[CONSTITUIO E GARANTIA DE DIREITOS]

VOL. 5, N. 1

DA PAZ PERPTUA AO TRANSCONSTITUCIONALISMO: A

UNIVERSALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS DIANTE DO
TERRORISMO E DA EXPANSO PUNITIVA
Fernando Antonio da Silva Alves1

RESUMO
Este estudo

trata de uma anlise crtica

do conceito de

transconstitucionalismo, na preservao e consolidao do Estado

Democrtico de Direito a partir do conceito de paz perptua, conforme
a contribuio de filsofos como Kant, como forma de analisar a
preservao de direitos fundamentais (mormente os direitos humanos),
no mbito de uma sociedade afligida por discursos de expanso
punitiva. Tal punitivismo atribui-se s novas configuraes de
interveno do Estado diante de incidentes criminosos como o
terrorismo, e de como os discursos de segurana e Guerra ao Terror
podem contribuir para inibir a preservao de direitos. Desta forma,
pela via do transconstitucionalismo, busca-se um resgate da noo de
mundializao dos direitos humanos, a fim de que os ordenamentos
jurdico-constitucionais dos diversos Estados no posterguem
conquistas to relevantes para a sociedade moderna, como o
reconhecimento constitucional dos direitos de liberdade e proteo
contra a ao abusiva estatal. Procura-se estabelecer uma delimitao
da ao punitiva do Estado, a ponto de que liberdades individuais no
venham a ser prejudicadas diante de um modelo de interveno estatal
baseado na renncia das liberdades em prol de um suposto direito
segurana. Nesse sentido, os conceitos oriundos de um direito
cosmopoltico de matriz kantiana, baseado na hospitalidade e na

Professor do curso de Direito da Faculdade Mauricio de Nassau (Campus Natal/RN). Doutor em Direito
Publico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Email: proffernando71@uol.com.br.

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convivncia entre diferentes pode ser de extrema valia para coibir os

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excessos do Estado moderno, to voltado mais para a valorizao de

discursos de segurana do que para a preservao de direitos.
Palavras-Chave:

Direitos

fundamentais.

Paz

perptua.

Transconstitucionalismo. Estado de Direito.

ABSTRACT
This

study

is

critical

analysis

of

the

concept

of

transconstitutionalism, preservation and consolidation of a democratic

state based on the concept of perpetual peace, as the contribution of
philosophers such as Kant, in order to analyze the preservation of
fundamental rights (especially rights human) within a society afflicted
by speeches expansion punitive. This punish system attaches itself to
the new configurations of state intervention in the face of criminal
incidents such as terrorism, and how the discourses of security and the
War on Terror may contribute to inhibit the preservation of rights.
Thus, by way of transconstitutionalism, seeks to rescue the notion of a
globalization of human rights, in order that the legal and constitutional
orders of the several States not to postpone achievements as relevant
to modern society, such as constitutional recognition of rights freedom
and protection against abusive state action. We seek to establish a
definition of punitive action by the State, to the point that individual
freedoms will not be harmed before a state intervention model based
on the renunciation of the freedoms in favor of a supposed right to
security. In this sense, the concepts derived from a right
cosmopolitical based on Kants way of thinking hospitality and the
coexistence among different people can be extremely valuable to curb
the excesses of the modern state, as directed more to the promotion of
discourses of security than for the preservation of rights.
Keywords:

Fundamental

rights;

Perpetual

Peace;

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Transconstitutionalism; Rule of Law.

