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PBLICA NOTARIAL
Mara Luisa Lozada Bravo
Mara Silvia Aguilar Tardo
Lilia Gladys Flores Medina
CAPTULO II
La escritura pblica
2.1. Consideraciones
Si lo consideramos en relacin con el sujeto del que emana, el valor del instrumento se
encuentra en funcin de la autoridad que el sujeto goza. De ah se distingue:
La palabra instrumento proviene del vocablo latn instrumentum, que a su vez deriva de
Instruere, instruir. Documento con que se prueba o justifica una cosa.
La palabra documento deviene de docere, que origin docencia, documento, que
quiere decir enseanza, muestra de cualquier hecho, que fija de modo material los
datos, noticias y todo factor que concurran a ilustrar la parte ideal del hecho mismo.
Segn Enrique Gimnez Arnau, el instrumento pblico: es el documento pblico,
autorizado por Notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o
negocios jurdicos y asegurar la eficacia de sus efectos1.
Mustapich, al referirse, aduce que: el instrumento pblico es el otorgado con las
formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial pblico, a quien la ley
confiere la facultad de autorizar2
Consiste en el documento matriz que contiene los actos, contratos o negocios jurdicos
que las personas otorgan ante Notario y que autoriza e incorpora a su protocolo. Este
contenido de la matriz es trasladado por mandato de ley o por voluntad de las partes, a
un documento que hace las veces de instrumento pblico y se le denomina escritura
pblica.
el caso de tratarse de una pluralidad de notarios autorizantes estos tienen que ser de
un mismo tipo, notarios pblicos en el ejercicio privado de la funcin, o notarios
pblicos en el ejercicio pblico, notarios consulares o notarios del Estado.
De adhesin: son todas aquellas en las cuales ambas partes realizan un negocio
jurdico y convienen en que se rija por las clusulas de un contrato previamente
redactado.
El documento pblico notarial es instrumento de ordenacin del trfico jurdico extraprocesal que el Ordenamiento Jurdico pone a disposicin de los particulares, es decir,
es algo ms que un medio de prueba en el proceso, existe antes que l y fuera de l y
no se justifica slo por y para el mismo.
La expresin instrumento pblico es el nombre tradicional de los documentos
autorizados por Notario, contiene la libre expresin de voluntad de las partes y tiene
carcter fehaciente, fe de conocimiento, calificacin o fe de capacidad de las partes,
constancia de legitimacin, constancia de manifestacin y prestacin de consentimiento
y cuyo contenido se presume veraz e ntegro.
Es importante tener en cuenta que los requisitos necesarios para tildar un documento
de la fuerza que entraa la fe pblica notarial y que a su vez goce de plena eficacia
formal y material se precisa que:
jurdicos determinados.
documentado, integrndose como un medio que ofrece el poder pblico para que las
relaciones jurdicas obtengan las garantas necesarias a su desenvolvimiento formal,
estableciendo obligatoriamente las solemnidades necesarias que objetivan su validez.
Teora formalista.
Convertirse en forma exigida por la ley o por las partes como presupuesto de
la fecha4,
el hecho otorgado,5
En el instrumento pblico, la fecha debe reputarse verdadera, mientras no haya una objecin de
falsedad que se acredite debidamente, puesto que la fijacin de la fecha es obra exclusiva de un
funcionario pblico; pero en la escritura privada es obra de las partes, las que incluso pueden ponerse de
acuerdo para antedatar o estampar una fecha posterior a la verdadera, y por lo mismo no puede hacer
igualmente fe. Respecto a la eficacia probatoria de la fecha en un documento privado se estima
verdadera mientras no se demuestre su falsedad. Se ha dicho jurisprudencialmente que el documento
sin fecha no es admisible como tampoco lo es aquel cuya realizacin y fecha ha dependido de la
voluntad de la parte o que no pueda contarse frente a tercero.
5
Los documentos pblicos hacen prueba, an contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de
la fecha de ste. Tambin harn prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las
declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.
Hacemos referencia a una prueba plena: los extremos del documento pblico de directa percepcin por parte del
funcionario pblico autorizante (fecha, hecho que motiva su otorgamiento, presencia de las partes ante el mismo,
identidad de las partes y del funcionario, as como veracidad de las manifestaciones contenidas en el documento se
han realizado ante el mismo funcionario) hacen prueba sin necesidad de comprobacin alguna y se imponen al Juez
autorizante.
