Sistemas Jurídicos Del Common Law-II

Sistemas jurdicos del
Common Law (II)

Rmulo Morales Hervias
romulo.morales@pucp.pe
Copyright 2015 Rmulo Morales Hervias. Derechos
reservados
Formacin (1)
Periodo colonial (1607-1776)
"La colonizacin inglesa en el territorio del
futuro del estado norteamericano se inici
en 1697 en Virginia. En 1732, existan
colonias. La poblacin estaba constituida por
orgenes diversos con predominio de
comerciantes
aventureros
y
disidentes
religiosos
provenientes
de
Inglaterra
(Ferreira de Almeida y Morais Carvalho, pg.
98).
2
Formacin (2)
"De acuerdo al principio establecido en el
Calvins case, luego en 1608, el common
law se aplicaba a los ciudadanos ingleses
que residan en los territorios coloniales, en
la medida en que las reglas eran adecuadas
a las condiciones de vida ya existentes
99).
Formacin (3)
En
"una
primera
poca,
que
coincide
aproximadamente con el siglo XVII, fue escasa la
aplicacin efectiva de este derecho, por el siguiente
conjunto de razones:
Eran raros los profesionales del derecho;
Era muy difcil el acceso a las compilaciones de
jurisprudencia;
Entre los muchos colonos, en especial los que
haban emigrado para huir de la persecucin religiosa,
haba un sentimiento de desconfianza en relacin al
derecho ingls; (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pg. 99).
4
Formacin (4)
"Una parte significativa de los colonos
no era de origen ingls;
La situacin en los territorios coloniales
(por ejemplo, en relacin a la propiedad de
las tierras) era frecuentemente incompatible
con los presupuestos del common law.
En esta poca, por lo tanto el derecho era
incierto y las decisiones discrecionales
99).
5
Formacin (5)
"A pesar que, en algunas colonias

(Massachussetts,
1648;
Pennsylvania,
1682),
surgieron
cdigos de estructura primitiva, la
Biblia se considera entre las ms
importantes referencias para la
decisin de los litigios (Ferreira de
Almeida y Morais Carvalho, pg. 99).
6
Formacin (6)
"En una segunda poca, a partir del inicio del siglo
XVIII, algunas razones actuaron en sentido diverso,
de modo favorable a la efectiva recepcin del
derecho ingls:
La llegada de juristas del nuevo continente;
La formacin jurdica en Inglaterra de algunos
colonos;
La publicacin en Philadelphia (1771-72) de
los Blackstones Commentaries on the laws of
England; (Ferreira de Almeida y Morais Carvalho,
pg. 99).
7
Formacin (7)
"La utilizacin del common law como
instrumento de defensa contra el poder
absoluto de los colonizadores;
La conciencia de los colonos de origen
ingls de la amenaza que podra constituir la
influencia de los derechos holands y
francs (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pg. 99).
Formacin (8)
Independencia poltica y triunfo
del common law
"La independencia de los Estados
Unidos fue declarada el 4 de julio de
1776 y reconocida por Inglaterra en
1783. La Constitucin federal fue
votada en 1787 para entrar en vigencia
en 1789 (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pg. 99).
9
Formacin (9)
Factores de adopcin de un modelo ms prximo a los
derechos romano-germnicos:
"Los resentimientos contra Inglaterra, como potencia
colonizadora:
La inadaptacin de algunas instituciones y procesos a
las circunstancias propias del nuevo Estado;
La existencia de Constituciones escritas, tanto a nivel
federal como estatal;
La influencia del reciente movimiento favorable a la
codificacin [Cdigo de Louisiana de 1808 ] (...)
La vigencia del derecho de origen romano-germnico en
algunos Estados (adems de Louisiana, donde subsisti,
tambin en California y en Texas) (Ferreira de Almeida y
Morais Carvalho, pg. 100).
10
Formacin (10)
En favor de la adopcin del common law, concurren
los siguientes elementos histricos:
"Su aplicacin antes de la independencia, a pesar
de las limitaciones antes sealadas;
Su expresa recepcin en las leyes de algunos
Estados;
La influencia doctrinaria (adems de la ya citada
obra de Blackstone, tambin fueron decisivas las obras
de Kent y de Story);
El predominio de la lengua y de la cultura
inglesa (Ferreira de Almeida y Morais Carvalho, pg.
100).
11
Estructura compleja del sistema (1)

