I.

INTRODUCCIN

El pago es la forma normal de extinguir las obligaciones, sin embargo no es la nica. Existen otras formas
de extinguir las obligaciones como la novacin (sustituyendo una obligacin por una nueva), la
compensacin (cuando a una obligacin le es opuesta otra que existe entre el mismo acreedor y el mismo
deudor), la condonacin (que es el perdn de la deuda), la consolidacin o confusin (cuando en una
misma persona se confunden las cualidades de deudor y acreedor), Etc.
Existen varios criterios para diferenciar los medios extintivos de las obligaciones. As Planiol y Ripert
sealan tres criterios. El primero es cuando el acreedor obtiene la prestacin debida que es el pago. La
segunda, cuando se reciba satisfaccin en otra forma, como ocurrira en la dacin en pago, la novacin, la
confusin y la compensacin. La tercera cuando obran por excepcin ya sea porque el derecho de
ejercerla ha perecido como la prescripcin, o porque el acreedor conciente en la inejecucin, como en la
condonacin.
El pago se debe entender como bien lo explican Colin y Capitant, el cumplimiento de la obligacin. El pago
es el hecho de cumplir la obligacin, es decir, de realizar la prestacin que dicha obligacin impone el
deudor: entrega de la cantidad de dinero o del objeto debido, realizacin del hecho prometido. La palabra
tiene por lo tanto, en el lenguaje jurdico, un sentido ms comprensivo que en el lenguaje corriente. Se
puede decir que es sinnimo de cumplimiento.
Cuando nuestro Cdigo trata del pago se est refiriendo a la ejecucin de la prestacin debida y no
nicamente a la movilizacin de dinero.

[1]

ll. EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES EN EL PERU

2.1 CONCEPTOS PRELIMINARES

Como es bien sabida, las obligaciones nacen a partir de un acto jurdico, como puede ser un contrato o una
promesa unilateral, donde tales actos son carcter convencional, pues se originan en manifestaciones de
voluntad, ya sean consensuadas o unilaterales. Pero, existen tambin obligaciones que nacen por efecto
de la ley, como ocurre en los supuestos de responsabilidad extracontractual.
En este ensayo solo estudiaremos las obligaciones de carcter contractual, es decir, a las que nacen en
virtud de un contrato, pues son las que se presentan con mayor frecuencia.
Ahora bien, un contrato es todo acuerdo de voluntades celebrado entre dos o ms personas, y que tiene
por objeto crear, regular o extinguir obligaciones de contenido patrimonial.
Algunos contratos generan obligaciones recprocas, en las que cada una de las partes del contrato debe
realizar una determinada prestacin a favor de la otra u otras. Tambin existen contratos en los que existe
slo una obligacin a cargo de una de las partes o aquellos que no requieren de una formalidad especial
para ser vlidos As, un contrato de compraventa puede celebrarse en forma verbal, sin importar que se
trate de bienes muebles o inmuebles, o cul sea su valor. Basta con el acuerdo de las partes sobre el bien
que se va a vender y el precio. Lo mismo ocurre con muchos contratos, como el arrendamiento, la locacin
de servicios, el comodato, etc.
Aunque tambin existen algunos contratos en los que la ley establece una formalidad obligatoria para su
celebracin, como ocurre con la hipoteca y con el arrendamiento financiero. En cualquier caso, aun cuando
no haya obligacin de celebrar el contrato bajo una formalidad establecida por ley, es recomendable que
haya al menos un documento en el que se establezcan las condiciones y caractersticas de las
prestaciones a las que se obliga cada una de las partes, pues de esa forma se podr determinar con
claridad cundo se ha cumplido con la obligacin o cundo se ha producido un incumplimiento.
La forma ms comn por la cual debe cumplir una obligacin, generando as que esta se extinga, es el
pago entendiendo como la ejecucin de la prestacin en la forma pactada en el contrato, este solo se
producir si la prestacin se ha realizado ntegramente en la oportunidad prevista y segn las
caractersticas pactadas en el contrato.1

lll. FORMAS DE EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

[2]

3.1.

NOVACIN

3.1.1. EVOLUCIN HISTRICA

La novacin emerge, pues, como un instrumento indirecto y rgido para la transmisin del derecho de
crdito y para el cambio de deudor, as surgi en Roma, ante todo, para atender a la necesidad de relevo
del deudor en virtud de varias obligaciones sucesivas incompatibles entre s. No se aceptaba la novacin
por cambio de objeto entre personas, porque era necesaria la identidad de aquel en ambas obligaciones.
Posteriormente se ampli el campo de su aplicacin para comprender tambin el cambio de acreedor y, por
ltimo, la mutacin del objeto, en cuanto "el lazo material de dependencia fue sustituido por un lazo
intelectual, psicolgico: el animus novandi. Pero siempre la novacin hubo de ser total o parcial.
En el Derecho Romano, la Novacin constituy un remedio, un cambio o innovacin al imperante principio
de inmutabilidad e intransmisibilidad de las Relaciones Jurdicas Obligacionales, principio que estableca
que para modificar una obligacin, primero habra que extinguirla, 2 lo que en realidad no era un neta
modificacin de la obligacin sino ms bien la constitucin de una nueva, es as que con el surgimiento de
la Novacin en el Derecho romano, se rompe el rigor del principio antes mencionado.
Estos sus caracteres en su desarrollo histrico: la novacin es un negocio jurdico por medio del cual las
partes de una relacin crediticia, acreedor y deudor, acuerdan crear una obligacin (nueva) que remplaza a
otra la antigua, novada, que consecuencialmente se extingue; se puede novar cualquiera obligacin.
En el derecho clsico la expresin de una "voluntad" de novar o animus novandi en el convenio entre
partes, no tena relevancia; mientras que para el derecho justianeo la novacin misma y su efecto extintivo
giran en derredor del elemento subjetivo, privilegiando as la "voluntad" de novar, de modo de convertir a su
expresin en requisito indispensable para la extincin de la obligacin precedente, y dotndola de poder
modificatorio pleno, se lleg a la novacin por alteraciones del objeto y a la novacin de un naturales
obligatio3.
El CC de 1852 no regul expresamente la figura jurdica de la novacin subjetiva pasiva por delegacin Art.
2265 CC. De 1852).El CC de 1936 no se detuvo en sealar las modalidades de la novacin por cambio de
deudor, tan solo trat sus efectos y consecuencias (Art. 1287 CC 1936).
En el Derecho Contemporneo, algunas legislaciones no la regulan, como es el caso de BGB alemn, sin
embargo sustituyen sta figura jurdica por otras instituciones equivalentes, as considera por ejemplo a la
Novacin objetiva como Dacin en Pago, como equivalente de la Novacin por Cambio de Acreedor, la
Transmisin de Crdito; y como Novacin por Cambio de Deudor a la Asuncin de Deudas. 4

3.1.2. CONCEPTO Y DEFINICIN

Etimolgicamente proviene de la palabra NOVARE que significa renovar o hacer algo nuevo, cambiar. 5

[3]

La novacin consiste en la extincin de una obligacin, por el cual una deuda se convierte en otra,
extinguindose la primera y quedando subsistente la segunda 6.
Respecto a la Definicin, el Artculo 1277 del CC. Define: Por la novacin se sustituye una obligacin por
otra, esta definicin no es completa, habida cuenta que la novacin no se caracteriza por un mero
fenmeno de transformacin o de cambio, sino que lo ms relevante en ella es su efecto extintivo
(generador a la vez) por lo que sera ms exacto decir que la novacin es la extincin de una obligacin
mediante su reemplazo o sustitucin por otra nueva obligacin. 7
La Novacin extingue una obligacin y la sustituye por otra nueva que no conserva ninguna de las
garantas de la antigua, salvo pacto en contrario.8
Entonces, es la operacin jurdica que se produce del efecto de cambiar una obligacin pre existente,
reemplazndola por otra nueva.
Para Giorgianni, es la Sustitucin Convencional de una nueva obligacin pre existente, de manera que sta
queda extinguida.9
Constituye pues una simplificacin al evitar tener que proceder a dos operaciones sucesivas y distintas,
toda vez que la Novacin produce efectos particulares, sobre todo la extincin de las garantas de la deuda
antigua, por tanto debe ser distinta de la anterior, ya que la creacin de una obligacin nueva entre
personas ya unidas por un vnculo de derecho, no constituye una novacin cuando subsiste la obligacin
antigua. Tampoco lo es la extincin la antigua sin la creacin de una nueva, ya que en el primer caso
estaramos frente a la constitucin de otra obligacin y en segundo ante la figura de una la condonacin, u
otra figura extintiva de las obligaciones.
Finalmente podemos definir a la Novacin como la operacin jurdica que produce el efecto de extinguir
una obligacin preexistente, reemplazndola por una nueva, siempre surge por convenio, contrato, y nunca
por disposicin de la Ley,10 esta definicin parece ms clara y comprensible, toda vez que en concordancia
con las anteriores, precisa el carcter de operacin jurdica que consiste en la sustitucin obligacional.
Cabe precisar que la novacin no equivale al pago, es una forma distinta a ste de extinguir obligaciones,
de modo que quien nova no paga, no cumple en sentido efectivo y estricto con la obligacin asumida 11.
Jos Len Barandiarn, ensea que son numerosas los casos de modificacin de los elementos
integrantes de una relacin jurdica, sin que se pueda decir que haya extincin de la misma, as la cesin
de crditos, pago con subrogacin, transmisin de activo y pasivo de las sociedades, por tanto la
determinacin de los efectos y alcances de estas modificaciones debe dejarse al acuerdo de las partes. 12