Entre los otorgantes el instrumento prueba plenamente las obligaciones y los derechos pues la demostracin escrita
constituye el mximo de la eficacia probatoria. Pero esa abarca tan slo el crculo de los otorgantes. Los terceros no
resultan, en ningn caso, afectados por lo que surja de las declaraciones constitutivas o extintivas de obligacin
contenidas en un instrumento.
Eficacia entre los sucesores
A ttulo universal: Se asimilan en todos los casos a las partes. El documento que hace fe contra el causante,
lo hace contra el heredero. Conviene aclarar que a este efecto, tanto los otorgantes como los herederos estn
ligados a la eficacia probatoria del documento, en cuanto a probar las obligaciones y sus derechos, ya sea en lo que
se refiere a lo dispositivo del documento o a lo enunciativo.
A ttulo particular: Los sucesores a ttulo particular se equipara a los sucesores a ttulo universal. Pero hay
que distinguir un aspecto puntual determinado por la obligatoriedad en este caso no la asumen los legatarios, salvo
que se disponga otra cosa por el testador, cuando toda la herencia se distribuya en legados. (Artculo 499 CCC)
Eficacia entre los terceros: Pero esta circunstancia de hacer prueba frente a terceros con motivo del otorgamiento o
autorizacin de instrumentos pblicos no debe hacernos perder de vista que, an en el caso en que el documento ha
adquirido fecha cierta respecto de terceros, esa circunstancia no acredita otra cosa que el otorgamiento; nunca tiene
la consecuencia de acreditar frente a terceros los hechos representados en el documento: las obligaciones, su
liberacin o los hechos jurdicos en general., o sea, no representa otra ms que la privacin a los terceros de negar
vlidamente la existencia del documento al da de su incorporacin al protocolo.
las declaraciones emitidas por las partes que adquieren fuerza de ley para stas.
Todos los dems extremos a los que pueda referirse el documento notarial no es que
carezcan de valor probatorio, es que no tienen valor legal privilegiado.
en
el
instrumento
pblico
posterior
autorizacin
por
parte
del
Notario;
En primer lugar estn las partes, personas civilmente capaces de ejercer derechos y
contraer obligaciones, en cuanto en el acto jurdico que se instrumenta se establecen,
modifican o extinguen relaciones jurdicas que les ataen, aunque no intervengan en el
otorgamiento.
En segundo lugar, puede hablarse del otorgante (que puede coincidir con la parte o no,
como en el caso de la representacin), que se refiere al compareciente en escritura
pblica, es decir, son los que asisten a la audiencia notarial convirtindose en sujetos
del instrumento pblico que se autoriza y que otorga el consentimiento a la redaccin
ofrecida por el Notario.
Y por ltimo, la presencia del Notario, quien tiene la misin en cuanto a los otorgantes,
de asegurar segn su propio juicio no solamente los hechos determinantes de la
capacidad, calificacin jurdica de la persona; sino de asesorar y aconsejar
2.3. Definicin
La escritura pblica puede definirse como aquel documento autorizado por Notario con
las solemnidades del derecho, a requerimiento de una o ms personas o partes
otorgantes, con capacidad legal para el acto o contrato a que se refieran, por virtud de
la cual se hacen constar la creacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas
particulares, con sujecin a las leyes y a la moral.
Fernndez Casado citado por Gimnez Arnau la define como:Es el instrumento pblico
por el cual una o varias personas jurdicamente capaces establecen, modifican o
extinguen relaciones de derecho7.
Argentino I. Neri, nos dice: Son escrituras pblicas las que, con las formalidades de
ley, se hacen ante escribano pblico u otro funcionario autorizado para ejercer en las
mismas condiciones8
El diccionario de derecho usual de Guillermo Cabanellas, se refiere a sta como: El
documento autorizado por Notario u otro funcionario con atribuciones legales para dar
fe de un acto o contrato jurdico9
Para Rufino Larraud, Es el instrumento notariado en un protocolo, segn las formas
requeridas, y que registra un otorgamiento10
Ese doble plano nos permite descubrir que en el instrumento notarial deben existir
elementos que actan como integrantes del negocio en cuanto derecho sustantivo
exteriorizado; tambin hay ciertos requisitos que desde el puno de vista formal son
necesarios para conferir plena validez legal al acto realizado por las partes, fuere el
instrumento impuesto por la normativa o elegido por los sujetos.
