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OS DIREITOS ROMANISTAS E O COMMON LAW

GILISSEN, John.
INTRODUO
Entender o Direito entender a humanidade, afinal, ubi societas, ibi jus onde h
sociedade, h Direito. O contrrio tambm valido: ubi jus, ibi societas onde h Direito, h
sociedade. As duas afirmaes resumem uma caracterstica tanto da sociedade quanto do
Direito: ambos so inerentes entre si, esto imersos em uma relao ntima e so,
principalmente na atualidade, inseparveis; este apenas existe porque existe o outro, e o outro
apenas permanece existente porque origina este. Assim, faz-se uma relao essencial entre a
sociedade e o Direito; so ntimos e coesos por mutuamente se permitirem existir e
possibilitarem a manuteno um do outro. Nessa medida, analisando-se o Direito como uma
construo do homem, o qual est inserido em uma sociedade, pode-se dizer que ele parte
de sua cultura.
Levando-se em conta a essencialidade dessa relao, pode-se dizer que entender a
histria das sociedades entender, tambm, a histria do Direito. O contexto em que se
encontram os grupos humanos refletido em sua produo jurdica, j que ambos caminham
juntos. Por isso, quando se analisam os diversos perodos histricos em que viveu a
humanidade: a Idade Antiga, a Idade Mdia, a Idade Moderna e, ento, a Idade
Contempornea. A mudana de concepes a respeito de diversos aspectos sociais, em cada
poca, influenciou na maneira de se fazer o direito. Deve-se levar em conta, contudo, que no
s o tempo, mas tambm as variaes no espao contribuem para diferentes formas de
produo jurdica. Essa variao no espao claramente visvel na Era Medieval europeia.
As formas de direito da Europa continental eram distintas daquelas que surgem nas
ilhas que hoje compreendem o Reino Unido e a Repblica da Irlanda. O direito desenvolveuse de forma distinta nessas localidades: no continente, variando de reino para reino, de feudo
para feudo, dependendo dos costumes presentes em cada um deles. O direito das ilhas,
especialmente na Inglaterra, adquiriu um aspecto mais singular, embora ainda sofrendo
influncias do continente. o chamado common law, forma nica e, para a poca, inovadora
de se produzir o direito.

1. O direito romano: as origens jurdicas ocidentais

fundamental para o entendimento do direito do Ocidente a compreenso prvia do
direito romano, levando-se em conta que Roma considerada, at hoje, o bero da civilizao
ocidental. Desde seus primrdios, apresentou as estruturas social, poltica e jurdica bastante
complexas em comparao s demais civilizaes da poca: as relaes sociais, na Repblica
romana, eram estabelecidas atravs da diviso do poder entre o Senado, os magistrados e a
Assembleia da Plebe, hierarquizao tambm vlida para as divises da sociedade em grupos
de maiores e menores privilgios. 1 Esse fator j contribui para a viso da civilizao romana
como a origem da civilizao ocidental, porm, h de se falar tambm na civilizao grega
como tal. O que ocorre que, enquanto da civilizao grega originaram-se modelos polticos,
culturais e filosficos, da civilizao romana originou-se o modelo jurdico.
A importncia do direito romano pode ser percebida quando se leva em conta a criao
de leis escritas a partir de 450 a.C: a Lei das Doze Tbuas consistia numa reunio escrita do
direito praticado em Roma na poca de sua criao, originada devido contestao de plebeus
a respeito de sua inacessibilidade para todo o povo; a falta de conhecimento a respeito das
permisses e obrigaes institudas aos indivduos era prejudicial a eles. Vieram, ainda, as
Leis Licnias, que tornavam obrigatria a permanncia de um plebeu no cargo de cnsul
anualmente, e a Lei Canuleia, a qual permitia o casamento entre plebeus e patrcios e,
consequentemente, a ascenso social dos primeiros. 2
Percebendo-se que os romanos, desde cedo, destacaram-se no campo do Direito, j se
entende parte de sua influncia nos direitos europeus a ele posteriores, os quais, por sua vez,
influenciaram nos demais sistemas jurdicos do mundo. A outra parte de sua influncia pode
ser compreendida quando se fala no Corpus Juris Civilis, documento criado pelo imperador de
Roma do Oriente, Justiniano, que reuniu todo o direito romano. Ele foi divido em Cdigo, que
reunia leis institudas pelos imperadores; Digesto ou Pandectas, compilao construda com
base na doutrina; Institutas, interpretaes codificadas de grandes juzes usadas no
ensinamento jurdico; e Novelas, que traziam as leis criadas pelo prprio Justiniano.

