CAPITULO 2

La relacin laboral: Constitucin y desarrollo

I.

CONTRATACIN LABORAL: CONTRATOS DE TRABAJO

1. Introduccin:
En las siguientes lneas, desarrollaremos los principales
aspectos de la contratacin laboral directa prevista en la
legislacin Peruana. En tal sentido, describiremos los aspectos
centrales del contrato de trabajo- diferencindolo de algunas
figuras a fines- las clases de contrato de trabajo- analizando sus
caractersticas y diferencias ms relevantes-, para, finalmente,
referirnos a las transformaciones del sistema de contratacin
laboral peruana. Adems detallaremos algunos alcances
jurisprudenciales sobre el contrato de trabajo y sus figuras
afines.
2. El contrato de trabajo:
El rgimen de la actividad privada, aplicable a los empleadores
privados y muchas instituciones y empresas del estado, el
artculo 4 de la Ley de la Productividad y competitividad laboral
LPCL-, aprobada por el decreto supremo N 009-97-TR, indica
que:
En toda prestacin de servicios remunerados y subordinados
se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un
contrato de trabajo por tiempo indeterminado.
De esta definicin- que si bien est planteada en trminos de
la presuncin de laboralidad, permite inferir los elementos
esenciales del contrato de trabajo- Se desprende que el
contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de
voluntades por cual una de las partes se compromete a prestar
servicios personales en forma remunerada (el trabajador) y la

otra al pago de la remuneracin correspondiente y que goza

de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios
prestados (el empleador)
A la definicin legal, habra que considerar la ajenidad como
presupuesto esencial, dado que todo contrato de trabajo
presenta tres elementos esenciales: prestacin personal,
remuneracin y subordinacin. As en la casacin N 1581-97,
la sala de derecho constitucional y social de la corte suprema
seal en el tercer considerando.
Que el contrato de trabajo supone la existencia de una
relacin jurdica que se caracteriza por la presencia de tres
elementos substanciales, cuales son: la prestacin personal del
servicio, la dependencia o subordinacin del trabajador al
empleador y el pago de una remuneracin peridica,
destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia
sobretodo de los contratos civiles de prestacin de servicios y
el contrato comercial de comisin mercantil.
Entonces, el contrato del contrato puede ser definido como un
negocio jurdico por el cual un trabajador presta servicios
personales por cuenta ajena en una relacin de subordinacin
a cambio de una remuneracin.
2.2Elementos esenciales del contrato de trabajo
Al fin de definir los tres elementos esenciales del contrato
de trabajo, seguiremos lo expuesto por la doctrina. En este
sentido SANGUINETI indica que la prestacin de servicio es:
La obligacin del trabajadro de poner a disposicin del
empleador su propia actividad laborativa (operae) la cual es
inseparable de su personalidad, y no un resultado de su
aplicacin (opus) que se independice de la misma.
Es decir, la prestacin de servicios que fluye de un contrato
de trabajo es personalsima Intuito personae- y no

puede ser delegada a un tercero. Los servicios que presta

un trabajador son director y concretos, no cupiendo la
posibilidad de efectuar delegaciones o ayuda de terceros
(salvo el caso de trabajo familiar).
Por otro lado, la prestacin de servicios debe ser
remunerada. La remuneracin constituye la obligacin del
empleador a pagar al trabajador una contraprestacin,
gereneramente en dinero, a cambio de la actividad que este
pone a su disposicin. Es decir, el contrato de trabajo es
oneroso y no cabe, salvo excepciones, la prestacin de
servicios en forma gratuita.
Finalmente, tenemos la subordinacin. Este es el elemento
determinante para establecer la existencia de un vnculo
laboral, ya que el constituye el matiz distintivo entre n
contrato de trabajo y uno de locacin de servicios. En este
ltimo contrato de trabajo, la existencia de una retribucin
o prestacin de servicios. Lo sealado anteriormente puede
observarse con claridad en el cuarto considerando la
casacin N 054-2001- LIMA, expedida por la sala de
derecho constitucional y social de la corte suprema}:
(..) Que, si bien el demandante labor para la demanda, en
mrito de haber suscrito los contratos de locacin de
servicios, que estn regulados por la normas del cdigo civil,
sin embargo, en forma diferente a lo pactado al ejecutar la
prestacin de servicios, al desempear su labor, trabajo
bajo subordinacin de dicha entidad demandada estando
sujeto a un horario fijo o jornada, perciba una
remuneracin peridica y efectuaba labores de carcter
permanente por lo que teniendo en cuenta la naturaleza
social del derecho del trabajador, el juzgador debe aplicar
la norma pertinente a la realidad del trabajador (...).
Sobre este elemento, nos parece oportuno citar a LUQUE
PARRA quien indica que la subordinacin confiere al
empleador:

Un poder privado derivado de la libertad de empresa ya que

incide sobre una relacin laboral con la finalidad de adecuar
los recurso humanos a las necesidades de la empresa para
hacerla ms competitiva.
Ahora bien, la subordinacin implica la presencia de las
faculta de directriz, normativa y disciplinara que tiene el
empleador frente a un trabajador, las mismas que se
exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de
trabajo uniformes, existencia de documentos que
demuestren cierta sumisin o sujecin a las directrices que
se dicten en la empresa, imposicin de sanciones
disciplinarias, sometiendo a los procesos disciplinarios
aplicables al personal dependiente, comunicaciones
indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas
funciones, etc.
Teniendo en cuenta los conceptos sealados en los puntos
anteriores, debemos resaltar la importancia que cobra el
hecho de que estos elementos esenciales, que caracterizan
al contrato de trabajo, se reflejen en la realidad; de no
presentarse estos elementos esenciales, no nos
encontraremos ante un contrato de trabajo. Es por ello que
la sala de derecho constitucional y social de la corte
suprema (sentencia recada en el Exp. N 1581 97) ha
sealado que no existe un contrato de trabajo en los
medios probatorios ofrecidos por la parte demandante.
Los contratos de locacin de servicios, de trabajo, de cuarta
- quinta y de servicios no personales no tienen similitudes y
diferencias, las cuales pasamos a describir seguidamente.
3. Contrato de trabajo y figuras afines
3.1 El contrato de Locacin de servicios.
Veamos primero al contrato de locacin de servicios, este tipo
de contrato, que se regula por lo dispuesto en el cdigo civil-

Artculos 1764 y siguientes-, el acreedor de los servicios es

denominado Comitente y quien presta los mismos
locador.
En el contrato de locacin de servicios la prestacin de
servicios se realiza en forma independiente, sin presencia de
subordinacin o dependencia del contratado. El locador se
encuentra sujeto al cumplimiento.

II. CONTRATOS Y PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN LA

JURISDICCIN Y ADMINISTRACIN
1. Introduccin.
La dcada de los noventa supuso un boom de los contratos no
laborales tanto en el sector privado como el pblico, esto es, la
utilizacin de contratos civiles en reemplazo de figuras
contractuales laborales. Se puede afirmar que hubo un fenmeno de
deslaboralizacin convencional, una huida contractual del Derecho
Laboral de autnticos empleadores.
La crisis econmica y necesidad de reducir costos laborales, la
flexibilidad y desregulacin legal, la falta de adecuacin de los
agentes laborales a los nuevos cambios sociales y econmicos, el
fenmeno de individualizacin de las relaciones laborales, la
promocin del propio Estado de figuras no laborales-formacin
laboral juvenil, tercerizacin y creacin de contratos de cuartaquinta -, as como una deficiente fiscalizacin estatal, crearon el
marco necesario para que las empresas privadas y el Estado utilicen
contratos civiles que ocultaban una autntica relacin laboral.
En este contexto, es necesario utilizar una de las herramientas ms
relevantes del Derecho del Trabajo, cual es el principio de primaca
de la realidad, de enorme arraigo en la jurisprudencia y los rganos
administrativos nacionales. La utilizacin desmedida de figuras
ajenas al Derecho Laboral, ciertamente, ha motivado una respuesta
estatal y que se manifiesta en la existencia de reconocimientos
expresos del principio de primaca de la realidad as como en una
mayor fiscalizacin laboral (Ministerio de Trabajo) y tributaria-laboral
(SUNAT) y la emisin de resoluciones y sentencias que resuelven
sobre la base de este principio.
Como hemos dicho, un nmero importante de empleadores
celebraron contratos civiles de locacin de servicios con trabajadores
contratados (donde el pago era va honorarios profesionales o
rentas de cuarta-quinta), cuando debieran haber suscrito un