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Los elementos que conforman la escritura pblica son: subjetivos, objetivos y formales.
Sin embargo, el titular del derecho no siempre es el sujeto del negocio jurdico, porque
a veces este titular est impedido de ejercer sus derechos y obligaciones por edad o
enfermedad y lo hacen los representantes legales a su nombre (representacin legal) o
sencillamente con plena capacidad legal el titular otorga Poder de representacin
voluntariamente a favor de otro que es quien le representa en el negocio jurdico que
pretende.
b) parte en calidad de sujeto del negocio: Se denomina parte a aquella persona que
participa del acuerdo contractual -como ofertante o aceptante- para generar el
consentimiento a partir del cual nacen derechos y obligaciones para los contratantes en
el sistema consensualista.
En el sistema contractual formalista para que nazcan los derechos y obligaciones entre
las partes contratantes -adems del consentimiento contractual- debe cumplirse la
exigencia legal de una determinada forma.
No todos los que comparecen en un acto notarial ante el Notario son sujetos del acto
notarial. No son sujetos del acto, ni los testigos, ni los intrpretes o peritos que
comparezcan ante Notario en el otorgamiento de alguna escritura pblica.
Son sujetos del acto notarial los comparecientes que tienen comprometidos sus
derechos y obligaciones en el acto jurdico que se documenta, o sus representantes
legales o voluntarios segn el caso. A ellos leer el Notario la escritura pblica que
tiene redactada con las formalidades establecidas en la ley y les preguntar sobre su
aprobacin al proyecto propuesto.
Los elementos objetivos estn determinados en la escritura pblica por los hechos,
actos o circunstancias que conforman el contenido de las declaraciones vertidas por los
comparecientes en la escritura de que se trate.
La conducta de los sujetos nos puede mostrar diversos contenidos objetivos, hechos
jurdicos, aplicados inclusive a hechos negativos como las omisiones, actos jurdicos
que tienen una consecuencia querida por la ley; negocios jurdicos que exteriorizan
declaraciones de voluntad en la bsqueda de un fin querido por las partes dentro de las
normas legales.
Los elementos formales son los que tienen que ver con el proceder del Notario para
hacer la forma pblica, entre ellos, papel oficial, sellos oficiales, investidura pblica,
competencia, forma de redaccin, estructura que debe tener el documento que se
redacta, las condiciones de idioma, comunicacin entre compareciente y notario,
eleccin libre de Notario, formalidades de nmero de orden, nombre que en Derecho
corresponde al acto que se documenta, especificacin de hora y fecha, comparecencia
fsica ante el Notario, la lectura en alta voz del documento, otorgamiento o firma de los
sujetos, autorizacin o suscripcin del oficial pblico, conjunto que se halla presidido
por el concepto y medida fsica, temporal y espacial, de la unidad del acto.
a) Materiales o internos. Integrados por los elementos que constituyen el acto jurdico,
tales como los sujetos, objeto y relaciones o declaraciones de voluntad.
acto o negocio jurdico que las partes desean celebrar; la redaccin del instrumento
pblico constituye por lo tanto una de las actuaciones fundamentales de la funcin
notarial, representa la fase material de la misma, es decir, el medio por el cual los
Notarios ejercen, en forma tangible, la funcin pblica encomendada a ellos por el
ordenamiento jurdico.
Al redactar el
Para abordar en profundidad la autora del Notario se retoman aqu las ideas expuestas
por el Notario espaol Isidoro Lora Tamayo en la II Reunin Plenaria, realizada en
Montevideo, Uruguay, el ao 2002.
Cuando ello ocurre, resulta que el legislador reserva al Notario lo que pudiera
denominarse el instrumentum y lo est excluyendo de algo muy importante: el
negotium. Si se profundiza en este acontecimiento legal, lo que hace el legislador es
privar al particular de que su documento notarial sea redactado por un Notario, que
resulta ser un especialista imparcial en el arte de documentar.
La voluntad de las partes viene de esta forma a ser completada por medio de la
actividad del Notario, ejerciendo sobre el cliente el efecto de un profesor de derecho,
13
Escritos Jurdicos, tomo III, Consejo General del Notariado Espaol, citado por Isidoro Lora Tamayo,
Notario espaol, en la II Reunin Plenaria, Montevideo, Uruguay, 2002.
