EL DELITO DE FUNCION

CURSO:

DERECHO PENAL PRIVATIVO

INTEGRANTES:

- KEVIN WALKER DIAZ CRUZ

CICLO ACADMICO:

SEMESTRE:

2014-2

INTRODUCCIN
La Justicia Militar, el principal objeto de estudio del Derecho Militar, es
uno de los fines supremos que tienen esta materia, y no solo por su alto
inters jurdico y social de punibilidad a los miembros militares o de la
Polica Nacional ante situaciones ilcitas cometidas por estos; sino que la
existencia de una figura tan rica en doctrina y suficientes elementos
jurdicos como para lograr plena conviccin de equidad, sea tan
desperdiciada en el mbito de su aplicabilidad.
El desarrollo que ha tenido el derecho militar en el Per ha sido
trascendental, ya que hemos pasado desde la poca de colonia espaola, en
donde rigieron las famosas Ordenanzas Militares Espaolas en el ao 1728;
hasta la poca del Gral. Juan Antonio Pezet con el primer proyecto de Cdigo
de Justicia Militar en el Per publicada en el ao 1863, y que finalmente
estos antecedentes histricos (a breve modo), permitieron desarrollar lo que
ahora tenemos en nuestro ordenamiento legal surgido y prescrito en el
Decreto Legislativo N 1024 que se public el 01/09/2010, el cual
prcticamente es un claro ejemplo del avance logrado en la regulacin del
derecho militar, mas no en su correcta ejecucin. 1
Sistemticamente, el derecho militar y la justicia militar son conceptos que
no surgen como conocimientos sui generis, sino que ms bien son parte
sustancial en el desarrollo de la historia, y es la nica rama que ha buscado
regular situaciones de conductas que atenten contra el orden normal de las
cosas y la vida cotidiana, ya que ante la inconducta de militares o policas,
la aplicabilidad de medidas coercitivas y coactivas deben ser mesuradas en
relacin a su cargo y al ilcito cometido, por ello tambin evaluar el dao
ocasionado que afecta el bien jurdico protegido por el ordenamiento legal.
De lo expuesto anteriormente, la justicia militar y el derecho militar no ven
el camino fcil en el Per, y si bien la idea principal siempre fue crear
mecanismos punitivos que sean un ejemplo claro de el podero del Estado y
su clara soberana al imponer sanciones ejemplares a quienes se atrevan a
cometer acciones que atenten contra los intereses nacionales, o
especficamente intereses militares, tenemos que siempre en cuenta que en
la ltima reforma se ha logrado desnaturalizar la potestad sancionadora
tradicional a los miembros de las fuerzas armadas. Muy a diferencia de
China o Japn, en donde los delitos cometidos, ya sean atentados comunes,
o sean atentados directamente relacionados con conductas atpicas, se
puede llegar a sancionar hasta con la pena de muerte o destitucin; pero la
realidad en nuestro pas es otra.
Por ende, la importancia del derecho militar abarca una inmensidad de
aspectos a analizar, que el solo hecho de querer delimitar temas concretos o
1 LA JUSTICIA MILITAR EN EL PER; Gerardo Eto Cruz; Nuevo Norte S.A.
Editores; 1era edicin 2000

partes exactas de la materia, nos abarcara a conocimientos histricos,

filosficos, sociales y antropolgicos, que finalmente coadyuvarn en
nosotros para crear nuestra propia concepcin de lo que es esta materia. Y
claramente es deducible entender la prioridad de este derecho militar es la
justicia militar, a travs de sus rganos competentes que deben cumplir el
rol sustancial de ejecutar mecanismos para el cuidado y mantenimiento del
orden social.

EL DELITO DE FUNCION MILITAR POLICIAL

1. CONCEPTO
Los delitos de funcin de naturaleza y carcter militar y policial son
tipificados en el Cdigo Penal Militar Policial y son imputables slo y
nicamente a militares y policas en situacin de actividad.
Asimismo, no solo la legislacin nacional se ha encargado de regular
este concepto, sino que tambin la Corte Interamericana de
Derechos Humanos a establecido un parmetro doctrinario respecto
al delito de funcin, definiendo a este como toda conducta cometida
por un militar en actividad, en acto de servicio, que afecta los bienes
jurdicos vinculados a las funciones de las fuerzas del orden.
De este modo, para lograr un mejor entendimiento de lo que es delito
de funcin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se
pronunci en la sentencia de Lori Berenson vs. Per de la siguiente
forma, dando as un alcance de lo que es este delito:
141. Es necesario sealar, como se ha hecho en otros casos, que la
jurisdiccin militar se establece para mantener el orden y la disciplina
en las fuerzas armadas. Por ello, su aplicacin se reserva a los
militares que hayan incurrido en delito o falta en el ejercicio de sus
funciones y bajo ciertas circunstancias.
142. Este Tribunal ha establecido que en un Estado democrtico de
Derecho la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo
y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses
jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a
las fuerzas militares. 2
Del mismo modo, y muy al margen de lo expuesto anteriormente,
se puede tipificar como delito de funcin a las conductas ilcitas que
2 SENTENCIA DE 25 DE NOVIEMBRE DEL 2004; CASO LORI BERENSON MEJIA
VS. PERU; CIDH
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_119_esp.pdf