3.1.3. TRATAMIENTO LEGISLATIVO

[4]

El art. 1277 de CC vigente establece dos aspectos, el primero, define la novacin como la sustitucin de
una obligacin por otra, extinguindose por tanto la obligacin primigenia como consecuencia del
nacimiento de otra.13
En el segundo aspecto, reproduce el primer prrafo del art. 1290 del derogado cdigo que tiene su origen
en la legislacin francesa y espaola. El precepto seala los dos supuestos en que opera la novacin: 1
cuando la voluntad de novar se manifiesta clara e indubitablemente expresada en la nueva obligacin. El
2do. Cuando existe incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligacin. 14
3.1.4. REQUISITOS DE LA NOVACIN.
La preexistencia de una obligacin anterior vlida que se va ha dar por extinguida.
Una nueva obligacin que reemplazar la anterior.
Diferencias fundamentales entre ambas obligaciones.
Capacidad de novar de ambas partes.
El animus solvendis.15
a. Preexistencia de una obligacin.- Es imprescindible la existencia de la obligacin primitiva u
originaria, la misma que debe ser vlida al tiempo novar es nula no puede haber novacin, en
cambio si es slo anulable la novacin es posible si las partes, conociendo el vicio, asumen la
nueva obligacin, conforme lo establece el Art. 1286 del CC.
Puede darse que la a novar puede estar en proceso de ejecucin, que es lo ms frecuente,
pero de ninguna manera debe estar totalmente ejecutada, de lo contrario no sera
jurdicamente posible la novacin16.
b. Creacin de una nueva obligacin.- La extincin de la obligacin anterior da nacimiento a la
nueva. La doctrina ha dejado expresado que para que se d la novacin debe producirse un
cambio sustancial en la obligacin, pues de ser accesorio el cambio, no habra novacin.
Cabe agregar, que si la obligacin creada en virtud de la novacin es declarada nula o es
anulable, la primitiva obligacin recobra sus efectos, vuelve a tener validez, pero no as las
garantas otorgadas por terceros, la misma que el acreedor no puede invocar (se entiende
que el acreedor s puede valerse de las garantas que en la obligacin primitiva haba
otorgado el propio deudor)17.
c. Que exista diferencia sustancial entre ambas obligaciones.- Son cambios en los sujetos o
el objeto de la prestacin. Los cambios deben ser o de las personas, o de la prestacin o del
ttulo de la obligacin. As se tiene que la emisin de una letra para reemplazar a otra no es
novacin, pero s lo ser el endoso, por operarse un cambio de acreedor. Es decir que las
diferencias deben ser advertibles o notables, en sus elementos esenciales y con referencia a
ambas obligaciones a la primitiva y a la nueva que la sustituye.

[5]

d. Que exista animus novandi.- Consiste en la intencin de las partes, manifestada

indubitablemente en la nueva obligacin. Puede ocurrir que la ausencia del animus novandi
ocasione que la novacin no se produzca y en consecuencia, que eventualmente coexistan
dos obligaciones simultneamente (la original y la nueva siempre que no sean incompatibles)
de manera que el deudor estara obligado al cumplimiento de ambas.
Finalmente, sobre este punto cabe mencionar que el requisito de la voluntad de novar de las
partes intervinientes en la novacin, tiene como excepciones el caso de la novacin subjetiva
por cambio de deudor en la modalidad de expromisin (Art. 1282 CC) y la novacin que
opera por imperio de la ley. Aunque a este respecto H. Gustavo Palacios discrepa y afirma
que la novacin surge por convenio, por contrato, nunca por disposicin de la Ley 18.
e. Que las partes tengan capacidad para novar.- Es indispensable la capacidad de ejercicio,
en el sentido de estar facultado para efectuar actos de disposicin y no de simple
administracin19.
PODEMOS COLEGIR
La obligacin vlida que se va a extinguir.- la primera obligacin que se va a extinguir por efectos de la
novacin, no tiene que ser nula, pero s podra ser una obligacin anulable. Una obligacin a plazo tambin
es susceptible de ser novada, pero no una obligacin condicional, porque antes de cumplirse la condicin
la obligacin an no existe y no se puede novar una obligacin inexistente.
Obligacin nueva que sustituye la primera.- tiene que ser vlida igual que aquella otra anterior, no puede
ser una obligacin nula.
La Novacin ser nula si es que cualquiera de las obligaciones son nulas, consiguientemente no se habra
extinguido la primera obligacin, en cambio la obligacin anulable quedaran confirmada con la novacin.
Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones, las mismas que deben ser advertibles o notables, en
sus elementos esenciales, stas diferencias no deben incidir simplemente en sus elementos accidentales,
pues no sera novacin si nicamente se tratara de conceder un plazo en una obligacin pura, ni cuando
slo se cambiara el lugar de cumplimiento o se pactaran garantas reales o personales no existentes al
surgir la obligacin, tampoco habra novacin si se suprimen las garantas ya existentes, es decir los
cambios deben en relacin a las personas o a la obligacin, etc. 20
La capacidad para novar, que viene determinada por la capacidad de las partes para contratar, siendo esto
as, se requiere la capacidad de ejercicio para la realizacin del acto de novar.
La voluntad de novar, dada por la conciencia de producir los efectos propios de la novacin, tal voluntad
debe expresa y de modo inequvoco. Por tanto la novacin requiere aparecer claramente exteriorizada en
forma expresa.

3.1.5. CLASES DE NOVACIN

I.- NOVACIN OBJETIVA
Hay novacin objetiva cuando el mismo acreedor y el mismo deudor sustituyen la primitiva obligacin por
otra nueva, con prestacin distinta o a ttulo diferente, aqu se modifica la prestacin o el ttulo en virtud del

[6]

cual se debe, en la nueva obligacin aparece el mismo deudor y acreedor, no hay, en consecuencia
cambios de sujetos en la nueva relacin obligacional. 21
Ttulo es la causa de la obligacin, o sea la fuente o hecho generador de ella, por ejemplo una conversin
de un depsito en prstamo o viceversa; la compraventa a permuta.
La Novacin objetiva es aquella relacin que media entre los mismos sujetos de la originaria obligacin, y
tiende a sustituir esta originaria obligacin por otra nueva.
La novacin objetiva se diferencia de la dacin en pago, en que en sta desaparece la obligacin, con el
pago, en cambio en la novacin existe una sustitucin de obligaciones. 22
Finalmente los requisitos de sta novacin son los mismos que los anteriormente sealados como
requisitos de toda novacin, en referencia a la forma, no ha establecido legislativamente, sin embargo
consideramos que no es suficiente que adopte la misma forma que la obligacin primaria, si no adems
debe considerarse en forma escrita, tanto ms si se toma en cuenta, que la voluntad para novar debe
expresarse indubitablemente, conviniendo sea por escrito. 23
II.- NOVACIN SUBJETIVA
Este tipo de novacin se presenta cuando la sustitucin se produce en los sujetos vinculados en la
obligacin originaria, de tal modo que la nueva obligacin creada ser tal en razn del cambio de sujetos
relacionados.
Presenta dos tipos de novacin subjetiva:
A.- Por cambio en el Acreedor.Para que exista una obligacin y en su reemplazo se cree una nueva con cambio de acreedor, se requiere
que no slo del convenio entre el acreedor primitivo y el nuevo, sino crearse una nueva obligacin a su
cargo, aun cuando la prestacin fuera la misma que la antigua obligacin, distinguindose de la dacin en
pago y del pago con subrogacin.
Sin embargo adems se requiere que el deudor consienta en asumir la nueva obligacin. 24
Ello no sucede en la dacin en pago toda vez que si bien cambia la persona del acreedor, la obligacin
sigue siendo la misma, y tampoco ocurre en el pago con subrogacin, porque quien paga, se subroga
interviniendo como nuevo acreedor en la misma obligacin a cargo del deudor.25
Son requisitos de sta novacin, llamada tambin activa, el consentimiento del primitivo acreedor, a quien
se le denomina delegante, el consentimiento del deudor a quien se le denomina delegado y el
consentimiento del nuevo acreedor, a quien se le considera como delegatario, y es a quien ha de pagar el
deudor, este deudor contina siendo la misma persona. 26
La novacin por cambio de acreedor adquiere importancia cuando los tres sujetos que intervienen en la
nueva obligacin son recprocamente y en cadena acreedores y deudores.
B.- Novacin Subjetiva por cambio de deudor.- (novacin pasiva) El deudor originario desaparece y
otro deudor lo reemplaza, no cambia el objeto ni el acreedor.
Sus requisitos fundamentales son27:
1. Consentimiento del acreedor, declarando libre al primer deudor, y este consentimiento debe
constar, caso contrario no hay novacin.