Sobre la redaccin notarial del documento pblico se han pronunciado diferentes voces
de una u otra latitud. Por ejemplo, Castn Tobeas asegura que los notarios en el
ejercicio de la funcin buscan la equidad para resolver y disciplinar un caso particular,
sirvindose de ella como elemento constitutivo del derecho, tanto en su determinacin,
como a efectos interpretativos o integrativos de la norma .
Por otra parte Giuliani apunta que el despacho del Notario es la sede ms apropiada y
ms eficiente de la actividad contractual. La oficina experimental siempre activa en que
las leyes y los conceptos jurdicos, ticos, sociales, econmicos, que la inspiran, se
hacen materia viva, tejido de relaciones concretas, productos de consumo cotidiano. El
notario tiene que aclimatar las nuevas normas, que dar cauce a las nuevas
necesidades, que evitar que el inicuo precepto legislativo pueda traducirse en un dao
para las familias, que reparar la imprevisin del legislador y del poltico14.
Desde una perspectiva econmica se acerca Paz Ares a la redaccin notarial cuando
afirma que al estudiar desde una aproximacin econmica la seguridad jurdica y el
sistema notarial, uno de los valores ms interesantes es que en la perspectiva
econmica el notario puede agregar las transacciones, es la elaboracin notarial del
derecho. En el campo negocial la funcin primordial del notario es la de producir
ordenacin privada. El derecho producido por el legislador en materia contractual es un
derecho en su mayor parte dispositivo, un derecho facilitador, que no trata de imponer
una solucin, sino de proveer recursos transaccionales gratuitos para que las partes no
14
Citado por Isidoro Lora Tamayo, Notario Espaol en la II Reunin Plenaria Montevideo, Uruguay, 2002,
pg 117.
incurran en los notables costes que suponen imaginar y formular reglas para resolver
todas las contingencias que quepa esperar en la vida de una relacin. Pero con mucha
frecuencia estos recursos que provee el legislador no bastan o no valen. Entonces, es
cuando ha de proveerlos el Notario. Y en esa tarea de produccin de ordenacin
privada, deber completar el Notario, adaptar e innovar, comportndose como un
legislador sustituto. El notario, por su experiencia acumulada y por su propia pericia
jurdica produce o puede producir un derecho ms nutrido que el que ofrece el
legislador, o en la esfera laica, pueden darse las partes15
15
Idem
Parte expositiva.
Denominada tambin como Antecedentes, est constituida por la descripcin del objeto
u objetos del negocio jurdico, con todos los detalles que puedan servir para el propio
negocio, ttulos, gravmenes si los hubiere, datos registrales y cualquier otro detalle
que se refiera al acto o negocio que se documenta.
Parte dispositiva.
Esta constituye la parte esencial del documento, en ella se hace constar efectivamente
la calificacin que la ley le da al acto jurdico que se documenta ante los oficios del
Notario, es pues, la identificacin del negocio jurdico con la denominacin que est
establecida o como est estipulado en ley. Por lo tanto se dice que es el alma de la
escritura y su nica razn de ser.
a) Civiles y sustanciales.
Efectos traslativos: como aquellos casos en que depende del otorgamiento del
instrumento pblico la entrega de los bienes objeto del acto jurdico escriturado.
16
b) Probatorios.
c) Ejecutivos.
La escritura pblica es un ttulo que genera ejecucin directa, constituye un medio legal
para hacer efectiva la accin de ejecucin. Por ello la escritura pblica puede
considerarse una de las formas legales ms eficaces para hacer ejecutiva una
obligacin; ya que consagra plena prueba, salvo que se demuestre lo contrario.
La invalidez deriva propiamente de una causa intrnseca, es decir, por faltar o estar
viciado alguno de los elementos esenciales del negocio o del acto jurdico notarial; por
haber sido infringida una norma imperativa, el acto es defectuoso en su constitucin
Un acto es ineficaz cuando cualquier obstculo o defecto impide que despliegue sus
consecuencias, entendidas como aquellas que le son propias, en cuanto responden a
la voluntad de las partes, y normales, porque se producen dentro de la ley. Un acto
puede tener todos los elementos constitutivos en forma y, con todo, ser ineficaz porque
un obstculo externo podra trabarlo e impedir la produccin de los efectos. Tambin es
posible que reduzca los efectos propios y normales, pero quedan eliminados si penden
de la exteriorizacin de una voluntad, o de un hecho incluso extrao a las partes.