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1 INTRODUO

Ser que o discurso de Guerra ao Terror, presente nos primrdios do sculo XXI,
aps os atentados terroristas s Torres Gmeas do World Trade Center, em 11 de setembro de
2001, nos Estados Unidos, coaduna-se com as propostas de um direito cosmopoltico? Ser
que possvel viver globalmente nos termos de uma Constituio universal, onde predomina
o respeito aos direitos humanos, como resultado de uma mundializao de direitos? Os
desafios para um direito global esto em como enfrentar o discurso de uma segurana global
voltada para expanso punitiva, numa poltica de combate e at mesmo aniquilao de
inimigos, sem que isso entre em rota de coliso com a manuteno de direitos fundamentais,
mormente os direitos humanos, celebrados universalmente em tratados internacionais.
J no sculo XVII, filsofos como Kant concebiam a ideia de uma Constituio
universal, no sentido de estabelecer uma nova normatividade que conduzisse paz entre os
povos, e no na manuteno de um estado de Guerra, tendo em vista a existncia de um
direito cosmopoltico, distinto do direito interno de cada estado (NOUR, 2004, p.54). As
prticas repressivas do Estado deram lugar s prticas sociais legitimadoras de direitos, na
passagem do Estado liberal para um Estado social, mormente na passagem dos dois ltimos
sculos da modernidade. Entretanto, no sculo atual, mediante o advento de uma sociedade de
risco (BECK, 2010) a substituir uma sociedade industrial, ps-fordista, e diante dos discursos
alarmistas de combate ao terrorismo global, o que se v a volta do discurso repressivo, agora
alavancado numa esfera global, com vistas a combater supostos novos perigos, surgidos a
partir de formas de criminalidade global e transnacional. Urge verificar at que ponto a teoria
constitucional pode ser aplicada, no sentido de regular as relaes internacionais entre
Estados, no sentido de se verificar o marco inicial de um regime de mundializao dos
direitos humanos, que contribua para impedir o avano extraordinrio e irracional do discurso
punitivo, unicamente com base num sentimento de histeria generalizada acerca dos perigos
advindos de condutas criminosas, como aquelas adotadas diante de aes terroristas. Torna-se
de significativa relevncia observar o quanto, com base nesse sentimento de insegurana
coletiva, so chancelados os mais arbitrrios e prejudiciais atos estatais, em detrimento da
manuteno dos direitos humanos.

muitos militantes da causa dos direitos humanos pelo mundo afora, a divulgao nos meios de

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comunicao internacionais do reconhecimento da tortura como mtodo hbil para localizar e

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marcante nesse perodo notar, por exemplo, como foi incrivelmente chocante, para

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matar o terrorista Osama Bin Laden, acusado de ser o responsvel pelos atentados terroristas
de 11 de setembro de 2001, por parte dos agentes de segurana do Estado mais poderoso do
planeta, os Estados Unidos da Amrica. Diversos meios de comunicao, dentre eles a
respeitada agncia de notcias Reuters, assim como a rede britnica BBC de Londres,
divulgaram entrevistas de representantes da CIA, o rgo de inteligncia e espionagem norteamericano, reconhecendo o uso da tortura em prisioneiros na base de Guantnamo, no sentido
de obter informaes acerca da localizao do temido terrorista Osama Bin Laden, o que
resultou em sua eliminao, assassinado pelas foras de segurana dos EUA, numa operao
militar secreta com requintes cinematogrficos.
O que torna muito preocupante o cenrio internacional, dentre as prticas repressivas
que podem ser adotadas pelas naes industrializadas, nas chamadas polticas de Guerra ao
Terror, so seus efeitos colaterais nos direitos fundamentais, mormente em relao a direitos
relacionados com a preservao da vida, da integridade fsica e psquica e da manuteno da
liberdade. Contrariando o direito internacional e as mais basilares regras sobre tratamento de
prisioneiros, ao assassinar o lder terrorista da Al Quaeda, Osama Bin Laden, por exemplo, o
governo norte-americano cumpriu fielmente com as diretrizes voltadas para a eliminao de
inimigos como ultima ratio da teoria do Direito Penal do Inimigo, desenvolvida pelo jurista
alemo Gnther Jakobs (2009, p. 41). Tal doutrina prega, na sua viso, uma forma
supostamente inteligente de aplicar medidas de exceo, no momento de sentimentos to
intensos de segurana provocados pelo terrorismo, ensejando, at mesmo, a eliminao de
eventuais produtores de perigos, como foi o caso do assassinado terrorista saudita.
Por isso fundamental que se desenvolva uma teoria constitucional apta a descrever
o momento ttrico que vive a modernidade, no que tange aos perigos que ameaam a
manuteno do Estado democrtico de direito, nas naes ditas civilizadas. Os novos
conceitos estabelecidos pelo constitucionalismo moderno, aplicveis realidade internacional,
podem se tornar extremamente teis para decifrar o momento atual, no sentido de revigorar a
ideia de uma Constituio e de uma paz perptua entre os povos, conforme a filosofia
kantiana j apontava nos sculos anteriores, que agora pode servir como chave para decifrar
o enigma das conturbadas e polmicas atuaes estatais, no que tange a uma cooperao
internacional no combate ao terrorismo, sob o risco de afetar a preservao dos direitos

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humanos e a manuteno de direitos constitucionalmente assegurados.

