.
INSTITUTO PACFICO
299
La disminucin de la pena del cmplice, resulta as meramente facultativa; slo se

ponen a cargo de cada participante los hechos que hubiera facultado o favorecido
intencionalmente, y no se admite la comunicabilidad de las circunstancias personales.
PRRAFO II
PARTICIPACIN CRIMINAL SEGN LA ESCUELA POSITIVA
20. Planteo del problema
Cuando el delito no fuere pensado, querido y ejecutado por una sola persona, sino
el resultado de las acciones psquicas y fsicas de dos o ms personas, es menester
disciplinar jurdicamente la responsabilidad individual de cada uno de los partcipes.
El criterio puramente objetivo a base de la anatoma jurdica de los hechos aislados
de la persona del agent, condujo a una intrincada madeja de distinciones y subdistinciones, al estudiar el problema de la participacin criminal, lo mismo que en el
caso de la tentativa.
Teniendo en cuenta que las acciones concurrentes pueden combinarse en formas
innumerables, que, superan a todas las hiptesis tericas, se comprende que el
mtodo objetivo no puede servir ele gua prctica a la justicia penal. Adems, las
modificaciones meramente objetivas y, por lo mismo, formales, de los varios modos
de coparticipacin, no es criterio Seguro para la valuacin de la responsabilidad personal de cada uno de los copartcipes en el delito. Es, pues, necesario, agregar a las
distinciones objetivas, d valor sintomtico de los diversos modos de coparticipacin,
como, expresin de la mayor o menor peligrosidad de cada uno de los copartcipes.
21. Dos criterios de la disciplina de la cooperacin criminal
Dos criterios metdicos ofrece la doctrina criminal para la doctrina jurdica de la coparticipacin criminosa: el objetivo, de la escuela clsica por la cual se examina la
diversa coparticipacin, nicamente como contribucin o coeficiente causal de la entidad jurdica del delito; y el criterio subjetivo, de la escuela positiva, por la cual se
examina el delito en los delincuente que han concurrido a realizarlo. Hay tambin un
tercer criterio, segn el cual se considera la accin ejecutada por cada uno de los
copartcipes efe el delito; como un delito distinto y autnomo. Esta doctrina iniciada
por Getz, seguida despus por Foinizke, Nocaladoni, Thibiergen; y, recientemente por
Massari,- no he tenido xito en la ciencia ni en la legislacin; porque es una desviacin
demasiado evidente y artificiosa de la realidad, para la cual el concurso de diversas
acciones individuales dirigidas todas a una meta nica, es un complejo inseparable de
contribuciones, teniendo por resultado el delito final (consumado o tentado).
300
Actualidad Penal
La realidad evidente es que el delito resultante de la coparticipacin de varias personas, constituye una accin compleja y colectiva, con contribuciones personales diversas, ms o menos importantes, pero todas intencionalmente concurrentes a realizar
aquella operacin criminosa concreta. La escuela clsica y la positiva de consumo-,
constatan esta circunstancia: la diferencia efe puramente metodolgica, pues la primera mira slo la objetividad de los actos ejecutados, mientras la segunda, al contrario, vala la coparticipacin en relacin a la personalidad de cada delincuente.
De aqu que el positivismo ponga, ante todo de relieve los datos de antropologa
criminal, a saber:
Primero: Que con los delincuentes ms peligrosos (por tendencia instintiva por hbito o por oficio) los que con ms frecuencia, recurren a la coparticipacin criminal.
El delincuente pasional obra por s slo sin cmplices, hecha excepcin de los delincuentes polticos conspiracin, insurreccin, etc. etc. y tambin los delincuentes ocasionales; por lo general, no se asocian a otros con excepcin tambin de los
delitos cometidos por una multitud en tumulto, en la cual se encuentran delincuentes
locos psicopticos que ordinariamente estn solos al cometer delitos, porque la locura es un elemento aislador, mientras los epilpticos se complotan frecuentemente, incluso en la vida interna de los manicomios.
Secundo: Que la variedad de coparticipaciones criminales en relacin a las diversas
categoras de delincuentes va de la forma ms simple de la pareja criminal, a la forma
ms compleja de la muchedumbre delincuente, a travs de la forma intermedia de la
coparticipacin imprevista o transitoria y ocasional, fiara un delito determinado, entre
individuos que despus no se encuentran ms fiara obrar juntos; hasta la forma
ms peligrosa de la asociacin para delinquir, tan frecuente en los grandes centros urbanos; la que reviste ora la forma de asociaciones internacionales, ora la del bandolerismo, abigeato organizado, salteamiento eh grupo o incendio, asolando las campias
o serranas incultas, o los pequeos pueblos faltos de vigilancia policial.
Sichele dedujo de ste examen una primera conclusin, a saber:- que la coparticipacin en un mismo delito debe constituir siempre una circunstancia agravante- en
la forma ms peligrosa de la asociacin criminal; y una circunstancia atenuante, en
el caso de la muchedumbre delincuente o sugestin tumultuaria,
Pero Florian, Angiolini y otros, observaron, con justicia, que no es posible admitir
una regla indistinta y absoluta, propugnando ms bien el criterio segn el cual la
sancin ha de adaptarse eh cada caso al grado individual de peligrosidad. As por
ejemplo, en la asociacin para delinquir, el cabecilla o director, es por lo comn
ms peligroso qu los ejecutores, lo que no obsta a que a estos puedan superarlo,
presentndose como casos excepcionales de perversidad o ferocidad. En la pareja
criminal, el ncubo que sugestiona y domina la voluntad de scubo, es ms peligroINSTITUTO PACFICO
301
so que ste; eh la muchedumbre criminal son ms peligrosos los organizadores que