Algunos tratadistas hacen alusin que la nulidad es toda sancin legal que invalida un
acto jurdico en razn de un defecto constitutivo en relacin de su absolutividad o
relatividad.
a) Ineficacia simple. El acto jurdico es ineficaz desde el comienzo; luego puede lograr
eficacia o convertir en definitiva la ineficacia de origen; en s es plenamente vlido, pero
no produce sus efectos por un impedimento extrnseco, es decir, ajeno al esquema
estructural del negocio; a manera de ejemplo puede citarse el del testamento, que es
eficaz desde la muerte del testador.
permite al tercero ignorar la existencia del negocio jurdico realizado, y a las partes del
mismo les impide ejercitar pretensiones jurdicas dirigidas a ese terreno protegido por el
legislador.
Se hace un documento falso por el hecho de crearlo, para dar al contenido o a la firma
que lo integran caracteres de genuinidad. La falsificacin es total cuando son creados
todos los elementos requeridos para que el documento tenga existencia real. La
falsificacin es parcial en el supuesto de que solo recaiga sobre alguno de esos
elementos.
Materialidad
Se debe dar una atribucin del tenor del escrito a alguien, sin cuya atribucin no habr
tipo; ese alguien debe ser una persona existente o que ha existido, pues si se atribuye
a personajes ficticios, el eventual perjuicio no proceder de la falsificacin de la misma,
sino del uso del documento inventado, lo que puede ser vehculo de otros delitos, pero
no falsificacin del documento, aunque hay que reconocer que una fuerte corriente de
la doctrina y la jurisprudencia admite tambin la tipicidad de la falsedad documental
cuando el tenor se atribuye a persona inexistente.
Resulta necesario abordar la figura de la simulacin, figura jurdica que ha dado lugar
a muchas confusiones con respecto a la falsedad ideolgica.
debe decirse que la alteracin que sufre el documento tienen que ser perceptible por
los sentidos, o sea que tiene que ser una alteracin en la materialidad del documento.
Este es otro de los elementos de la falsificacin; pero este elemento ha dado lugar a
muchas discusiones, la que han llegado a hacer pensar a los autores si la imitacin de
la verdad es necesaria para tipificar la falsificacin, o bien, si solo es necesario la
alteracin para que pueda entenderse perfeccionada.
Hay diversas posiciones en la doctrina sobre este particular, algunos que niegan
completamente que la imitacin sea un requisito indispensable para que pueda
tipificarse la falsificacin, y las que consideran que es necesaria la imitacin.
Dentro de los que niegan que la imitacin sea un requisito indispensable se encuentra
el jurisconsulto Frasati, quien define que falsedad es todo aquello que es negativo a la
verdad o que no es verdadero. Pero que no debe pedirse adems- que lo falso imite a
lo verdadero, ya que esto traera gravsimas consecuencias, tal sera el caso de que
quedaran impunes falsedades innegables y notorias.
El autor Mirto, quien es otro de los que niega completamente que la falsedad debe
conllevar la imitacin de la verdad, considera que el problema no debe enfocarse en
que si la falsificacin es idnea para engaar a cualquier persona, y si no lo es, no
habr delito.
Entonces, para que exista imitacin de verdad, no debe tomarse la palabra imitacin
en su sentido literal, ni tampoco como calco de un documento ya existente o de la
escritura de otra persona, sino que imitacin debe significar apariencia de verosimilitud,
capacidad de engaar.
Asimismo expone la doctrina que en los documentos pblicos, para que se tipifique el
delito de falsificacin no es necesario el uso del documento, mientras que respecto de
los documentos privados no puede haber perjuicio si no se usa el documento.
Dgase ante todo que documento pblico es el otorgado por funcionario pblico en
ejercicio de su cargo o con su intervencin.
La fe pblica del instrumento pblico tiene atribuida por ley una presuncin de verdad
que solo puede ser contradicha alegando su falsedad. La falta de verdad da como
resultado la falsedad que puede producirse con o sin nimo doloso, con o sin nimo de
causar algn dao. La falsedad puede existir tanto en las declaraciones del Notario,
como en las declaraciones de las partes, pues el hecho de que el Notario reciba las
declaraciones de las partes, no quiere decir que esa manifestacin de voluntad sea
tomada como verdad, ya que las partes pueden estar falseando la verdad.