comprendan tanto bienes de naturaleza exclusivamente militar o

policial as como bienes jurdicos que pueden ser vulnerados
indistintamente por militares o por civiles, es decir, de naturaleza
comn, siempre que tengan relacin directa y prxima con las
funciones de las fuerzas del orden
Por ende, debe entenderse al delito de funcin como aquel
cometido por un militar o polica en situacin de actividad, en el
ejercicio de sus funciones o con ocasin de l, y que atenta contra
bienes jurdicos vinculados a la existencia, organizacin, operatividad
o funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional o que afectan
la seguridad interna y externa y soberana del Estado.3

2. CARACTERSTICAS DEL DELITO DE FUNCIN

Esencialmente el
caractersticas:4

Delito

de

Funcin

tiene

las

siguientes

a) Que el sujeto activo sea un militar o un polica que ha realizado la

conducta cuando se encontraba en situacin de actividad.
Que se trate de la infraccin de una obligacin funcional, por la cual
el efectivo estaba constreido a mantener, o a realizar, o no realizar,
un comportamiento a favor de la satisfaccin de un inters
considerado institucionalmente como valioso por la ley; adems, la
forma y modo de su comisin debe ser incompatible con los principios
y valores consagrados en el texto fundamental de la Repblica (Deber
militar). No se configura como infraccin al deber militar o policial la
negativa al cumplimiento de rdenes destinadas a afectar el orden
constitucional o los derechos fundamentales de la persona.5
b) Que se cometa el delito en acto de servicio o con ocasin de l.

3 CODIGO PENAL MILITAR POLICIAL; Titulo Preliminar, Artculo II

4 CARACTERSTICAS DEL DELITO DE
FUNCIN://www.fmp.gob.pe/FMP/Html/2013-0515/el_delito_de_funcion_militar_policial.html
5 CARACTERSTICAS DEL DELITO DE FUNCIN EN EL PER;
http://derechopenalmilitardued.blogspot.com/2010/07/el-delito-defuncion.html

En este sentido debemos advertir que para que se configure este

requisito deben existir dos elementos esenciales que van a ser los
que delimiten el acto de servicio, estos son; el cargo y el rango que
ocupa y tiene el militar o polica. En este mismo sentido se debe tener
en cuenta que el acto ilcito debe estar relacionado a un ejercicio
abusivo o negligente por parte del miembro militar o polica respecto
a las funciones que este debe cumplir, y sobretodo que sean omitidas
durante el tiempo fsico en el cual este debe ejecutar esas
obligaciones.6
c) Que se trate de conductas que atenten contra bienes jurdicos
vinculados con la existencia, organizacin, operatividad o funciones
de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional.
El autor haya lesionado un bien jurdico militar que comprometa las
funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas
Armadas y a la Polica Nacional.
Adems, que se relacionan con el cumplimiento de los fines
constitucionales y legales que se les encargan. La infraccin debe ser
un bien jurdico propio, particular y relevante para la existencia,
organizacin, operatividad y cumplimiento de los fines de las
instituciones castrenses para que se considere un ilcito como de
funcin o militar
Esta triple identidad del delito de funcin ha sido recogida
ntegramente en la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar
Policial y coincide plenamente con los criterios establecidos por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
3. TEORIAS :
Para entender los alcances de la definicin del delito de funcin
postulada por el Tribunal Constitucional es necesario recurrir a las
teoras ms representativas que lo desarrollan. Las teoras sobre el
delito de funcin, distinguen entre delitos militares propios y delitos
militares excepcionales.
A. DELITO MILITAR PROPIO
El delito militar propio es aquel delito que nicamente puede ser
cometido por un militar, constituyendo una infraccin a los deberes

6 BIDART CAMPOS, PALOMINO MANCHEGO Y OTROS: JURISDICCIN MILITAR

Y CONSTITUCIN EN IBEROAMERICA. UNMSM, Inst. Iberoamericano de
Derecho Constitucional. Grijley, 1ra. Edicin, Lima-Per, 1997.