[7]

2. Consentimiento del nuevo deudor para obligarse con el acreedor, puesto que nadie puede
resultar sin su consentimiento, contra su voluntad. No es necesario el consentimiento del
primer deudor, pues de contarse con tal consentimiento se configurara la delegacin (Art.
1281 del CC)28.
III.- Novacin total o parcial.- Son casos de novacin objetiva; es decir, la nueva obligacin puede
reemplazar la totalidad de la prestacin originaria o slo una parte.
lV.-Novacin por delegacin o por expromisin
- Novacin por delegacin.- Se trata de una verdadera novacin subjetiva por cambio de
deudor. Se requiere el consentimiento del acreedor, adems del acuerdo entre el sustituido
y el sustituyente.29
- Novacin por Expromisin- Es una de las formas adoptada por la novacin subjetiva por
cambio de deudor, pero aqu no existe orden alguno; cualquier persona, libre y
espontneamente, asume la deuda ajena30.
3.1.6. EFECTOS GENERALES DE TODA NOVACIN
Se extingue la primitiva obligacin, dando lugar al nacimiento de otra nueva. Con relacin a la
primera obligacin que queda extinguida, los efectos son los mismos que los del pago, ya que
la novacin es tambin una de las tantas formas extintivas de las obligaciones 31.
- La prescripcin extintiva se considera concluida respecto de la primera obligacin.
- Si el deudor hubiese dejado vencer el plazo para el pago, constituyndose en mora, tambin
se extingue.
- Los intereses ya devengados se extinguen y se retienen los frutos, porque la nueva obligacin
nace sin ellos.
- Se libera de la responsabilidad proveniente de los riesgos; es decir, de la prdida o deterioro
del bien objeto de la obligacin primitiva.
- Se extinguen las garantas reales y personales.
- Las excepciones operables en la primera obligacin no pueden ser opuestas en la nueva.
- No puede accionar el nuevo acreedor contra el anterior, ni tampoco el acreedor contra el
primitivo deudor32.
- En la novacin subjetiva pasiva, el primitivo deudor se libera totalmente, al igual que los
fiadores.
El efecto fundamental de toda Novacin es el de extinguir la obligacin primitiva, dando lugar al nacimiento
de otra nueva, con relacin a la primera obligacin que queda extinguida, los efectos son los mismos que
los del pago, ya que la novacin es tambin una de las tantas formas extintivas de la obligaciones,
ademsen al mismo tiempo que la novacin es liberatoria, tambin es obligatoria con relacin a la nueva
obligacin contrada.33
Si el deudor estuvo en mora, en la primigenia obligacin, ya no lo estar en la nueva; la prescripcin que
estaba corriendo, se interrumpir con la novacin, si el deudor estaba debiendo intereses, ya no los deber
por efectos de la novacin; se computa un nuevo plazo para la prescripcin liberatoria de la nueva
-

[8]

obligacin, tratndose de los riesgos de las obligaciones de dar, con la novacin ya deja de soportarlos el
deudor de la primigenia obligacin. Todo ello se explica simplemente porque la primera obligacin queda
extinguida tanto en sus aspectos principales como en sus accesorios, al haber sido reemplazados por la
segunda o nueva obligacin contrada.
3.1.7. EFECTOS PROPIOS DE LA NOVACIN SUBJETIVA.A parte de los efectos enunciados, propios de la novacin en general, ste tipo de novacin conlleva sus
propios efectos:
El primitivo deudor se libera totalmente, consecuentemente todos los deudores, sean solidarios o
mancomunados, igualmente los fiadores, se liberan tambin de las obligaciones, por igual razn se
extinguen las garantas reales que servan de seguridad a la primitiva obligacin, de sta manera el
acreedor ya no podr accionar contra el primer deudor, ni sus fiadores, salvo que la insolvencia del deudor
nuevo haya sido anterior al acto de la novacin.
En la novacin no se trasmite a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto
en contrario (Art. 1283 del CC). Sin embargo, en la novacin por delegacin, la obligacin es exigible
contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso de que la insolvencia del nuevo deudor hubiese siso
anterior y pblica o conocida del deudor al delegar su deuda.
En la novacin por cambio de acreedor (activa), las garantas pasan a la nueva obligacin, en lo que se
asemeja a la sesin de crditos, tenindose siempre en cuenta la diferencia de que en la novacin se
requiere el consentimiento del deudor, consentimiento que nos es necesario ni imprescindible en la sesin
de derechos y crditos34.
En la novacin subjetiva por cambio de deudor llevada a cabo independientemente de la voluntad del
deudor originario, el nuevo deudor no queda subrogado en los derechos del acreedor, porque en este caso
la obligacin no queda extinguida.
La novacin ha perdido su antigua importancia en su lugar se tiene la sesin de derechos (Arts. 1206 a
1217 CC)35.
3.1.8. EFECTOS TRASCENDENTALES DE LA NOVACIN OBJETIVA
Si la cosa o bien ltimamente debida se pierde o su cumplimiento se imposibilita fsicamente, el acreedor
nada tiene que reclamar, en razn de haberse legalmente extinguido la obligacin por efecto de la
novacin.
Las garantas de la primera obligacin no pasan a la segunda, al contrario se extinguen.
Si la cosa o bien ltimamente debido se pierde o su cumplimiento se imposibilita fsicamente, el acreedor
nada tiene que reclamar, en razn de haberse legalmente extinguido por la novacin. Las garantas de la
primera obligacin no pasan a la segunda, al contrario se extinguen. Igualmente en la novacin por cambio
de deudor. El obligado no podra hacer valer contra su acreedor las excepciones referentes a la primera
obligacin.

3.2.

COMPENSACIN

La compensacin como modo extintivo de las obligaciones, segn la definicin de MODESTINO: es debiti
et creditiInter imputacin de un crdito al pago de una deuda. Como en la poesa: "nada me debes, nada te
debo; vida, estamos en paz". La compensacin consiste, en principio, en la extincin simultnea de varias

[9]

deudas diferentes cuando las partes son recprocamente deudoras. Compensacin quiere decir una
confusin de obligaciones, no por el aspecto subjetivo, como en la figura de la confusin propiamente
dicha, sino en cuanto a su objeto. As "se evita doble pago, una doble entrega de capitales y ese modo se
simplifican las relaciones del acreedor y del deudor, a la vez que asegura la igualdad entre las partes". Si
yo soy deudor de alguien, que a su turno me debe a m de lo mismo, natural es la sugerencia de conjurar el
doble riesgo y producir la satisfaccin de ambos sin desembolso alguno, restando la cantidad menor de la
mayor. Por ello se dice que es un modo "satisfactorio" de extincin de las obligaciones, que "no implica la
actuacin de la relacin jurdica, lo cual se traduce en una garanta, ni la satisfaccin del crdito, pero s la
del acreedor", y se agrega que es un subrogado del pago; todo ello cualquiera que sea la fuente de las
obligaciones en juego.36.
Concepto.- Es un modo directo de extinguir las obligaciones, que requiere la existencia de dos
obligaciones de orgenes distintos entre las mismas personas; as, quien es acreedora de una es, al mismo
tiempo, deudora de la otra37.
Es un modo general de extincin de las obligaciones: la compensacin produce la eliminacin de las varias
deudas que recprocamente existen entre unas mismas personas, hasta concurrencia de la menor, de
modo de dejar pendiente tan slo la diferencia a favor del titular del crdito de cuanta superior. Sera
antieconmico, a ms de incomprensible, exigir que, no obstante estar en presencia de acreedor y deudor
recprocos, de obligaciones genricas o dinerarias homogneas y exigibles, necesariamente hubiera de
acudirse al pago para su extincin38.
Importa el pago recproco y se evita la arbitrariedad que podra tener lugar en la prctica, que slo uno de
los dos sujetos pretenda cobrar su crdito y obtenga el pago, sin cancelar la obligacin que le corresponde,
como deudor39.
3.2.1. REQUISITOS DE LA COMPENSACIN40
a. Obligaciones recprocas.- Se entiende por reciprocidad la circunstancia de convertir a los
sujetos en acreedores y deudores al mismo tiempo, no en la misma obligacin, sino en
obligaciones distintas; es decir el acreedor de una de ellas es deudor en otra y viceversa 41.
b. Obligaciones lquidas.- Se tiene que cuantificar el valor de cada una de las obligaciones por
compensarse, propiamente dirigida a las prestaciones en que estn contenidos los valores
econmicos.

c.