Por otro lado, la falsedad de un documento puede ser hecha en un original como
tambin en la copia del mismo. Si la falsedad se da en la copia, la situacin no es tan
grave, ya que el documento matriz esta correcto y no ha sido afectado.
Existen dos clases de falsedades en el instrumento pblico; que son las siguientes:
Falsedad Material
Falsedad ideolgica
QUINTO: ...Y tales pruebas se corroboran con la testimonial y con certificaciones que
acreditan que los supuestos vendedores nunca estuvieron en el lugar donde aparece
que se celebr la escritura. Dichas pruebas demuestran una especie de simulacin,
pues de ellas se desprende que los demandantes nunca concurrieron al cantn Pangua
y por lo mismo nunca celebraron la escritura materia de la demanda. No se trata de la
simulacin definida en el contexto jurdico. La relacin que precede es indispensable
para examinar el proceso en su totalidad. Los demandantes se fundan en la Ley
Notarial y concretamente en la simulacin; pero ello no ha ocurrido. No invocan como
fundamento de la demanda la falsedad, a propsito de la cual Carrara dice: Se tiene
falsedad documental por fabricacin cuando un individuo crea un documento falso,
como un contrato o un testamento. Y lo mismo se dice que se ha creado un documento
falso cuando ste ha sido expresamente forjado, que cuando, al dar una copia o un
extracto autntico de un original verdadero, se trasforma su contenido con agregados,
supresiones o cambios diferentes del texto genuino. En todas estas hiptesis se tendr
falsedad por fabricacin y ser una falsedad material, y constituir siempre el corpus
criminis del delito de falsedad documental, no de la simple estafa.
Esta jurisprudencia deja claras las diferencias entre simulacin y falsedad que antes se
apuntaron. Si las personas que se dicen comparecientes a la escritura nunca
estuvieron en el lugar y nunca participaron de la audiencia notarial, entonces el Notario
en sus declaraciones falta a la verdad. Cuando el notario falta a la verdad atenta con la
En cuanto a las normas del Cdigo Civil, all s se encuentra justificada la demanda, ya
que de todas las pruebas que quedan sealadas se desprende que no hubo el
consentimiento por parte de quienes asoman como vendedores. Al parecer, como
stos sostienen, firmaron un papel en blanco y all se forj el contrato materia del litigio.
Resulta oportuno volver a la Jurisprudencia Chilena: Concurso de voluntades; requisito
esencial del contrato.- No puede existir contrato o convencin sin el concurso real de la
voluntad de dos o ms personas que concurran a su otorgamiento personalmente o
debidamente representadas. Este requisito es de la esencia del contrato cualquiera que
sea su clase y naturaleza o la calidad de las personas que en ellos tomen parte.
Aplicacin de los artculos 1681 y 1682 a la nulidad de las escrituras pblicas.- Los
notarios no tienen el carcter de autoridad o poder pblico. La facultad de autorizar
ciertos actos no los convierte en poder pblico o autoridad, ni da a los actos ocurridos
ante ellos y autenticados por los mismos el carcter de actos de autoridad o poder
pblico, por ms que stos queden revestidos de fe pblica y sean aqullos auxiliares
de la administracin de justicia. Por tanto, es inaceptable la doctrina de que no pueden
aplicarse los Arts. 1681 y 1682 para declarar la nulidad de una escritura pblica, por ser
acto de la autoridad o poder pblico y tratar esos preceptos de la nulidad de los actos
jurdicos y contratos. El fundamento de la accin de simulacin absoluta debe
encontrarse en la existencia de un contrato que slo tiene las apariencias de validez,
porque le faltara el verdadero consentimiento de las partes. Por eso es que en la
prctica se confunden las acciones de simulacin absoluta y de nulidad absoluta de un
contrato ya que aquella, cuando ha sido comprobada, da origen a sta ltima
(Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Vol. III, Tomos V y VI, p. 137
141).
En una escritura pblica hay declaraciones del Notario investidas de fe pblica que
determinan el valor oficial del documento notarial; las declaraciones de las partes que
configuran el valor confesorio del documento; y las declaraciones de testigos o peritos
u otros asistentes al acto notarial cuyas declaraciones configuran el valor testifical de la
escritura pblica.