Federacin y Estados; derecho federal y
derechos estatales
"Los Estados Unidos de Amrica constituyen
un
Estado
federal
formado
por
la
Federacin (o Unin) de 50 Estados
(federados), ms all del Distrito Federal de
Columbia
y
de
algunos
territorios
ultramarinos (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pg. 100).
12

"La Federacin dispone de una Constitucin (la Constitucin
de los Estados Unidos) y de una organizacin poltica que
comprende, en armona con el principio de divisin de
poderes:
El Presidente de los Estados Unidos, jefe del Estado y
del gobierno federal, que, con la respectiva administracin,
ejerce el poder ejecutivo;
El Congreso, compuesto por dos cmaras (el Senado y
la Cmara de los Representantes), a quien compete el ejercicio
de las ms relevantes competencias legislativas;
Los tribunales federales organizados en una
estructura judicial completa (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pgs. 100-101).
13

"A su vez, cada uno de los 50 Estados
tienen
su
propia
Constitucin
e
instituciones que ejercen los poderes
ejecutivo
(Gobernador),
legislativo
(ejercido por dos cmaras o por una sola,
en el Estado de Nebraska) y judicial
(tribunales
estatales)
(Ferreira
de
14
"En consecuencia, el derecho de los

Estados Unidos de Amrica constituye
un sistema de estructura compleja,
que comprende 51 ordenamientos
jurdicos: el ordenamiento jurdico
federal (derecho federal) y 50
ordenamientos
jurdicos
estatales
(derechos estatales) (Ferreira de
15
Fuentes de Derecho (1)

Son fuentes principales de derecho:
La ley (statutory law);
La jurisprudencia (case law).
Son fuentes secundarias de derecho:
La doctrina;
Los Restatements of the Law
(Ferreira de Almeida y Morais Carvalho, pg. 105).
16
En cuanto a la jerarqua, la ley

prevalece sobre la jurisprudencia;
y el derecho federal sobre los
derechos estatales (Ferreira de
Almeida y Morais Carvalho, pg.
105).
17

Las fuentes principales del derecho norteamericano se
ordenan segn el siguiente modo:
1- Constitucin Federal (y jurisprudencia del Supremo
Tribunal de los Estados Unidos sobre la Constitucin federal);
2- (Otras) leyes federales (y jurisprudencia sobre esta
legislacin);
3- Constituciones estatales (y jurisprudencia de los Supremos
Tribunales
de
los
Estados
sobre
las
respectivas
Constituciones);
4- (Otras) leyes estatales (y jurisprudencia sobre esta
legislacin);
5Jurisprudencia estatal autnoma en relacin a la
legislacin (Ferreira de Almeida y Morais Carvalho, pg. 105).
18

Sentido de la expresin federal general common
law
En el caso Swift v. Tyson (1842), la U.S. Supreme Court
decidi que, cuando al caso no era aplicable el statutory
law, los tribunales federales juzgaran de acuerdo con el
federal general common law, de modo de garantizar
la igualdad del derecho aplicable por todos los tribunales
federales (...) As, a partir del caso Erie Railroad
Corporation v. Tompkins (1938), la orientacin se
invirti, la U.S. Supreme Court fij doctrina en el sentido
que no existe, para las referidas situaciones, un common
law federal (no federal general common law)
19