En la doctrina se entiende por cantidad liquida la expresada en una cifra numrica precisa o
que sea liquidable por simple operacin aritmtica, sin estar sujeta a deducciones
indeterminadas.
Exigibilidad de las obligaciones.- Para compensar una obligacin con otra, es necesario que
ambas sean exigibles; es decir, de plazo vencido o de condicin cumplida.
Una obligacin es exigible a partir del momento en que el acreedor se encuentra legitimado
para exigir su inmediato cumplimiento. La exigibilidad de una obligacin supone, pues, que no
existe plazo de vencimiento alguno en beneficio del deudor o que dicho plazo ha transcurrido

[10]

en su integridad y que, en consecuencia, al simple requerimiento del acreedor, el deudor

deber realizar la prestacin que es objeto de la obligacin 42.
d. La fungibilidad y homogeneidad de las prestaciones.- La fungibilidad se presenta en la
prestacin, entendindose como bienes fungibles aquellos que son susceptibles de ser
reemplazados por otros, porque se trata de la misma especie 43.El vocablo homogneo, por su
parte es definido por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola como
perteneciente o relativo a un mismo gnero, poseedor de iguales caractersticas 44. Por tanto
fungibilidad y homogeneidad, pues, suponen equivalencia, no existiendo mayores diferencias
conceptuales entre una y otra palabra45.
En la prctica la compensacin se da ms que todo, por no decir nicamente, en las
obligaciones pecuniarias. Y, en lo que hace a estas, es necesario tener presente la pluralidad
de monedas o divisas, y determinar si, pese a haberse contrado las obligaciones en monedas
distintas, es posible o imperiosa la reduccin de todas a una, es decir, a un comn
denominador.
e. La embargabilidad de las prestaciones.- Teniendo en cuenta que en la compensacin se
oponen crditos y no bienes, la extincin se produce en los crditos, pues los bienes en si
mismos no se oponen. La embargabilidad entraa la disponibilidad.
f. Los crditos deben ser opuestos entre s.- La simple existencia entre los crditos no da
lugar a la compensacin46.
3.2.2.ESPECIES DE LA COMPENSACION- Se pueden distinguir tres clases o especies de compensacin:
3.3. Compensacin convencional.- Es la acordada recprocamente por las partes o sea por
acreedor y deudor. Sus efectos se regirn por lo estipulado por las partes y, a falta de pleno
acuerdo regirn las disposiciones de la ley (Art. 1288 y Ss).
3.4. Compensacin unilateral.- Se denomina as nicamente en cuanto a su origen; esto es,
cuando uno de los sujetos la solicita o la plantea al otro. Si ste ltimo est de acuerdo, la
acepta y tendremos ya la compensacin convencional; pero si el otro sujeto la rehsa, el
primero ha de tener que recurrir al juez para que lo declare consumada, si es que concurren
los requisitos exigibles, anteriormente mencionados.
3.5. Compensacin Judicial.- Es aquella que solicitada por cualquiera de los sujetos de
obligaciones recprocas, es decir, la que solicitada por cualquiera de ambos interesados,
produce sus efectos por declaracin judicial47.
3.2.3. SUPUESTOS EN QUE NO FUNCIONA LA COMPENSACIN (Artculo 1290 CC48).- En principio
como regla general no funciona la compensacin en las obligaciones de hacer y de no hacer; sino
nicamente funciona tratndose de las obligaciones de dar prestaciones fungibles y homogneas; esto es,
funciona tratndose de dinero y cosas indeterminadas.
An tratndose de obligaciones de dar, la compensacin se prohbe en los cuatro casos expresamente
fijados por la ley civil y que son:
-

La restitucin de bienes de los que el propietario haya sido despojado.- Este propietario
es ahora acreedor de los mismos; el deudor, quien tiene tales bienes, se apoder de ellos

[11]

mediante violencia, por lo que se trata de un principio de estricta justicia no alterar el derecho
del propietario a obtener la restitucin de lo suyo. Es un fundamento de orden tico, el que no
concede este derecho a quien fue autor de un despojo de bienes a su titular X y que
posteriormente se ordena sea restituido a ste ltimo, esto es, a su propietario 49.
La restitucin de bienes depositados o entregados en comodato.- El depositante y
comodante entregaron el bien por tener absoluta confianza en aquellos y seguridad para la
restitucin correspondiente. Porque la obligacin tanto del depositario como la del comodatario
son obligaciones no solo de contenido jurdico, sin deberes de honor, de confianza, gratitud,
impuestos por la moral.
El crdito inembargable.- Como sucede con la pensin alimenticia, la misma que es
intransferible, irrenunciable, intransigible e incompensable 50 ello obedece que lo inembargable
no responde frente a los acreedores. En cuyo caso no se cumplira con uno de los requisitos
exigidos por ley.
Entre particulares y el Estado, salvo en las casos establecidos en la ley. En razn de que
el estado tiene la obligacin de satisfacer razones de necesidad y utilidad pblica, quienes
tengan crditos vigentes contra el estado, debern gestionar el pago de los mimos, pero no
podrn oponer dichos crditos para evitar el pago de los impuestos y contribuciones 51. Porque,
antes est el inters colectivo que el particular.

3.2.4. EFECTOS DE LA COMPENSACIN

En la compensacin como modo extintivo, van juntos dos efectos: uno satisfactorio del acreedor, otro
liberatorio del deudor. Es decir la extincin de la obligacin y de la responsabilidad aadida a ella, la del
propio deudor, la de los garantes y la del adquirente de la cosa dada en hipoteca o prenda. 52.
Otro efecto es que dejan de correr los intereses desde que hayan sido opuestas la una a la otra. Se
extingue tambin la mora.
La clusula penal en caso de retardo ya no ser debida por el deudor con posterioridad opone la
compensacin.
3.3. CONDONACIN
3.3.1 CONCEPTO.- Es una forma de extinguir la obligacin, que se da cuando el acreedor renuncia a su
derecho de cobrar, por lo que es resultante de una decisin unilateral del acreedor 53.
Para H. Gustavo Palacios Pimentel, Es un acto jurdico unilateral mediante el cual el acreedor renuncia a
todo o parte de su crdito, a favor del deudor 54. Definicin con el que no compartimos.
Existen cdigos que consideran que la condonacin puede efectuarse de manera unilateral (Como de
Espaa y Cuba por Ejemplo), sin embargo nuestro CC. Tan igual como tantos otros, (como el BGB y el
Cdigo Suizo de las obligaciones), consideran que la condonacin es necesariamente un acto jurdico
bilateral55.

[12]

En sentido estricto se entiende por ella el perdn o abandono gratuito del crdito hecho por el acreedor. Se
extingue la relacin crediticia por haber desistido el acreedor de recibir 56.

Por otra parte es esencial que la condonacin sea gratuita. En nuestro concepto si existiera
alguna prestacin a cambio se traducira en otro modo de extinguir las obligaciones, como una
transaccin, una novacin, una dacin en pago. En este sentido la expresin "remisin onerosa"
que utilizan algunos autores solo tendra el alcance de englobar estos modos de extinguir, que si
bien implican un perdn tambin conllevan un inters especial en l, es decir, una onerosidad o
equivalencia, y no reflejan la liberalidad pura.
Esta forma extintiva recibe tambin otras denominaciones; as, remisin, perdn de la deuda.
3.3.2. CLASES DE CONDONACIN.- Es posible distinguir las siguientes clases de condonacin:
- Intervivos o mortis causa.- Como medio extintivo se considera nicamente la condonacin
inter vivos, la misma que se perfecciona con la aceptacin hecha por el deudor; pues la
condonacin mortis causa produce sus efectos al tiempo de la apertura de la sucesin que se
marca con el fallecimiento del causante.
- Condonacin expresa y tcita.- Es expresa cuando resulta de una declaracin explcita.
Puede ser hecha por mandatario, entonces requerira de escritura pblica, si es tutor o curador
requiere autorizacin judicial. Es tcita cuando la voluntad de remitir el crdito se manifiesta
tcitamente a favor del deudor, por ejemplo por la devolucin voluntaria de la prenda que
causa remisin del derecho de prenda, ms no la condonacin de la deuda 57, lo mismo ocurre
con la entrega del documento original como manifestacin tcita de condonar, salvo que el
deudor pruebe que lo ha pagado58.
- Condonacin voluntaria y forzosa.- La primera es otorgada libremente y puede operar por
documento escrito o tambin por testamente: Tiene las caractersticas de toda condonacin. Y
la forzosa se produce en casos de quiebra, producindose por convenio judicial o extrajudicial.
- Condonacin real y personal.- Es real cuando tratndose de la pluralidad pasiva, varios
deudores frente a un solo acreedor, se extingue para todos los deudores (Art. 1188 CC), al
igual en la pluralidad activa (Art. 1190 CC). En ambos casos tratndose de obligaciones
solidarias, la remisin hecha por el acreedor de uno de los deudores solidarios, extingue la
obligacin solidaria, si es que el acreedor no se reserv el derecho de cobrar a los dems,
supuesto en ste ltimo, en que la condonacin slo alcanzara a la parte que el deudor
condonado deba.
La remisin hecha por uno de os acreedores de obligaciones indivisibles, no extingue para
todos la obligacin, sino en la parte correspondiente al deudor condonado.
Es personal cuando en las obligaciones solidarias se hizo reserva del derecho de cobrar a los
dems. No abarca toda la deuda, todo el crdito, alcanza slo a determinado deudor. Tambin
es personal la realizada por un acreedor a favor de un determinado fiador y que por
consiguiente no alcanza a los dems co-fiadores, tampoco al deudor o deudores (Art. 1296
CC).
Si la condonacin es a favor del deudor, los fiadores (uno o varios, mancomunados o
solidarios), resultan beneficiados, porque lo accesorio sigue lo principal.
En conclusin, remisin real es la que alcanza a todos los codeudores y la remisin personal la
que se refiere slo a determinado deudor o fiador59.

