EVOLUCIN DE LA FAMILIA JURDICA ROMANO-CANNICA

EL DERECHO COMPARADO
Marta MORINEAU
SUMARIO: I. Historia. Concepto, naturaleza y objetivos. II. Agrupamiento de derechos. III. Bibliografa.

I. HISTORIA. CONCEPTO, NATURALEZA Y OBJETIVOS

1. Historia
A lo largo de los siglos, se han realizado y se siguen realizando estudios
jurdicos comparativos en casi todos los pases del mundo occidental, aunque la historia del derecho comparado, como disciplina acadmica autnoma es relativamente joven.
Los autores alemanes Konrad Zweigert y Hein Ktz sealan como el
primer estudio comparativo a Las Leyes, de Platn, obra en la que el filsofo compara el derecho de las ciudades-Estado griegas. Este pensador no
slo describe estos derechos, sino que adems comprueba su eficacia a la
luz de la Constitucin ideal que concibi basndose en ellos. Tambin
Aristteles compar las Constituciones de 153 ciudades, aunque slo se
conozca la parte dedicada a Atenas.1
El estudioso francs Ren David menciona las comparaciones que precedieron a las leyes de Soln, en Atenas, y la Ley de las XII Tablas, que
representa la primera gran ley escrita del derecho romano, aprobada entre
los aos de 451 a 449 a. C.
Agrega David que los juristas franceses antiguos al comparar las costumbres pudieron determinar los principios de un derecho comn consue1
Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, An Introduction to Comparative Law, 2a. ed., Gran
Bretaa, North-Holland Publishing Company, 1992, p. 48.

XVII

XVIII

MARTA MORINEAU

tudinario, lo mismo que sucedi en Alemania con relacin al Derecho

privado alemn (Deutsches Privatrecht).2
Tampoco hay que olvidar que el derecho ingls surgi tras la bsqueda
y comparacin de los elementos comunes de los diferentes derechos de los
reinos sajones, que Guillermo el Conquistador orden que se hicieran, despus de la conquista de Inglaterra, en el ao de 1066; el resultado constituy lo que los normandos llamaron la comune ley, o sea el derecho comn
que los tribunales reales deberan aplicar en todo el territorio.3
A pesar de los antecedentes mencionados, Ren David explica que el
nombre Derecho comparado4 no se utiliz sino hasta mediados del siglo
XIX y principios del siglo XX, cuando se iniciaron los estudios de derecho
comparado de una manera sistemtica.
Esta circunstancia y, como nos dice Ren David, la necesidad que han
experimentado los juristas, tras una etapa de signo nacionalista, de restituir
la ciencia jurdica a su anterior universalismo, en cuanto ste es atributo de
toda ciencia,5 dieron lugar a la creacin de institutos dedicados a la materia y la realizacin de congresos y coloquios sobre la disciplina.
Para seguir con esta historia hay que mencionar la creacin, en Francia,
de la Sociedad de Legislacin Comparada, en 1869, y la Oficina de Legislacin Extranjera, en 1876.
En 1900 se celebr, en Pars, el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado, y es importante mencionar que asisti un representante
de la familia jurdica del Common Law, sir Frederick Pollock.
Al finalizar la Primera Guerra Mundial, las naciones aliadas emprendieron, en 1917, una gran labor con el fin de buscar una unificacin legislativa que dio como resultado la creacin de la Sociedad de Naciones, primera
organizacin mundial de este tipo en la historia, que, despus de la Segunda Guerra Mundial, cambiara su nombre por el de Organizacin de Naciones Unidas.
Auspiciado por la Sociedad de Naciones, se cre, en Roma, en 1926, el
Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado.

David, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, Madrid, Aguilar, 1973,

p. 3.
3
Morineau, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 13-15.
4
David, Ren, op. cit., nota 2, p. 4.
5
Idem.

EL DERECHO COMPARADO

XIX

En Mxico se fund en 1940 el Instituto de Derecho Comparado, dependiente de la Facultad de Derecho de la UNAM, que luego se convertira en una dependencia del subsistema de la Investigacin en Humanidades,
con el nombre de Instituto de Investigaciones Jurdicas y cuyo primer director fue Felipe Snchez Romn, maestro espaol exiliado en el pas a
raz de los acontecimientos de la guerra civil espaola y la cada de la
Repblica.
A partir de la segunda mitad del siglo XX, y en gran medida como resultado de la Segunda Guerra Mundial, y de los grandes descubrimientos tecnolgicos, sobre todo en los medios de comunicacin, se ha tendido a la
unificacin del derecho por va legislativa, para lo cual son indispensables
los estudios de derecho comparado. Todo ello ha originado la aparicin de
diversos organismos de carcter mundial o regional, de los que destaca la
Comunidad Econmica Europea, hoy Unin Europea. La integracin de
estos organismos ha hecho necesarios los estudios jurdico-comparativos
de muy diversa ndole y ha propiciado, si no una unificacin jurdica, cuando
menos una armonizacin de los diversos derechos nacionales, tarea que
coincide con el pensamiento de Ren David, cuando expresa: El nacionalismo jurdico es ms bien provincialismo, inconcebible con el autntico
espritu cientfico, y representa un empobrecimiento y un peligro para el
desarrollo y la aplicacin del derecho nacional.6
2. Concepto, naturaleza y objetivos
En el siglo XIX, el nombre derecho comparado empez a utilizarse y
desde entonces subsiste la polmica acerca de su connotacin, cuestin estrechamente relacionada con la naturaleza y los objetivos de la disciplina.
El profesor ingls H. C. Gutteridge explica que la frase derecho comparado parece carecer de sentido y por eso, en alemn, los abogados utilizan
el trmino Rechtsgleichung, que connota un proceso de comparacin, libre
de cualquier implicacin de la existencia de un cuerpo de normas que formen una rama distinta o un rea especfica del derecho.7
El mismo autor seala que, sin embargo, en Inglaterra, as como en otros
lugares, el nombre derecho comparado ha cobrado carta de ciudadana y
6

Ibidem, p. 9.
Gutteridge, H. C., Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of
Legal Study & Research, Cambridge, Cambridge University Press, 1946, p. 1.
7

XX

MARTA MORINEAU

debe ser aceptado, aunque sea equvoco y oscurezca la verdadera naturaleza de las funciones que el mtodo de estudio comparativo debe cumplir,
tanto como la razn de su existencia.8 El profesor Gutteridge seala varias ramas del derecho comparado:
Derecho comparado descriptivo. Rama que se refiere al anlisis de las
variantes que se puedan encontrar entre los sistemas jurdicos de dos o ms
pases.
Derecho comparado aplicado. Esta rama va ms all de la mera obtencin de informacin del derecho extranjero y su utilidad puede ser tanto
terica, como prctica. En el primer caso puede referirse a un estudio comparativo que ayude a un filsofo del derecho a elaborar teoras abstractas
que, a su vez, apoyen al historiador en el conocimiento de los orgenes y
desenvolvimiento de instituciones y conceptos jurdicos. Desde el punto de
vista de la prctica, el derecho comparado aplicado puede referirse a reformas jurdicas, tanto como a la unificacin de derechos distintos.
Derecho comparado abstracto o especulativo. Esta rama tambin se
designa como derecho comparado puro y utiliza la comparacin para ensanchar la suma total de los conocimientos jurdicos. Gutteridge cuestiona
la existencia y utilidad del derecho comparado abstracto o especulativo.
Considera que en teora se puede concebir una comparacin hecha en el
vaco, que no se ubique en el mbito del derecho comparado descriptivo
porque su perfil no es simplemente informativo y que tampoco tenga el
perfil del derecho comparado aplicado, porque no tiene razn de ser salvo
desde el punto de vista de la curiosidad cientfica. Agrega que, si se refiere
al anlisis de las diferencias entre sistemas jurdicos, parecera pertenecer
a la categora de la comparacin descriptiva, mientras que, si estas diferencias se contemplan a la luz del desarrollo histrico del derecho o de las
metas sociales que debe cumplir y que son la razn de su existencia, la
comparacin perdera su carcter abstracto para acercarse al campo del
derecho comparado aplicado.9
Peter de Cruz, profesor de la universidad inglesa de Staffordshire, dice
que en un principio, el nombre de derecho comparado se utiliz para refe-

8
9

Idem.
Ibidem, pp. 8-10.