Corpus Juris Civilis foi uma inovao no s na rea do direito, mas na cultura em geral,
servindo de exemplo para diversos direitos posteriores.
1 FREITAS NETO, Jos Alves de; TASINAFO, Clio Ricardo. Histria Geral e do Brasil. So
Paulo: HARBRA, 2011, P. 87.
2 Ibidem. P. 89.

O direito romano serviu de base para a cientifizao do Direito; principalmente as suas

caractersticas, unidas s caractersticas dos direitos locais europeus, eram analisadas e usadas
como referncia no estudo jurdico. O direito elaborado a partir dessa cincia era chamado
erudito, muito mais pautado nos aspectos romanistas; diferenciava-se dos demais direitos, isto
, aqueles elaborados em localizaes especficas, a partir de costumes relativos a cada
sociedade, por alguns fatores. Pode-se dizer que a diferena mais evidente entre ambos, que
permite a compreenso de toda a distino, a de que o direito erudito era codificado e, por
isso, contrrio ao direito consuetudinrio, este sendo um conjunto de normas no escritas,
mas, conforme a boa razo, consagradas pelos usos e costumes tradicionais do povo 4.
Mesmo com a importncia dos direitos consuetudinrios existentes nas sociedades europeias,
o direito romanista no teve seu papel reduzido ou rejeitado, especialmente onde ele se
originou: na pennsula itlica. 5
Essa codificao do direito erudito, cuja principal referncia a herana jurdica
romana, permitia certa generalidade; no continente europeu, ele era aplicado por todos os seus
estudiosos, mesmo em localidades distantes. Isso quer dizer que o direito erudito,
especialmente em seu carter romanista, espalhou-se pela Europa de forma significativa e um
tanto homogneo em seus fundamentos. Uma de suas principais caractersticas a aceitao
da lei como a mais importante fonte do direito, encontrando uma definio que bastante
aceita: aquela norma geral e abstrata, cuja origem est no poder competente 6; essa posio
de superioridade da lei em comparao com as demais fontes posteriormente adotada pelos
chamados legalistas, embora de forma mais radicalizada 7.
Apesar da codificao do direito erudito, no se deve concluir que o direito romano,
sua principal base, fazia uso excessivo da lei. Pelo contrrio: a jurisprudncia romana foi
3 ROQUE, Sebastio Jos. O Corpus Juris Civilis se transformou no Cdigo Civil do Brasil.
Disponvel em: http://jus.com.br/artigos/20479/o-corpus-juris-civilis-se-transformou-no-codigo-civildo-brasil. Data de acesso: 09 de junho de 2015.
4 FULGENCIO, Paulo Csar. Glossrio Vade Mecum. Rio de Janeiro: Mauad X, 2007, P. 213.
5 ANDERSON, Perry. Linhagens do Estado absolutista. So Paulo: Brasiliense, 1985, P. 24.
6 SCHMIEGUEL, C. Conceito de lei em sentido jurdico. gora: Revista de Divulgao Cientfica,
Contestado, v. 17, n. 1, 2010.
7 REALE, Miguel. Lies Preliminares do Direito. So Paulo: Saraiva, 2001, P. 127.

bastante significativa, sendo o principal meio das prticas jurdicas, enquanto a legislao era
utilizada em casos especiais, servindo, em alguns momentos histricos, apenas como
complemento a ela.