militares, afectndose as bienes jurdicos militares. Generalmente

este se clasifica en dos tipos:7
-

Delito esencialmente militar

Es el que nicamente afecta bienes jurdicos militares, se encuentra

tipificado en torno a bienes jurdicos simples que protegen el
cumplimiento de deberes esencialmente militares. Constituye una
infraccin a los deberes de funcin que slo incumbe a quienes tienen
esa situacin (militares). 8
A este gnero de conductas punibles pertenecen delitos como los de
desobediencia, desercin, abandono del comando, ataque al
centinela, inutilizacin voluntaria y comercio con el enemigo, cuyos
sujetos activos siempre son personas incorporadas a un cuerpo
castrense.9
-

Delito militarizado

Es el que afecta bienes jurdicos militares y bienes jurdicos

comunes; es decir que afectan bienes jurdicos complejos o de
contenido abierto pudiendo englobar deberes esencialmente militares
y comunes. En este caso, el legislador realiza un juicio de valor entre
dos bienes jurdicos prevaleciendo el militar debido a la importancia
que ste tiene al interior de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional
(poltica criminal).
Entre los delitos de funcin militarizados del Cdigo Penal Militar
Policial, tenemos los de: espionaje; rebelin; apoderamiento ilegtimo
de material destinado al servicio; falsificacin o adulteracin de
documentacin; ultraje a los smbolos nacionales, militares y
policiales; etc.
El Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia que
dentro de los lmites que la Constitucin impone, el legislador goza
de un amplio margen para disear la poltica criminal del Estado. Por
7 FUERO MILITAR POLICIAL, TEORAS DEL DELITO DE FUNCION EN EL PER
http://www.fmp.gob.pe/fmp/elementos/ley/cmpolicial.pdf
8 PORTAL FUERO MILITAR POLICIAL http://www.fmp.gob.pe/FMP/Html/201305-15/el_delito_de_funcion_militar_policial.html
9 FUERO MILITAR EN EL ESTADO DE DERECHO; Mario Madrid-Malo;
http://marioenelblog.blogspot.com/2012/01/el-fuero-militar-en-el-estadode.html

ello, depender de la poltica criminal del Estado la introduccin de

delitos de funcin militarizados si con ello se busca proteger un bien
jurdico vinculado a las funciones de las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional.
B. DELITO MILITAR EXCEPCIONAL
El delito militar excepcional es aquel donde el sujeto activo puede ser
un militar o un civil, operando de esta manera una relativa
militarizacin subjetiva poniendo a cargo de civiles deberes militares.
Ello se produce normalmente, dada la gravedad de las circunstancias
en caso de conflicto armado externo.
Siendo ello as, se colige que el Tribunal Constitucional ha tomado
partido, interpretando que los delitos de funcin que consagra la
Constitucin, se ubican en el mbito de los delitos militares propios,
en su modalidad de delitos esencialmente militares, es decir, se
configurarn como tales si afectan bienes jurdicos exclusivamente
militares.
En consecuencia, dicha ubicacin de los delitos de funcin, es una
interpretacin con base en la doctrina, en tanto fuente de derecho,
que ha realizado el Tribunal Constitucional, pero que de ninguna
manera parte directamente de lo que la Constitucin ha establecido
al respecto.
En otro extremo, los que postulan que la teora que adopta nuestro
ordenamiento es el del delito esencialmente militar, alegan la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
citando el caso Durand y Ugarte vs. Per, donde el rgano
jurisdiccional determin que:
En un Estado democrtico de Derecho la jurisdiccin penal militar ha
de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la
proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las
funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. As, debe estar
excluido del mbito de la jurisdiccin militar el juzgamiento de civiles
y slo debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas que
por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del
orden militar .
Como se puede apreciar, la Corte no ha sido categrica en determinar
que los delitos de funcin correspondan a su clasificacin de delitos
esencialmente militares, ello por cuanto se ha establecido para
efectos de su configuracin el criterio de vinculatoriedad (intereses
jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a

las fuerzas militares) y no de exclusividad. De ah, que cuando se

hable de bienes jurdicos propios del orden militar, se debe tener en
consideracin una interpretacin relacional con las misiones
constitucionales enconmendadas tanto a las Fuerzas Armadas como a
la Polica Nacional.
Entonces, mal puede entenderse que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos imponga al delito de funcin como uno
esencialmente militar, sino que por el contrario, de un anlisis real y
sistemtico de la sentencia, se puede determinar que es
perfectamente posible que el concepto de delito de funcin se
enmarque dentro de los alcances del concepto de delito militarizado,
correspondiendo de esta forma al legislador realizar un juicio de valor
entre dos bienes jurdicos, trascendiendo el militar debido a la
importancia que ste tiene al interior de las instituciones castrenses y
policiales.
Lo anterior tiene respaldo en lo reconocido ampliamente por el propio
Tribunal Constitucional peruano , siempre que reconoce que entre las
caractersticas bsicas de los delitos de funcin se encuentra en
primer lugar:
la afectacin sobre bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o de la
Polica Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se
relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales
que se les encargan. Se trata de una infraccin a un bien jurdico
propio, particular y relevante para la existencia organizacin,
operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones
castrenses.
No se ha puntualizado entonces, que la afectacin de los bienes
jurdicos deba ser de inters nico y exclusivo (sin posibilidad adems
que tal inters puede recaer en otros sujetos de manera indirecta) de
la Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional para la calificacin de los
delitos de funcin.
Lo que s es un hecho es que existe una norma con rango de ley que
ha determinado, bajo el principio de legalidad, que rige con mayor
presencia en el mbito del Derecho Penal, cules son los delitos de
funcin: el Cdigo de Justicia Militar, que atendiendo a su contenido
recoge la clasificacin del delito militarizado. Es decir, persiste una
realidad: el legislador, en virtud de su opcin poltica legtima, ha
adoptado para efectos del conocimiento de casos en el fuero militar,
por la prevalencia del delito de funcin propio militarizado. Ello, se
evidencia en la tipificacin de delitos como la injuria o la difamacin,