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2 ENTRE KANT E ROUSSEAU: OS FUNDAMENTOS DE UMA CONSTITUIO

UNIVERSAL

Kant concebia uma Constituio universal para os povos, estatuda em termos de

uma federao de Estados livres, levando em conta o carter republicano das constituies de
cada Estado, segundo os seguintes princpios bsicos: a) da liberdade dos homens dentro de
uma sociedade; b) da dependncia de todos a uma legislao comum para assegurar essa
liberdade; c) da igualdade desses homens na sociedade, no exerccio de seus direitos,
enquanto cidados (KANT apud GUINSBORG, 2004, p. 40). A Constituio republicana
seria a nica que proveria do pacto social, pois nela estaria assentada toda a ordem jurdica de
um povo soberano. Kant se pergunta se essa constituio seria a nica que traria a paz eterna,
em sua proposta de um direito cosmopoltico.
Vale salientar aqui, a diferena de Kant quanto ao pensamento de Rousseau nesse
assunto, em relao definio do exerccio da soberania durante um estado de guerra, j que
para Kant o fundamento da paz perptua encontra-se nessa constituio republicana e no
apenas no pacto, como pensara Rousseau. Este se referia a Lei, enquanto expresso da
vontade racional da razo do Estado firmada no pacto (ROUSSEAU, 2003, p.144), enquanto
Kant fala em termos de Constituio, o que no apenas uma diferena meramente ilustrativa
no emprego de termos para definir normas resultantes do pacto social. Atravs da
Constituio exigido o consentimento dos cidados para a guerra, ocasio em que devero
avaliar os penosos custos do sacrifcio em prol da beligerncia, os males e a devastao que
podem ser trazidos com o conflito, mas sempre se vendo na condio de cidados
(pressuposio de igualdade de direitos) e no apenas como sditos desprovidos de cidadania.
Se para Rousseau o indivduo se converte em cidado no momento em que passa a integrar o
Estado, enquanto ente moral, definido como pessoa pblica, em Kant esse ente reflete de
maneira muito mais ponderada sobre as conseqncias da guerra.
Porm, quanto tomada de decises, o filsofo germnico questionava a democracia
pura e simples como uma forma contraditria de despotismo de uma maioria, que na verdade
no seria maioria, contrapondo o poder republicano ao poder desptico. O princpio
republicano leva separao de poderes entre executivo, legislativo e judicirio, e,

representantes de cada poder, enquanto que o despotismo se funda num poder centralizador

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do executivo sobre todos os outros, onde o governo exerce sua vontade prpria como se fosse

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consequentemente, ao desenvolvimento do sistema representativo mediante a eleio de

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uma vontade pblica. J na democracia tem-se a realidade de uns que decidem como maioria
contra outros, a minoria, mas contribuindo, desta forma, para a perda da liberdade daqueles
que no estavam de acordo, ao se tornarem voto minoritrio. Essa suposta maioria,
governando por vontade prpria, sem intermediaes de representantes tanto da maioria
quanto da minoria, tenderia a governar to despoticamente quanto os tiranos que a
antecederam. Kant acreditava que pelo poder republicano ficaria assegurado o sistema
representativo nos termos de uma constituio cidad, onde o legislador seria o executor no
de sua vontade, mas da vontade geral, num senhorio absoluto de todos os indivduos reunidos
em torno do pacto social, na harmonizao de seus mltiplos interesses. Enquanto que na
constituio democrtica todos desejariam ser o senhor, ser seu prprio governante, na
constituio republicana possvel uma quantidade menor de governantes, inversamente
proporcional quantidade de interessados que delegam poderes a esses governantes, pelo
sistema representativo. Ao povo, segundo Kant, interessaria mais o modo de governo do que a
forma do Estado. Portanto, o modo de governo republicano seria o que mais se coadunaria
com uma constituio cidad, embasada no sistema representativo, que evitaria a ascenso de
um governo desptico ou arbitrrio. V-se aqui, na gnese do constitucionalismo moderno, no
conceito de Constituio republicana de Kant, os primeiros elementos do carter contramajoritrio das regras constitucionais, frente s contingncias da conjuntura, que podem servir
de lio em tempos de globalizao, para conter os alarmismos de uma sociedade de risco
capitaneada por uma maioria assustada, imersa numa cultura do medo, filtrada pela mdia na
tentativa de subverter a ordem jurdica ante as demandas ocasionais de segurana, em
desrespeito aos direitos fundamentais.
por considerar que nos termos de uma constituio republicana um dado Estado
est destinado paz perptua quanto regulao de conflitos em seu mbito interno, Kant fala
na possibilidade de formao de um liga de naes, nos termos de uma federao de Estados
livres, onde o objetivo dessa liga no seria subordinar coercitivamente todos os Estados que a
integram, assim como os sditos de um direito interno se subordinam s leis de seu Estado,
mas sim garantir um projeto de paz mais eficaz do que meramente a realizao ocasio de um
pacto de no agresso entre naes (2004, p. 48). Na verdade, uma federao de estados livres
seria um sucedneo do pacto social firmado inicialmente na formao do Estado, nos termos