contrato de trabajo pues los servicios eran subordinados, con la

finalidad de evitar el pago de los tributos y beneficios laborales
(costos o sobrecostos laborales) propios del contrato de trabajo sin
dejar de tener en cuenta la consabida estabilidad laboral. Ante ello,
si, en los hechos, se aprecian los elementos esenciales y rasgos de un
contrato de trabajo, se estima que realmente existi tal contrato.
Ciertamente, lo expresado no supone que, cuando exista una
prestacin bajo un contrato de locacin de servicios, necesariamente
deba considerarse que estamos ante un contrato de trabajo. El
anlisis debe ser casustico y solamente la aplicacin del principio de
primaca de la realidad procedera si hay elementos que permiten
distinguir claramente que nos encontramos ante un contrato de
trabajo.
En este acpite queremos presentar de manera general al principio
de primaca de la realidad y realizar un anlisis de las consideraciones
de la jurisdiccin constitucional sobre tal principio. Para cumplir con
dicho propsito, hemos analizado algunas resoluciones del Poder
Judicial, del Tribunal Fiscal, Indecopi y especialmente, las sentencias
recadas en acciones de amparo de los ltimos aos del Tribunal
Constitucional.
2. El principio de primaca de la realidad: marco de aplicacin
El principio de primaca de la realidad importa que, en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los
documentos o acuerdos suscritos entre las partes, debe otorgarse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de
los hechos.
El principio de primaca de la realidad es probablemente uno de los
ms difundidos del Derecho Laboral pero tiene escaso
reconocimiento expreso en las normas laborales. Ciertamente, la
existencia de normas protectoras y de tutela laboral brinda el soporte
necesario para que se aplique el principio. En virtud de este principio
laboral, aun cuando exista un contrato formalizado por escrito de

naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relacin

contractual entre las partes es la forma como, en la prctica, se
ejecuta dicho contrato preeminencia de la realidad sobre lo
estipulado en el contrato.
Para apreciar la existencia de lo que sucede en la realidad, por
ejemplo, en la manera cmo se ejecuta un contrato de locacin de
servicios no personales, se suele analizar las manifestaciones y rasgos
sintomticos del contrato de trabajo.
Algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del
contrato de trabajo remuneracin, prestacin personal y
subordinacin - son la entrega de boletas de pago, inscripcin en
planillas, cumplimiento de algunas obligaciones tributarias propias
de una relacin laboral descuentos por AFP u ONP, Es SALUD, etc , pago de beneficios sociales CTS, gratificaciones, vacaciones, etc-,
dependencia, concesin de licencias, la entrega de circulares, el
cumplimiento de determinados procesos disciplinarios propios para
los trabajadores dependientes, descuentos por tandanzas, recepcin
de beneficios del CAFAE, entrega de aguinaldos o canastas de
navidad, inclusin dentro de la jerarqua u organigrama de la
institucin, etc.
Por otro lado, los rasgos sintomticos de un contrato de trabajo
son pistas o caractersticas propias de una relacin de trabajo.
Estas, de acuerdo a lo indicado por la doctrina y jurisprudencia, son
la exclusividad en la prestacin de servicios, la estabilidad, la
permanencia en los pagos mensuales, la continuidad, la ausencia de
aportacin de materiales, la asuncin de gastos por el usuario del
servicio, etc. A diferencia de los elementos esenciales del contrato de
trabajo, los rasgos sintomticos no bastan para demostrar la
existencia de una relacin laboral pero son indicios que, sumados a
los elementos del contrato de trabajo, pueden inducir a laboralizar
una relacin (sobre todo en los casos llamadas zonas grises
donde resulta difcil determinar la existencia o no de una relacin
laboral).