donde se pueden diferenciar dos bienes jurdicos afectados: el honor

y la disciplina, revistiendo este ltimo, de manera clara, mayor
trascendencia para el mbito castrense, y consecuentemente para el
cumplimiento de las misiones encomendadas a los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, por lo que califica como
delito de funcin.
No se trata de identificar un inters jurdico compartido, para
determinar que un delito no es de funcin. Si ello fuera as, el
postulado constitucional del reconocimiento del fuero militar quedara
en letra muerta, precisamente porque las misiones encomendadas a
las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional son deberes que interesan
a todos los rganos del Estado y a los propios ciudadanos. Ello, como
es lgico, no est en discusin, siendo que el tema que justifica el
establecimiento de los delitos de funcin es la misin directa que la
Constitucin impone a las referidas instituciones, en tanto la
responsabilidad de la seguridad externa e interna recae en ellas, y no
(al menos directamente) en la ciudadana o en los dems rganos,
entre los que se encuentra, claro est el propio Tribunal
Constitucional.
La determinacin de los alcances de la definicin del delito de
funcin, es una opcin poltica, que exclusivamente corresponde al
Congreso de la Repblica. Este rgano, claramente ya tom una
posicin, por lo que un pronunciamiento del Tribunal Constitucional
contradicindolo, comporta una manifiesta inmiscusin en las
atribuciones constitucionales del Poder Legislativo.

4. LOS DELITOS DE FUNCIN TIPIFICADOS EN EL CDIGO

PENAL MILITAR POLICIAL
Una lista clara de los delitos tipificados expresamente en el Decreto
Legislativo N1094 es la siguiente:10
a) Delitos contra la defensa nacional:
Traicin a la patria. Delitos contra la seguridad interna. Violacin de
informacin relativa a la defensa nacional; orden interno y seguridad
ciudadana. Ultraje a smbolos nacionales; militares y policiales.

10 DELITOS DE FUNCIN TIPIFICADOS EN EL CDIGO PENAL MILITAR

http://www.fmp.gob.pe/FMP/Html/2013-0515/el_delito_de_funcion_militar_policial.html

b) Delitos cometidos en estados de excepcin y contra el

derecho Internacional humanitario:
Delitos de inconducta funcional durante conflictos armados. Delitos
contra las personas protegidas por el Derecho Internacional
Humanitario. Delitos de empleo de mtodos prohibidos en la
conduccin de hostilidades. Delitos de empleo de medios prohibidos
en la conduccin de hostilidades. Delitos contra operaciones
humanitarias y emblemas.

c) Delitos contra el servicio de seguridad:

Delitos cometidos por centinela, viga o responsables de la seguridad.
Desercin Inutilizacin voluntaria para el servicio activo. Capitulacin
indebida y cobarda.
d) Delitos contra la integridad institucional:
Insulto al superior. Insubordinacin. Desobediencia. Delitos contra el
servicio de seguridad.
e) Delitos cometidos en el ejercicio del mando o autoridad:
Omisin de deberes del mando: Abandono de comando. Empleo
indebido de armas. Inicio de operacin innecesaria.
f) Delitos de violacin al deber militar policial:
Delitos contra el deber militar policial. Excesos en el ejercicio del
grado, mando o posicin en el servicio militar policial.
g) Delitos que afectan los bienes destinados al servicio
militar policial:
Afectacin del material destinado a la defensa nacional. Apropiacin
ilegtima de material destinado al servicio. Hurto de material
destinado al servicio. Utilizacin indebida de bienes destinados al
servicio. Sustraccin por culpa.
h) Delitos contra la fidelidad a la funcin militar policial:
Informacin falsa sobre asuntos del servicio. Falsificacin o
adulteracin de documentacin militar policial. Certificacin falsa
sobre asuntos del servicio. Uso indebido de condecoraciones,
insignias o distintivos. Destruccin de documentacin militar policial.