A jurisprudncia desempenhava o papel de preservao da sociedade

romana; atravs dela, eram mantidas a religio, a figura de autoridade e a tradio, o que
permitiu sua generalizao 9 generalizao tal que tambm se manifestou como caracterstica
no direito erudito.
Quando se fala em lei, porm, como aquilo emanado no poder competente, possvel
a associao de tal poder com o ideal de soberania. De acordo com Georg Jellinek, a
soberania a capacidade de se autovincular e autodeterminar juridicamente e de forma
exclusiva 10; a existncia de um poder soberano permite a imposio de leis, geradas a partir
dele, as quais devem ser cumpridas pelo povo a ele subordinado. A importncia da lei,
portanto, possibilitou, tambm, a ampliao da ideia de poder maior e inalienvel, a qual,
juntamente com outros fatores, acaba originando os chamados Estados Nacionais europeus.
Outro fator que influenciou a complexificao do direito na Europa foi econmico. O
surgimento, na Baixa Idade Mdia, das corporaes de ofcio, as quais consistiam em
associaes de trabalhadores que desempenhavam as mesmas funes e combinavam preos e
reas do comrcio para que a concorrncia no fosse injusta. Assim, para que os meios de
produo de cada um fossem protegidos, assim como suas propriedades 11, eram necessrias
regulaes das relaes comerciais entre os comerciantes. A urbanizao das sociedades
europeias, dessa forma, contribuiu tambm para a evoluo jurdica.
Entende-se, portanto, que o direito romanista contribuiu de forma essencial para a
formao do direito erudito e para o desenvolvimento dos sistemas jurdicos europeus no
geral. Deve-se levar em conta, ainda, que as heranas romanas no se restringiram Europa
medieval e, posteriormente, moderna; distribuiu-se, tambm, em outros continentes, e
influenciou o direito de outros pases, inclusive do Brasil. O Cdigo Civil brasileiro de 1916
8 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 2015, P.
33.
9 Ibidem. P. 38
10 JELLINEK, Gerg. Allgemeine Staatslehre apud BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. So
Paulo: Malheiros, 2000, P. 159.
11 ABRAMOVAY, Ricardo. Paradigmas do capitalismo agrrio em questo apud WOLKMER,
Antonio Carlos. Fundamentos de Histria do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, P. 166.

e, mais tarde, o de 2002, foi claramente influenciado pela organizao do direito romano,
especialmente quando se diz respeito ao Corpus Juris Civilis.

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Alm disso, pode-se ainda

notar sua presena no movimento da Escola do Recife, na medida em que seus participantes,
entre os quais esto Tobias Barreto, Clvis Bevilqua e Graa Aranha, foram altamente
influenciados por pensadores alemes que, na poca, desenvolviam estudos aprofundados
sobre o direito romano e suas codificaes. 13
Apesar da evidente importncia do sistema jurdico romanista, percebida em
propores mundiais, existiam e ainda existem locais por ele pouqussimo influenciados. o
caso da Inglaterra: mesmo que tenha absorvido certas ideias do direito justiniano, isso ocorreu
de forma pouco significativa em comparao s regies do continente. O direito ingls fez-se
de forma nica, diferenciada e um tanto quanto inovadora, influenciando, por si s, reas
tambm pouco alcanadas pelo direito romano e at mesmo aquelas por ele alcanadas.
2. Direito britnico: o common law e seus complementos
Distinguindo-se do direito romano, surgiu, na Inglaterra, o principal sistema que
guiava a prtica jurdica inglesa: o common law. Anteriormente ao seu surgimento, contudo,
j existiam l manifestaes, mesmo que discretas ou praticamente imperceptveis, de um
direito, de modo que a histria do Direito ingls pode ser divida em fases: primeiramente, a
anglo-saxnica; posteriormente, a do surgimento e concretizao do common Law; e, ainda, a
fase do sistema de equity, alm da fase moderna. verdade, porm, que no contexto do
perodo anglo-saxnico pouco se sabe em relao ao direito, j que este era to simples que
no foi considerado, propriamente, um sistema jurdico. 14
O common law surgiu a partir da invaso normanda Inglaterra, a qual possibilitou o
desenvolvimento de uma sociedade feudal e militarizada, a qual precisou ser regulada por um
direito comum isto , geral, vlido para todos os que faziam parte dessa sociedade, opondose aos direitos locais baseados no costume, a ele subordinados.