As, para que una relacin contractual pueda ser comprendida

dentro del mbito del Derecho Civl contrato de locacin de
servicios no personales, por ejemplo -, es necesario que en la
ejecucin del contrato no se aprecie, como lo indica la doctrina y
jurisprudencia laborales, las manifestaciones de los elementos
esenciales y/o de los rasgos sintomticos de un contrato de trabajo
que hemos descrito.
De lo dicho, es importante anotar que, en cada caso, debe
evaluarse cuidadosamente la existencia de los elementos propios de
un contrato de trabajo. En tanto valoracin, depender de la forma
cmo se ejecutaron los servicios as como las pruebas que presenten
las partes para determinar si estamos ante un contrato de trabajo.
Ciertamente, mientras el nmero de pruebas e instrumentales sea
mayor y ms convincente, habr ms posibilidad de que se estime
una pretensin de laboralidad y, a menor nmero de pruebas
aportadas por las partes y relativas, no debera estimarse una
pretensin basada en el contrato de trabajo.
Ahora este desajuste entre lo que ocurre en la prctica y lo que se
produce en los hechos pude tener distintas procedencias. Pasamos a
resear algunas de ellas:
a) Resultar de una intencin deliberada de fingir o simular una
situacin jurdica distinta de la real. Esta es el principal puesto
que se aprecia en la realidad.
Este sera el supuesto tpico de una simulacin relativa, es
decir, cuando se disimula el contrato real sustituyndolo
fictamente por un contrato distinto. Las diferencias entre el
contrato simulado y el efectivo pueden versar sobre todos los
aspectos: las partes, las tareas, los horarios, las retribuciones,
etc.
b) Provenir de un error. Este generalmente es en la calificacin
del trabajador.

c) Derivar de una falta de actualizacin de los datos.

d) Originarse de la falta de cumplimiento de requisitos formales.
Ciertamente, el principio de primaca de la realidad se aplica
nicamente en los casos donde se aprecie una disconformidad entre la
prctica (hechos) y el contrato (formalidad) suscrito.
La ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada
por Decreto Supremo N 003-97-TR, anota que, en toda prestacin de
servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en
contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado.
Ntese que ms que encontrarnos, ante una definicin del contrato de
trabajo, hay en la LPCL una alusin a la primaca de la realidad, al referirse,
esencialmente, a una presuncin de un contrato por tiempo indeterminado
de comprobarse la existencia de un contrato de trabajo.
Por otro lado, el Reglamento de la Ley de Inspecciones (aprobado por
Decreto Supremo N 020-2001-TR) desarrolla este principio (hay otras
normas que recogen al principio sin definirlo), indicando que en aplicacin
del principio de primaca de la realidad se presume, salvo prueba en
contrario, la existencia de un vnculo de naturaleza laboral (artculo 9.1)
cuando, entre otros supuestos, se comprueba las manifestaciones de los
elementos esenciales del contrato de trabajo, y en el caso especfico de la
subordinacin, manifestaciones tales como la existencia de un horario de
trabajo, la reglamentacin de la labor, el dictado de rdenes o la sancin en
el desempeo de la misma , entre otras
En materia procesal laboral, el trabajador debe acreditar la existencia
del contrato de trabajo (artculo 27,1 de la ley Ley Procesal del Trabajo, Ley
N 26636, recogiendo una larga tendencia legislativa y jurisprudencial), sin
prejuicio de las facultades de investigacin que tienen los jueces para
apreciar la real naturaleza del contrato vigente entre las partes. Al respecto,
debemos indicar que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno
Jurisdiccional Laboral 2000, que, ante la divergencia entre un contrato de
trabajo y uno de locacin de servicios, debe privilegiarse por el primero si,
en la realidad, se aprecian los elementos esenciales como son la
remuneracin, la prestacin personal y la subordinacin.

Por otra parte, el Tribunal Fiscal es el rgano administrativo mximo

de resolucin de conflictos de carcter tributario y tambin aplica el mismo
procedimiento para los procesos tributarios. Sobre este tema, el Cdigo
Tributario seala que, en la apreciacin de los tributos, debe tenerse en
cuenta la realidad econmica, esto es, los hechos (Norma VIII).
Finalmente, en los procedimientos concursales, La Ley General del
Sistema Concursal (Ley N 27809), expresamente reconoce que en los
procedimientos de crditos laborales se debe aplicar el principio de
primaca de la realidad (artculo 40).
De este modo, las normas recogen al principio de primaca de la
realidad y hasta lo detallan brindando una lista ejemplificativa de los
elementos y rasgos que deben considerarse para analizar la existencia de
un contrato de trabajo en un caso concreto.