EL DERECHO COMPARADO

XXI

rirse bsicamente a un mtodo de estudio, sin embargo, este autor aade

que la disciplina cuenta con un nmero suficiente de principios metodolgicos, como para considerar que se ha convertido o est en vas de convertirse, por derecho propio, en una rama autnoma de las ciencias sociales,
aunque no contenga un ncleo sustantivo, como otras ramas del derecho,
por ejemplo, el derecho penal o el sucesorio.10
Para los profesores alemanes Konrad Zweigert y Hein Ktz, el nombre
derecho comparado hace alusin a una actividad intelectual que tiene por
objeto al derecho y por mtodo a la comparacin. Agregan que se pueden
comparar diferentes reglas o normas de un sistema legal especfico, pero
que el alcance del derecho comparado es ms amplio, y uno debe tener en
mente, adems de la comparacin de instituciones de un determinado derecho nacional, el aspecto internacional de la disciplina, en otras palabras,
el derecho comparado implica tambin la comparacin entre los diferentes
sistemas jurdicos del mundo.11
El investigador mexicano, Hctor Fix-Zamudio, explica que ha predominado el criterio de considerar al derecho comparado como un mtodo y
no como disciplina acadmica autnoma, y que en cuanto al nombre de la
materia se utilizan tambin: mtodo jurdico comparativo, comparacin jurdica y estudios jurdicos de derecho, aunque Fix-Zamudio agrega
que el de derecho comparado, es el ms generalizado, con la aclaracin de que estamos conscientes de su significacin equvoca.12
A todo lo anterior se puede agregar que hay quienes consideran que el
derecho comparado es tanto un mtodo, como una disciplina autnoma y
que la principal preocupacin del derecho comparado es el estudio sistemtico de sistemas jurdicos o de normas jurdicas especficas sobre la
base de su comparacin. Otros objetivos o preocupaciones del derecho
comparado son:
Un mejor conocimiento del derecho nacional. Se ha dicho reiteradamente por los diversos comparativistas de distintos pases que para cono-

10
Cruz, Peter de, Comparative Law in a Changing World, 2a. ed., Londres, Cavendish
Publishing Limited, 1995, p. V.
11
Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 1, p. 2.
12
Fix-Zamudio, Hctor, La modernizacin de los estudios jurdicos comparativos,
Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1989, p. 65.

XXII

MARTA MORINEAU

cer, apreciar y valorar ms certeramente su derecho, esta tarea se ver agilizada con la utilizacin del mtodo comparativo; constituyendo ste un
instrumento indispensable para llevar a cabo la renovacin de la ciencia
jurdica, a la vez que nos permitir conocer mejor, profundizar y comprender el derecho propio.
Segn Ren David, el papel del derecho comparado es parecido al de la
historia; dndole al estudioso del derecho nacional la perspectiva necesaria para tener una visin adecuada de los puntos fundamentales y la evolucin de su derecho, y permitindole, por otro lado, un planteamiento ms
exacto de los posibles problemas que se presenten, para lograr una mejor
solucin a las cuestiones jurdicas que se deban resolver.
No se puede hablar de una cultura jurdica sobre la base exclusiva del
derecho nacional.
Pretender limitar la ciencia jurdica a fronteras nacionales y querer exponerla o perfeccionarla sin tomar en cuenta, tanto la teora como las prcticas extranjeras, es limitar la potencialidad del jurista, puesto que el derecho
nacional, y ms hoy en da, est influenciado tanto por fenmenos y circunstancias internas, como externas.
El conocimiento de otros derechos; la unificacin de derechos.13 El distinguido profesor de la Universidad de Edimburgo, Alan Watson, cuando
busca la naturaleza del derecho comparado, comienza por decir lo que no es
y enuncia sus diferencias con otras disciplinas acadmicas.
Para empezar, el derecho comparado no consiste en el estudio de un
sistema jurdico extranjero o de alguno de sus elementos.
En segundo lugar, un recuento elemental de varios sistemas legales o de
varias familias14 jurdicas no es el objetivo propio del derecho comparado como disciplina acadmica autnoma, ya que tal descripcin carece de
contenido intelectual.
En tercer lugar, Watson agrega que el derecho comparado no debe limitarse meramente a establecer comparaciones. De tal forma, si uno conceptualiza al derecho comparado como una disciplina intelectual, hay que considerar que su alcance rebasa el estudio de un derecho extranjero con el fin

13
David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camille, Les grands systmes de droit contemporains,
11a. ed., Pars, Dalloz, 2002, pp. 4-8.
14
Watson, Alan, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, 2a. ed., Atenas, The University of Georgia Press, 1993, p. 4.

EL DERECHO COMPARADO

XXIII

de compararlo con el derecho propio, por ello, debe considerrsele como

el estudio de las relaciones de un sistema jurdico y sus normas, con respecto de otro.
La naturaleza de esas relaciones, las razones de las similitudes y las
diferencias, entre derechos diferentes, se descubren slo a travs del estudio de la historia de los sistemas jurdicos y sus normas.
Por eso, el derecho comparado tiene una relacin muy cercana con la
historia del derecho, y tiene por objeto de estudio las relaciones entre sistemas. Sin embargo, el derecho comparado no es una rama de la historia del
derecho, sino algo ms. Si uno descubre la manera en que esas similitudes
y diferencias entre sistemas legales, se desarrollaron se debe considerar la
naturaleza del derecho y, especialmente, la naturaleza de su desenvolvimiento.
Watson agrega:
Estos dos elementos historia y filosofa del derecho que se derivan del
estudio de las relaciones entre sistemas jurdicos, son los ingredientes esenciales del derecho comparado, como disciplina intelectual autnoma, por
derecho propio, adems de que, la importancia de la historia de las normas
jurdicas, ha sido reconocida, desde hace tiempo, por los comparatistas. 15

Al hablar de las relaciones entre sistemas jurdicos, Watson apunta tres

clases distintas.
Primero, la relacin histrica que busca los orgenes de un determinado
sistema o una determinada norma. El autor opina que sta es la relacin
ms importante, para determinar que un sistema o alguna de sus normas
derivan de otro, con o sin modificaciones; o que dos sistemas o normas de
stos derivan de un tercer sistema; o que un sistema ha influido sobre otro.
Watson considera que en cualquier estudio de derecho comparado, general o introductorio, la relacin histrica debe ocupar un lugar preferente
porque:

La relacin misma es ms obvia.