[13]

3.3.3. REQUISITOS DE LA CONDONACIN:

a. Es bilateral. Es necesario el acuerdo entre el acreedor y el deudor.
b. Es abdicativa. El acreedor abandona voluntariamente sus derechos.
3.3.4. ALCANCES DE LA CONDONACIN.- La condonacin de la deuda requiere la aceptacin del
deudor, el cual deber expresar su voluntad; la obligacin se extingue solamente si existe acuerdo entre el
acreedor y el deudor. A nadie se le puede imponer una liberalidad; lo mismo sucede con la donacin, la
herencia o el legado.
Condonacin a uno de los garantes.
El destino de la obligacin accesoria no afecta la principal. La condonacin de un derecho accesorio, como
es la garanta, no conlleva la del derecho principal.
El perdn de una deuda garantizada con fianza, prenda o hipoteca implica la renuncia o remisin de tales
derechos accesorios, pues lo accesorio sigue la suerte del principal.
Presuncin en caso de entrega de documento original y de la prenda
La entrega voluntaria que realice el acreedor al deudor del documento original donde conste la obligacin
hace presumir que el acreedor est condonando la deuda.
De igual manera, la prenda en poder del deudor hace presumir su devolucin voluntaria que extingue la
garanta, pero no la obligacin principal60.
Efectos de la condonacin:
El fundamental efecto de la condonacin es que se extingue la obligacin principal con todos sus
accesorios. Sin embargo de ello, no hay obstculo para que la condonacin se haga nicamente de la
garanta, lo cual no importa perdn de la deuda.
La condonacin puede ser acreditada por cualquiera de los medios idneos reconocidos por la ley
procesal. (Art. 1295 CC), ya sea mediante prueba instrumental, testigo, confesin del propio acreedor 61.

3.4. LA TRANSACCIN
El Cdigo Civil peruano, lo trata como una forma extintiva de las obligaciones, otras legislaciones como la
alemana, la trata dentro de la generalidad de los contratos. 62
Viene definida como un Acto Jurdico Bilateral y consensual, en que las partes, hacindose mutuas
concesiones, extinguen las obligaciones contradas. 63 Si bien es cierto que es un acto jurdico, ste tiene
como finalidad principal liquidar relaciones obligacionales pre-existentes; el fin es terminar el estado de
deuda o incertidumbre para evitar un pleito futuro o solucionar uno ya existente.
La Transaccin no slo extingue relaciones obligacionales sino adems, extingue tambin derechos reales,
hereditarios, y de familia,64 esto quiere decir que se puede transar derechos reales o de familia, en ste
ltimo caso cuidando el principio de irrenunciabilidad de derechos.

[14]

3.4.1. CONCEPTO.- Es un contrato mediante el cual las partes, hacindose recprocas concesiones,
ponen fin extrajudicialmente a una controversia o litigio ya iniciado entre ellos, o precaven el nacimiento de
un litigio.
3.4.2. PRESUPUESTOS
Es necesario que nos encontremos con:
1) Una relacin jurdica dudosa o controvertida.
La esencia de la transaccin radica en una relacin jurdica controvertida e incierta, latente judicialmente o
susceptible de derivar en litigio. Algunos autores han considerado este presupuesto absurdo porque incluso
puede poner en peligro la accin civil y en principio cualquier cosa puede ser dudosa y controvertida,
porque siempre hay posibilidad de generar conflicto con una pretensin.
2) La existencia de concesiones recprocas.
Se entiende por concesin recproca, la renuncia total o parcial que hacen las partes de sus pretensiones,
para poner trmino a un litigio pendiente o evitar un litigio eventual. (es la subordinacin del inters propio
al ajeno).
Capacidad de las partes
En consecuencia, la capacidad debe traducirse en la aptitud para celebrar el contrato y para desprenderse,
gravar, limitar o modificar los derechos comprendidos en la transaccin. De esta manera, la capacidad
habr que analizarla en funcin del contrato mismo y tambin en torno a los bienes que la transaccin
comprende, respecto de los cuales se harn concesiones, pues la transaccin es un acto de disposicin.
En consecuencia, la transaccin ser ineficaz si una de las partes no poda disponer de alguno de los
bienes que comprende la transaccin. De esta manera, si la transaccin comprende un pleito, una casa y
derechos hereditarios, cada bien deber ser disponible individualmente y en su conjunto.
Mandato para transigir
Parte de la doctrina (Stitchkin) y de la jurisprudencia, afirma que el requisito de la especificacin referida
tambin se aplica a los poderes generales para la representacin en varios juicios presentes o futuros. Se
sostiene que el mandato para transigir es siempre un mandato especial en cuanto al objeto y en cuanto a
las facultades. De manera que el mandato en que simplemente se faculta o autoriza al mandatario para
transigir, sin especificar los bienes, derechos y acciones, es insuficiente, y en consecuencia, la transaccin
que celebre el mandatario no afectar al mandante.

3.4.3. TRATAMIENTO LEGISLATIVO

El derecho civil peruano, regula la transaccin como una forma extintiva de las obligaciones, as el Cdigo
Civil actual, en su artculo 1302, precisa que la transaccin importa un acto jurdico, en el que las partes se
hacen mutuas concesiones, decidiendo sobre un asunto dudoso o litigioso, evitando un pleito futuro o
finiquitando el ya existente.
ste primera parte del citado artculo citado tiene su origen en el cdigo de 1936, en su Art. 1307, pero
agrega un concepto esencial, esto es las concesiones recprocas, que deben hacerse las partes, 65
entonces, no es necesario que stas concesiones, sean de valor igual o equivalente; el trmino dudoso,
est ligado a la valoracin subjetiva que le otorguen las partes a su relacin o aspecto de ella; el concepto
litigioso estipula el tratamiento judicial que se le est dando a tal situacin. 66

[15]

El segundo prrafo del antedicho artculo, tiene su origen en el Art. 1965 del Cdigo Italiano, que aclara
que las concesiones recprocas no tienen por qu someterse slo a un asunto litigioso o dudoso, pues ella
tambin puede crear, regular o extinguir derechos ajenos a los controvertidos. 67
El tercer prrafo, es una innovacin, cuyo antecedente se remonta a art. 1728 del cdigo peruano de 1852,
y tambin al art. 850 del Cdigo argentino, 1816 del espaol, 2052 del cdigo francs, por los cuales se
declara que la transaccin produce, en el acto la calidad de cosa juzgada. 68
Para Vlez Sarfield, el principio de que la transaccin es cosa juzgada, es por razn de que el objeto de la
transaccin es establecer derechos que eran dudosos, o acabar pleitos pendientes o futuros, y se juzga
que las mismas partes hubiesen dictado sentencia sobre sus propios asuntos dudosos. 69
3.4.4. CARACTERES DE LA TRANSACCIN
-

Debe versar sobre hechos dudosos o litigiosos, as ya no ser transaccin el convenio

celebrado por las partes litigantes con posterioridad a la sentencia judicial, consentida o
ejecutoriada.
Supone mutuas concesiones, por eso la transaccin siempre es bilateral y onerosa, supone
acuerdos y responsabilidades de quienes transan, cada uno cede en parte sus pretensiones a
favor de la otra parte.
La transaccin es un acto formal, as el art. 1304 precisa que debe hacerse por escrito bajo
sancin de nulidad, por peticin ante el Juez que conoce el litigio.
La transaccin es un acto declarativo, no constituye un acto traslativo de dominio.
La transaccin es indivisible, pues la nulidad o anulabilidad de cualquiera de sus clusulas
deja sin efecto todo el acto, afecta en su integridad. As lo declara expresamente el art. 1310
al precisar el carcter de indivisibilidad de las transacciones, y sancionando con nulidad total
la ineficacia de una de sus clusulas, quedando incluso sin efecto el pacto en contrario, ste
acto se explica porque la transaccin hay que verla como un todo orgnico e indivisible.

3.4.5. CONDICIONES PARA LA TRANSACCIN

Por su naturaleza de acto jurdico, la transaccin precisa de la satisfaccin de los requisitos de todo acto
jurdico, as los sujetos que transan tiene que tener plena capacidad de ejercicio, puesto que al transar se
est enajenando derechos. Los representantes legales, para poder transar en representacin de menores
o mayores incapaces, tienen que contar con la respectiva autorizacin judicial obtenida en el proceso
respectivo; los representantes de las personas jurdicas, precisan para transar de los mismo requisitos
exigidos para enajenar bienes de su representada, tratndose de Instituciones del Estado, debern
observarse las Leyes especiales a cada institucin o corporacin pblica. 70
Para transar por interpsita persona, como en el caso del mandato, se requiere que tal facultad est
expresamente considerada en el ttulo respectivo, del mismo modo, dentro de un proceso judicial se transa
por poder especial solicitado ante el Juez de la causa.71
3.4.6. OBJETO DE LA TRANSACCIN
Como otra condicin para la validez de la Transaccin se considera al Objeto de sta, la cual concierne a
los derechos que pueden ser materia de transe, los cuales slo son los derechos patrimoniales.