lanzan a las masas a excesos criminales.
La calidad de los actos de participacin en el delito, a ms de su valor objetivo o
causal, tiene un valor sintomtico concurriendo, junto con los motivos determinante
y la personalidad del delincuente, a precisar el grado de su peligrosidad; y debe
ponrsele Siempre de relieve. Cometer el acto homicida sobre la vctima, o limitarse
a instigar o a suministrar el arma, o a abrir la puerta para dar paso al asesino, son
actos que acusan una potencia ofensiva diversa y distinto grado de repugnancia al
delito. La distincin de la mayor o menor peligrosidad de los partcipes y la graduacin de su responsabilidad a la luz de este criterio, no es, pues, algo prcticamente
imposible, en el sentido de que Se trata de una indagacin psicolgica, superflua
en relacin a la reincidencia e injusta e inoportuna si se parte del concepto de la
causalidad eficiente.
Sin entrar eh distinciones superfluas, basta, como lo hace Ferri, establecer la diferencia entre agentes principales y secundarios y entre concurso material y concurso
moral (psquico).
Autor principal dice Carrara, es el que ejecuta por s slo el acto fsico eh que
consiste la comisin del delito. Si varios lo ejecutan, varios son los agentes principales. Todos los otros son delincuentes secundarios, (cmplices). Desde el punto
objetivo como del subjetivo, quien materialmente consuma el delito, esto es, agrede
inmediatamente el bien jurdico protegido por la norma penal, ataca directamente
objeto material del delito, ejecuta el acto, es moralmente ms repugnante y materialmente, ms daoso y jurdicamente ms responsable, no slo eh comparacin
al que se limita a los actos menos decisivos, menos directos y ms remotos del
momento consumativo, sino tambin en comparacin al mismo mandante que, determina a otro a ejecutar el delito, pero que no da ejecucin material al propsito delictuoso. El mandante es moralmente ms despreciable que el mandatario y puede,
incluso, ser socialmente ms peligroso que ste; pero en realidad, no consuma el
delito, y, por lo mismo, representa en cuanto al elemento fsico de accin, una contribucin menos completa, como la representa tambin el agente secundario o cmplice, con la sola diferencia que el cmplice, por lo general, es individuo de menor
peligrosidad. Esto no impide que el autor material, el autor moral y los cmplices,
que juntos concurren a realizar el mismo delito, deban responder de l en conjunto;
gradundose la responsabilidad de cada uno, segn su propia peligrosidad.
No es admisible el criterio clsico adoptado en muchas legislaciones acerca del carcter
accesorio de las variadas formas de complicidad, frente al delito principal y a sus autores. El cmplice concurre, como el co-reo a la realizacin del delito, que es un delito
tambin suyo, y no solamente de quien lo consuma; ya que la coparticipacin criminosa
tiene por condicin preliminar el concurso de las voluntades individuales aj resultado
302
Actualidad Penal
final; y s ste se realiza, queda intacta la responsabilidad de todos los copartcipes frente al delito tentado o no consumado. Objetivamente, la condicin de los cmplices es
diversa, segn que el delito se consuma o no, y de aqu nace aquella regla tradicional:
pero, subjetivamente el grado de peligrosidad criminal, manifestado eh el propio modo
de obrar, queda inalterado frente al diverso xito final. La misma norma debe afirmarse
a proposito del, concuaso material y moral en la realizacin del delito.
Los autores presentan su actividad criminosa en la forma material de los actos consumativos, o en forma moral o psquica (decidiendo intencionalmente a otro a
cometer el delito) o en la forma mixta (coadyuvando intencionalmente con auxilio
o cooperacin sin los cuales no s habra podido perpetrar,) Los cmplices, pueden, a su vez, concurrir en cualquiera de estas tres formas, prestando intencionalmente, de cualquier otro modo, asistencia para la comisin de hecho punible. Pero
estas diversas formas de actividad secundaria en la ejecucin del cielito, no tienen
valor sino para la graduacin individual de la peligrosidad criminal, porque objetivamente, todas concurren a producir el resultado final; y, en todo caso concreto todas
son necesarias, porque si faltare una, el resultado habra sido diverso.
No es, pues, admisible la distincin entre copelacin necesaria de los coautores
y cooperacin, no necesaria de los cmplices al efecto de hacer una diferenciacin de 1a, penalidad en abstracto, de cada una de estas especies de
coparticipacin criminosa. Todo el que como, autor, coautor o cmplice, material o
moralmente, concurre de cualquier modo, al delito, debe quedar sujeto a la sancin,
establecida para ste, la que sin embargo, podr disminuir para los que hubieren
participado con una accin demostrativa de su menor peligrosidad
La importancia de una definicin precisa y de una delimitacin jurdica; entre autores y
coautores y entre autores principales y autores secundarios es mucho menos decisiva,
porque ella queda slo como uno de los ndices para la graduacin de la peligrosidad
La posibilidad de la participacin criminal efe evidente en todos los delitos dolosos,
incluso los instantneos o de mpetu, porque el acuerdo entre las voluntades puede
ser tambin imprevisto, de modo especial entre los delincuentes ocasionales; y en
cambio, es indiscutible respecto a los delitos culposos. Admitimos esta posibilidad,
porque si los copartcipes en el hecho culposo realizado por ellos en conjunto no
han podido querer el efecto daoso, en el que ninguno de ellos pensara, todos,
en cambio, intervinieron en las condiciones de imprudencia o negligencia, o inobservancia de las leyes o reglamentos de que se deriva el efecto. Si por ejemplo,
algunos individuos con el fin de defenderse del fro, preparan juntos un montn de
lea en el bosque descuajando unos las ramas, hacinndolas otros y prendindoles fuego provocan el incendio del bosque, todos son, evidentemente copartcipes
en el hecho culposo. El propietario que va en el automvil y ordena o no impide al
INSTITUTO PACFICO
303
conductor el correr con velocidad excesiva, es copartcipe en el homicidio o en las

lesiones que de la, carrera se deriven.
Naturalmente, para tener coparticipacin en un delito culposo, no basta la simple
concomitancia de los actos productores del evento daoso: tal el caso del cazador
que durmiere teniendo prximo el fusil: si otro, ignorndolo el dueo, toma el arma y
ocasiona un dao, los dos actos imprudentes son independientes, y si bien ambos
son causa del evento punible, slo el ltimo es su causa jurdica.
Cuestin anloga surge a propsito de la llamada complicidad negativa, o sea, no
mediante acciones positivas de instigacin, auxilio o ejecucin, sino por omisin. Si
esta es concertada con los autores principales y secundarios del delito, no es sino
una modalidad de coparticipacin dolosa, que debe llamarse con ms exactitud,
complicidad por actos negativos: por ejemplo el domstico que en la tard deja
abierta la puerta para que los ladrones entren en la noche. La complicidad negativa
se tendr, en el hecho del que, no estando de acuerdo con los delincuentes, y no
teniendo deberes especiales de vigilancia, asiste inerte a la accin criminal, o no la
denuncia, sabiendo que ser cometida, o no denuncia al autor que le sea conocido.
Se dice que esta denuncia sera til, pero no moral y que la sola idea de la defensa
social no basta para imponer obligaciones a los individuos, toda vez que la solidaridad entre los ciudadanos y entre stos y las autoridades no constituye un deber
jurdico, existiendo funcionarios encargados del cumplimiento de esos deberes. Es
evidente, empero, que la intensidad, siempre creciente; de las relaciones recprocas
en el consorcio civil y la necesidad de reforzar la defensa social contra la delincuencia, puede llevar incluso a la incriminacin de la inercia o complicidad negativa. El
Cdigo reprime ciertas acciones con que se infrinjen deberes de solidaridad (art.
179 y sigts.) y con la misma razn debe incriminarse el acto de quien, sin peligro
propio, omite impedir al delincuente la consumacin de actos criminales, o por lo
menos, a quien omite denunciarlos a la autoridad (art. 371 Cdigo Rocco).
Con respecto a las circunstancias agravantes o atenuantes del delito cometido eh corporacin, la doctrina tradicional hace una distincin: las circunstancias objetivas del
hecho : valen para todos los copartcipes qu de ellos tuvieron conocimiento ; las
circunstancias subjetivas o personales (de no imputabilidad o de imputabilidad parcial,
de no procedibilidad) tiene valor para aquel de los delincuentes que en ellas se encontrar, excepto las circunstancias y cualidades inherentes a la persoga ya sean
permanentes o accidentales, por las cuales se agrava la pena de alguno de entre los
que han concurrido al delito, o bien han servido para facilitar su ejecucin (Por ejemplo,
la calidad del empleado pblico, eh el peculado; el abuso de confianza, en el hurto, etc.)
Para la escuela positiva la valuacin de las circunstancias antedichas, se hace en
cada caso, con respecto a todo copartcipe, para establecer la mayor o menor peligrosidad de cada imputado, no admitiendo la regla indistinta segn la que las cir304
Actualidad Penal
cunstancias objetivas o subjetivas deben apreciarse slo para los copartcipes que
las conocieron. Tampoco acepta la disminucin de la pena en partes alcuotasni
an en forma facultativa, para los copartcipes que se encontraron en esas circunstancias o que carecieren de determinadas cualidades personales. La misma
regla se aplica tratndose de delito putativo o de tentativa imposible.
PRRAFO III
NOCIONES COMPLEMENTARIAS
22. Delito continuado
El delito continuado est constituido por la reiteracin del mismo acto delictuoso
ms de un acto de naturaleza igual que se ejecuta con un dolo uniforme. Ejemplos: robo del mobiliario de una casa en varias noches; el adulterio.
Los requisitos para la existencia del delito continuado son:
1. Uniformidad del dolo.
2. Igualdad de los bienes jurdicos afectados,
3. Cierto encadenamiento temporal e igualdad objetiva de las circunstancias exteriores en que se cometa el delito.
23. Delito compuesto o complejo
Presenta tres variedades:
1. Delito colectivo. Se da siempre que la disposicin legal refunde en un slo
delito varios actos que por su naturaleza no pueden ser cometidos sino por
profesin o hbito o por oficio.

En estos casos la profesin, el hbito o el oficio son elementos constitutivos del

delito o bien una circunstancia agravante del mismo.
2. Delito compuesto en sentido restringido; que es aquel que la ley seala con
ms de un verbo activo o con un verbo activo y una modalidad.
3. Delito continuado o permanente, es aquel en que se sostiene una situacin
ilcita; y, por eso, el delito, generalmente, no se consuma antes del trmino de
aquella situacin.
INSTITUTO PACFICO
305
Estas distinciones son de gran importancia para diferenciarlas distintas formas de