El valor actual de la distincin entre el common law y
la equity
Tal como en Inglaterra, la separacin de la competencia de
los tribunales en funcin de la aplicabilidad del common law
o de la equity tambin fue eliminada en la mayor parte de
los Estados de los E.U. (la especializacin se mantiene
apenas en 4 Estados). Las reglas de la equity fueron
recibidas del derecho ingls, generalmente por va
jurisprudencial pero tambin por transposicin legal (por
ejemplo, el Cdigo del Estado de Montana integra 24
mximas de la equity). La equity subsiste en el derecho
norteamericano en trminos institucionales y normativos
que son equivalentes a los del actual derecho ingls
20
La Ley (1)
La Constitucin de los Estados Unidos
Tal vez en mayor grado que en cualquier otro pas,
la Constitucin es, en los Estados Unidos, el
fundamento segn el cual influye en los grandes
cambios jurdicos. Las 27 enmiendas a la
Constitucin y las decisiones del Supremo Tribunal
revelan esa referencia recurrente del texto
constitucional, como justificacin que es comparable
a las reformas y a las interpretaciones creativas de
los cdigos en los ordenamientos jurdicos romanogermnicos (Ferreira de Almeida y Morais Carvalho,
pgs. 106-107).
21
La Ley (2)
A partir del caso Marbury v. Madison
(1803), institucionaliz el control de
constitucionalidad de decisiones judiciales
y administrativas. El sistema es de
fiscalizacin concreta y difusa, por tanto
compete a todos los tribunales. En relacin a
las normas de la Constitucin federal, la
ltima palabra compete al Supremo Tribunal
107).
22
La Ley (3)
La Competencia legislativa
Siendo los Estados Unidos un Estado Federal, la primera
cuestin de competencia legislativa consiste en la
distribucin entre los rganos federales y los estatales (...)
A nivel federal, el poder legislativo es atribuido por la
Constitucin al Congreso. Tambin en los Estados Unidos
se nota la efectiva y creciente participacin del poder
ejecutivo. Por delegacin del Congreso o por poder propio,
el Presidente aprueba, o autoriza la aprobacin, de un
elevado nmero de normas reglamentarias, frecuentemente
emanadas de las varias agencias y comisiones federales
especializadas en diversos aspectos de la actividad
econmica (Ferreira de Almeida y Morais Carvalho, pg.
108).
23
La Ley (4)
A nivel estatal, se observa la situacin paralela: el
universo de la legislacin est compuesto no solo por las
leyes elaboradas por las cmaras parlamentarias sino
tambin por las normas reglamentarias emanadas por los
Gobernadores y de las agencias y comisiones estatales
(...)
La creacin normativa cuasi-legislativa es ejercida por los
tribunales supremos, sea federal o estatal, mediante la
promulgacin de reglas procesales, con especial relevancia
para las Federal Rules of Civil Procedure vigentes en todos
los tribunales federales y que sirven igualmente de modelo
para los tribunales de algunos Estados (Ferreira de
24
La Ley (5)
Codificacin
Las
publicaciones
que
en
el
derecho
norteamericano reciben el nombre de cdigo son de
variado origen y naturaleza (...)
En el Estado de Louisiana, la codificacin (con
relevancia para el Cdigo civil de modelo
napolenico, vigente desde 1808) se produjo por
influencia de las colonias francesa y espaola
anteriores a la independencia (Ferreira de Almeida
y Morais Carvalho, pg. 109).
25
La Ley (6)
Codificacin
Generalizada est la publicacin, oficial o
particular,
de
cdigos
en
sentido
impropio, meras compilaciones de leyes,
ordenadas segn diversos criterios, que
puede ser el cronolgico o el alfabtico,
combinados o no con alguna sistematizacin
por asuntos (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pg. 109).
26
La Ley (7)
Codificacin
As, la leyes federales aprobadas por el Congreso
estn compiladas por la trascripcin en el United
States Code, reeditado cada seis aos y compuesto
por muchos volumenes segn los cuales se distribuyen
las respectivas materias. Estructura semejante tiene el
Code of Federal Regulations, que contiene los
reglamentos presidenciales y de las agencias
administrativas federales. En todos los Estados
tambin se publican tradicionales leyes vigentes con la
designacin del Code o de Revised Statutes (Ferreira
de Almeida y Morais Carvalho, pg. 109).
27
La Ley (8)
Leyes uniformes y leyes-modelo
Al final del siglo XIX, fue creada, por iniciativa
de la American Bar Association, la National
Conference of Commissioners on Uniform State
Laws, que es una institucin cuasi-oficial donde
estn representados todos los Estados. Su
finalidad es preparar y publicar textos que
pueden servir de base para la uniformizacin
de los derechos estatales (Ferreira de
28
La Ley (9)
El mayor xito se verific con el Uniform
Commercial Code, aprobado en 49 Estados y
parcialmente recibido en Louisiana. Regula
materias de derecho comercial, relativas a la
compraventa y a los ttulos de crdito. La
uniformizacin todava no es completa, porque
el texto ha sido editado en sucesivas versiones,
no est vigente en todos los Estados y porque