Facilita el conocimiento del grado de prstamos y adaptaciones que
un sistema realiza con relacin a otro sistema; as como el conocimiento de los factores relevantes del desarrollo jurdico.

15

Ibidem, p. 7.

XXIV

MARTA MORINEAU

Desarrollo, que por lo que toca al mundo occidental, se ha hecho con

base en los prstamos y adaptaciones realizados por los sistemas jurdicos entre s.

En segundo lugar, la relacin interna, que debe considerar que las similitudes entre los pueblos y su desarrollo no dependen solamente de sus
posibles contactos histricos, sino de las relaciones espirituales y psicolgicas entre dos grupos sociales diferentes.
Por ltimo, la relacin que existe entre los modelos de desarrollo terico, que se basa en la nocin de los que creen que todos los sistemas jurdicos, en su inicio, y ulterior desarrollo, atravesaron por las mismas o parecidas
fases de evolucin.16
Sin embargo, Watson aclara que es imposible generalizar en cuanto a la
presencia de esta ltima relacin, sin desconocer que pueda existir entre
algunos sistemas jurdicos tempranos.
Resumiendo lo anterior, el autor seala que el derecho comparado como
disciplina acadmica autnoma, se refiere al estudio de las relaciones, sobre todo la relacin histrica, que puedan existir entre los sistemas jurdicos o entre las normas de ms de un sistema.
Watson piensa que es importante delimitar el campo de accin del derecho comparado, tal como se ha hecho con la lingstica comparada, por
ejemplo.
Aunque Watson considera que los estudios comparativos deben referirse a las similitudes y diferencias en el contexto de una relacin histrica,
destaca tambin que el conocimiento de un sistema jurdico extranjero puede
ser muy valioso, tanto desde un punto de vista acadmico, como desde el
lado prctico.
Un ejemplo del primer caso puede ser el hecho de que un investigador
llegue a conclusiones especficas sobre el desarrollo de un sistema y pueda
confirmar la posibilidad de la existencia de ese desarrollo al comprobar
que un desenvolvimiento jurdico parecido ocurri en otro lugar.17
El valor prctico se manifiesta cuando los encargados de modificar su
derecho, para mejorarlo, lo hagan a travs de soluciones adoptadas por
otros sistemas. Nuestro autor agrega, adems, que no es necesario que la

16
17

Ibidem, pp. 7-9.

Ibidem, p. 9.

EL DERECHO COMPARADO

XXV

investigacin tenga una base sistematizada para que produzca resultados.

Por otra parte, Watson seala los peligros del derecho comparado:
El derecho comparado es superficial, ya que, si es difcil conocer a fondo
una rama especfica de un sistema jurdico, el conocimiento de su historia y
sus relaciones con otro sistema y su historia, es casi imposible.
De ah que, un curso universitario relacionado con un sistema legal extranjero no requiera la profundidad con la que se estudia el derecho propio.
El derecho extranjero se puede interpretar equivocadamente. Este error
es probablemente ms frecuente en el derecho comparado que en cualquiera otra rea del conocimiento jurdico. Lo anterior proviene de un pobre
conocimiento de las fuentes originales, conocimiento que se hace an ms
difcil por la barrera del idioma. Lo que en otros contextos se pueda considerar como un buen conocimiento de una lengua extranjera, tal vez no sea
suficiente, o no sea el adecuado con relacin a la comparacin jurdica.
La comparacin no es siempre sistemtica.
Los sistemas seleccionados como objeto de estudio pueden no estar relacionados entre s y por ello las conclusiones carecern de significado o
sern errneas.

El autor ingls no slo se refiere a los peligros del derecho comparado,

sino que tambin habla de sus virtudes. Por un lado, las virtudes de la
disciplina, de manera general y por el otro, de manera especfica, las que el
conocimiento del derecho extranjero, pueda proporcionar.
Watson seala las ventajas del derecho comparado:
El derecho comparado facilita la comprensin de la naturaleza del derecho,
tanto como la de su desenvolvimiento. Utilizando el mtodo comparativo,
se pueden aislar los factores que realmente han dado lugar a una verdadera
innovacin jurdica al seno de un grupo social determinado. Tambin se
podr apreciar cundo una norma jurdica, trasplantada de un sistema jurdico a otro, pudo subsistir, sin cambios, en el nuevo entorno. De tal forma,
es posible distinguir, con mayor precisin, los factores que favorecen el
desarrollo jurdico, de aquellos que lo obstaculizan.
Aun cuando no se ample nuestro conocimiento de las fuentes formales
del derecho, mejorar la percepcin que tenemos de los hechos que incidieron en su creacin.
A travs del conocimiento de la historia de esos hechos, el derecho comparado ayudar al legislador en su quehacer, lo que le permitir discernir
hasta qu punto son, y cules deben ser los elementos susceptibles de ser

XXVI

MARTA MORINEAU

trasplantados de otro sistema u otros sistemas y prever si es razonable adoptar

las soluciones extranjeras, con o sin modificaciones.

Tras haber distinguido el contenido del derecho comparado, del mero

conocimiento del derecho extranjero, y haber establecido que el campo de
accin del primero lo constituye el estudio de las relaciones entre diferentes sistemas legales y sus reglas, Watson no rechaza que el conocimiento
del derecho extranjero conlleva su propio valor intelectual. Adems, el
conocimiento sistemtico de uno o ms derechos nacionales es esencial
para quien pretenda dedicarse al derecho comparado, as como tambin
ayudar al abogado postulante cuyo trabajo tenga pretensiones supranacionales, tanto como al legislador que busque modificar su propio derecho, con la esperanza de mejorarlo.
Cabe aqu tambin sealar que un trasplante de un sistema legal a otro,
puede afectar a ambos sistemas y es importante detectar si la norma en
cuestin puede ser adaptada a otro sistema modificndola o no, as como la
dimensin que tendrn las modificaciones, en caso de ser necesarias.18
II. AGRUPAMIENTO DE DERECHOS
Uno de los principios metodolgicos ms importantes del derecho comparado consiste en agrupar los diferentes derechos o sistemas jurdicos
nacionales, que muestran rasgos comunes, para englobarlos dentro de grupos ms amplios como son las familias jurdicas o familias de derechos. La
razn de ser de este mtodo es la de facilitar la comparacin entre sistemas.
Los criterios para llevar a cabo estas agrupaciones, pueden ser de diversa ndole, como son las caractersticas que debe tener la norma jurdica, la
forma en la que se concibe, la enseanza de esa norma, la forma de crearla,
o bien, la evolucin meramente histrica de esa norma, as como, el marco
espacial y temporal de su aplicacin.
Finalmente, se puede sealar, que se pueden conjugar varios de estos, u
otros criterios, para formar una familia; pero, por regla general, no puede
estimarse que dos o ms derechos pertenezcan a la misma familia si sus
fundamentos filosficos, econmicos y polticos son contradictorios y adems si van dirigidos a sociedades enteramente diferentes.

18

Ibidem, pp. 16-20.