la participacin y en especial, para saber en qu momento comienza a correr la
prescripcin de la accin penal.
306
Actualidad Penal
CAPTULO XIV
CONCURSO DE DELITOS
1. Unidad y pluralidad de delitos
Von Kalke y Frank ensean que hecho jurdico-penal, es manifestacin de voluntad
ms resultado. Existe unidad de hecho en el sentido natural, cuando la manifestacin de voluntad es una, vale decir, que existiendo slo una manifestacin de voluntad hay slo un hecho, aunque se produjeren varios resultados.
La unidad del hecho punible, unidad del delito, importa unidad de, resultado que corresponde a los hechos constitutivos del delito; es decir cundo no se ha producido
ms que Un slo resultado propio de un delito, no hay ms que un slo hecho punible, aunque este resultado se haya causado por varias manifestaciones de voluntad. Ejemplo: el homicidio causa do con varias pualadas o con varios garrotazos,
es un slo hecho punible, a pesar de que hay pluralidad de hechos naturales.
A la inversa, si se han causado varios resultados propios del delito, hay varios hechos punibles, aunque todos los resultados se hubieran causado por una sola manifestacin de voluntad, y a pesar de que por definicin no sera un hecho en el
sentido natural. Ejemplo: si Ticio mata con un slo disparo a Cayo y a Zenn. Hay
una manifestacin de voluntad y dos resultados propios del delito de homicidio.
Ahora bien, combinadas la intencin, la accin y el efecto, los tres eslabones de la
cadena del delito en su proceso de resolucin, realizacin y resultado, o sea en sus
momentos sicolgico, material y jurdico relativamente, pueden, segn Carrara, dar
lugar a cuatro clases de concurso de delitos, cuyos caracteres se expresan en este
cuadro.
INTENCIN
ACCIN
Una
Una
Una
Varias
EFECTOS
Varios
Varias
Una
Varias
Varias
INSTITUTO PACFICO
307
Ejemplo del primer caso sera el hurto de un objeto perteneciente a varias personas.
Del segundo, en cierto modo, el delito continuo. Del tercero, el del anarquista que
arroja una bomba en un teatro, la que al explotar mata, hiere y destruye. Y del cuarto, el del que comete varios delitos contra la misma persona en lugares o pocas
diversas, o contra distintas personas o cosas.
El mismo concepto lo expresa Ferri con mayor precisin. Relacionando, dice, la
accin del sujeto activo del delito con la lesin jurdica que produce, se presentan
varias hiptesis.
El hecho puede ser nico o mltiple y, de igual modo, la lesin jurdica puede ser
nica o mltiple. Las diversas hiptesis pueden reducirse a cuatro:
a) Unidad de accin y unidad de lesin jurdica. La accin puede consistir en un
slo acto, como el homicidio perpetrado mediante una pualada; la bigamia
qu se comete con la celebracin del segundo matrimonio, etc. o puede consistir en varios actos, que no obstante, convergen a un hecho nico, como el
homicidio cometido mediante pualadas mltiples. El delito es siempre uno.
b) Pluralidad de hechos y unidad de lesin jurdica. Aparecen en tal caso las figuras del delito permanente y del delito colectivo. Se da tambin una hiptesis
de, varios hechos distintos, cada uno de los cuales agota por s slo el mismo
delito, vinculados por la unidad de la intencin criminal. Surge entonces el delito continuado.
c) Unidad de hecho y pluralidad de lesin jurdica, o sea, que con el mismo hecho
se consuman varias lesiones jurdicas. En tal caso se da el concurso formal de
delitos.
d) Pluralidad de hechos y pluralidad de lesiones jurdicas. Este caso supone varios hechos ejecutados por el mismo individuo, los cuales producen otras tantas lesiones jurdicas. En este caso hay que distinguir:
1. Si los varios delitos se han cometido antes de que se haya pronunciado condena respecto de ninguno de ellos, se realiza el concurso material de delitos.
2. Los varios delitos pueden haberse producido de modo que cuando el autor
consum el delito, haba sufrido ya condena por uno o por algunos de los delitos precedentes. En este caso se trata de reincidencia.
El concurso y la reincidencia consideran, pues, al delincuente en cuanto autor de
varios delitos; el concurso supone que no ha sido condenado por ninguno de ellos;
308
Actualidad Penal
la reincidencia, al contrario, supone que l nuevo delito se comete despus de haber sido condenado por un delito precedente.
En las hiptesis a) y b) se trata de un delito nico, caracterizado por la forma de su
elemento exterior o accin fsica.
La reincidencia es circunstancia personal del delincuente, que sin au mentar la cantidad del delito, influye y determina el tratamiento del reto.
2. Diversas especies de concurso
Los autores distinguen
a) El concurso ideal, al que Ferri denomina formal, y que Kalke y Frank dividen en
concurrencia ideal homognea, si los resultados corresponden a delitos iguales (doble homicidio, con una sola accin) y concurrencia ideal heterognea, si
los resultados corresponden a delitos diferentes (ejemplo la violacin, de una
hermana casada, en que concurren violacin, incesto y adulterio).
b) Concurso ideal aparente o concurso de leyes penales.
C) Concurso o concurrencia real o material (Ferri).
3. Concurso ideal o formal
La concurrencia ideal significa concurrencia jurdica de varios delitos en unidad de
hechos. Segn Ferri, se realiza cundo el hecho es nico y mltiple las violaciones
de la ley penal que de l se derivan.
Requisitos. Dos son los requisitos del concurso formal de delitos: unidad de hecho
y pluralidad de las lesiones jurdicas.
a) El hecho cometido por el agente debe ser nico, sea objetiva o subjetivamente.
Bajo el primer aspecto, empero es obvio, que el hecho, puede consistir en una o
varias acciones y que la accin puede constar de varios actos Si los actos mltiples
han sido determinados e inspirados en su totalidad por un fin nico, el hecho es
jurdicamente uno, aunque el resulta do material fuere mltiple. En tal caso se tiene
un delito complejo. Si el fin criminoso fue nico, a pesar de la complexidad o multiplicidad del hecho, el delito es nico desde el punto de vista jurdico.
La unidad de hecho en qu radica el concurso formal y de donde deriva la pluralidad
de las lesiones jurdicas deben tenderse no slo desde el punto de vista fsico, sino
INSTITUTO PACFICO
309
tambin, y sobre todo, desde el punto de vista intencional y del fin. Cuando existiere
pluralidad de fins criminosos, aunque el hecho subjetivamente considerado fuere
nico, los diversos delitos deben valuarse con las normas del concurro material. Por
ejemplo; si Ticio mata a Cayo y a Sempronio con dos disparos, uno despus de otro,
o si los mata simultneamente con un solo disparo habiendo tenido la intencin de
matar a los dos. Lo que prevalece en este caso para apreciar si el, hecho es nico,
es la valuacin de la intencin con respecto al fin del agente o con ms propiedad,
la calidad del elemento subjetivo propio de todo de lito singular.
b) El segundo requisito es la violacin de varias disposiciones de la ley penal.
La pluralidad de las varias lesiones jurdico-penales puede verificarse de dos modos: mediante la lesin de dos derechos diversos (acceso carnal con una mujer
casada y unida al agente por parentesco adulterio e incesto; derecho marital y
derecho de familia o mediante legin del mismo derecho en las personas de dos
o ms titulares lesiones del derecho de vida, matando con un mismo disparo a dos
personas.
4. Efecto jurdico
El tratamiento jurdico del concurso ideal, consiste en aplicar aquella ley o disposicin legal de las violadas que conmine la pena ms .grave por lo mismo que el
delito es nico. En este caso prevalece; pues, la disposicin ms severa.
Tratndose de los efectos jurdicos del concurso formal, surge duda en el caso en
el cual del hecho nico ge deriven un delito perseguible de oficio y un delito Reservado, estando ste sancionado con pena ms grave y median do, a ms, la circunstancia de que no se proponga la querella respectiva. Impallomeni opina que en este
caso debe precederse de oficio, aunque falte la querella y aplicarse la pena del delito ms grave. Massucci, Crivillari y Florin, sostienen que no puede procederse sino
por el delito perseguible de oficio; si ste es el nico delito punible, mientras no se
formule la querella, no puede hablarse de concurso. Impallomeni mismo rectific su
opinin enseando que si por cualquier razn la accin penal por el delito ms
grave se ha extinguido, esto no impide que Se proceda, por el delito menos grave.
5. Naturaleza jurdica
La naturaleza jurdica del concurso ha suscitado ardientes controversias.
Unos establecen el concepto del concurso ideal atendiendo slo a la accin, mientras que otros, prescindiendo de este elemento material; slo prestan atencin a los
propsitos criminales del agente.
310
Actualidad Penal
Los jurisconsultos alemanes consideran errnea y poco fundada la distincin entre1