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Este o sistema da common

12 ROQUE, Sebastio Jos. Op cit: O Corpus Juris Civilis se transformou no Cdigo Civil do
Brasil. Data de acesso: 09 de junho de 2015.
13 Idem.
14 VAZ, Anderson Rosa. Introduo ao direto. Curitiba: Juru, 2007, P. 29.
15 Idem.

law, cuja principal caracterstica a criao do direito a partir dos tribunais, na medida em
que deles que se origina a deciso jurdica o antigo direito existente na Inglaterra e em
suas colnias, especialmente os Estados Unidos. 16
A peculiaridade do sistema de common law est, justamente, na predominncia da
deciso judicial, isto , da jurisprudncia, em relao lei. o que o diferencia do direito
romanista, j que a este, em seu desenvolvimento, foi acrescentada a caracterstica de
preponderncia legislativa, enquanto no direito comum britnico a lei desempenhava um
papel secundrio. O direito erudito foi pouqussimo influenciado pelo direito romano e,
consequentemente, pelo direito erudito, forma de Cincia do Direito cuja base o direito
romano, tanto que, no common law, no era necessria uma formao profissional do juiz para
que pudesse exercer sua funo.
O common law torna-se ainda mais excntrico medida que a opinio e as vises das
partes tm maior importncia do que as palavras daquele que decide; o juiz jamais dita ou
narra o desenrolar da audincia. No a verso dos fatos narrada elo juiz que entra para os
registros (records), mas as prprias palavras pronunciadas pelas partes 17. Alm disso, o juiz
age como o rbitro entre duas partes que, num processo, procuram defender-se atravs da
apresentao de provas. Dessa forma, o processo funciona como um duelo, cujo fim consiste
na deciso do juiz.

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Levando em conta tais caractersticas, percebe-se o common law como

um direito singular no qual a importncia maior se encontra na prtica jurdica, e no em sua

teoria o ritual de deciso sobrepe-se legislao. Isso remete s concepes normativista
e realista de que a jurisprudncia, no somente a lei, uma fonte primria do direito.
O sistema jurdico do common law teve como base os chamados writs. Eles consistiam
em formas preestabelecidas de aes

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originadas da ordem do rei. Em outras palavras,

existiam certos padres de deciso, chamados writs, os quais se originavam em um caso

especfico e eram utilizados posteriormente em casos semelhantes; aquele que quisesse ser
atendido pelas cortes reais deveria solicitar um writ ao Chanceler do rei. Aos writs se ligavam
16 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru,
2006, P. 39-40.
17 WOLKMER, Antonio Carlos. Op cit: Fundamento de Histria do Direito. P. 491.
18 Ibidem. P. 490.
19 MADRUGA FILHO, A. P. A noo de contrato no direito ingls perspectiva histrica.
Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 143, P. 239-256, jul./set. 1999.

os chamados remedies, que eram as decises propriamente ditas de cada caso particular, s
quais devia se pressupor um writ. 20
A primeira preocupao do demandante era, portanto, saber se o seu pleito seria
adequado a um dos tipos de aes para os quais havia a concesso de writ. Se o
remdio jurisdicional buscado no se adaptasse a uma das formas de aes
preestabelecidas, dificilmente o writ seria concedido e, consequentemente, as cortes
reais no julgariam o caso. Surge, pelo sistema de writs, o princpio do common law,
segundo o qual remedies precede rights. Origina-se tambm desse bero o
desenvolvimento do carter mais processual que material do direito ingls. 21

De certa forma, pode-se fazer a relao do sistema de writs com o princpio da analogia
do direito atual. De acordo com o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro,
quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito 22. Quando encontramos uma forma de conduta no disciplinada
especificamente por normas ou regras que lhe sejam prprias, consideramos razovel
subordin-la aos preceitos que regem relaes semelhantes, diz Reale a respeito do uso da
analogia. Os writs no se assemelham a ela por preencherem lacunas, mas sim por servirem
de referncia, at mais que os dados obtidos pela analogia, para casos posteriores.
Como anteriormente dito, o common

law, aquele cuja principal caracterstica a

importncia da jurisprudncia, posto em contraste com o civil law, o direito romano j

mencionado, no qual a preponderncia estava na legislao para a resoluo de casos.
Entretanto, alm disso, o common law tambm posto em oposio com relao a outros dois
tipos de direito praticados na Inglaterra algum tempo depois de seu surgimento: o statute law,
que tem relao com o direito romano na medida em que tambm se baseia na lei, e a equity
law.
O statute law pode ser tambm considerado imerso numa fase posterior do common
law. Ambos se diferem em caractersticas bsicas, principalmente com relao, justamente, ao
papel da lei: o common law um direito jurisprudencial, no qual a lei pouqussimo
relevante, enquanto o statute law, como o prprio nome diz, tem como base o estatuto, a
20 Idem.
21 Idem.
22 BRASIL. Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro: art. 4. Disponvel em:
http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm. Data de acesso: 25 de maio
de 2015.