EL DERECHO COMPARADO

XXVII

Para lograr esta unidad familiar es indispensable un vocabulario, unas

categoras y mtodo similares, aplicables a los diferentes derechos nacionales. Ren David explica la teora de las familias jurdicas y nos dice:
Existen en el campo del derecho, al igual que en las dems ciencias, categoras generales que sobresalen por encima de la gran variedad de los derechos particulares; en dichas categoras, cuyo nmero es limitado, nos es
posible agrupar los diferentes derechos. Del mismo modo que el telogo o
el especialista en ciencia poltica acepta la existencia de ciertos tipos en la
realidad religiosa (cristianismo, islamismo, budismo, fetichismo) o entre
los diversos regmenes polticos (monarqua, oligarqua, democracia parlamentaria o presidencialista), tambin el comparativista puede clasificar los
diferentes sistemas jurdicos reducindolos a ciertos tipos. 19

Por otro lado, es importante destacar que cuando los especialistas renen a los derechos nacionales en grupos ms amplios, que constituyen las
familias jurdicas, la tarea es arbitraria y subjetiva, y aunque los autores
generalmente coinciden cuando sealan el contenido de los diferentes grupos, tambin se encuentran diferencias entre ellos. Al respecto, Ren David se expresa con las siguientes palabras: En las ciencias sociales no se
puede aspirar a la precisin matemtica.20
1. Terminologa
Los grupos de derechos a los que se aludieron en los prrafos anteriores,
son designados de varias maneras, hay autores que los designan como familias jurdicas o familias de derechos, otros hablan de sistemas jurdicos
y otros ms, los designan como tradiciones jurdicas.
A. Familias jurdicas
Aunque el ttulo del libro, Les grands systmes de droit contemporains,21
haga referencia a los sistemas jurdicos contemporneos, Ren David y
Camille Jauffret-Spinosi cuando explican la razn de incluir en un grupo o

19
20
21

David, Ren, op. cit., nota 2, p. 10.

Ibidem, p. 13.
David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camille, op. cit., nota 13.

XXVIII

MARTA MORINEAU

clase a los derechos nacionales que tengan algn parentesco, utilizan entonces el nombre de familias de derechos.22
Para el establecimiento de estas familias, los profesores franceses toman como base esencial la estructura del derecho, esto es, su divisin en
diferentes ramas; las fuentes de creacin del derecho, en cada una de las
familias, su jerarquizacin y tambin el concepto que adoptan de la norma
jurdica. Distinguen las siguientes familias.
a. Familia romano-germnica
David y Jauffret-Spinosi la llaman as para destacar la importancia, no
slo de las universidades latinas, sino tambin la que tuvieron las universidades alemanas en la formacin de esta familia.23,24
En trminos generales estos autores explican que esta familia agrupa a
los pases en los que la ciencia jurdica tuvo como base al derecho romano
y que, a partir del siglo XIX, los pases de la familia le otorgaron un papel
predominante a la ley y adems codificaron su derecho.
Otra caracterstica de la familia es que la pertenencia de los derechos que
la integran obedece sobre todo a razones histricas. La familia es producto
de las universidades de Europa continental y se extendi a otras regiones
como resultado de la colonizacin, aunque tambin se puede hablar de una
recepcin voluntaria por parte de pases que no fueron colonias europeas.
David y Jauffret-Spinosi sealan que entre los derechos de los pases de
la familia existen mltiples diferencias, cada pas tiene el derecho nacional
que le es apropiado. Por otro lado, la recepcin del derecho europeo no fue
la misma en los pases pertenecientes a la familia, en algunos lugares se
percibe una recepcin parcial y cabe sealar que se conservaron algunas
normas de los derechos autctonos.
b. Familia del Common Law
Esta familia tiene como principal ingrediente al derecho ingls, creado
fundamentalmente por los tribunales reales, despus de la conquista nor22

Ibidem, p. 15.
Ibidem, p. 17.
24
En esta tesis se utiliza el nombre de familia romano-cannica por considerar que el
derecho cannico, junto con el derecho romano son los dos elementos formativos ms
importantes de esta familia.
23

EL DERECHO COMPARADO

XXIX

manda, en el ao de 1066. David y Jauffret-Spinosi consideran que la familia del Common Law incluye salvo algunas excepciones, a los derechos
de todos los pases de habla inglesa. 25
Contrariamente de lo que sucedi con la familia romanista, en principio, el derecho ingls busc solucionar controversias, ms que formular
reglas generales de conducta y su origen est asociado al poder del rey.
Por otro lado, cabe mencionar, que como sucede con la familia romanista,
en la del Common Law, tambin se encuentran diferencias entre el derecho
del Reino Unido y los pases que no forman parte de ste, por ejemplo
Estados Unidos y Canad, en palabras de los autores que se comentan, el
derecho de esos pases, pudo, por eso, reivindicar una gran autonoma al
seno de la familia del Common Law.26
c. Antigua familia de los derechos socialistas
Los autores que se analizan consideran que con la cada de la Unin
Sovitica y la aparicin de la Federacin Rusa, no slo los pases europeos
que formaron parte del bloque socialista, sino tambin el derecho ruso, se
reencuentran, paso a paso, con la familia romanista, ya que con anterioridad al socialismo, sus sistemas jurdicos pertenecieron a esta familia.
La familia naci en la Unin Sovitica, despus de la Revolucin de Octubre, en 1917. Se extendi, ms tarde, despus de la Segunda Guerra Mundial, a pases de Europa central y del este, y algunos pases de Asia, como
China, Corea del Norte y Vietnam, y a Cuba en el continente americano.
d. Otras concepciones del orden social y del derecho.
Otros sistemas
David y Jauffret-Spinosi incluyen aqu, a los derechos musulmn, hind y judo; los derechos del Extremo Oriente, de China y Japn y los derechos de frica y Madagascar.27
Slo mencionan, sin analizarlo, al derecho judo, que explican que a pesar
del inters que puede tener, su mbito de influencia es muy restringido.

25
26
27

David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camille, op. cit., nota 13, p. 221.

Ibidem, p. 19.
Ibidem, pp. 347-466.

XXX

MARTA MORINEAU

Derecho musulmn. En trminos generales, se puede caracterizar como

un derecho arcaico, casuista y poco sistematizado, adems de que no constituye una disciplina autnoma, sino que forma parte de la religin.
De tal suerte, su principal fuente es el Corn, libro sagrado del Islam,
que contiene las revelaciones hechas por Al a Mahoma, su ltimo profeta y enviado, quien vivi en la tierra entre los aos de 570 a 632, aproximadamente.
Las disposiciones jurdicas del Corn no son abundantes y por eso se
complementan con otras fuentes.
La Sunna, que se constituye por las tradiciones relativas a los actos y
palabras de Mahoma. Fue objeto de una investigacin minuciosa que hicieron, en el siglo IX, dos doctores musulmanes, para establecer la autenticidad de aquellos actos y palabras.
El Idjma, que contiene la opinin de los jurisconsultos y constituye la
base dogmtica del derecho musulmn, ya que representa la interpretacin
infalible y definitiva del Corn y la Sunna, que aunque se consideran como
las fuentes fundamentales del derecho (fiqh), son fuentes histricas y en la
actualidad el juez no tiene la facultad de interpretarlas, ya que al aplicar el
derecho debe recurrir al Idjma.
Finalmente, en la interpretacin del derecho, los juristas pueden recurrir
al razonamiento por analoga, o quiys, que les permite conciliar la revelacin con la razn.
Se debe destacar que ningn Estado islmico se rige exclusivamente
por el derecho musulmn, sino que tambin se recurre a la costumbre y la
legislacin, que han permitido un cierto grado de secularizacin de la ciencia jurdica, salvo por lo que se refiere al estatuto personal, que incluye los
derechos de las personas, el derecho de familia y las sucesiones, en cuya
regulacin se aplica de manera estricta el derecho clsico.
Asimismo, se puede hablar de un acercamiento a los sistemas jurdicos
occidentales, a travs de la facultad reglamentaria del gobernante, que inclusive ha sentado las bases para la creacin de nuevas ramas del derecho.
Sin embargo, en los ltimos tiempos y por influencia del fundamentalismo religioso, se ha dado pie a un neo-islamismo, con repercusiones en
el campo del derecho penal y el restablecimiento de los tribunales religiosos, con competencia en los casos que se refieren al estatuto personal.
Derecho hind. Ren David y Camille Jauffret-Spinosi incluyen al derecho hind en el grupo que califican como de derechos tradicionales.