el concurso ideal y el concurso real, sosteniendo que entre ambas formas de delincuencia hay perfecta identidad, ya se les mire objetiva o subjetivamente, porque en
ambos casos-existe la misma culpabilidad, y se produce el mismo dao.
Von Buri, sostiene que: la pluralidad de lesionas jurdicas origina siempre un concurso real de; delitos, porqu la unidad del hecho criminal no puede sustraer al
delincuente a las acciones correspondiente a las varias infracciones que le fueren
imputables.
Lo que interesa, en todo caso, es saber, cuando se produce pluralidad de legiones
jurdicas, y, por consiguiente, pluralidad de delitos.
Segn Buri, para que haya pluralidad de lesiones jurdicas es menester que haya
pluralidad de causalidades, las cuales se aprecian por las modificaciones que la
accin ha producido en el mundo exterior, -en otros trminos, por los efectos que
produce. Si uno es l efecto, una es la determinacin criminal; si varios son los efectos, varias son las determinaciones criminales.
La doctrina de Buri, es repudiada por Liszt e Impallomeni, porque asimila la accin
con l resultado.
Impallomeni concuerda con el criminalista alemn, en que la unidad del hecho puede acarrear la comisin de varios delitos y, en consecuencia, quedan gobernados
estos por las normas del concurso real. Pero para discernirla unidad de la pluralidad de delitos, no repara en los efectos, producidos sino en el fin perseguido por
el agente: La base angular de su teora, es evidentemente subjetiva y no objetiva
como la de Buri. De aqu que:
1.
No. obstante la unidad del hecho hay pluralidad de delitos, y, por consiguiente;
pluralidad de lesiones jurdicas, cuando varios han sido los finis inmediatos
perseguidos por el delincuente.
2.
No obstante: la pluralidad de las lesiones jurdicas, hay un slo delito, cuando

el hecho es producto de una sola intencin criminal.
La unidad del hecho no excluye, pues, la pluralidad de intenciones criminales y por

tanto la pluralidad de delitos. Si en el caso de varias acciones criminales. (Concurso
real): hay tantas determinaciones y tantos delitos cuanto fines criminales se propone el delincuente por qu esta regla debe ser violada cuando la multiplicidad,
de fines delictuosos s ha logrado con una sola accin? El hecho es el medio, l
instrumento para granjear el resultado. Lo que da rasgos distintivos a los delitos es
INSTITUTO PACFICO
311
la trasgresin intencional de las normas jurdicas, y no la naturaleza de los fines

empleados para violarla,
Como con una pluralidad de acciones puede obtenerse un slo delito, como ocurre
en el delito continuado, porque existe unidad en la intencin criminal; as tambin en
una sola accin pueden cometerse varios delitos por la variedad de las intenciones
criminales.
En resumen, hay verdadero concurso ideal da delitos, cuando siendo una la accin
y diversos sus efectos, y en consecuencia, varias las lesiones jurdicas ocasionadas, cada una es imputable corno un acto intencional querido o previsto por el agent; y hay simple concurso de leyes penales; cuando al mltiple, efecto de la accin
nica1, corresponde una sola determinacin o propsito del agente.
6.
Concurso real
Existe concurrencia real en los casos en que con varios, hechos se han cometido
varios delitos con anterioridad a su juzgamiento. Ejemplo: Fulano comete lesiones
graves, el 1 de julio, un hurto el 3 y otro el 10 del mismo mes y la sentencia se dicta
el 30 de agosto. En este caso la lesin grave y los dos hurtos estn en concurrencia
real.
7. Requisitos
Los requisitos genralas del concurso material de delitos son:
a) Unidad o identidad del sujeto activo.
b) Uno o varios hechos correspondientes a diversas finalidades criminosas.
c) Varias y diversas violaciones de la ley penal.
d) Falta de condena ejecutoriada, por cualquiera de ellas, en el momento o poca
en que fueron cometidas.
Lo que, en consecuencia., distingue el concurso material-del meramente ideal no
es la pluralidad de los hechos, sino la pluralidad de los fines, .o sea, el elemento
subjetivo.
Puede cometerse varios delitos, bien mediante un slo hecho, bien mediante hechos mltiples: lo esencial es que acompae a cada delito el elemento moral; que
le es propio.
312
Actualidad Penal
Por otra parte, el concurso material se distingue de la reincidencia por el hecho de

Ta condena. Los delitos cometidos antes de la condena quedan sujetos al rgimen
del concurso; l delito perpetrado despus slo est sujeto al rgimen de la reincidencia. Esto en tesis general, porque un mismo hecho puede estar sujeto al rgimen del concurso y al de la reincidencia (cuando se comete despus de la condena
por delito distinto, pero antes de extinguida la pena; cuando varios delitos han sido
cometidos despus de la sentencia de condena, existe concurso entre ellos y reincidencia con respecto a la condena)
8.
Casos de conexin: especies
Puede ocurrir que los delitos no tengan entre s otra relacin que la de haber sido
cometidos por la misma persona. Pueden ser simultneos lo que supone que a
ms de la unidad del sujeto activo, los vincula, la unidad de lugar y tiempo, esta
conexin, se denomina cronolgica o accidental. Un hecho que de por s constituye
delito, puede perder su autonoma y convertirse en un elemento esencial o en una
circunstancia agravante de otro delito; en este caso se dice que existe conexin
jurdica. Cuando se comete un delito para producir otro, vale decir, cuando entre
dos delitos existe el nexo de medio y fin, la conexin se denomina real o ideolgica.
La conexin es ontolgica, o segn otro material, cuando un delito sirve de medio
para perpetrar otro, o lo facilita, sin que entre ambos sea necesario el vnculo de
medio y fin. Conexin consecuencial sera la que se produjera si un segundo delito
se consumase para ocultar los vestigios o huellas del primero, o para procurarse la
impunidad del mismo.
La conexin jurdica, no produce efectos jurdicos particulares, porque el delito que
obra como elemento constitutivo o circunstancia agravante de otro delito queda
completamente absorbido en ste.
Es, en cambio, manifiesto que en los casos de; conexin accidental, material, ontolgica o consecuencial, se produce, sin que quepa duda, una forma de concurso
material.
En los casos de conexin ideolgica o real, esto es, en la hiptesis de delitos ligados
por la relacin de medio y fin; no hay la misma opinin uniforme. Antes de ahora
prevaleci el concepto de que dicha conexin importaba una de las formas del concurso ideal; el delito medio considerbase absorbido en el delito fin, del que era slo
un delito accesorio. Carrara, propugnador de esta teora, adopt el criterio de prevalencia; observando que el delito, en este caso, es nico y que debe considerarse
slo el hecho ms grave. Posteriormente, Impallomeni combati enrgicamente la
teora del delito nico, observando que s puede existir unidad de determinacin genrica, existe pluralidad de determinaciones especficas. De otro lado, es principio
indiscutido que la pena se inflinge no teniendo en cuenta el objeto que el delincuenINSTITUTO PACFICO
313
te se propuso, sino en atencin a la ofensa hecha a la ley; la fuerza objetiva del

delito no est sino en l derecho agredido en el caso de qu tratamos se tiene pues,
una forma de concurro material.
9. Efectos jurdicos
Cuatro son los mtodos aplicados para establecer los efectos jurdicos del concurso
material de delitos:
a)
El cmulo material: Segn ste mtodo se aplican tantas penas cuantos son
los delitos, y de este- modo se suman las diversas penas: quot delicti, tot
poenae.
Este mtodo ha sido generalmente repudiado: su aplicacin conducira a la imposicin de una pena absurda, para cuya ejecucin no sera suficiente la vida de
reo.
b) El de la absorcin, segn el cual se aplica la pena conminada para el delito
ms grav: poena mahor absorvet minorem. En este sistema el delito menor
queda impune; y polticamente resulta inconveniente, porque el que hubiera
delinquido una vez se sentira alentado para delinquir de nuevo, seguro de;
quedar impune por el segundo delito.
c) El tercer mtodo es el del cmulo jurdico, llamado tambin de acumulacin intensiva. El criterio fundamental en este caso es la regla tot poenne quit delicia (tantas
penas como delitos), mitigada, empero, en el sentido de no aplicar ntegramente
todas las penas, sino modificarlas, y aun sustituirlas de modo que la pena aplicable efe comparacin con las propias de cada delito gana! en intensidad y
pierde eh extensin (nmero y duracin) Este mtodo se emplea de diversos modos; ora se aplica la pena conminada para l delito ms grave, acrecentada en Un
tanto; ora se suman las penas y se rebaja el total en un tatito (cmulo reducido);
ora, en fin, la pena resulta de complicadas operaciones aritmticas.
d) Impallomeni propugna el mtodo de la responsabilidad nica y de la pena nica y progresiva. Las varias ofensas al orden jurdico, dice el gran criminalista,
cometidas por una misma persona no puedan ser consideradas como independientes y sujetas, en tal concepto, a las penalidades especia les respectiva?, pues estn revestidas de un carcter comn,- que las unifica tanto en el
aspecto objetivo como en el subjetivo; eh el primero, porque todos los delitos
tienen una direccin general comn : La rebelin contra el orden jurdico de la
sociedad; en el segundo, porque aunque sean mltiples la determinaciones
criminosas, la voluntad rebelde al orden jurdico es una sola.
314
Actualidad Penal
El concurso de delitos, agrega el mismo autor, no es una causa de disminucin de