algunos introducen pequeas alteraciones
110).
29
La Ley (10)
La armonizacin de los derechos estatales
tambin ha sido promovida por otras
instituciones de carcter privado mediante la
propuesta de leyes-modelo, como el Model
Penal Code (por iniciativa del American Law
Institute) y el Model Business Corporation
Act (preparado por la American Bar
Association) (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pg. 110).
30
La Ley (11)
Las leyes uniformes y las leyes-modelo no
son obviamente derecho federal. En rigor, no
son textos legislativos. Son textos de
vocacin legislativa, que una vez aprobados
libremente, con o sin modificaciones, por los
rganos legislativos de uno o ms Estados,
pasan a ser derecho estatal circunscrito a
los Estados donde prevalecen (Ferreira de
31
La Ley (12)
Interpretacin de la ley
El mtodo tradicional de interpretacin de las leyes
se basaba en las reglas resctrictivas del derecho
ingls. La evolucin registrada a favor de mayor
flexibilidad
y
consideracin
de
elementos
teleolgicos o sistemticos es ms ntida en relacin
a la Constitucin de los Estados Unidos en relacin a
otras leyes (Ferreira de Almeida y Morais Carvalho,
pg. 110).
32
La Ley (13)
Cualquiera sea la ley sujeta a interpretacin, dos
principios evidencian la diferencia de procesos en
comparacin con los utilizados por los juristas
romano-germnicos:
La actitud del stare decisis considera relevante
las normas legales tanto como las normas de
creacin jurisprudencial;
Los tribunales no se pronuncian sobre la
inconstitucionalidad de la norma contenida en un
statute sin que ella haya sido aplicada y por lo tanto
interpretada por un tribunal (Ferreira de Almeida y
33
La Jurisprudencia (1)
Valor del precedente
En los Estados Unidos la jurisprudencia (case law) es fuente
de derecho en el mbito del stare decisis. Los tribunales
inferiores se sienten vinculados a decidir del mismo modo
como los casos semejantes fueron decididos por tribunales
superiores. Este principio es vlido para los tribunales estatales
y federales. La separacin de las dos jurisdicciones no
corresponde completamente la separacin de los precedentes
relevantes. En general, las reglas de competencia ya
analizadas, los tribunales estatales tambin aplican derecho
federal y los tribunales federales tambin aplican derecho
estatal (no son de origen legal ni jurisprudencial, porque no
hay federal general common law) (Ferreira de Almeida y
34
Generalmente
los
tribunales
estn
inclinados a seguir igualmente sus propios
precedentes, pero se considera admisible
que los tribunales situados en la parte
superior de la respectiva jerrquica judicial
cambien la orientacin anterior, revocando
(overruling) la norma aplicada en casos
anlogos anteriores (Ferreira de Almeida y
35
El stare decisis es ms flexible, pudiendo
excepcionalmente suceder que un tribunal no
respete un precedente que, en principio, lo
vinculara, en la conviccin de que el tribunal
superior tambin no lo aplicara. Por eso se dice
que, en Inglaterra los precedentes se aplican
por fuerza de la regla vinculante (rule), en los
Estados Unidos no hay ms que una poltica
del precedente (policy) (Ferreira de Almeida
y Morais Carvalho, pg. 112).
36
Las tcnicas usadas en el descubrimiento y en la
evolucin de los precedentes son semejantes como
en el derecho ingls. La nomenclatura solo es
diferente porque, en el derecho norteamericano, la
ratio decidendi se designa por holding of the case.
La menor rigidez del sistema permite el uso ms
genuino de la tcnica de las distinciones, pero no
siempre evita la invocacin ficticia. A pesar de todo,
los jueces norte-americanos prefieren dar la
apariencia de seguir un precedente establecido a
desafiarlo directa y claramente (Ferreira de
37
La doctrina (1)
La
doctrina
jurdica
norteamericana impresiona, antes
por
la
enorme
cantidad,
completitud, diversidad de estilos
y de modelos editoriales (Ferreira
de Almeida y Morais Carvalho,
pg. 113).
38
La doctrina (2)
Por orden decreciente de extensin temtica y de dimensin
fsica, se puede indicar:
Las enciclopedias cuyo objeto pretende incluir todo el
derecho norteamericano; Corpus Juris Secundum y American
Jurisprudence 2d son los ms populares;
Los tratados (de ndole cientfica) sobre las reas
especficas, algunos de los cuales son obras monumentales en
extensin y profundidad;
Los looseleaf series, textos de actualizacin peridica
mediante hojas sueltas, que son guas de orientacin ms
prctica,
igualmente
especializados
por
temas,
con
transcripciones seleccionadas de la ley y de la jurisprudencia,
adems de otras informaciones y comentarios doctrinarios;
39
La doctrina (3)
Los
case
books,
que
contiene
jurisprudencia comentada y otros materiales
relacionados;
Las
lecciones
universitarias
y
monografas, en nmero comparativamente
menor de lo habitual en los pases del civil law;
Los manuales abreviados (nutshells) pero
frecuentemente de elevada calidad.
Las ms importantes revistas, genricas o
especializadas,
tienen
origen
universitario
40
Los Restatements of the Law (1)