EL DERECHO COMPARADO

XXXI

Sealan, adems, que el derecho hind aparte de regir en la India, tambin tiene influencia en otros pases de Asia y frica que se han adherido
al hinduismo, como religin.
El hinduismo, ms que un dogma, se puede considerar como una determinada concepcin del mundo, y la manera en que los seres humanos deben comportarse. Seala un modo de vivir, y sus preceptos representan,
mayormente, el rol que en otras sociedades corresponde a aqul asumido
por las reglas jurdicas.
Por estas razones, el derecho autctono de la India es principalmente
importante en el mbito del estatuto personal, ms que en el campo del
derecho pblico, que muestra una indudable influencia de las concepciones jurdicas inglesas.
Los investigadores franceses dividen el estudio del derecho hind en
dos grupos que corresponden a dos momentos histricos distintos: el derecho tradicional de la India y el derecho moderno de la India.28
Derecho tradicional. Comprende fundamentalmente a los libros llamados sastras, o reglas, que David y Jauffret-Spinosi traducen como ciencias,29 y que estn compuestos por tres grupos o clases, que determinan el
comportamiento de las personas.
En primer lugar, se sitan las reglas que se refieren a la virtud, en segundo lugar, las que se refieren al inters y en tercer lugar, las que tienen que
ver con el placer.
En otras palabras, el primer grupo contiene las normas morales, que buscan la beatitud eterna; el segundo, est compuesto por las reglas que rigen
el comportamiento de gobernantes y gobernados, o sea, normas polticas y
finalmente, el tercero, se refiere a la naturaleza de cada quien y se supone
que debe indicar la manera de alcanzar una vida larga y feliz.
Estos grupos de reglas o ciencias no se aplican de forma igualitaria y
es as que, si bien, las reglas del tercero, relativas al placer, se aplican por
igual a todos los hombres y mujeres, sucede que, las reglas de los otros dos
grupos, las morales y las polticas, se aplican en forma diferenciada, esto
es, de acuerdo con el estrato social al que cada uno pertenezca.
Este orden jurdico y social se complementa con la costumbre, la legislacin y la jurisprudencia.

28
29

Ibidem, p. 373.
Ibidem, p. 375.

XXXII

MARTA MORINEAU

Derecho moderno. A partir de 1600, Inglaterra jug un papel predominante en el subcontinente.

En ese ao la reina Isabel I autoriz la creacin de una sociedad comercial, la East India Company, para encargarse del comercio con la India.
Lo que comenz como una aventura mercantil, termin por ser una de
tipo poltico, y la regin cay bajo el dominio de la corona britnica.
Por esta razn, el derecho moderno de la India pertenece, en gran parte,
a la familia del Common Law, aunque existan diferencias sustanciales entre el derecho de la India y el derecho ingls.
Por un lado, el derecho hind no conoce la divisin entre Common Law
y Equity, que es una de las caractersticas sobresalientes del sistema angloamericano y por el otro, aunque, en algunos aspectos, el derecho hind
conserva la terminologa inglesa, la reglamentacin de que se trate es diferente, como en el caso de las normas que regulan la tenencia de la tierra.30
Hay que agregar que cuando la India pudo sustraerse del dominio ingls
y promulg su propia Constitucin, en el ao de 1950, aunque este cuerpo
legal reconoci la vigencia del derecho anterior, logr algo que Inglaterra
nunca pudo alcanzar, que fue la abolicin del sistema de castas.
Adems, otras leyes, posteriores a la Constitucin, han logrado modernizar al derecho hind, por ejemplo, en el caso del matrimonio, que por
virtud del Hindu Marriage Act, de 1955, requiri del consentimiento de la
mujer para celebrarlo, suprimi la poligamia e introdujo el divorcio.31
Derecho chino. Hasta el siglo XIX, la nocin del orden social, segn la
tradicin china, se desarroll sin ninguna influencia extranjera. Su base
fue la concepcin de un orden csmico, en el que interactan el cielo, la
tierra y los seres humanos.
El equilibrio del mundo dependa de la armona entre los individuos
entre s y de stos con la naturaleza. En las relaciones sociales deban privar la conciliacin y el consenso.
Histricamente los chinos desconfiaron del derecho, tanto como de los
abogados.
Las leyes no fueron la manera normal de regular las relaciones intersubjetivas de los miembros del grupo social, si bien podan ser de utilidad tanto
para provocar conducta valiosa, como para desalentar la que no lo fuera.

30
31

Morineau, Marta, op. cit., nota 3, p. 53.

Ibidem, p. 54.

EL DERECHO COMPARADO

XXXIII

Siguiendo la doctrina de Confucio, se consider que la clula social

bsica estaba constituida por la familia, organizada jerrquicamente bajo
la autoridad del padre de familia.
Los organismos pblicos, incluyendo al Estado, siguieron el modelo de
la organizacin familiar. Mientras que, los miembros de la comunidad deban vivir de acuerdo con los ritos correspondientes a cada grupo social,
segn el estrato al que pertenecieran. La observancia de estos ritos, prescritos por la costumbre, sustitua a la ley.
De manera excepcional, en el siglo III a. C., se rompi la tradicin con
el surgimiento de la escuela de los legistas, que predic la utilidad de vivir
bajo la ley. Esta corriente crea en la necesidad de leyes permanentes que
deberan ser conocidas por los gobernantes y bajo cuyo imperio estaran
sometidos inexorablemente los gobernados.
La influencia de los legistas fue superficial y breve, ya que con el advenimiento de la dinasta Han, en el ao de 206 a. C., la doctrina de Confucio
fue restablecida.
En la China moderna, anterior al comunismo, apareci el deseo de acercarse al Occidente. Hubo un distanciamiento de la tradicin y pareci que
la escuela de los legistas, que haba aparecido tantos aos atrs, influenci
el pensamiento jurdico chino. Penetr la idea de la codificacin y as,
entre 1929 y 1931, entr en vigor un cdigo inspirado en el modelo alemn, de 1900, que abarcaba el derecho civil y el mercantil; en 1930 apareci un cdigo agrario y en 1932, uno de procedimientos civiles.
Derecho japons. Hasta el ao de 1853, el Japn, prcticamente no tuvo
contacto alguno con el Occidente, aunque s tuvo influencia de China.
Las compilaciones jurdicas que aparecieron desde el ao de 646 establecieron las obligaciones de los miembros de la sociedad que estaba dividida
en estratos bien diferenciados. Dichas compilaciones estaban constituidas
mayormente por normas de carcter represivo y normas administrativas.
En el ao de 1185 apareci un feudalismo militar, en cuya organizacin,
el emperador subsisti, gracias a la importancia de sus funciones religiosas, pero el poder lo detentaron los seores feudales pertenecientes a la
casta militar.
A partir de 1868, la estructura social japonesa qued renovada y un
Estado democrtico, parecido a los Estados occidentales, sustituy al rgimen feudal.
La legislacin aproxim a Japn con Occidente, especficamente con
las naciones pertenecientes a la familia romano-cannica.