[16]

Contrariamente hay derechos que no pueden ser objeto de transaccin, as los bienes de dominio pblico
ya que son inalienables, e intransigibles; del mismo modo los derechos de uso y habitacin que no pueden
ser objeto de ningn acto jurdico, salvo la consolidacin; no se puede transar sobre derechos que surgen
del matrimonio, como la patria potestad, no sobre la obligacin alimentaria, aunque si es posible sobre
obligaciones ya vencidas.72
No es susceptible de transaccin una herencia futura, por lo mismo que no hay aceptacin ni renuncia de
herencia futura, puesto que los bienes de herencia futura an no son de propiedad de quien transa; del
mismo modo no se puede transar sobre el estado civil de las personas, por tratarse de bienes no
patrimoniales e indisponibles si no por orden judicial.
Tampoco se puede transar sobre los derechos no susceptibles de sesin como las pensiones de jubilacin,
cesanta, retiro, ni lo crditos derivados de indemnizaciones por accidentes de trabajo, y todos los crditos
indemnizatorios reconocidos por la legislacin laboral.
Tampoco se puede transar sobre la accin penal derivada de la comisin de un delito, porque se
comprometera el inters social, ms si se puede transar sobre la reparacin civil.
3.4.7. FORMA DE LA TRANSACCIN
Esta debe hacerse en forma escrita bajo sancin de nulidad o por peticin ante el Juez que conoce el
litigio, finalmente no se puede probar la transaccin mediante testigos o por propia confesin de parte, el
nico medio probatorio es el documento que contiene el acto de la transaccin.
No hay razn para que se exigiera la formalidad de la Escritura Pblica, ya que ella puede resultar
truncante y tal vez muy costosa, por ejemplo cuando se trate de asuntos de poca cuanta no sometidos a
litigio. 73
Sin embargo es necesario, por seguridad jurdica, que tal acto obre plasmado en un documento cierto y
real, motivo por el cual se ha previsto la formalidad de la escritura bajo sancin de nulidad, y si hubiera
litigio se formaliza ante el Juez de la causa, en estos casos se presenta el convenio de transaccin ante el
respectivo magistrado.
La formalidad de la escritura Pblica que exiga el derogado cdigo, tambin ha sido descartada por otros
cdigos, as el francs, brasilero, etc.
3.4.8. RENUNCIA DE DERECHOS POR TRANSACCIN
El artculo 1303 del vigente cdigo civil, reproduce el artculo 1309 del cdigo de 1936, pero omite lo
superfluo de la norma, es decir, que la transaccin debe contener las circunstancias del convenio, aunque
ello resulte obvio.
La transaccin debe contener la renuncia de la partes a cualquier accin que tenga un contra otra sobre el
objeto de dicha transaccin, no es indispensable declara en forma expresa tal renuncia, ya que es
intrnseca al acto de la transaccin.74
Ello implica que desde el momento mismo de la transaccin ya se est renunciando al derecho de accin,
ello sin contar con las mutuas concesiones que las partes pueden hacerse lo que desde ya importa
renuncia parcial de sus pretensiones.75
3.4.9. TRANSACCIN SOBRE OBLIGACIN NULA O ANULABLE

[17]

Los artculos 1308 y 1309, sustituyen la regla prevista por el artculo 1314 del derogado cdigo civil
peruano, que acoga errneamente los artculos 2054 y 2055 del cdigo francs. 76
El cdigo del 36 declaraba que es anulable la transaccin si se celebr en virtud de un documento nulo o
falso y no fue considerada la nulidad o falsedad.77
En tal razn, el sentido del precepto del artculo vigente debe ser distinto, en razn de que la obligacin
dudosa o litigiosa que adolece de nulidad invalida la transaccin, porque en tal caso no se estara
extinguiendo obligacin alguna. Y si se trata de una obligacin slo anulable, la transaccin con
conocimiento del vicio, por las partes que transan, equivale a la confirmacin del acto.
Sin embargo, la cuestin dudosa, es acerca de la nulidad o anulabilidad de determinado acto jurdico, y las
partes as lo manifiesten al momento de transar, permite que ella se valide. De no adoptarse ese criterio
ser imposible transar en base a actos cuya nulidad o anulabilidad se discute. 78
3.4.10. LA TRANSACCIN Y LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES Y SOLIDARIAS
En las obligaciones indivisibles, en su forma activa, la transaccin entre el deudor y uno de sus acreedores
slo extingue la transaccin indivisible en la parte correspondiente, entonces ante vaco legislativo tanto del
actual como del anterior cdigo, se entiende que se extingue la obligacin para todos los dems
codeudores.
3.4.11. EFECTOS DE LA TRANSACCIN
El principal efecto jurdico es el de extinguir la obligaciones y los derechos que han entendido renunciar las
personas que transan. La transaccin reconoce derechos y los reconoce para las partes, ms no produce
efectos para terceros.
Para algunos estudiosos se ha considerado la transaccin como un contrato, esa influencia lleg al Cdigo
Civil del 1852, en cambio los cdigos de 1936 y el vigente lo consideran como modo extintivo de las
obligaciones, pero con relacin a los efectos es de aplicacin lo preceptuado por Ley para los contratos, en
su Art. 1363, por el cual los contratos slo produce efectos entre ambas partes que los otorgan y sus
herederos, salvo si se trata de obligaciones personalsimas y por tanto no transmisibles. 79
La transaccin tiene un efecto declarativo, puesto que con ella se reconoce determinados derechos a las
partes que lo celebran: se dice que la transaccin no transmite derechos, slo los declara, se refiere a
actos jurdicos que nacen desde el momento que son producidos, no nacen por efecto de la transaccin si
no tiene su origen anterior, por tanto slo se limita a declararlos; por esta razn es fundamental la
retroactividad en la declaracin de sus efectos.80
3.4.12. EJECUCIN DE LA TRANSACCIN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL.EL Art. 1312 constituye un innovacin propuesta en nuestro actual cdigo, que resuelve una evidente
cuestin de valor prctico, que la jurisprudencia no haba resuelto cabalmente.
La transaccin judicial se ejecuta como una sentencia por lo que le son aplicables las normas del Cdigo
Procesal Civil, la transaccin extrajudicial se ejecuta por tanto en la va del proceso ejecutivo. 81
3.4.13. NULIDAD DE LA TRANSACCIN.-

[18]

Con referencia al anterior Cdigo, ste cuerpo de leyes, en forma muy semejante al actual, prescriba la
nulidad total de la transaccin por la existencia de un vicio en cualquiera de sus estipulaciones o requisitos
de validez; salvo pacto en contrario; en tanto el vigente cdigo ya no posibilita el acuerdo o pacto en
contrario de las partes para darle validez a la transaccin viciada; pero si esa misma obligacin fuese
anulables y las partes hayan conocido tal vicio, entonces por al acto de la transaccin se confirma el acto
anulable.
Conforme el art. 1308 del actual cdigo, si la obligacin dudosa o litigiosa fuera nula, la transaccin
adolecer de nulidad, si fuese anulable, entonces, quedar confirmada si las partes otorgantes conocieron
del vicio de la origina.
El artculo siguiente reconoce el derecho de las partes a otorgar validez a la transaccin que versara sobre
el aspecto de la nulidad o anulabilidad de la obligacin, siempre que las partes as lo manifiesten
expresamente, cabe entonces recordar lo preceptuado por el art. 1310 que hace referencia a la
indivisibilidad de la transaccin: los tres artculos se refieren a la nulidad de la transaccin.
3.5. MUTUO DISENSO
Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica
el derecho de tercero, se tiene por no ejecutado, conforme lo estipula el Art. 1313 del vigente Cdigo Civil.
Esta figura jurdica se sustenta en los arts. 1317 del Cdigo Civil de 1936 y los Art. 2272 y 2273 de cdigo
de 1852.
El anterior Cdigo de 1936, deca en su Art. 1317, que en caso de haberse perjudicado a un tercero en el
mutuo disenso, se tendr este por no hecho, y se reputar subsistente la obligacin, en lo que sea relativo
a los derechos de la persona perjudicada.
En el Cdigo del 1852 exista propiamente una definicin del mutuo disenso, que en art. 2272 lo defina
como se acaban las obligaciones de la misma manera que se formaron, cuando la persona a favor de
quien se extinguen y la que es responsables de ellas, convienen mutuamente en extinguirlas.
Colegimos en definir el Mutuo Disenso como la convencin que celebran las partes que tienen la libre
disposicin de sus bienes, para dejar sin efecto un contrato. Este modo extintivo se basa en la autonoma
de la voluntad. La persona as como es libre de crear vnculos jurdicos, tambin lo es para extinguirlos. Es
el consentimiento creador de la obligacin prestado posteriormente en contrario. 82
En otras legislaciones se le denomina tambin resilacin, que funciona slo en los contratos y obligaciones
bilaterales, porque si funcionara en las unilaterales importara un perdn o remisin de la deuda. 83
Es un regla general que para extinguir la obligacin o un contrato bilateral se precisa del concurso de
ambas voluntades, aunque esta regla tiene algunas excepciones, como la prevista en el Art. 1876 en el
contrato de obra, en que el comitente puede apartarse del contrato, aunque ya se hubiera iniciado la
ejecucin de la obra, si es que abona o paga al contratista por los trabajos ya realizados, y adems los
gastos soportados, los materiales preparados, y finalmente lo que hubiera podido ganar de haberse
concluido la obra.84
No es un modo genrico de extincin de la obligacin es simplemente el convenio entre las partes para
revocar de comn acuerdo uno adoptado anteriormente y extinguir en sta forma la prestacin o
prestaciones correspondientes. No es otra cosa que un consentimiento contrario al que antes se prest, en
virtud del cual las partes, en ejercicio de la autonoma de voluntad, lo dejan si efecto.75