comprometeriam no apenas em acabar com as guerras havidas entre seus integrantes, mas

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sim por fim a todas as guerras, garantindo-se a liberdade de cada Estado, nos termos de seu

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de uma Constituio republicana. Mediante uma aliana de paz entre as naes, os Estados se

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direito interno, mas segundo a concepo kantiana de que essa liberdade est associada
existncia de uma legislao universal que a reconhece a limita, no momento em que Estado
pressupe e respeita a existncia do outro.
Pode-se dizer nesta altura do estudo que a grande contribuio de Kant em seu
projeto de paz perptua a superao do conceito de direito das gentes, como um direito de
guerra, outrora pensado por autores como Grotius e Puffendorf (p.50). Os Estados no teriam
outra sada caso quisessem fugir do destino da aniquilao recproca, seno o de renunciar a
sua liberdade sem leis, e voltar-se para uma legislao universal de um civitas gentium, ou
seja, de uma comunidade de povos reunidos em prol de uma aliana de paz mundial. Da que
surge o direito cosmopoltico como um direito universal de todo o cidado fundado nos
termos de uma paz universal fixada entre os Estados, a fim de garantir o exerccio da
liberdade dos cidados, onde quer que eles estejam. Os direitos do homem encontram-se,
desta forma, assim assegurados, dentro de uma dimenso universal de reconhecimento de
direitos e liberdades de todos, independentemente de seus pluralismos culturais e jurdicos.
Uma legislao mundial fundada nos termos de uma Constituio universal,
originariamente de carter republicano, deve ser pensada como um imperativo categrico,
pois o direito cosmopoltico de Kant no se apresenta como uma ordem jurdica
supranacional, mas sim como um princpio jurdico de reconhecimento recproco de direitos
entre os homens numa dimenso global (BARRETO, 2008, P.101). A federao de Estados
proposta por Kant no visa o surgimento de um governo mundial, como que configurado num
executivo universal como um poder soberano acima dos Estados, mas sim numa associao
de naes cujos componentes podem integrar e harmonizar suas diferenas entre seus
pluralismos, atravs de um pacto. Se as sociedades que compem essa federao seguem o
princpio republicano, isso significa dizer que quem decide sobre a guerra no o governante,
mas sim o povo, que financia e arca com os custos do conflito blico.
A sociedade dos dias de hoje difunde-se na ordem cosmopoltica entre os Estados
atravs da experincia compartilhada dos enfrentamentos globais quanto a prticas delituosas
como o terrorismo, o crime organizado, os crimes ambientais, as redes de pedofilia e os
delitos praticados pela internet. Apesar dessa sociedade global se reconhecer como
semelhante quanto ao sentimento de insegurana frente a essas prticas, os pluralismos dessa

culturais. Ora, se o processo de globalizao engendra a ruptura de fronteiras e o

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reconhecimento de diferenas, por que essas diferenas podem ser vistas como meio para se

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mesma sociedade aparecem, mostrando as diferenas entre os povos nas suas multiplicidades

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excluir o outro, a partir da criminalizao de inimigos? Na verdade, deveria se pensar o

contrrio, ou seja, como em termos de um direito cosmopoltico poderia ser adotada, por
exemplo, uma poltica criminal entre Estados, seguindo os termos de um acordo com vistas a
uma paz universal, no sentido de eleger mecanismos de cooperao recproca que no
esbarrassem na supresso de liberdades e no comprometimento de direitos universais do
homem, tais como sua vida e sua dignidade.