XXXIV

MARTA MORINEAU

En 1882, siguiendo el modelo francs, se promulgaron un cdigo penal

y uno de instruccin criminal; en 1890, una ley de organizacin judicial y
un cdigo de procedimientos civiles, que siguieron el modelo del derecho
alemn. En ese ao tambin se promulg una ley que contena los principios fundamentales del derecho internacional privado y en 1898 y 1899
los cdigos civil y de comercio.
En el campo del derecho pblico es importante mencionar la Constitucin de 1889.
Despus de 1945, como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial y
por el influjo del derecho americano aparecieron innovaciones muy importantes en el derecho japons.
Una nueva Constitucin fue promulgada en 1946, y tambin fue importante la reforma de la administracin pblica, que incluy a la judicatura y
la polica, como tambin diversas modificaciones a los cdigos existentes.
La Constitucin de 1946, de corte democrtico y que entr en vigor al
ao siguiente, garantiza los derechos fundamentales del individuo, acoge
el principio de pacifismo absoluto y establece la divisin de poderes. El
prncipe celeste con facultades muy limitadas, segn la propia Constitucin es el smbolo del Estado japons, mientras que, la soberana nacional
se deposita en el pueblo.
El Poder Legislativo corresponde al parlamento, bicameral, compuesto
por la Cmara de representantes y la de consejeros, cuyos miembros se
eligen por sufragio universal, por un periodo de 4 y 6 aos, respectivamente.
El Poder Ejecutivo lo ejerce el primer ministro, auxiliado por los miembros de su gabinete.
A su vez, la Constitucin tambin reconoce la supremaca e independencia del Poder Judicial, encabezado por la Corte suprema, que, como
sucede en Estados Unidos, tiene el control de la constitucionalidad de las
leyes. Despus se encuentran los tribunales de derecho comn y los de
distrito.
Derechos de frica y Madagascar. En este apartado David y JauffretSpinosi analizan el derecho de los pases africanos ubicados al sur del desierto del Sahara, as como el derecho de Madagascar y sealan que tienen
una base consuetudinaria en la que la costumbre est vinculada con la concepcin mtica del universo.
En el siglo XIX, frica entera y Madagascar cayeron bajo la dominacin europea, pero la poltica de los pases colonialistas no fue siempre la
misma.

EL DERECHO COMPARADO

XXXV

Franceses, espaoles y portugueses siguieron por su parte una poltica

de asimilacin, basada en un doble postulado, en primer lugar, la consideracin de que todos los seres humanos tienen igual valor, aunque, asumiendo en segundo lugar, la superioridad de la civilizacin europea.
Hacia finales de la era colonial, la Constitucin francesa de 1946 otorg
la ciudadana a los nativos, permitindoles conservar sus propias costumbres por lo que al estatuto personal se refiriera. La poltica belga fue la
misma y en ambos casos la metrpoli se encarg directamente de la administracin.
Los ingleses, por su lado, establecieron una administracin indirecta
(indirect rule),32 que permiti que los habitantes se gobernaran ellos
mismos, siguiendo sus costumbres pero bajo el control de los britnicos.
El derecho de los Estados que fueron colonias inglesas pertenece a la
familia del Common Law, mientras que el de aquellos que fueron colonias
francesas, belgas, espaolas o portuguesas pertenece a la familia romanista.
Los autores alemanes Zweigert y Ktz consideran que la teora de las
familias jurdicas33 trata de resolver varios dilemas del derecho comparado y que la idea de agrupar diferentes derechos nacionales en clases
ms amplias, como son las familias de derechos, obedece principalmente
a motivos taxonmicos, para facilitar la ubicacin del gran nmero de
sistemas jurdicos particulares, en lo que constituye una ordenacin ms
asequible.
Otra manera de agilizar el quehacer del comparatista, consiste en determinar qu sistemas jurdicos son representativos de cada uno de los grupos, as, el especialista podr, en algunos casos, concentrar su atencin en
alguno de ellos.
Adems de los que ya se mencionaron, Zweigert y Ktz consideran otros
factores, para poder configurar a las familias de derechos.
En primer lugar, estos autores, piensan que el factor relevante es lo que
ellos llaman estilo de las familias legales.34 El estilo al que aluden se
encuentra en los antecedentes histricos y desarrollo de cada familia, la
manera de pensar de sus juristas, sus instituciones jurdicas distintivas, sus
fuentes jurdicas y su ordenacin, y su ideologa. 35
32
33
34
35

David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camilla, op. cit., nota 13, p. 447.

Zweigert, Honrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 1, p. 63.
Ibidem, p. 63.
Ibidem, p. 69.

XXXVI

MARTA MORINEAU

Los autores alemanes tambin aconsejan estudiar alguna institucin jurdica especfica representativa de la familia que se analice. Zweigert y
Ktz distinguen las siguientes familias jurdicas.
e. Familia jurdica romanista
Para hacer el anlisis de esta familia, estos autores centran su estudio en
el derecho francs, que escogen como modelo representativo del grupo.
Ese estudio abarca los siguientes puntos:
1)
2)
3)
4)

Historia del derecho francs.

Espritu y caractersticas esenciales del Cdigo Civil francs de 1804.
Su recepcin.
La profesin legal, esto es, la actividad de jueces y abogados.36

Como una de las instituciones jurdicas distintivas de la familia romanista,

se refieren a la situacin que en ella guardan los hijos ilegtimos.37
Zweigert y Ktz piensan que, aunque a finales del siglo XVIII y principios del XIX aparecieron diversos cdigos en el occidente y centro de
Europa, se puede considerar que el Cdigo Civil francs de 1804 es el ms
importante.
A pesar de que el Cdigo Civil francs sea un cuerpo legal representativo de la Revolucin, el ordenamiento conserv elementos tradicionales
del derecho basado en las costumbres.
Ilustrativa de esta afirmacin es la cita que hace Portalis,38 y que se
reproduce a continuacin:
Hicimos un compromiso, si se nos permite utilizar esta expresin, entre el
derecho escrito y las costumbres, cuando fue posible reconciliar sus provisiones o modificarlas, unas a la luz de las otras, sin infringir la unidad del
sistema, y sin causar un gran malestar.39
36
37

Ibidem, pp. 76-136.

Para el estudio de esta institucin Zweigert y Ktz remiten al lector a la 1a. ed. de su

libro.
38
Jean-tienne-Marie Portalis, uno de los juristas ms famosos de su tiempo y tambin uno de los redactores del Cdigo Civil francs, naci en Le Beausset, Provenza, en
1746 y muri en Pars, en 1807.
39
Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 1, p. 89.