[19]

Para que el mutuo disenso opere es necesario, que el acto jurdico otorgado previamente se encuentre
plenamente perfeccionado, pero a la vez, no se haya consumado por cuanto si ya se consum, no habra
obligacin que extinguir.85
3.5.1. CONCEPTO
El mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliationen Francia), es un modo de extincin de
las obligaciones que, por sus caractersticas particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta
la base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonoma privada.
En efecto, as como el contrato privado celebrado libremente entre dos partes (cuyas nicas restricciones o
limitaciones se encuentran en la frontera de los derechos de los terceros y las normas que interesan a la
moral, al orden pblico y a las buenas costumbres) constituye la consagracin del postulado de la
autonoma de la voluntad privada, la misma que incluye la libertad de contratar y la libertad contractual 86, el
mutuo disenso es la coronacin de esta libertad, ya que es el acuerdo de los mismos contratantes para
dejar sin efecto el contrato que los liga. Slo las propias partes que por medio del contrato crearon una
relacin jurdica obligacional pueden decidir -y llevar a la prctica tal decisin- ponerle fin, extinguirla; la
misma voluntad que tuvo la facultad de crear el vnculo es la que puede resolverlo.
Es, pues, en mrito a la autonoma de la voluntad privada, como eje de nuestro sistema de Derecho, que el
legislador delega en los particulares la potestad de crear, organizar y deshacer la mayor parte de sus
relaciones mediante actos jurdicos, particularmente las relaciones de contenido econmico o patrimonial
3.5.2. REQUISITOS DEL MUTUO DISENSO
1.- La Preexistencia de un contrato, una obligacin bilateral, an no consumada, que se halle en estado de
perfeccin; todava no debe haberse ejecutado, al menos en su totalidad. Este requisito es comn a la
extincin de todas las obligaciones contractuales.
2.- El Mutuo Disenso, no tiene efecto retroactivo, sino muy excepcionalmente, si no opera para el futuro.
3.- en cuanto a la forma, ni el cdigo anterior, ni el actual, sealan un forma determinada para su
perfeccionamiento, sin embargo la opinin dominante en la doctrina es que cuando la ley exige solemnidad
para el contrato que se quiere resolver, entonces habr que resolverlo de la misma forma requerida por ley,
en conclusin el Mutuo Disenso asume la misma forma de aquella que asumi la obligacin que se desea
extinguir.

3.5.3. EFECTOS DEL MUTUO DISENSO

1.- Extinguir las obligaciones contractuales, pero slo para el futuro.
2.- No debe perjudicar el derecho de terceros, si as fuese se tiene por no efectuado el mutuo disenso.
3.- Las partes debern restituirse aquello que recprocamente se hubieran dado con motivo del contrato
que se resilia.
La importancia prctica de la segunda parte del artculo 1313 radica en que el mutuo disenso se considera
como no producido cuando lesiona derecho de tercero. La seguridad de los actos jurdicos justifica esta
solucin. El mutuo disenso es res inter alios acta (lo convenido por otros no me aprovecha ni me daa)
entre las partes que lo celebran y por lo tanto no debe afectar a terceros. 87

[20]

3.5.4. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE EL MUTUO DISENSO Y OTRAS FIGURAS.

MUTUO DISENSO Y NULIDAD
El mutuo disenso se distingue de manera muy ntida de la nulidad de los actos jurdicos.
En primer lugar, debe quedar claro que el mutuo disenso requiere del concurso de ambas partes
contratantes, vale decir, que es de carcter consensual; en tanto que la invocacin de nulidad de un acto
jurdico puede ser consensual (si ambos contratantes estn de acuerdo en la nulidad del acto), aunque la
prctica ensea que generalmente es aducida por una de las partes, precisamente por aquella que ve
afectados sus intereses con la existencia del acto nulo.
En segundo trmino, para que un acto sea declarado nulo, en la medida en que ambas partes convengan
en ello, no requerirn acudir a los tribunales de justicia, pero si solamente una es la que alega la nulidad,
necesariamente tendr que pasar por un proceso judicial. En lo que respecta al mutuo disenso de
obligaciones contractuales, ste, segn ha sido visto, tiene carcter extrajudicial.
En tercer lugar, cuando un acto se declara nulo, los efectos de la nulidad se retrotraen al momento de su
celebracin, pues la nulidad se deriva de un vicio de origen existente al momento en que se celebr dicho
acto; adems, las consecuencias de la nulidad son la invalidez o invalidacin del acto celebrado. En
cambio, los efectos del mutuo disenso no son retroactivos y tienen por nica finalidad hacer cesar la
eficacia del acto celebrado, dejando intacta su validez.
Finalmente, para que se declare la nulidad de un acto jurdico, ser necesaria la presencia de alguna de las
causales establecidas en el artculo 219 del Cdigo Civil. En cambio, para que las partes acuerden el
mutuo disenso, ni siquiera requieren expresin de causa.
MUTUO DISENSO Y ANULABILIDAD.
La anulabilidad de un acto jurdico se declara judicialmente, en tanto que el mutuo disenso es extrajudicial.
Por otra parte, un acto anulable es aquel de validez actual pero de invalidez pendiente. Esto significa que
podra darse el caso de que nunca se llegara a anular, ms aun teniendo en cuenta el breve plazo
prescriptorio que para la anulacin de los actos jurdicos contempla el artculo 2001, inciso 4, del Cdigo
Civil Peruano (dos aos). Si un acto se llega a anular, los efectos de su anulacin sern los mismos que los
de la nulidad, de acuerdo con lo prescrito por el artculo 222 del Cdigo Civil. Sin embargo, como se sabe,
los efectos del mutuo disenso no son de carcter retroactivo.
Para declarar la anulacin de un acto jurdico, debe recurrirse necesariamente a los tribunales de justicia,
mientras que el mutuo disenso en el mbito contractual es de carcter extrajudicial.
Finalmente, la ley (artculo 221 del Cdigo Civil) establece las causales de anulacin de un acto jurdico. En
cambio, no existe una regulacin taxativa respecto de las razones por las cuales las partes pueden dejar
sin efecto un acto jurdico por mutuo disenso. Ellas pueden ser de la ms variada ndole, u obedecen,
incluso, al simple capricho de las partes.
MUTUO DISENSO Y RESCISIN.
La rescisin es una figura contemplada por el Cdigo Civil Peruano para el mbito contractual.
Concretamente, ella est regulada de manera general en los artculos 1370 y 1372 de dicho cuerpo
legislativo. En cambio, el mutuo disenso no se circunscribe al mbito contractual, sino al de la generalidad
de actos jurdicos, siempre y cuando tengan como hemos expresado oportunamente- carcter bilateral.
Luego, la ley peruana establece contados supuestos en los cuales puede rescindirse un contrato, siendo el
caso de la venta de bien total o parcialmente ajeno (artculos 1539 y 1540, respectivamente), la
compraventa sobre medida (artculo 1575) y la lesin (artculos 1447 a 1456). Como ha sido sealado en
diversas ocasiones, la ley peruana no prescribe ninguna causa para que se pacte el mutuo disenso, lo que
equivale a decir que dicho acto se puede celebrar sin que exista causa legal alguna de por medio.