prpria lei, na poca de seu surgimento elaborada pelo rei e, posteriormente, pelo rei em
conjunto com o Parlamento

23

. Apesar de sua criao como sistema, por muito tempo o

common law esteve superior a ele, mesmo quando a figura do rei, criador da lei, foi ampliada
na transio de Idade Mdia para Idade Moderna; ele ainda foi obrigado a praticar o common
law, o que, de certo modo, reduzia sua autoridade 24.
J a equity law era algo alm do common law; a ele recorriam aqueles que queriam seu
caso analisado pelo prprio rei e no por um tribunal, quando consideravam a deciso
jurisprudencial imprpria; a equity, portanto, servia como reviso do direito comum ingls,
sendo a ele um complemento nem sempre presente. Posteriormente, contudo, a importncia
do direito de equity cresceu, na medida em que o common law tornava-se cada vez mais
inexato e incompleto para lidar com a complexizao da sociedade.

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Hoje em dia, ambos os

sistemas encontram-se unidos num sistema britnico de direito completo, organizado em

graus de prevalncia:
At o advento das reformas de 1873, existiam tribunais separados para o common
law e para o equity law. Hoje, porm, isso j no mais se d. Apenas os dois
institutos, informados por filosofias diferentes, que so distintos. A escala de
prevalncia a seguinte no caso do conflito: em primeiro lugar, as leis do
Parlamento; em segundo lugar, a equity e, por fim, o common law. 26

Uma caracterstica do direito britnico que sempre vale ressaltar a de se basear no

Parlamento, numa Constituio com base nos costumes, isto , consuetudinria, e na rule of
law 27, a qual consiste na obrigatoriedade de haver processos completamente baseados na lei
para ser mantida a justia, que deve ser garantida a todos, sem que haja violaes

23 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone,

2006, P. 33.
24 Idem.
25 VAZ, Anderson Rosa. Op cit: Introduo ao direto. P. 230.
26 MACIEL, Adhemar Ferreira. Dimenses do Direito Pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, P.
86.
27 CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituio
Direito Constitucional Positivo. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, P. 25.

principalmente aos direitos fundamentais do homem.

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O Parlamento , definitivamente, a

representao do direito ingls e tomou sua importncia na chamada Revoluo Gloriosa, na

qual foi institudo que o rei no poderia criar ou alterar leis sem a devida autorizao
parlamentar. Alm disso, pode-se dizer que a base do direito ingls est no costume, embora
no seja formado apenas por ele; a Constituio inglesa no escrita, mas sim uma reunio
de princpios consuetudinrios que expressam a organizao daquela sociedade 29.
3. A expanso do common law
Como anteriormente mencionado, pode-se fazer um contraste entre o direito romano,
chamado de civil law, e o direito ingls, sendo este o common law. O primeiro considerado a
origem do direito ocidental, o que se manifesta, por exemplo, na diviso romana e
consequente dicotomia entre o direito pblico e o direito privado. O jurista romano Ulpiano
preocupou-se em fazer tal separao, alegando que o direito pblico aquele referente
organizao do Estado romano, enquanto o direito privado o que abrange as relaes entre
os indivduos que o constituem, isto , aos particulares.

30

Essa dicotomia pode ser

mencionada, at hoje, no estudo e na prtica do Direito.

Quando o direito romano passou a ser estudado, na Idade Mdia, sendo objeto das
Cincias do Direito desenvolvidas no continente europeu, tornou-se parte integrante do direito
erudito nelas originado, embora adaptado para os moldes medievais, sendo influenciado pelo
catolicismo ainda assim, afastava-se das realidades locais. Por ser escrito, entretanto, era
mais estvel e geral, aplicando-se a diversas reas.

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Tal caracterstica explica a influncia do

direito erudito e, dessa forma, do direito romano, nas demais sociedades europeias. Sua

28 LOFFREDO, Lilia. Voc sabe o que significa o princpio rule of law? Disponvel em:
http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/97316/voce-sabe-o-que-significa-o-principio-rule-of-law-lilialoffredo. Data de acesso: 11 de junho de 2015.
29 CARVALHO, Kildare Gonalves. Op cit: Direito Constitucional: Teoria do Estado e da
Constituio Direito Constitucional Positivo. P. 26.
30 OLIVEIRA, Irineu de Souza. Programa de Direito Romano. Canoas: ULBRA, 1998, P. 18.
31 CARRILHO, Cristiano. Manual de Histria dos Sistemas Jurdicos. Rio de Janeiro: Elsevier,
2009, P. 59-60.