3 O TEMA DA INTERCONSTITUCIONALIDADE NA FORMAO DE UM

DIREITO UNIVERSAL EM CANOTILHO E FERRAJOLI: A PROPOSTA DE
UNIVERSALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS

No atual processo da globalizao, no se torna muito distante historicamente a

perspectiva kantiana de federao de Estados com fins para uma paz perptua e universal
entre

comunidade

dos

povos

livres,

ao

ser

vislumbrado

fenmeno

da

interconstitucionalidade que se deu de acordo com o modelo europeu. Para Canotilho, ao

analisar o processo de construo da Unio Europia, o jurista lusitano desenvolve uma teoria
constitucional de observao da concorrncia, convergncia, justaposio e conflitos de vrias
constituies e poderes constituintes no mesmo espao poltico. O fenmeno da
interconstitucionalidade no indito ou desconhecido da teoria jurdica, pois na Idade Mdia
j havia no mesmo territrio europeu uma situao de existir um conglomerado de direitos no
mesmo espao jurdico, convivendo de forma articulada mediante princpios da sobreposio
de ordens jurdicas, da autonomia das unidades integrantes e do princpio da participao no
poder central (CANOTILHO, 2006, p.266).
Segundo Canotilho, o fenmeno da interconstitucionalidade passa por um processo
de autodescrio. Baseado no conceito de autodescrio de Luhmann, em que uma
determinada organizao percebe a si prpria em suas operaes internas, sob a forma de
sistemas autopoiticos, Canotilho aplica o mesmo conceito para inferir que o texto
constitucional visto como texto fundador de uma ordem jurdica nacional por funcionar
como uma autodescrio das identidades nacionais dos pases donde emergem essas

identidades encartadas em seus textos constitucionais, sempre numa relao de

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autorreferncia, em que o ordenamento jurdico do outro visto conforme a viso interna do

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constituies. Assim, os Estados ao se relacionarem entre si carregam consigo suas

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ordenamento daquele que observa. Isso implica em dizer que mesmo quando os Estados se
associam em redes, como propunha Kant no seu projeto de paz perptua na cosmopolitizao
do direito, formando federaes, cada Estado mantm consigo seu DNA constitucional,
trazendo as marcas de sua identidade nacional.
Aliado a isso, como pde ser bem observado e novamente trazido discusso, o
pensamento de Canotilho entende que a interconstitucionalidade uma expresso da
intraorganizatividade dos textos constitucionais dos Estados-membros, ou seja, a
autodescrio levaria a uma necessidade auto-organizativa de se elaborar uma organizao
superior supranacional, resultando em uma ordem jurdica nova, que criou a Unio Europia,
ou ento textos, outrora concebidos como convenes internacionais, que passam a funcionar
interconstitucionalmente como textos intraorganizativos dos ordenamentos nacionais, como
o caso do Tribunal da Comunidade Europia, que em certo momento passou a considerar os
princpios elencados nos tratados internacionais da comunidade como se fossem uma
Constituio europia. A no aprovao de um texto prprio para uma Constituio europia,
rejeitada por Estados como a Frana, revela as dificuldades de que uma primeira opo de
formao de uma ordem jurdica distinta fosse acolhida na Unio Europia.
Igualmente, alm da interconstitucionalidade, j pde ser visto que, juntamente com
o tema da interconstitucionalidade, agrega-se tambm a teoria da interculturalidade
constitucional, profundamente relacionada com os temas da universalizao de direitos e do
pluralismo jurdico, uma vez que tal teoria importa na concepo de uma necessria partilha
de culturas, o que pressupe uma abertura comunicativa do texto constitucional s mltiplas
diferenas entre as diversas identidades nacionais e locais. Aliado ao conceito de Constituio
republicana de Kant pode-se fazer uso, atravs do estudo de Canotilho, da idia de uma
Constituio cultural e de um Estado Constitucional Cultural, onde mediante processos de
auto-observao, os participantes do pacto entre naes consigam fundar uma cultura
interconstitucional de trocas entre as vrias constituies dos Estados, numa partilha
comunitria de experincias, valores e idias, formando autnticas redes comunitrias; seja de
maneira conservadora a partir do pertencimento prprio de cada indivduo em seio meio, de
acordo com seus comportamentos, seus valores morais e sua experincia de vida, seja de
maneira liberal mediante a adoo de formas de vida plurais. Nesse sentido, a