A partir de los aos 30, el American Law Institute
comprometi a diversos especialistas el encargo de
investigar y publicar el derecho comn estatal en
reas donde el case law es ms denso. Los resultados
son presentados en obras separadas, generalmente
correspondientes a las divisiones tradicionales del
common law. La estructura y el estilo utilizado en la
enunciacin de las reglas comunes se inspiran en el
modelo de los cdigos romano-germnicos. Cada
pargrafo o seccin contiene una regla o un conjunto de
reglas relacionadas, siendo el respectivo texto seguido
de comentarios y referencias a otras fuentes (Ferreira
de Almeida y Morais Carvalho, pg. 115).
41

Algunos de los Restatements ya fueron elaborados segn la
tercera versin. Aqu est la lista actualizada:
Agency 3d (2006)
Conflict of laws 2d (1971)
Contracts 2d (1979)
Foreign relations law 3d (1987)
Property (1936-45)
Property 2d, Landlord & Tenant (1977)
Property 2d, Donative Transfers (1983-92)
Property 3d, Mortages (1997)
Property 3d, Wills and Other Donative Transfers (1999)
Property 3d, Servitudes (2000) (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pg. 115).
42

Restitution (1937)
Suretyship and Guaranty 3d (1996)
Torts 2d (1965-66)
Torts 3d, Products Liability (1998)
Torts 3d, Apportionment of Liability (2000)
Torts 3d, Liability for Physical and Emotional Harm
(2010)
Trusts 3d (2003)
Unfair competition (1995) (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pg. 115).
43

A pesar de su apariencia de cdigos, los
Restatements se basan fundamentalmente en la
jurisprudencia (case law estatal), pero son
fuentes
secundarias
de
naturaleza
doctrinaria. La autoridad que merece es variable,
en funcin de la cualidad intrnseca de prestigio
de los autores y de su actualizacin. Aunque
tengan por objetivo la exposicin de derecho
vigente, no representan ms que tendencias,
porque, en rigor, no hay un derecho comn en los
diferentes Estados (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pg. 115).
44

Algunos Restatements denotan voluntarismo de
los respectivos autores, que incluyen las mejores
reglas segn su punto de vista, no siempre
coincidentes con las aplicadas por los tribunales.
Sin embargo, la verdad es que los Restatements,
o una parte de ellos, acaban por ejercer influencia
en el modo de decidir de los jueces. Como sucede
con toda la doctrina, no es, a veces, clara la lnea
de demarcacin entre la simple revelacin de
derecho y la intencin de intervenir en su
creacin (Ferreira de Almeida y Morais Carvalho,
pgs. 115-116).
45
Factores de unidad (1)

1- La Constitucin de los Estados Unidos y
la jurisprudencia del Supremo Tribunal, en
especial en el mbito del control de la
constitucionalidad;
2- La progresiva ampliacin del derecho
federal basado en la interpretacin de las
normas
que
establecen
la
competencia
legislativa de los rganos federales;
3- Las leyes uniformes; (Ferreira de
46
Factores de unidad (2)

4- La
frecuente
invocacin
por
los
tribunales de un Estado de jurisprudencia de
otro Estado (jurisprudencia paralela);
5- Los Restatements of the law;
6- La perspectiva unitaria del derecho
norteamericano
en
la
enseanza
universitaria y en la generalidad de las
obras doctrinarias (Ferreira de Almeida y
47
Bibliografa
FERREIRA DE ALMEIDA Carlos y MORAIS
CARVALHO, Jorge, Introduo ao Direito
Comparado, 3 Edio, Edioes Almedina,
Coimbra, 2013.
48

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