la cantidad de pena debida por cada delito; pero es la causa de la unificacin de los
diversos delitos eh una sola responsabilidad penal, nica y progresiva, como dao
social qu deriva de los varios delitos, segn el nmero y la gravedad de ellos, sin
que la pena resultante pueda jams igualar a la suma de las penas aplicables a
cada delito, como si hubieran .sido co metidos por diversas personas.
10. Concurso ideal aparente: concurso de leyes penales
De esta especie de concurso se trata cuando no se presenta ms que un delito (por
no existir ms que un resultado) y los hechos constitutivos de ste delito excluyen
los hechos constitutivos de otro delito que exteriormente apreciado, aparece realizado tambin. Esto ocurre cuando las disposiciones de la ley penal estn:
1. En relacin de especialidad, la ley particular deroga a la general o prima sobre
ella. As por ejemplo, el que entra en heredad ajena para coger frutas y consumirlas en el acto, no obra en unidad de hechos con hurto y robo, sino que delinque nicamente incurriendo en la falta prevista en el inciso 1 del art. 387 C. P.
2. En relacin de preeminencia (lex primaria derogat legi subsidiariae) la ley
primaria deroga a la secundaria. As por ejemplo, si est peinada la proposicin para un delito de homicidio a que Fulano ha inducido y que ha propuesto,
ste no podr ser penado por proposicin e induccin en unidad de hechos,
sino nicamente por la induccin.

La misma regla se aplica en todos los casos de tentativa en relacin con el delito consumado correspondiente. Ejemplo: Fulano dispara contra Zutano, y al
ver que le falla l arma (tentativa de homicidio) toma el fusil por el can y mata
de un culatazo (homicidio consumado) Deber penar se a Fulano nicamente
por el homicidio consumado y no por la tentativa.
3. En relacin de consumacin (lex consumens derogat legi consumetae), la ley

que comprende disposiciones de otra, deroga a esta ltima Ejemplo.: el que
comete un robo en casa habitada ser penado nicamente por este delito y no,
por el de Violacin de homicidio.

Este principio se aplica siempre porque un delito se compone de varios hechos

de los cuales uno, a lo menos, constituye otro delito.
4. En la relacin de incompatibilidad, es decir cuando es imposible la aplicacin

de1 dos leyes. Ejemplo: se pena por infanticidio y no por homicidio, al que mata
a su hijo al nacer.
INSTITUTO PACFICO
315
En suma, tiene lugar el concurso de que tratamos, cuando siendo uno el acto punible
considerado en su aspectos moral y material, hay variedad en el elemento jurdico,
ora porque est sancionado por distintas disposiciones de la ley penal, o ms propiamente por leyes penales diversas, unas de carcter general y: otras de carcter
especial; ora porqu habiendo causado varias lesiones jurdicas le fuesen aplicables
distintas disposiciones de la ley penal, caso en l qu slo se atiende a la diversidad
de las leyes penales que corresponden a los distintos efectos producidos, suponiendo
que existe un slo delito, un slo hecho, una sola intencin, vale decir, que; haya unidad moral y material, aunque sean varios los efectos o daos ocasionados.
El concurso de delitos segn la escuela positiva
La escuela positiva en armona con su concepto de la delincuencia, considera que
la reiteracin del delito por l mismo sujeto, es un slo ndice de su peligrosidad.
En este, como en todo caso es menester no desvincular la valuacin de hecho de
los delitos mltiples, de la valuacin de la personalidad moral del delincuente y de los
motivos determinantes: es menester inducir el grado de peligrosidad que representa
el delincuente como autor de tales delitos, y esto no puede hacerse independientemente de los otros criterios. La importancia que tiene la indagacin del hecho externo,
ho cambia de significado si los hechos externos son varios. Esto, supuesto; es claro
que la teora del concurso o de la reincidencia tienen un fondo comn, y de aqu que
los autores de varios delitos en la hiptesis del concurso o en la de la reincidencia
-- forman sustancialmente una sola categora: la de los delincuentes habituales.
Desde el punto de vista de una defensa social eficaz, tiene importancia, secundaria
la circunstancia de que el autor de varios delitos hubiese cometido el ltimo cuando
ya est condenado por otro delito.
Lo nico esencial es que testa pluralidad de delitos y que de ello pueda inducirse
que su autor es un delincuente habitual: La diferencia entre el concurso y la reincidencia resulta as de una importancia meramente for mal. Ante el criterio de la
peligrosidad, el concurso y la reincidencia no tienen otro significado que el de dos
ndices dos sntomas, dos indicios, de la delincuencia habitual y, por tanto, de mayor temibilidad del agente. Los reos de varios delitos y los reincidentes convergen
a formar una sola clase de delincuentes, la de los tenaces o recalcitrantes en la
delincuencia, a los que debe someterse a un mismo tratamiento.
Las diferencias, no sustanciales, que pueden encontrarse entre el reincidente y el
simple reiterante se utilizan para determinar el gnero y la cantidad de la .pena
no tienen importancia para destruir el concepto de que los, delincuentes de ambas
especies forman una sola categora.
316
Actualidad Penal
No se trata, pues, de calcular la medida de la pena en cada uno de los casos de concurso de delitos sino de instituir procedimientos especiales contra los delincuentes habituales. Al clculo aritmtico, soto objetivo, debe sustituir el estudio complejo, subjetivo y
objetivo a la par, de la personalidad del feo y de la naturaleza y gravedad de los delitos.
INSTITUTO PACFICO
317
CAPTULO XV
REINCIDENCIA Y HBITO DE DELITO
La pena, dice Quintiliano Saldaa, unida al delito por el vnculo moral de una necesaria consecuencia legal, proyecta, como intencin sobre el acto, por inversin
psquica de las motivaciones, su sombra sobre el delito, como criterio para juzgarle.
A travs de l, todo delito, con relacin a un delito anterior, aparece clasificado criminalmente en uno de estos cuatro casos generales.
1.
El delito anterior no hubo alcanzado an su necesaria, consecuencia penal. Se

cometi el nuevo delito antes de la pena y de la condena. Se trata de una simple repeticin criminal con desprecio a la ley, pero no a la justicia ni a la pena.
2.
Cometido un dao, el criminal es detenido y el proceso se sigue hasta la sentencia condenatoria. Entonces delinque de nuevo, despus de la condena y
antes de la pena. Se produce una reiteracin, criminal y nuevo delito se caracteriza por el menosprecio efectivo de la ley y de la justicia.
3.
Cometido un delito y seguida la consecuencia penal, pero no por entero y en

plena eficacia., el agente vuelve a infringir la el. El nuevo delito se comete
durante la pena. Esta cuasi-reincidencia o reiteracin cualificada, denominada
rplica criminal, constituye una rebelda a la correccin de la pena.
4.
Cometido un delito pronunciada la condena, e impuesta y sufrida la pena, el

criminal delinque nuevamente. El nuevo delito se perpetra despus de cumplir
la pena. Esta ha fracasado., como prevencin especial, a la par que como
instrumento de intimidacin. Se deduce as la verdadera reincidencia, que es
genrica si consiste en la repeticin de un mismo gnero o cuanta de delito, o
especfica, si las infracciones reiteradas pertenecen a la misma especie criminal.
Dnse como caracteres generales de la reincidencia los siguientes:

1. Que la agravacin de la penalidad debe estar circunscrita a ciertos lmites.
Si la reincidencia denota hbito o tendencia hacia el delito, no existe sino en tanto
que haya, sino identidad, analoga, al menos, entre el primero y los ulteriores hechos punibles, de tal modo que pudiera decirse que nacen de la misma fuente qu
318
Actualidad Penal
tienen un mismo origen y que esta unidad en la causa establece, cierta analoga de
clase o de especie entre los hechos que constituyen la reincidencia.
Fundndose en stos conceptos algunas legislaciones no aceptan sino la reincidencia especfica, que si no establecen con relacin a especie determinada de delitos,
la fundan en la semejanza o analoga de las penas, como ocurre en nuestro cdigo,
que slo admite la reincidencia eh tos que despus de haber sufrido una condena
a pena privativa de la libertad incurren en otra infraccin que merezca el mismo
gnero de pena.
La reincidencia especfica es estimada como deleznable en sus fundamentos y funesta en sus conclusiones. He aqu las razones con que la impugna l penalista
doctor Peco.
a) La Comisin de los mismos delitos no denota indefectiblemente la misma tendencia criminal. Por el contrario, la heterogeneidad de delitos puede corresponder a una inclinacin homognea una persona comete tres homicidios: el
uno arrebatado por la clera, el otro movido por la venganza y el tercero aguijoneado por el inters. Aqu los mviles son distintos, no obstante el delito es
el mismo. En cambio, otra persona mata por robar, trama tina estafa, comete
un robo sin recurrir a la violencia a pesar de la diversidad de los delitos, hay un
mismo instinto criminal.
b) La reincidencia especfica implica escudriar el pensamiento culpable, castigar
su persistencia, buscar no slo lo que el autor ha querido, sino porque ha querido. Es tener en cuenta el mvil en la determinacin de la reincidencia. Y huelga
advertirle; el mvil, no debe ser uno de sus elementos porque la reincidencia
no se propone ni reprimir las pasiones ni re frenar un vicio.
c) Entre la reincidencia especfica y la genrica no hay diferencia alguna considerada desde el punto de vista del estado peligroso que denotan. El que roba
despus de haber sido ordenado por asesinato es tan temible si no ms que: l
que roba despus de haber sido condenado por idntico delito. Y puede llegar
a ser ms peligroso, no slo porque pone de relieve mayor idoneidad por la
variedad de sus aptitudes, sino tambin porque se le multiplican las ocasiones
para delinquir cmo muy bien sostiene Florin
d) La sociedad quedara desarmada contra los grandes malhechores, aquellos
que no redaran en los medios a trueque de apoderarle del bien ajeno. Los
autores de delitos contra la propiedad suelen recurrir a medios violentos sin
excluir la muerte.
INSTITUTO PACFICO
319
e) Generalmente el delincuente profesional, como Proteo, cambia de formas sin

perder sus hbitos. Como el hombre honrado est sujeto a las leyes inexorables que gobiernan la lucha por la vida. La delincuencia, dice Carelli, afecta la
misma variedad de forma que asume la honestidad frente a las diversas posiciones de la vida, a las diversas condiciones sociales, a los diversos intereses
puestos en juego.
El vagabundo, discurre Stoss, mendigo, pero roba cuando tiene ocasin y cuando
ha bebido, su violencia estalla, maltrata, saquea y viola.
En suma, el que comete delitos de distinta naturaleza demuestra la misma vocacin
al delito que el autor de hechos reprimibles, iguales o anlogos. El estado peligroso
no lo constituye la mecnica repeticin de los mismos delitos, sino el carcter antisocial, revelado por la comisin de varios delitos. Que no siempre la reincidencia
genrica es una prueba de inemendibilidad es evidente, pero lo mismo puede decirse de la reincidencia especfica. En ambos casos tiene ms podero la inclinacin a
la delincuencia que el temor a la pena.
La tendencia persistente, a la delincuencia constituye el hbito del delito. El empleo
del delito como un medio de vivir constituye la delincuencia profesional.
2. Distinguese tambin la reincidencia real y la reincidencia ficta: La primera requiere que el culpable haya cumplido la condena anterior; la segunda se funda
nicamente en la existencia del precedente, delito constatado por la sentencia
condenatoria, aunque no se haya cumplido la pena,

Los que con Carrara abogan por la reincidencia real, sostienen que para ser
reincidente no basta haber sido condenado en otra ocasin, sino, que es necesario haber expiado enteramente la pena, porque no puede decirse que es de
naturaleza insensible a un sufrimiento el que no lo ha experimentado.
Pero como el fundamento de la reincidencia no est en que la pena sea insuficiente sino en la peligrosidad del agente, revelada por su recada en el delito,
la razn apoya a los propugnadores de la reincidencia ficta, entre los que estn
los ms ilustres penalistas: Alimena, Manzini, Mateotti, Garfalo, Impallomeni,
Carelli, Garraud, Stooss, Prins, Thyren, Florin, Vidal. Fiori y los argentinos
Pieiro, Rivarola, Herrera y Peco.
3. Discrepa tambin la doctrina acerca de la prescripcin de la reincidencia. Los

que con Hauss, Tissot, Garfalo, etc., etc., consideran la reincidencia como uta
estado permanente, no admiten la prescripcin. Los que la sostienen invocan
los fundamentos que apoyan la prescripcin del derecho de acusar y de la
pena. Casi la unanimidad opta por la prescripcin, pero discrepan en la forma
320
Actualidad Penal
de establecerla.; unos como nuestro cdigo, sealan un trmino especial de

cinco a diez aos; y otros, como el Cdigo Argentino igualan la extincin de los
antecedentes penales con la prescripcin de la accin criminal.
4. La reincidencia ya se le considere como una agravante genrica o como simplemente especfica, deriva siempre un incremento en la sancin. La agravacin de la pena puede establecerse como necesaria o como simple mente facultativa, y dentro de lmites ms o menos extensos, para poderla proporcionar
a los distintos grados y a la mayor o menor peligrosidad del delincuente.
5. Se presta tambin a calurosas controversias el efecto que la sentencia extranjera puede tener en la reincidencia, predominando hoy en la legislacin y
en la doctrina el reconocimiento de la eficacia, de la condena extranjera para
calificar la reincidencia, bajo el slo requisito de que el delito que originara la
condena constituya tambin un hecho punible segn la ley nacional.
3.
Razn del tratamiento especial del reincidente
Carrara desde el punto de vista abstracto de los problemas penales considera injustificada la agravacin de la pena al reincidente; no se trata, dice, de la maldad del
hombre sino de la maldad de la accin, y no .debe con fundirse la tarea del legislador penal con la del moralista. La maldad de la accin a la par que l dao causado
con ella misma no cambia porque el autor sea Ticio y no Cayo. Nadie suscribira hoy
esta opinin.
Toda controversia doctrinaria acerca de este tema es superflua. El delito efe un hecho; la reincidencia es una plaga social, una calamidad pblica, y no va a esperarse
que termine la discusin de los sabios para poner remedio al mal.
La distincin de los reos en primarios, reincidentes, habituales y profesionales, es
una necesidad de la defensa social, en cuanto significa una concepcin orgnica de
los medios a emplearse en la lucha contra la criminalidad desbordante
4. Causas
Las causas de la reincidencia son las de la criminalidad genricamente considerada;
y, particularmente, puede atribuirse al desamparo de los ex penados, la ineficacia de
la accin patronal para auxiliarlos y vencer la resistencia invencible y a veces cruel
con que se les rechaza y se le cierran todos los caminos, menos el de la prisin, al
que los empuja la miseria, el desaliento, y, tal vez, un odio contra la sociedad que
los condena, para siempre a la vida del delito
INSTITUTO PACFICO
321
La mala organizacin carcelaria, dispuesta ms a la corrupcin que a la enmienda,

no es menos eficaz que la crueldad social, para alimentar la reincidencia. La camaradera carcelaria, que hace de los criminales una casta y que se prolonga en la vida
libre, por la necesidad que tienen los excarclanos de unirse entre s, para auxiliarse
mutuamente en su lucha con los dems hombres y pon la Polica, en especial, es,
tal vez, la causa ms real de la persistencia de la conducta antisocial del infeliz que
rod por el plano inclinado de la delincuencia.
Se ha intentado hacer una clasificacin de estas causas, sealndose las siguientes variedades:
Individuales. Fsicas: edad y sexo. Morales: mala, educacin, ocio, lecturas y espectculos pornogrficos.
Sociales. El abandono, la imitacin, el aislamiento, el celibato, la viudez, y los grandes centros de poblacin.
Polticas. Leyes injustas, polica indolente o venal, penas cortas que hacen perder
el temor a la condena y a la crcel, que desmoralizan y no inti midan, la excesiva
indulgencia de Jueces y Tribunales, el abuso de los indultos.
Econmicas. Ocio, opulencia, mendicidad, vagancia y miseria (Valdez)
5. Leyes
1. La reincidencia est en razn directa con la criminalidad en general, con el coste de la vida y en especial con el precio de los artculos de primera necesidad.
2. La reincidencia crece en extensin y en intensidad con el aumento de la ilustracin. Cuando sta no est en correspondencia con el proceso de la moralidad.
3. La reincidencia crece con el aumento de la poblacin, si proporcionalmente no
aumenta la riqueza.
4. La reincidencia crece en intensidad y disminuye en extensin con el aumento
de la civilizacin. .
7. La reincidencia revela poderosamente la influencia de la legislacin y de las
instituciones pblicas.
322
Actualidad Penal
6.
Las distinciones de la reincidencia carecen de importancia
Para el moderno derecho penal no hay diferencia entre reincidencia genrica o