10

codificao permitiu que alcanasse diversas localidades: primeiramente, os reinos oriundos

da desintegrao do Imprio Romano e, posteriormente, em escala global, com as navegaes.
Apesar da grande influncia, existem pases, como a Irlanda e o Pas de Gales, que
pelo direito romano foram pouco influenciados; o common law ingls, nesses pases, mostrouse dominante. Mais tarde, na poca das Grandes Navegaes, a Inglaterra emergiu como
potncia e, fazendo uso de seu poderio para exploraes extramartimas, estabeleceu colnias
na Amrica do Norte. Nelas se estabeleceram colonos, como irlandeses e mesmo ingleses que
procuravam melhores oportunidades e condies de vida, as quais no possuam em seus
pases de origem, e at mesmo liberdade religiosa.

32

Foi trazido para as Treze Colnias,

portanto, o sistema do common law, principalmente porque a prpria Inglaterra, onde ele foi
originado, inicialmente dava as ordens para o funcionamento das colnias.
Mesmo aps a emancipao das colnias em relao metrpole e surgimento dos
Estados Unidos da Amrica, o common law continuou sendo a forma de direito praticada. O
direito americano, com algumas excees (visto que os estados j possuam autonomia e
podiam elaborar, em certa medida, seu prprio direito), herdou dele a importncia do jri, a
necessidade dos writs e os remedies, mas tambm necessrio reconhecer que acabou
tomando caractersticas prprias, como a instituio do chamado code pleading: passou a ser
necessria a anlise detalhada dos casos, sem mais a necessidade de se indicar uma forma de
agir expressa nos writs. O novo procedimento teve origem em Nova Iorque, depois se
expandindo para o restante da federao.

33

Alm disso, a importncia dada ao documento

constitucional americano elaborado em 1787 permitiu uma ampliao no papel da lei, o que
fez o direito costumeiro e pouco legislativo do common law perder fora no pas.
Alm dos Estados Unidos, outros pases de colonizao britnica tambm incluram o
common law em suas sistematizaes jurdicas. Embora o Canad, em suas reas de influncia
francesa, houvesse adotado o civil law praticado na prpria Frana, as reas anglo-saxnicas
do pas herdaram as caractersticas do common law. Mesmo o nacionalismo e consequente
anticolonialismo que surgiram nas colnias britnicas africanas aps a Segunda Guerra
Mundial, como a Nigria, a Gmbia e a Serra Leoa 34, no as pouparam de influncias do
32 VIAN JUNIOR, Orlando. Lngua e Cultura Inglesa. Curitiba: IESDE Brasil, 2012, P. 39.
33 WOLKMER, Antonio Carlos. Op cit: Fundamento de Histria do Direito. P. 485-486.
34 MAZRUI, Ali; WONDJI, Cristophe. Histria Geral da frica Volume VIII: frica desde
1935. Braslia: Unesco, 2010, P. 196.

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direito ingls. Apesar disso, o civil law encontra-se dominante; seu carter legislativo, no
consuetudinrio como o do direito britnico, possibilitou um alcance universal, alm de que
os Estados formados a partir da desintegrao de Roma e tambm aqueles simplesmente
influenciados por seu direito dominaram regies ao redor do mundo.
4. O direito codificado
Como mencionado, o direito ingls de common law era consuetudinrio, baseado em
costumes e no escrito. A Inglaterra no possui Constituio propriamente dita; essa situao
pode ser descrita para teoria de Lassale, um dos primeiros grandes constitucionalistas. Para
ele, a Constituio um objeto poltico, fundamentado nas relaes de poder existentes na
sociedade, entre Estado e povo e, em relao ao povo, entre as diferentes classes; alm disso,
para ele, a Constituio no somente um texto escrito, e sim a realidade de um povo, sendo
lei fundamental, no precisando necessariamente ser escrita a Constituio escrita somente
uma folha de papel.