EL DERECHO COMPARADO

XXXVII

Sealan que el Cdigo Civil francs tuvo especial influencia en Italia,

Espaa y Portugal, as como en los derechos de los pases de Centro y
Sudamrica.
f. Familia jurdica germnica
En relacin con esta familia nuestros autores estudian la historia del
derecho de Alemania y el Cdigo Civil alemn, tanto como los cdigos
civiles de Austria y de Suiza.
Zweigert y Ktz consideran que aunque las familias romanista y germnica estn estrechamente relacionadas, no dejan de existir importantes diferencias de estilo en los sistemas jurdicos de Europa continental.
Sealan, en primer lugar, que los derechos de Francia y Alemania muestran un desarrollo histrico diferente.
La recepcin del derecho romano en Alemania fue tarda, se dio a mediados del siglo XV, aunque fue ms profunda que la francesa. Lo anterior
se explica si se considera que en la Alemania medieval, mientras que el
poder imperial declinaba, creca el poder de los diferentes gobernantes
territoriales. En consecuencia, no existan rganos polticos y judiciales
centralizados que pudieron haber sentado las bases de un derecho privado
uniforme en la regin. Tampoco existi en aquella poca, algn grupo slido de juristas imperiales.
Estas circunstancias facilitaron la recepcin del derecho romano, ya que
es posible afirmar que exista un vaco jurdico, que el derecho romano
vino a llenar.
El derecho tradicional alemn se encontraba en una etapa pre-cientfica,40 y era disperso y desordenado, en donde no se poda encontrar una
integracin armoniosa de la cultura jurdica, de tal modo, el derecho romano fue aceptado con gran facilidad, en gran parte de los territorios alemanes y en relacin con muchas ramas del derecho.
Por otra parte, no se consider que el derecho romano representara uno
de tantos derechos extranjeros, sino que ms bien representaba al sistema
jurdico del imperium romanum.41 De ah su autoridad e identificacin
con el Sacro Imperio Romano Germnico, considerado como sucesor del

40
41

Ibidem, p. 140.
Ibidem, p. 141.

XXXVIII

MARTA MORINEAU

Imperio Romano, igual que el Kaiser alemn se supona a s mismo como

heredero de los csares.
En relacin con la familia jurdica germnica, Zweigert y Ktz analizan:
1)
2)
3)
4)

La historia del derecho alemn.

El Cdigo Civil alemn, de 1900.
El Cdigo Civil austriaco, de 1811.
El Cdigo Civil suizo, de 1907.

Como institucin distintiva de esta familia jurdica sealan a la doctrina

del contrato real abstracto, cuyo estudio est incluido en la primera edicin de su libro.42
g. Familia jurdica angloamericana
Por lo que toca a esta familia, inician su estudio con el desarrollo del
Common Law ingls, para continuar con el anlisis de los tribunales y la
profesin legal en Inglaterra, la expansin del derecho ingls en el mundo
y el derecho de Estados Unidos. A continuacin incluyen un estudio comparativo de las fuentes del derecho y el derecho procesal de las familias del
Common Law y romanista.
Mencionan al trust como una de las instituciones jurdicas distintivas
del derecho angloamericano y para su estudio nos remiten a la primera
edicin de su libro.43
Es interesante destacar la opinin de Zweigert y Ktz en el sentido del
paralelismo que encuentran entre el desarrollo del derecho ingls medieval
y el desarrollo del derecho romano, cuando expresan:
En Roma, como en Inglaterra, la proteccin judicial de un derecho se otorgaba slo si el actor poda obtener un documento especfico para demandarlo (frmula44 o writ45 ), que era otorgado por un funcionario (el pretor o

42

Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 37.

Idem.
44
Documento redactado por las partes en un juicio, en el que se hacan constar la
pretensin del actor y la defensa del demandado, y que era la base sobre la que el juez
dictara sentencia. En su edicto, el pretor comunicaba las distintas frmulas que se podran utilizar en su tribunal.
45
No hay un equivalente exacto de la palabra writ en espaol. Se ha traducido como
mandamiento, auto, decreto, escrito, orden, provedo o mandato.
43

EL DERECHO COMPARADO

XXXIX

el Canciller). En ambos sistemas el nmero de estos documentos no fue

muy grande. Se coleccionaron en registros (Edictum perpetuum, Register
of writs) y con el transcurso del tiempo aumentaron en nmero, al crecer las
demandas de los particulares. Las maneras tan parecidas en que el litigio
empezaba dio lugar a que los abogados, en Roma y en Inglaterra, se concentraran ms que en los derechos, en las clases de acciones, tal como fue
mayor su inters con relacin a casos concretos, sin preocuparse por el
derecho sustantivo o por la creacin de un sistema basado en algn mtodo
racional. De tal forma, el derecho romano y el Common Law medieval se
enfocaron al derecho procesal, y en ambos sistemas las normas sustantivas
fueron tardas. El desarrollo histrico de los dos sistemas recorri caminos
paralelos a pesar de la distancia temporal de mil aos. 46

h. Familia jurdica nrdica

Esta parte comprende la exposicin del derecho escandinavo, histrico
y actual. Zweigert y Ktz incluyen en este grupo a los derechos de Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia, no sin antes advertir que
utilizan las expresiones Nrdica y Escandinava,47 como sinnimos,
aunque desde el punto de vista geogrfico, ni Dinamarca, ni Islandia sean
parte de Escandinavia.
Los autores que se analizan, explican que algunos especialistas en derecho comparado, con frecuencia asumen que los sistemas legales del mundo occidental pertenecen o bien a la familia del Common Law o a la familia
romanista, pero opinan que los derechos de los pases nrdicos no se pueden incluir en alguna de estas familias.
Consideran que ninguno de los pases de la familia nrdica forma parte
de la familia jurdica del Common Law, ya que esta familia comprende
solamente a los sistemas jurdicos relacionados con el derecho ingls medieval y la historia de los derechos nrdicos tuvo otro desarrollo. Tampoco
comparten el estilo del Common Law, con relacin a las fuentes del derecho, la importancia esencial de las decisiones judiciales y el papel fundamental que tienen los jueces angloamericanos como rganos creadores del
derecho, y tampoco tiene parecido con las reas relevantes del derecho
privado.

46
47

Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 1, p. 193.

Ibidem, p. 287.

XL

MARTA MORINEAU

Les parece an ms difcil, incluir a la familia nrdica dentro de la familia romano-cannica, por ms que tengan una cercana relacin. Agregan
que la gran familia romano-cannica incluye a los derechos de la Europa
continental que fueron influenciados, en mayor o menor medida, por el derecho romano y que tradicionalmente han sistematizado sus derechos con base
en la ley y cdigos comprensivos de las diferentes ramas jurdicas.
Aaden que el rol del derecho romano en el desarrollo de los derechos
escandinavos fue muy limitado, sobre todo si los comparamos con Alemania; adems, los pases nrdicos no cuentan con cdigos como los cdigos
civiles alemn y francs. No obstante, que ambas familias muestren rasgos estilsticos comunes, que permitiran asimilar a los pases nrdicos
dentro de la familia romanista, los autores que se analizan, prefieren ubicarlos como una familia jurdica especial, al lado de las familias jurdicas
romanista y germnica.48
Histricamente el derecho de los pases nrdicos se bas en los derechos germnicos, aunque con algunas especificidades dentro de los diferentes territorios.
Durante los siglos XVII y XVIII el derecho fue codificado tanto en
Dinamarca, como en Suecia. De esta manera se logr la unificacin del
derecho privado, y de los derechos penal y procesal.
Aunque el derecho de los pases nrdicos no tuvo el mismo desenvolvimiento histrico, no se puede negar que haya tenido relaciones con los de
otros pases de Europa continental.
Especialmente Suecia, que despus de la Guerra de los Treinta Aos, se
convirti en una gran potencia, tuvo tambin una importante presencia en
la poltica del Continente, y en el siglo XVII tuvo tambin un estrecho
contacto con la ciencia jurdica de los otros pases europeos.
Aos despus, la codificacin napolenica influy en el derecho escandinavo, sobre todo en las reas del derecho familiar y sucesorio.
Sin embargo, la existencia de un pasado cultural e histrico comn y el
incremento de las relaciones comerciales, fueron las causas por las que
desde finales del siglo XVIII los pases nrdicos iniciaran un proceso de
cooperacin en el mbito legislativo.
Se logr la unificacin del derecho que regula los instrumentos negociables, marcas y patentes, registros mercantiles, sociedades y el derecho
martimo.
48

Idem.