especfica, propia o impropia Se trata no de aspectos formales del delito, sino de
formas de vida de condiciones meramente subjetivas, no susceptibles de acomodar
a un orden lgico sino de modificarle, o al menos de actuar en defensa de intereses
primordiales de la sociedad. Como forma especial de la criminalidad, la reincidencia
debe ser tratada corno un estado del Hombre criminal dentro del campo de la pretensin del delito.
7. Objeciones contra la agravacin de la penalidad
Las objeciones y reparos aducidos .contra la agravacin de las penas; por razn
de la reincidencia, eran explicables aprecindola con los criterios que se aplicaban
antes a la represin. Ahora estn fuera de lugar.
8. Tcnica del tratamiento del reincidente
Como tcnica para el tratamiento de la reincidencia preconizamos:
1. El reconocimiento de la reincidencia real, como base.
2.
La incriminacin intensa de la reincidencia genrica, con aumento progresivo

de la pena, como comn denominador de las penas correspondientes a los
distintos delitos de que fuera autor el reintegrante.
3. Relegacin indefinida, con un mnimum variable, para la reincidencia especfica.

4. Penalidad Libre si entran en la cuenta del reincidente delitos dolosos y culposos u otros delitos del menor jerarqua.
5. Relegacin indefinida, como en la reincidencia especfica, para los habituales
y profesionales del delito.
6. Largo plazo para la rehabilitacin de los penados y para la prescripcin.
7. Inclusin de la condena extranjera en la cuenta de la reincidencia.
8. Sujecin de los relegados al rgimen de las colonias penales, despus de un
perodo de disciplina en un reformatorio.
INSTITUTO PACFICO
323
9. Delincuencia habitual
La constante actividad antisocial, constituye la delincuencia, habitual, como estado
o predisposicin del individuo para -delinquir; si el hbito de hace un modo de vivir o
de lucrar de cierta especie de delitos, constituye el profesionalismo criminal.
LISZT llama a estas formas delictuosas delincuencia orgnica y general mente se
propugna, contra ella, un tratamiento semejante al aplicable a los reincidentes.
10. Identificacin
Para identificar a los incidentes se emplean dos sistemas; el antropomtrico y el
dactiloscpico.
Las partes esenciales del sistema antropomtrico se refieren:
a) La filiacin, que comprende la filiacin antropomtrica filiacin descriptiva e
impresiones y marcas particulares.
b) Clasificacin de las filiaciones, que se hace por medio de las fichas alfabticas
y antropomtricas
El sistema, dactiloscpico se basa en la comprobacin de que los dibujos de la piel
en la extremidad de los dedos de la mano, son diferentes en cada individuo
Sus bases son:
a) Perennidad. Los dibujos formados per las lneas palmares son inmutables desde el sexto mes de vida intrauterina hasta la putrefaccin del cadver.5
b) Inmutabilidad. Esos dibujos no son susceptibles de modificacin patolgica o
voluntaria.
c)
Los dibujos digitales son diferentes eh todos los individuos.
11. Registro judicial

Para constatar la existencia de las anteriores condenas de que depende la calificacin de la reincidencia, se ha creado el Casillero o Registro Judicial, en el cual se
inscriben:
5 Recientes experiencias demuestran la destruccin o alteracin de las seas digitales por el radio y
por ciertas enfermedades.
324
Actualidad Penal
1. Las condenas por delitos o por faltas, aun cuando se hubieran pronunciado
condicionalmente.
2. Los hechos principales relativos a la ejecucin de las condenas (evasin, liberacin condicional, rehabilitacin, incapacidad, mental del penado).
3. Las medidas de seguridad adoptadas.
4.
Las condenas pronunciadas en el extranjero en los casos pertinentes.
El Registro Judicial se lleva a los Juzgados de Primera Instancia para los condenados de sus respectivas jurisdicciones; en las Cortes Superiores para los condenados en sus respectivos distritos; y en la Oficina Central de la Corte Suprema, para
los condenados en el territorio de 3a Repblica y para las condenas extranjeras.
El Registro Judicial estn instrumento de orden pblico, nadie excepcin hecha del
condenado, puede obtened datos ni Copias de sus inscripciones. Las autoridades,
judiciales y de polica pueden usar los datos y copias provenientes del Registro, slo
para fines relacionadas con la justicia penal.
INSTITUTO PACFICO
325
CAPTULO XVI
LA EXTINCIN DEL DELITO
1. Indagacin preliminar sobre el epgrafe
La ley penal (Ttulo XV del Cdigo Penal) habla de la extincin de la accin penal
Reemplazamos esta alocucin por la que sirve de epgrafe a este prrafo, no arbitrariamente. La reciente doctrina del derecho procesal, da a la accin un significado
distinto del tradicional, considerndola como una entidad del todo diversa de la pretensin que se hace valer mediante ella. Esta concepcin pareja a la del Derecho
Civil (en el que se discute si la prescripcin extingue el derecho o la accin) se
formula de diversas mane ras pero unnimemente se admite la imposibilidad de
identificar la accin con la pretensin jurdica que constituye su objeto.
De aqu se deduce que la accin no es susceptible de extincin, y que no puede
impedirse su ejercicio aun cuando llegare a faltar el fundamento de la pretensin correlativa. Cuando la ley penal o civil habla de la extincin de la accin, entiende referirse, no a la facultad de pretender un derecho, sino a la relacin jurdica objeto de
la pretensin, o al delito, (si se trata de relacin penal) pero no como hecho-que
histricamente no puede suprimirse sino como ente jurdico, segn la concepcin
de Carrara. Esto equivale a decir que lo que propiamente se extingue es la relacin
de que el delito, como ente es elemento.
2. Y esto es obvio; la muerte del imputado, la amnista, la prescripcin y el perdn
del ofendido extinguen el delito, como entidad jurdica, como trmino de la relacin
jurdico penal a virtud de la cual, la pena es consecuencia necesaria del acto que
infringe una norma, dictada en amparo de un inters o de un derecho que se considera lesionado. En el caso de muerte del inculpado, es obvia la desaparicin del
delito, desde que es inconcebible una relacin jurdica, sin uno de los trminos que
en ella se vinculan, y menos an, sin la posibilidad de producir l efecto, que es su
razn de ser.
La amnista, por definicin y la remisin por naturaleza, implican la extincin del
delito, como efecto de la relacin jurdico penal.
Seria antinmico fundar la remisin pblica o privada de la pena, en una renuncia
del Estado al servicio de la accin penal, por razn de conveniencia poltica, si se
tiene en cuenta que la represin es ms que un derecho, un deber impuesto por la
necesidad de conservar el orden jurdico.
326
Actualidad Penal
La accin penal no se ejercita, no por con concesin al delincuente, sino porque