3. La desnaturalizacin laboral y la primaca de la realidad

Las normas laborales prevn diferentes supuestos en los cuales una
figura no laboral es considerada como laboral. Nos referimos a los casos de
desnaturalizacin, esto es, cuando, por mandato legal se considera que
estamos ante una relacin laboral si se presenta un determinado supuesto
o se verifica la existencia de un especfico requisito legal. En suma, si bien
se concluye en un contrato de trabajo, el principio de primaca de la realidad
importa un procedimiento y una consideracin probatoria, mientras que la
desnaturalizacin es la aplicacin automtica de los supuestos previstos en
las normas legales.
Veamos algunos supuestos. La sancin legal en los casos de
formacin laboral juvenil y prcticas pre profesionales (artculo 7 del
Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, modificado por Decreto
Supremo N 011-2001-TR) en varios casos importa la laboralizacin
inmediata con la configuracin del supuesto previsto. As, se prev que los
jvenes en formacin laboral y practicantes son considerados como
trabajadores si no existe la capacitacin prevista en el convenio, no hay
prcticas que correspondan a los estudios superiores(es decir, no se aprecia
la relacin entre el aula universitaria y el centro de trabajo), si los convenios
continan luego del plazo legal o del previsto en el contrato, si
anteriormente las personas laboran directa o indirectamente para la

empresa, si existe un exceso de los porcentajes para la formacin laboral

juvenil, si no hay contrato escrito, si se presenta documentacin falsa con
conocimiento del empleador y cuando se demuestra una simulacin o
fraude.
Consideramos que, salvo el ltimo supuesto aqu s cabra la
aplicacin del principio de primaca de la realidad, los casos descritos no
importan una laboralizacin en virtud de la primaca de la realidad. En estos
supuestos, la ley ha establecido una consecuencia jurdica ante un
incumplimiento legal. Estamos, en buena cuenta, ante una liberalizacin
por prescripcin legal.
De otro lado, las normas de intermediacin laboral tambin prevn
algunos supuestos de desnaturalizacin que conlleva la laboralizacin
(artculo 14 del Decreto Supremo N 003-2002-TR) sin que ello importe
aplicar el principio de primaca de la realidad. Entre otros, los supuestos son
no observar los porcentajes limitativos de contratacin, destaque de
personal para labores principales y permanentes e inclusive, la reiterancia
en el incumplimiento de obligaciones formales.
El Reglamento de la Ley de Inspecciones (artculo 9 del Decreto
Supremo N 020-2001-TR), prev un desarrollo del principio de primaca de
la realidad. Hay una descripcin de diversos supuestos especficos y uno
general sobre la aplicacin del principio de primaca de la realidad pero
alguno de ellos no importa la aplicacin del principio que venimos
describiendo sino, ms bien, la imposicin de una sancin de laboralidad:
por ejemplo, se prev una laboralizacin en los casos de servicios
desarrollados ocupando un puesto de trabajo o el destaque va
intermediacin laboral de personas que no estn en planillas. Ciertamente,
en este caso se admite una prueba en contrario pero, en rigor, si se
comprueba el supuesto legal, existe una laboralizacin inmediata y directa.
Un tema adicional. El principio de primaca de la realidad busca,
centralmente, la preeminencia de los hechos en la laboralizacin de las
relaciones laborales pero nada obsta para que se aplique a cualquier
supuesto de descuento entre la forma y los hechos. En este sentido, es
posible que se aplique dicho principio para determinar si un contrato de
trabajo a plazo fijo es, en los hechos, un contrato a plazo indeterminado por
no existir una causa justificada de temporalidad. Inclusive, el Tribunal
Constitucional exige la existencia de una causa temporal en el empleo de