EL DERECHO COMPARADO

XLI

Siguiendo la misma tendencia, apareci una ley uniforme sobre la propiedad, obligaciones y contratos, que entr en vigor, entre 1915 y 1918, en
Suecia, Dinamarca y Noruega, y en Finlandia, en 1929.
Zweigert y Ktz explican que estas leyes fueron precedidas por estudios comparativos, tanto del derecho ingls, como del derecho continental,
especialmente el derecho alemn.49
Para terminar, los autores alemanes afirman que aunque los derechos
nrdicos se relacionaron con los derechos de los otros pases europeos continentales, mantuvieron sus caractersticas locales y es por eso que se puede considerar que conforman un grupo especial Nrdico,50 al lado de
la familia romanista.
i. Familia jurdica socialista
Tras afirmar que despus del desmembramiento del bloque de los pases
socialistas en Europa, la mera existencia de un derecho socialista es cuestionable, los autores que se comentan, sostienen que todava es difcil predecir si la familia jurdica socialista est muerta y enterrada.51 Por ello,
consideraron conveniente analizar los principios bsicos del marxismoleninismo, el papel que el derecho desempea en esta teora y sus
implicaciones en relacin con la prctica profesional y la economa.52
Consideran que quien quiera conocer el papel que el derecho representa
en los pases socialistas, debe conocer el concepto de legalidad socialista.53 Se ha dicho que el marxismo-leninismo considera que el desenvolvimiento social sigue determinados objetivos y leyes naturales ineluctables.
Estas leyes pueden ser demostradas cientficamente, conforme un grupo
social se aparta del capitalismo y se acerca primero al socialismo y despus al comunismo. A la cabeza del proceso se encuentra el Partido Comunista, cuyos lderes tienen la capacidad para evaluar su desarrollo. Como el
derecho debe apegarse a la legalidad socialista, debe estar en armona
con los objetivos del desarrollo social, segn lo establezca el Partido.

49
50
51
52
53

Ibidem, p. 293.
Ibidem, p. 295.
Ibidem, p. 297.
Ibidem, p. 299.
Ibidem, p. 300.

XLII

MARTA MORINEAU

Un rasgo estilstico importante del derecho socialista consiste en lograr

que los individuos abandonen cualquier resabio burgus.
Otra caracterstica tpica es la de encargar las funciones legales a las
clulas sociales.
Por otra parte, la doctrina marxista ensea que para evitar la lucha de
clases y la explotacin del hombre por el hombre, los medios de produccin deben ser socializados. Para ello, el derecho socialista cre diferentes
tipos de propiedad: la propiedad estatal, la propiedad de las organizaciones sociales o propiedad socialista y la propiedad privada. Los particulares
son propietarios slo de aquellas cosas necesarias para satisfacer sus necesidades bsicas, materiales y culturales, como son el salario y los ahorros,
el menaje de casa, un automvil y el uso de una parcela y una casa.
j. Otras familias jurdicas
Dentro de este apartado Zweigert y Ktz incluyen a las familias jurdicas del lejano Oriente, que comprenden al derecho chino y japons. Tambin tratan aqu al derecho musulmn y al derecho hind.
B. Tradiciones jurdicas
La denominacin de familias jurdicas o familias de derechos, sealada
en el apartado anterior, no es generalmente aceptada por los comparatistas
de los pases anglosajones, as, por ejemplo, John Henry Merryman utiliza
el trmino de tradicin jurdica y al respecto seala:
Una tradicin jurdica, como el trmino lo indica, no es un conjunto de
normas jurdicas acerca de contratos, de asociaciones y delitos, aunque tales normas sern casi siempre en cierto sentido un reflejo de esa tradicin.
Son ms bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condicionadas histricamente acerca de la naturaleza de la ley, acerca de la funcin del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno, acerca de la
organizacin y operacin apropiadas de un sistema jurdico y acerca del
modo como el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y
ensearse. La tradicin jurdica relaciona el sistema jurdico con la cultura
de la cual es una expresin parcial. Coloca al sistema jurdico dentro del
mbito cultural.54
54
Merryman, John Henry, La tradicin jurdica romano-cannica, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1971, p. 15.

EL DERECHO COMPARADO

XLIII

Merryman considera tres tradiciones jurdicas como las ms importantes: la del derecho civil, que es el nombre dado por los autores angloamericanos a la familia romano-cannica; la del derecho comn, o sea, la del
Common Law y la del derecho socialista.55
Peter de Cruz, cuando habla de los grupos en los que se pueden clasificar los diferentes derechos nacionales, utiliza indistintamente los trminos
familia o tradicin jurdica y emplea sistema jurdico como sinnimo de
derecho nacional. Este autor afirma que la clasificacin de los sistemas
jurdicos en grupos o familias jurdicas es una prctica establecida entre
los especialistas de derecho comparado.56 De Cruz contempla los siguientes grupos:
1)
2)
3)
4)
5)

Sistema del derecho civil, esto es, romanista.

Tradicin inglesa del Common Law.
Derecho comunitario europeo.
Derecho socialista.
Otras clases de sistemas jurdicos, entre las que incluye lo que designa como sistemas jurdicos hbridos, y las concepciones legales orientales, la china y la japonesa.57

III. BIBLIOGRAFA
DAVID, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, Madrid,
Aguilar, 1973.
y JAUFFRET-SPINOSI, Camilla, Les grands systmes de droit contemporains, 11a. ed., Pars, Dalloz, 2002.
CRUZ, Peter de, Comparative Law in a Changing World, 2a. ed., Londres,
Cavendish Publishing Limited, 1995.
FIX-ZAMUDIO, Hctor, La modernizacin de los estudios jurdicos comparativos, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1989.

55
Merryman, John Henry, La tradicin jurdica romano-cannica, 2a. ed., Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 2003, p. 15.
56
Cruz, Peter de, op. cit., nota 10, p. 31.
57
Idem.

XLIV

MARTA MORINEAU

GUTTERIDGE, H. C., Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of Legal Study & Research, Cambridge, Cambridge University Press, 1946.
MERRYMAN, John Henry, La tradicin jurdica romano-cannica, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1971.
, La tradicin jurdica romano-cannica, 2a. ed., Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, 2003.
MORINEAU, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001.
WATSON, Alan, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law,
2a. ed., Atenas, The University of Georgia Press, 1993.
ZIMMERMANN, Reinhard, Roman Law, Contemporary Law, European Law.
The Civilian Tradition Today, Nueva York, Oxford University Press,
2001.
ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein, An Introduction to Comparative Law,
Gran Bretaa, North-Holland Publishing Company, 1977.
, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 1992.