[21]

Cuando se rescinde un contrato, ello tiene que producirse necesariamente a travs de una resolucin
judicial. No cabe la rescisin extrajudicial. En cambio, el mutuo disenso en la esfera contractual es por
naturaleza extrajudicial.
Cuando se declara rescindido un contrato, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de su
celebracin (dado que cuando nos encontramos en presencia de la rescisin, hablamos necesariamente
de un vicio de origen). En cambio, el mutuo disenso no tiene efectos retroactivos.
Sin embargo, las figuras jurdicas se asemejan en cuanto a que, luego de rescindido un contrato o
acordado un mutuo disenso sobre un acto jurdico, ambos habrn perdido eficacia.
MUTUO DISENSO Y RESOLUCIN.
La resolucin consagra sus normas generales en los artculos 1370 y 1372 del Cdigo Civil. Ella puede ser
de carcter judicial o extrajudicial, tal como lo establecen los artculos 1428, 1429 y 1430 del propio
Cdigo.
Por su parte, el mutuo disenso tiene carcter extrajudicial.
La resolucin se basa fundamentalmente en el incumplimiento de una de las partes respecto a las
prestaciones que se haba obligado a ejecutar en el contrato celebrado, existiendo, adems, otros
supuestos representativos de resolucin, tales como los derivados de la excesiva onerosidad de la
prestacin (artculos 1440 a 1446), el saneamiento por eviccin (artculos 1491 y siguientes), y el
saneamiento por vicios ocultos (artculo 1503 y siguientes), entre otros. El mutuo disenso, en cambio, no
requiere la existencia de causa legal alguna para que las partes convengan en l.
La resolucin, por lo general, se concibe como unilateral, en la medida en que una de las partes de una
relacin contractual no se encuentra conforme con el cumplimiento de las obligaciones de su contraparte o
exista alguna otra causal que la motive. En los contratos que las partes dejan sin efecto recurriendo al
mutuo disenso, la naturaleza de este acto es diferente.
De otro lado, cuando se resuelve un contrato de manera judicial o extrajudicial, los efectos de dicha
resolucin se retrotraen al momento en que se produjo la causal que la motiv. El mutuo disenso no tiene
efectos retroactivos.
Finalmente, debemos convenir -en lo que a similitudes respecta- que tanto a travs de la resolucin de un
contrato como de un mutuo disenso, lo que se busca es que el mismo sea ineficaz.
MUTUO DISENSO Y PAGO.
El pago es el medio extintivo de obligaciones idneo por excelencia, ya que implica la ejecucin de la
prestacin debida de acuerdo a los principios de identidad, integridad y oportunidad. Una vez efectuado el
pago, se extingue la obligacin, pero por cumplimiento, a diferencia del mutuo disenso, en donde se deja
sin efecto un acto jurdico (el mismo que puede contener diversas obligaciones pendientes de
cumplimiento).
Si se tratara de obligaciones que se dejan sin efecto, esto significa que las mismas se extinguen, pero no
porque haya habido pago o ejecucin, sino porque las partes acordaron que convena a sus intereses no
ejecutarlas.
MUTUO DISENSO Y NOVACIN.
Guillermo Ospina seala que en la novacin, si bien es cierto que se pacta la extincin de una obligacin,
simultneamente se crea otra que la reemplaza.
Ello es cierto, ya que la novacin implica necesariamente extinguir una obligacin primigenia y crear otra
que la sustituye. En cambio, el mutuo disenso importa extinguir, en el caso de obligaciones, las pendientes
de cumplimiento, dejndolas sin efecto alguno y no reemplazndolas por ninguna otra.
MUTUO DISENSO Y TRANSACCIN.

[22]

Ospina Fernndez ensea que en la transaccin las partes convienen en sacrificar recprocamente parte
de sus intereses controvertidos, lo que puede envolver la extincin de alguno o algunos de sus derechos;
mas su intencin no es pura y simplemente sta, sino la de compensar ese sacrificio con ventajas que
estimen equivalentes, siquiera sea la de consolidar situaciones y derechos que, por consiguiente, dejan de
ser litigiosos.
Como sabemos, la transaccin, adems de ser un medio extintivo de obligaciones, en el que las partes se
hacen concesiones recprocas, puede convertirse en un medio creativo, regulador o modificatorio de las
mismas, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1302 del Cdigo Civil Peruano. Este carcter
eventualmente creador de obligaciones que puede revestir la transaccin, no es compartido por el mutuo
disenso, ya que a travs de esta figura nicamente se extinguen los efectos de un acto jurdico
preexistente. Con el mutuo disenso no se deja subsistir obligacin o deber alguno, en tanto que con la
transaccin puede que ello ocurra.
No est dems decir que la transaccin slo puede versar sobre derechos de carcter patrimonial
(argumento del artculo 1305 del Cdigo Civil Peruano), en tanto que el mutuo disenso puede recaer tanto
sobre actos de carcter netamente patrimonial como sobre otros que fundamentalmente tengan naturaleza
distinta, como es el caso del matrimonio.
MUTUO DISENSO Y CONDONACIN.
La condonacin es un medio extintivo de obligaciones a travs del cual deudor y acreedor se ponen de
acuerdo para dejar sin efecto una obligacin, a ttulo gratuito, sin que ella se ejecute. Por el mutuo disenso
las partes (cada una de las cuales es acreedora de una obligacin y deudor de otra) convienen en que el
acto que han celebrado quede sin efecto. Por lo dems, la condonacin slo tiene efectos dentro del
Derecho de Obligaciones y Contratos, en tanto el mutuo disenso extiende su mbito de accin a otras
reas del Derecho, dentro de las cuales se encuentra el de Familia.
EVENTUAL EXTINCIN DEL MUTUO DISENSO.
Uno de los temas susceptibles de plantear interrogantes es el relativo a lo que ocurrira en caso de que las
partes que han dejado sin efecto un acto jurdico por mutuo disenso, posteriormente a su celebracin,
concertaran otro mutuo disenso, dejando sin efecto el primero.
Este segundo mutuo disenso, por tanto, tendra por objeto dejar sin efecto el primero. Siendo esto as, lo
que cabra preguntarse es si reviviran los efectos del acto jurdico original, o si ellos se mantendran
extinguidos.
Es claro, en opinin nuestra, que no existe razn jurdica alguna para considerar impracticable este
segundo mutuo disenso. Nada obsta a que las partes que han extinguido una relacin jurdica obligatoria,
por considerarlo conveniente para sus intereses, la revivan, con lo que el acto original recobrara sus
efectos al devenir en ineficaz el primer mutuo disenso.
Evidentemente, la autonoma de la voluntad, que comprende la libertad de contratar y a la libertad
contractual, faculta tanto para contratar como para modificar, extinguir, cambiar de opinin y volver a dar
vida a cualquier relacin obligacional.
Si las mismas partes pueden contratar entre s tantas veces como deseen a lo largo de sus vidas, sin
afectar a terceros en sus convenios, por qu podran estar impedidas de ejercitar su autonoma para
extinguir un mutuo disenso? No hay norma que lo prohba, ni expresa ni tcitamente, puesto que nuestro
sistema consagra precisamente la autonoma de la voluntad. La nica barrera a ello sera el eventual
perjuicio a terceros, y esta restriccin (res inter alios acta) se encuentra atada a cada una de las
disposiciones de nuestro cuerpo legal. Por tanto, no existiendo ningn elemento que jurdicamente prive a
la relacin obligacional original de su eficacia, en virtud del segundo mutuo disenso la recobrara a plenitud,
siempre con la salvedad de preservarse los derechos de terceros.
Asimismo, respecto al argumento que en ocasiones se esgrime acerca de que el eliminar una relacin
jurdica obligacional y luego hacerla renacer resulta atentatorio contra la seguridad jurdica, la pregunta que

[23]

de inmediato surge es la siguiente: la seguridad jurdica de quin? Resulta necesario destacar que la
seguridad jurdica nicamente puede ser socavada cuando a su vez se atenta contra la justicia y el bien
comn. La volubilidad de las partes en el ejercicio privado de su libertad contractual no tiene relacin con el
bien comn, como s lo tendra la volubilidad de los legisladores en la dacin de normas legales, pues
stas estn dirigidas a la comunidad.
Las decisiones privadas, sean buenas, malas o mltiples, en tanto no afecten a terceros, no resultan
lesivas al inters comn; por tanto, no vulneran la seguridad jurdica. Ms aun, inclusive en el mbito del
Derecho de Familia, nada impide volver a unirse a la pareja que se separ por mutuo disenso; de hecho,
este supuesto ocurre en la realidad con mayor frecuencia de la que uno cree.
Finalmente, y retornando al mbito patrimonial, diremos que el nuestro es un sistema de libre mercado,
que se basa en la autonoma privada, la misma que a su vez se consagra a travs de la libertad de
contratacin y, siendo el mutuo disenso un contrato, considerar que esta figura extintiva de obligaciones es
atentatoria contra la seguridad jurdica sera equivalente a afirmar que el sistema contractual tambin lo es.

lV. CONCLUSIONES

De acuerdo al tema que hemos investigado acerca del tema de las obligaciones en general
nos podemos dar cuenta que la mayor parte de las obligaciones estn reguladas y realmente
tienen vigencia dentro de nuestro crculo jurdico as como las formas como se extinguen las
obligaciones.

[24]

Es importante sumergirnos an ms todava en este tema para conocer realmente cuales son
las formas como se extinguen las obligaciones adems del pago en la relacin deudor y
acreedor que se tienen en un momento dado al realizar este tipo de actividades o de actos;
as como tambin saber cuales son los derechos que de igual manera se tienen como
acreedor y deudor.
Conocer y estudiar esta parte tan importante del derecho civil, es como un escudo para
nosotros, pues estaremos cobijados bajo este conocimiento y difcilmente alguien que sepa
aplicar estos trminos se vera involucrado en problemas de orden legal o en su caso tendr
las herramientas suficientes para defenderse de la mejor manera posible ante cualquier
inconveniente en un contrato cuyas actividades se regulan mediante las obligaciones.

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