esta modalidad temporal de contratos para efectos de analizar la validez

del trmino de los contratos laborales (a ttulo de ejemplo, vanse las
sentencias recadas en los Expedientes Nros. 1397-2001-AA/TC-Ayacucho y
998-2002-AA/TC-Lima).
4. La primaca de la realidad en la jurisdiccin laboral y la
administracin
4.1 La jurisdiccin laboral
En materia laboral, el trabajador debe acreditar la existencia del
contrato de trabajo (artculo 27,1 de la Ley Procesal del Trabajo,
recogiendo una larga tendencia legislativa y jurisprudencial), sin
perjuicio de las facultades de investigacin que tienen los jueces para
apreciar la real naturaleza del contrato vigente entre las partes.
Antes de apreciar lo expuesto por la jurisprudencia laboral, debemos
indicar que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno
Jurisdiccional Laboral 2000, que ante la divergencia entre un contrato
de trabajo y uno de locacin de servicios, debe privilegiarse por el
primero si, en realidad, se aprecian los elementos esenciales como
son la remuneracin, la prestacin personal y la subordinacin.
De este modo, ante la contradiccin entre el contrato de locacin de
servicios cuya pretensin se basa en la buena fe contractual prevista
en el Cdigo Civil, debe preferirse por el carcter tutelar del Derecho
del Trabajo y el principio de irrenunciabilidad de derechos y, por
ende, determinar que estamos ante un contrato de trabajo,
especialmente de la subordinacin.
Lo resuelto por el Pleno Laboral ratifica la jurisprudencia sobre la
materia que, en cada caso, ha dispuesto la existencia o no de un
contrato de trabajo.
Veamos ahora algunas ejecutorias judiciales sobre la aplicacin del
principio de la realidad.
La jurisprudencia ha aplicado los criterios basados en el principio de
primaca de la realidad. De esta manera, mediante resolucin de
fecha 25 de Noviembre de 1997, que recay en el Expediente N
6182-97-BS-S, la Sala Laboral de Lima destac que, ante la presencia

de elementos como la existencia de horario, constancias expedidas

por la empresa se deduce la presencia de la subordinacin que es
caracterstica de un contrato de trabajo; por lo tanto, se produce la
desnaturalizacin del supuesto contrato de locacin de servicios, en
aplicacin del principio de primaca de la realidad.
En el mismo sentido, en la Casacin N 2451, la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema indica lo siguiente, ante
un contrato de locacin de servicios formalmente suscrito entre las
partes: se ha fijado los das de trabajo y descanso, el pago de
alojamiento, alimentacin e implementos de seguridad.
Todo lo cual constituyen condiciones de una prestacin de trabajo
se advierte que la demandada ha ejercitado facultades de direccin y
fiscalizacin sobre el actor, estableciendo una jornada de trabajo y el
desarrollo de sus labores en las propias instalaciones de la
empresaque la demandada proporcionaba las herramientas y
materiales de trabajo.con lo que se adecuaba exactamente a las
condiciones necesarias para determinar que se trataba de un
contrato de trabajo, independientemente de la denominacin que se
le haya dado y de su sometimiento a las normas del Cdigo Civil sobre
locacin de servicios.
En la misma lnea, la Resolucin de la Sala Laboral de Lima, que
recay sobre el Expediente N 355-92-CD de fecha 19 de Agosto de
1992, indic que si se prueba la existencia del elemento
subordinacin en una relacin civil esta desnaturalizara y en
consecuencia nos encontraramos frente a una relacin laboral. De
igual modo, la sentencia del 1 de Octubre de 1997, que recay sobre
el Expediente N 1016-97-R-(S), seal que el elemento
subordinacin es determinante a fin de diferenciar un contrato de
locacin de servicios de una relacin laboral.
Finalmente, la Resolucin de la Sala Laboral de Lima, que recay en
el Expediente N 1751-97-R(S) de fecha 2 de Julio de 1997, se
pronunci aplicando el principio de primaca de la realidad en un
contrato de servicios no personales en el que, en los hechos, se
apreciaban rasgos que implicaban la presencia del elemento
subordinacin, tales como el encontrarse sujeto a un horario y bajo
las directrices de un superior jerrquico. En la misma lnea, mediante