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textos constitucionais de cada nao, levaria formao de uma comunidade universal de

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interculturalidade propiciada pelos caminhos da troca regulada pela intraorganizatividade dos

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homens livres, que se veriam como cidados plurais, mas ao mesmo tempo iguais, num
contexto de universalizao de direitos.
Ferrajoli (2007, p. 53), por sua vez, acredita num constitucionalismo de direito
internacional hbil a tratar da universalizao dos direitos do homem e harmonizao dos
pluralismos a partir da anlise da obra de Francisco de Vitria, na formao dos primeiros
alicerces do direito internacional moderno, at a tese de um constitucionalismo de direito
internacional. Segundo o terico italiano, o modelo garantista do Estado Constitucional de
Direito, baseado na validade de normas inferiores de acordo com sua sujeio a normas
superiores e a princpios axiolgicos a elas relacionados, tem validade qualquer que seja o
ordenamento, levando o constitucionalismo para alm das fronteiras dos Estados. Assim,
seguindo a primeira das teses de Vitria de conceber a ordem mundial como communitas
orbis (uma sociedade mundial de Estados soberanos e livres submetidos a um mesmo Direito
das Gentes, e no mbito interno, as suas prprias constituies), Ferrajoli desenvolve seu
conceito de constitucionalismo mundial, capaz de oferecer garantias jurdicas a nvel
internacional a todos aqueles direitos outrora assegurados to somente no mbito interno de
cada Estado-nao. A incluso de cartas de direitos fundamentais em carter mundial revela
uma necessidade de universalizao de direitos, e sua eficcia deriva da possibilidade de
serem consideradas pelas organizaes internacionais como meio de supresso de lacunas no
direito global.
O reconhecimento universal dos direitos humanos como efeito do reconhecimento de
garantias interconstitucionais, seria possvel em termos prticos, segundo Ferrajoli, a partir de
uma reforma da Corte Internacional de Justia de Haia. Competiria jurisdio internacional,
a adoo de quatro inovaes modificadores de seus institutos: a) a extenso de competncia,
no ficando apenas o tribunal internacional limitado resoluo de conflitos entre Estados,
mas tambm disponvel para julgamento de delitos contra a humanidade, em matria de
guerras, violao paz e ataques a direitos fundamentais; b) o reconhecimento necessrio e
universal da obrigatoriedade da jurisdio internacional, sem a limitao da aceitao prvia
entre Estados; c) a legitimao ativa do recurso s cortes internacionais no trata to somente
em relao aos Estados, mas tambm aos indivduos, verdadeiros titulares dos direitos
fundamentais violados, ou ao menos das organizaes no-governamentais em defesa dos

violaes; d) a obrigatoriedade e no mais apenas a excepcionalidade da introduo do

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conceito jurdico de responsabilidade pessoal dos governantes por crimes de guerra e

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direitos humanos, que so centenas ou milhares que se espalham pelo mundo, no combate s

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violaes de direitos humanos (FERRAJOLI, 2007, p.55), como ocorreu no caso do conflito
dos Blcs, com a priso e processo dos governantes envolvidos na prtica de genocdios na
Ex-Iugoslvia.

4 O TERRORISMO E A EXPANSO PUNITIVA: MUNDIALIZAO DO DIREITO

SEGURANA OU MANUTENO DOS DIREITOS HUMANOS?