Esa es, fundamentalmente, la razn por la cual para destruir en juicio las declaraciones
del Notario en escritura pblica hay que combatirlas con argumentos que muestren que
el Notario falt a la verdad, es decir, incurri en falsedad documental; sin embargo, el
resto de las declaraciones contenidas en la escritura pblica es posible combatirlas en
juicio a travs de cualquiera de los medios de prueba.
Las menciones del notario son esencia constitutiva del acto jurdico notarial de dacin
de fe y solo pueden ser rebatidas por falsas. Las declaraciones de las partes son
sencillamente sus dichos referidos al objeto de la relacin jurdica que se documenta
por ello pueden ser combatidas por cualquiera de las causales establecidas por Ley
para conseguir la nulidad o anulabilidad de los contratos.
SEXTO: Tales artculos del Cdigo Civil, que tratan de la nulidad absoluta y de que la
misma puede y debe ser declarada an de oficio. A este respecto conviene recurrir a la
propia jurisprudencia chilena: Necesidad de que las partes tengan inters en la
declaracin de nulidad para que el juez pueda pronunciarla de oficio.- I. La obligacin
que la ley impone al juez de declarar de oficio la nulidad de un acto, slo puede ser
ejercitada por ste, salvo el caso de estar comprometida la moral o las buenas
costumbres, cuando se pretende obtener la aplicacin de tal acto, invocndosele, ora
como causa de pedir de la accin ejercitada, ora como prueba de ella, ora, finalmente,
como surtidor de cualquier efecto jurdico que tenga relacin o atingencia con los
derechos ventilados en el pleito. Para que proceda el ejercicio de la facultad
extraordinaria que el artculo 1683 confiere al juez de anular de oficio el acto o contrato
en que aparece de manifiesto un vicio de nulidad absoluta, es menester que exista un
juicio o contradiccin legtima. Por tal debe entenderse la controversia que se suscita
entre quien propone una accin con derecho o inters para formularla, en contra del
tercero que, pudiendo oponer excepciones para enervarla, deba tambin sufrir la
consecuencia de la ejecucin forzada de la sentencia que dirima la discusin. (Obra
citada, p. 196).
Nulidad absoluta declarada de oficio esa es la nota de referencia que nos proporciona
esta sentencia. En Bolivia esta posibilidad no est definitivamente descrita por la Ley
pero sera interesante conocer si la calificacin notarial del acto deba tener en cuenta
estas atribuciones del Juez al efecto de no admitir documentos o situaciones que
impliquen una posible nulidad absoluta.
Por tcnica notarial se debe entender aquel conjunto de procedimientos y recursos que
utiliza un Notario al momento de redactar una escritura pblica.
La rogacin.
Esto se logra cumpliendo con todos los requisitos legales del instrumento pblico para
lo cual fue creado, dando con esto seguridad jurdica a las partes que intervienen y
estando convencido que lo estipulado debe de cumplirse a cabalidad.
Los impedimentos del Notario.
En su actuar el Notario actuar siempre conforme a derecho, esto es, dando cuenta de
su situacin jurdica actual, ya que si en determinado momento si se encontrara
inhabilitado o impedido de actuar en sus funciones notariales debe de abstenerse a
toda costa de intervenir y autorizar los actos o negocios jurdicos, puesto que
acarreara nulidad del instrumento pblico como tambin responsabilidad de tipo penal,
administrativa y disciplinaria.
La conservacin y reproduccin de la escritura.
La escritura pblica una vez autorizada y archivada en el Protocolo queda en poder del
Notario, por cuanto al ser depositario del mismo le compete su guarda y custodia, por
este hecho existen formas de reproduccin de la misma; dentro de ellas encontramos:
copia simple legalizada, testimonios, y testimonios especiales, modos en los cuales se
entrega constancia del otorgamiento hecho por las partes contenido en el instrumento,
llevando consigo aparejado el principio de seguridad jurdica.
El registro.
Por la importancia jurdica de las escrituras pblicas, gran parte de los testimonios o
copias simples de las mismas van a los Registros de la Propiedad, u otro registro
pblico cualquiera; por ejemplo, una compra venta de bien inmueble debe ser inscripta
en el Registro de Derechos Reales.
La nica obligacin del Notario -en este sentido- es hacer efectiva la advertencia a los
otorgantes que deben presentar el testimonio a los registros pblicos para que el acto o
negocio jurdico surta sus efectos.