Resolucin de la Sala Laboral de Lima fecha 17 de Setiembre de 1997,

que recay en el Expediente N 4080-97-BS, se seal que del tenor
de los contratos de locacin de servicios se desprendan tareas que
evidenciaban la existencia del elemento subordinacin y por ende del
contrato de trabajo.
4.2 El Tribunal Fiscal
El Tribunal Fiscal es el rgano administrativo mximo de
resolucin de conflictos de carcter tributario. El Cdigo
Tributario seala que, en la apreciacin de los tributos, debe
tenerse en cuenta la realidad econmica, esto es, los hechos
(Norma VIII).
Ante acotaciones de EsSalud (antes IPSS) por aportaciones no
efectuadas derivadas de supuestas relaciones civiles que eran, en
la realidad, verdaderas relaciones laborales, este rgano ha
tenido oportunidad de pronunciarse. A la fecha, como la SUNAT
realizar esta labor, lo resuelto por este tribunal cobra mayor
relevancia.
Analicemos algunas resoluciones de este rgano. Mediante
Resolucin N 342-1-98 de fecha 6 de Mayo de 1998 este ente
indic que, pese a existir formalmente un contrato de locacin de
servicios, cuando se aprecia en los hechos la existencia del
elemento subordinacin, debemos considerar que estamos
frente a una relacin laboral para efectos, en este caso, de la
seguridad social. De este modo, se considera a la subordinacin
como el elemento determinante para diferenciar el contrato de
trabajo de la locacin del servicio y no de la denominacin del
contrato.
En este sentido, la laboralizacin de los contratos de locacin de
servicios es una posibilidad latente en aquellos casos en que se
infrinjan las condiciones y caractersticas sealadas, propias de
estos contratos.

En ocasiones, el Tribunal Fiscal ha declarado que no hay una

relacin laboral, por ejemplo sobre la reiterancia. Al respecto,
tanto la doctrina como la jurisprudencia as como los entes
administrativos se han pronunciado en el sentido que el elemento
reiterancia no constituye por s solo un elemento caracterstico
del contrato de trabajo. As, Corts menciona la Resolucin N
469-3-97 del Tribunal Fiscal en la cual este se pronuncia sobre el
elemento reiterancia diciendo: Que la periodicidad de lo
abonado nos desvirta la relacin civil del carcter independiente
y es insuficiente para afirmar que se trata de una relacin de
carcter laboral.
Por lo expuesto resulta claro que la sola periodicidad de los pagos
no supone que estemos frente a una relacin laboral, pero
siempre ser un rasgo para apreciar otros elementos tpicos de un
contrato de trabajo.
En otras ocasiones, el Tribunal Fiscal ha declarado que no basta la
imputacin de laboralidad para determinar que estamos ante un
contrato de trabajo, dado que la Administracin (SUNAT, antes
ESSALUD) debe probar en cada caso si nos encontramos o no ante
un contrato de trabajo.
A ttulo de ejemplo de lo ltimo, encontramos las Resoluciones
Ns. 6433-93 del 22 de Octubre de 1997; 881-4-97 del 14 de
Agosto de 1997; 1561-5-96 del 22 de Agosto de 1996 y; 919-5-97.
En estas resoluciones no se confirma la acotacin por supuestas
aportaciones no efectuadas que se derivan de un contrato de
trabajo porque el IPSS (hoy EsSALUD) no acredit en forma
fehaciente la existencia de una relacin laboral.
Sin perjuicios de lo descrito, cabe indicar que el Tribunal Fiscal
tiene un desarrollo jurisprudencial sobre temas tributariolaborales relativos a naturaleza salarial de ingresos laborales,
devengo de ingresos y requisitos para deducir como gastos los
conceptos abonados al personal.
4.3 EL INDECOPI

De acuerdo con las normas particulares del INDECOPI que

describimos en el acpite anterior, es posible aplicar el principio
de primaca de la realidad en los procedimientos concursales.
De este modo, cuando se discuta si estamos ante un crdito
laboral o no derivado de sumas generadas por un contrato de
locacin de servicios formalmente suscrito por las partes, es
necesario que se aprecien en la ejecucin del contrato, como lo
indica la doctrina y jurisprudencia laborales y lo permiten las
facultades del INDECOPI, las manifestaciones de los elementos
esenciales y/o de los rasgos sintomticos de un contrato de
trabajo que hemos descrito.
El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) ha tenido
oportunidad para aplicar este principio laboral en algunos
procesos concursales para aplicar este principio laboral en
algunos procesos concursales. El precedente que suele ser
utilizado como referencia es la Resolucin N 0337-1999/TDCINDECOPI del 1 de Octubre de 1999 (Quineche Rojas con Textil
Calsa S.A. en Liquidacin). En este caso, ante la controversia
surgida sobre la naturaleza laboral o no de los servicios prestados,
el TDC analiz las pruebas actuadas y determin que exista un
contrato de trabajo pese a la negativa de la empresa en reconocer
tal contrato. En concreto, el TDC, indic lo siguiente: en
cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 23 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos
los medios para determinar si los referidos crditos tienen
naturaleza laboral(.)obra en el expediente copia de una
constancia de trabajo de trabajo extendida a favor del seor
Quineche por la empresa insolvente, en la cual se reconoce la
condicin de trabajador del solicitante()deja constancia, entre
otros adjetivos, a su dedicacin y puntualidad en el cumplimientos
de las labores asignadas. El mismo documento, identifica tambin
la fecha cierta de ingreso del Seor Quineche a laborar en la
empresa (), las pruebas que acreditan la naturaleza laboral de la
relacin deben merituarse preferentemente, pues evidencian una