extinguido el delito, aquella carece de punto de apoyo y de razn de ser.
Adems, si la accin se agota, se consuma, con la condena, el Estado, el querellante, nada tienen que renunciar, y ni la amnista, ni la remisin podran resultar
inoperantes respecto a los delitos que han motivado una condena.
Se argir, que la ejecucin de las condenas, es tambin un derecho del Estado,
al que puede gen uncial, pero la ejecucin de las penas es una simple funcin del
poder pblico, como rgano del ordenamiento jurdico,-que es un todo cuya integridad se afectara si su rgano central pudiese inhibirse de su funcin especfica.
La inexistencia de la relacin jurdica cuyo efecto esencial es la pena que sigue a la
Comisin de un delito, lleva consigo la imposibilidad de que este efecto se produzca
o siga subsistiendo. La ley no hace sino reconocer esta verdad lgica, al declarar
extinguido el delito siempre que desaparece la relacin jurdica que lo vincula a la
pena.
2. Reglas generales
Antes de examinar las causas de extincin del delito, conviene enunciar algunas,
reglas generales de esta materia; a saber
1. Cuando un delito fuera presupuesto de otro, la causa que extingue el uno, no
se extiende al otro. Se aplica cuando uno de los delitos slo es perseguible de
oficio y el otro est sujeto a la accin pblica.
2. La causa extintiva de un delito, que sea elemento constitutivo o circunstancia
agravante de otro delito complejo, no se extiende a ste. El delito complejo
tiene una estructura unitaria, bien distinta de s misma de los delitos que lo
integran, y es lgico que la causa extintiva de uno de los delitos singulares, no
trascienda al delito en que se totalizan.
3. La extincin de uno de los delitos conexos, no excluye para los otros, la agravacin de la pena derivada de la conexin; tazn de que el conexo refleja una
mayor gravedad, objetiva y subjetiva, sobre l otro delito y entra, por lo mismo,
en la valuacin de ste.
4. Si concurriesen dos causas extintivas, v.gr. la amnista y la prescripcin
debe prevalecer la de mayor eficacia y la que es favorable, la que ser operante sobre los efectos restantes de la causa extintiva, verificada anteriormente y
menos comprensiva.
INSTITUTO PACFICO
327
5. Las causas extintivas tienen por lo general, carcter subjetivo, salvo las excepciones concernientes a la amnista o a la remisin.
3. Causas extintivas
Las causas extintivas de la relacin jurdico penal son:
La muerte del imputado
La amnista.
La remisin del agraviado;
La prescripcin.
De estas causas son comunes en el sentido que extinguen el delito y la pena:
la muerte del imputado, la prescripcin, la amnista y la remisin aunque slo
excepcionalmente se refiere a la pena.
Son propias de la pena: la gracia, el indulto y la rehabilitacin.
La cosa juzgada no debiera figurar entre las causas extintivas del delito, y menos de
la accin penal, porque con la condena o la absolucin, se alcanza y se cumple el fin
de la relacin jurdica, y si se quiere, dgase de la accin. Igualmente el descuento
de la peina, no la extingue; sino la agota por razones intrnsecas.
4. Muerte del imputado
La muerte del imputado o condenado es un modo natural del extinguir los efectos
del delito. Da consideracin de ste modo de extincin, obedece a una razn histrica, ms que a. una razn jurdica. En el rgimen de la venganza privada, la muerte
del ofensor no privaba a los ofendidos del derecho de exigir las composiciones y
an en la edad media, se incoaban y proseguan procesos cont el muerto infamando su memoria y confiscndose sus bienes, y no era raro, que se ejecutara la pena
sobre el cadver.
La pena de multa, sin embargo, constituye una excepcin.
5. Amnista
El llamado derecho de gracia, comprende: la amnista, el indulto y la gracia propiamente dichos. La amnista, en su concepto tradicional, es el olvido del delito y todos
sus efectos. El indulto y la gracia dejan intacto el delito y obran slo sobre la pena
ya inflingida, condonndola, conmutndola o disminuyndola.
328
Actualidad Penal
La gracia, en cualquiera de sus formas, era propia de las monarquas, en las cuales
el soberano, ejerca el poder pbico como representante de Dios; pero no tiene
razn de ser en las modernas organizaciones jurdicas, ni, an en las formas transitorias del caudillaje de clase, (Rusia) o de raza (Alemania e Italia) que invocando
ideales de bienestar cannico, de hegemona histrico nacionalista asumen la dictadura, puede perdurar el casuismo y la arbitrariedad qu significa el llamado
derecho de gracia. Porque o en su ejercicio priman las pasiones, las recomendaciones, los transitorios intereses de un grupo poltico, o slo se le emplea con estricto
criterio de justicia. En el primer caso, se hace abominable y pernicioso un poder
semejante; y en el segundo caso, debe aplicarse Segn normas preestablecidas,
seguas, iguales para todos, por tribunales idneos; no a ttulo de gracia, sino como
un derecho, como lo es en verdad el no sufrir represin, si la conducta o los hechos
imputados no infieren dao a la sociedad o vienen justificados por circunstancias
excepcionales.
Las modernas instituciones del perdn judicial, de la suspensin condicional de la
pena, y de la liberacin condicional, hacen innecesario el indulto y la gracia.
La amnista como recurro poltico para liquidar una situacin o reparar las injusticias
cometidas en un periodo de trastornos polticos, o de choque de intereses, es el
nico instituto que debiera subsistir, y esto bajo una reglamentacin adecuada y
dentro de la que pueda manifestarle la opinin predominante siendo obligatorio el
decretarla con la simple constatacin, que es el sentir pblico quien la reclama.
La prescripcin
Concepto. La prescripcin penal es la extincin de los efectos del delito, y de la
condena judicial mediante el transcurso de un tiempo prefijado en la ley, sin haberse juzgado al agente o infringindose la pena que a su infraccin corresponda. De
aqu, sin hacer partido en la controversia de si lo extinto es al delito, la accin, se
diga que por la prescripcin se hace imposible iniciar la accin o pronunciar la condena o continuar ejecutando sta.
Fundamento
Los que propugnan la prescripcin pues hay quien la repudia alegan, que es
contrario al inters social mantener indefinidamente a un ciudadano bajo el peso de
una imputacin delictuosa; que de: otro lado, el transcurso de un tiempo, variable
segn la gravedad del delito, se amengua el inters social para la represin porque
desvanecida la alma que causa una infraccin, desaparece la razn poltica de su
sancin. El olvido, que todo lo cubre, sube tambin al delito.
INSTITUTO PACFICO
329
Adems de tiene en cuenta que una accin penal tardamente ejercitada, est casi
seguramente destinada al fracaso, porque no es fcil ya reconstituir la escena y
dems Circunstancias del hecho, ni utilizar los indicios y pruebas que, en su oportunidad, habran dado la conviccin del hecho y la seguridad de su autor.
Los positivistas Condenan la prescripcin: consideran que ella representa un premio a la habilidad, a la astucia del delincuente y a veces hasta un homenaje a sus
recursos econmicos, que le facilitan el ponerse a buen recaudo, eludiendo las
persecuciones en la poca inmediata a su delito.
La presuncin de la desaparicin de las pruebas, que apoya el instituto, puede corresponder a la realidad, y en todo caso es una razn extrnseca, que deja inclume
la responsabilidad que interesa a la defensa social, y que no debiera dejrsele de
tener en cuenta, sino por un inters de orden pblico.
No puede, pues, atribuirse a la prescripcin un valor absoluto y general. Debiera
ms bien, atenderse a las mismas condiciones, subjetivas que se, valoran al imponer la pena y no otorgar este beneficio sino a los delincuentes que no constituyen
un peligro social.
La prescripcin como institucin est sujeta en cada legislacin a normas especiales que determinan:
a) El trmino que debe trascurrir para la extincin de cada especie de delitos,
generalmente en relacin a las penas con que estn sancionados.
b) El modo del contarse dicho trmino.
c) Los casos en que se interrumpe (arts. 120, 121, 122) particularidad a estas que
estudiamos en la segunda parte respectiva de este libro.
330
Actualidad Penal

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PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

NGEL GUSTAVO CORNEJO

Parte General del Derecho Penal es una sntesis de

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

NGEL GUSTAVO CORNEJO

PRRAFO I.......................................................................................................................................... 194

PRRAFO I.......................................................................................................................................... 233

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

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en la Ctedra. Es esta una modesta compilacin de las doctrinas y enseanzas de

NGEL GUSTAVO CORNEJO

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Los principales fenmenos y las condiciones esenciales de la vida social estn en

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

3. Instituir el sistema de las sanciones caracterizando cada una en su objeto y

NGEL GUSTAVO CORNEJO

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La nica obligacin que crea el delito es de origen civil; la restitucin o reparacin

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jurdicas, y esto no en el acto de imponer la pena, si no al formar el elenco de las

La integridad y seguridad del territorio.

La responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica,

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

El contra-valor jurdico penal se caracteriza por su oposicin a los valores tutelados

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la omisin, sino al impedimento. Lo que el derecho afirma es que si una accin, en

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la intencin de realizar un valor de justicia; podr haberlo conseguido o no, pero el

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La sociedad y el Estado nada deben temer ms que un menoscabo de la moral

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

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Los principales objetivos de la poltica criminal segn el mismo Liszt son:

Si el acto del delincuente revela una inclinacin al crimen an no arraigada,

g) La unin firme y orgnica de la justicia penal y de la administracin encargada

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Pasada la juventud la reflexin y la experiencia hacen prevalecer la astucia y la

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moral y solidaridad familiar, es la causa del estado de relajacin, abandono, miseria

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

El segundo perodo de 18 a 30 aos puede subdividirse. De los 21 a los 25 aos

Las profesiones que aplicadas fuera de su funcin normal, consuman hechos

III. Profesiones que producen al cabo de un largo ejercicio efectos nocivos a la

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En cuanto a las formas de la delincuencia en relacin a las profesiones se observa

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LAS CAUSAS ECONMICAS

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La alimentacin deficiente debilita el organismo y predispone a la mala vida y a la

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