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Isso ilustra o fato de que, no caso da Inglaterra, no h necessidade

de um documento escrito para que o direito seja posto em prtica.

Apesar disso, a lei escrita ganhou importncia com a positivao dos direitos. Os
primeiros registros escritos do direito das sociedades deram-se na Babilnia com o chamado
Cdigo de Hamurbi: O legislador babilnico consolidou a tradio jurdica, harmonizou os
costumes e estendeu o direito e a lei a todos os sditos. Seu cdigo estabelecia regras de vida
e de propriedade, apresentando leis especficas, sobre situaes concretas e pontuais 36. O
documento talhado em pedra encontra-se, hoje, no Museu do Louvre, em Paris, e representa o
primeiro papel significativo do registro escrito das leis que regulam uma sociedade.
No direito romano, o registro de leis em forma escrita tambm representou uma
inovao. Como um grande influenciador de sociedades posteriores, o civil law permitiu a
sistematizao do direito; em muitos pases, ele divido em direito civil, penal, tributrio,
como ocorre no Brasil, e cada uma dessas reas possui uma codificao prpria, como ocorre
com os Cdigos Civil e Penal brasileiros. Em muitas sociedades, possvel presumir que,
caso no houvesse uma codificao do direito, as regras de conduta no seriam seguidas. J na
35 LASSALLE, Ferdinand. Que Uma Constituio? Traduo: Walter Stnner. So Paulo: Edies e
Publicaes Brasil, 1933.

36 FERRARIO, Bruno. Cdigo Hamurbi: todas as 282 leis. Joinville: Clube dos Autores, 2010, P.
4.

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Inglaterra, por exemplo, o costume ocupa lugar de grande importncia, j que a origem de
seu direito consuetudinria

37

. Assim, notvel que o agir conforme o direito, seja ele

escrito ou costumeiro, tambm uma questo de tradio. Embora o direito codificado seja
considerado de extrema importncia atualmente, o direito ingls com base no costume ainda
se conserva, o que prova a sua prevalncia como fonte jurdica.
CONCLUSO
O direito romano, como percebido, serviu de maior influncia para o desenvolvimento
dos sistemas jurdicos das sociedades surgidas posteriormente na medida em que se tornou
objeto da Cincia do Direito originada na Europa medieval e a partir da desenvolvida. O
direito erudito por ela elaborado foi generalizado e, assim, inserido nas sociedades europeias,
levando pouco em conta os sistemas jurdicos de cada localidade. Essa generalizao permitiu
que o direito romano, trazido pelo erudito, alcanasse dimenses extracontinentais; o direito
brasileiro, inclusive, foi desenvolvido com base no civil law originado no Imprio Romano.
Apesar de sua enorme influncia, existem pases influenciados por outro sistema
jurdico: o de common law, cuja origem est na Inglaterra. Assim, se faz o contraste entre
ambos, sendo o civil law aquele em que a lei escrita se faz mais presente portanto, pode-se
notar uma maior presena, tambm, de rgos legislativos e o common law aquele em que a
jurisprudncia, baseada em formas de agir prvias, age sobre determinado caso. Esse direito
ingls foi imposto e, em alguns casos, adotado, nas colnias britnicas, especialmente nos
Estados Unidos Treze Colnias na poca da colonizao. At hoje, persiste o modelo de
common law, embora com adaptaes locais, levando-se em conta a importncia dada pelos
estadunidenses sua Constituio.
Por ser consuetudinrio, o sistema jurdico genuinamente ingls, por sua vez, no tem
como base um documento escrito que rena os princpios maiores que regem a sociedade, isto
: no possui uma Constituio propriamente dita. A reunio de alguns documentos histricos
com o prprio costume, principal fonte do direito ingls, serve para a regulamentao e
funcionamento do Estado britnico e das relaes sociais entre os membros dessa sociedade.
Mesmo que o direito moderno seja diferente do common law formado h sculos, j que d
maior importncia a lei, o costume e a jurisprudncia no perderam seu papel, tanto que, at
hoje, no se tornou necessria uma Constituio inglesa como a americana, qual se d tanto
37 FRAGA, Vitor Galvo. O sistema do common law. Disponvel em:
http://jus.com.br/artigos/22816/o-sistema-do-common-law. Data de acesso: 14 de junho de 2015.

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