realidad manifiesta propia de las actividades desempeadas por

el solicitante.
Cabe anotar que, en la resolucin citada se analizaron
documentos que consideraban al acreedor dentro de una
planilla de empelados y los recibos por honorarios que
determinaban los pagos peridicos.
El criterio antes sealado se aprecia en dos resoluciones
posteriores del TDC. En la Resolucin N 0224-200/TDC-INDECOPI
del 7 de Junio de 2000 (Rosa Plasencia Mata con Aeroper S.A.),
el TDC indic que un servicio prestado en el extranjero era un
crdito laboral porque haba determinado los elementos propios
de un contrato de trabajo. En este caso, el TDC analiz los
documentos previos y los compromisos cursados entre las partes
para el inicio del contrato de trabajo, los pagos peridicos
realizados en el exterior, la carencia de argumentaciones de la
empresa demandada as como la naturaleza del servicio prestado.
Con ello, el TDC consider que haba evidencia suficiente para
determinar la naturaleza laboral del contrato entre las partes.
De otro lado, en la Resolucin N 0342-2000/TDC-INDECOPI del
16 de Agosto de 2000 (Antonio Cantuarias Carlevariano y Alifia
Aliaga Tovar con Hogar S.A.), se indic que INDECOPI tena
facultades expresas para determinar la real naturaleza de los
servicios prestados, sobre la base del principio de primaca de la
realidad sin que sea necesario la intervencin del Poder Judicial.
Este sera el primer pronunciamiento donde, expresamente, el
TCD indica que no debe eximirse ante un conflicto sobre la
naturaleza del crdito y debe valorar los elementos probatorios
para indicar si estamos o no ante un contrato de trabajo.
As en esta ltima resolucin comentada, el TDC indica que, si bien
hay documentacin de una relacin civil (recibos por honorarios
profesionales, constancia de servicios y certificado de retencin
del impuesto), existe documentacin valorada fueron los servicios
tpicamente laborales (cargos de jefe del Departamento de
Comercio Exterior y abogado encargado del rea Legal), servicios

por tiempo completo y con exclusividad, subordinacin en los

servicios realizados y trabajo en el centro de labores.
Es importante advertir que, en este caso, la Comisin de
Reestructuracin haba indicado que, ante el conflicto sobre la
naturaleza del crdito laboral, corresponda solamente al Poder
Judicial la resolucin de esta controversia (va previa).
5. El principio de primaca de la realidad en las sentencias del
Tribunal Constitucional
Seguidamente, expondremos algunos criterios que se han
utilizado para determinar si, en los hechos, una relacin debe
ser catalogada como laboral. Como ya comentamos, nos
referimos a lo resuelto por la jurisprudencia constitucional,
esencialmente en aquellos casos donde se ha declarado
fundada una demanda de laboralidad, pues existen otros
donde se ha considerado que las partes suscribieron y
ejecutaron un contrato de locacin de servicios.
Debemos indicar que, en este punto, confrontaremos al
contrato de trabajo con los otros contratos civiles (locacin de
servicios, cuarta-quinta y de servicios no personales) en la
medida que estos ltimos pueden ser tratados en forma
conjunta.

5.1 Criterios generales de valoracin del Tribunal Constitucional

Seguidamente, y sin identificar resoluciones, queremos describir
las principales consideraciones que se deberan tener en cuenta
para apreciar, en cada caso, si nos encontramos o no ante una
relacin laboral.