Resta saber se no mbito do fenmeno de expanso punitiva com o desenvolvimento

do conceito de Direito Penal do Inimigo, empregado por Jakobs (2009, p.40), prticas como o
terrorismo podem ser tratadas mediante o exerccio de uma jurisdio internacional, nos
termos de um constitucionalismo de carter mundial. Observa-se que ao se desenvolver a tese
da universalizao de direitos e o reconhecimento de garantias de direitos fundamentais ao
redor de todo o globo, isto pode vir a limitar ou mesmo suprimir as intervenes penais
abusivas e violadoras desses direitos, sob a forma de uma coero pblica universal onde
todos os Estados, mediante um pacto, numa aliana pela paz, nos termos da comunidade
universal pensada por Kant, cooperem reciprocamente no controle de riscos globais como o
terrorismo e o crime organizado, sem necessariamente comprometer os direitos do homem.
Ocorre que todas as guerras so danosas, e mediante o advento de Estados policiais
ao redor do globo, face o alarma provocado pelo terrorismo e a criminalidade organizada, e
mediante a concepo do Direito Penal do Inimigo, todas as naes so compelidas a se
integrar numa associao no para a paz, nos termos propostos pela federao kantiana, mas
sim em torno de um estado de guerra, de combate ao terror. Pululam violaes aos direitos
humanos sob a alegao de uma ideologia de defesa, num modelo de segurana militarizado,
baseado na excluso de direitos, ou mesmo na aniquilao pura e simples de inimigos.
No que tange as transformaes que so operadas no plano internacional, com vistas
cooperao entre Estados, Marcelo Neves alerta que nem sempre esse nvel de articulao
est relacionado aos propsitos de uma racionalidade transversal a perpassar o direito e a
poltica. Ele cita um dos entraves para a afirmao da Constituio transversal no mbito
internacional quando trata do discurso da segurana como meio para se defender um direito

interesses de uma superpotncia (NEVES, 2009, p.94). A questo da interveno militar para

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fins de proteo dos direitos humanos indicada por Neves em toda sua contradio e

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global, com o uso poltico da retrica dos direitos humanos para fins de imposio dos

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vagueza, uma vez que tal alegao serve muito mais para legitimar um intervencionismo de
organizaes internacionais especficas, como o Conselho de Segurana da ONU, em prol dos
interesses do Estado norte-americano, que sob a alegao de que o terrorismo no apenas
uma ameaa a seu direito interno, mas tambm aos direitos de toda a humanidade, recorre
chancela dos organismos internacionais no sentido de legitimar prticas belicistas e de
extermnio de todos os agentes produtores de perigos, considerados nocivos segurana e
passveis de serem qualificados como inimigos.
Ao prosseguir na anlise do jusnaturalismo de Francisco de Vitria, Ferrajoli chega
ao conceito de ius communicationis (direito de comunicao), que estabelece um estado de
comunho natural entre os povos, que tem o direito de se relacionar uns com os outros. Desse
direito, decorrem outros a ele relacionados, como o ius peregrinandi (direito de viajar), o ius
degendi (direito de permanecer) e o ius commerci (o direito de comrcio), bem como os
direitos universais a ocupar terras incultas (ius occupationis), e o direito de transferir-se para
outro lugar e l adquirir cidadania (ius migrandi). Tais direitos desenvolvidos por Vitria
serviram tanto para legitimar a lgica de colonizadores como colonizados no decorrer das
trocas histricas entre civilizaes na formao do direito internacional, porm, no contexto
da globalizao atual, esses direitos dos povos revestem-se de relevncia especial no
momento em que para as naes do Ocidente urge a obrigao e o compromisso histrico de
reparar os estragos dos abusos cometidos contra os povos colonizados, com o advento e
vigncia das declaraes de direitos do homem e no reconhecimento universal de direitos
fundamentais, graas contribuio do conceito de direitos oriundos do ius communicationis,
paradigma jusnaturalista desses direitos.
Hoje, contrariamente, com o predomnio de um modelo penal global baseado na
segurana como valor primordial, todos os direitos apregoados por Vitria encontram-se
ameaados diante da expanso punitiva. A permanncia de grupos identificados por suas
diferenas e no semelhanas, e mesmo o direito de migrao dos povos encontra-se
altamente prejudicado por polticas anti-imigratrias adotadas por Estados componentes da
Unio Europia, e a perseguio tnica ganha forma quando as intervenes penais
setorizadas priorizam certos grupos ou segmentos pelo seu pertencimento religioso ou racial,
como acontece com os rabes e negros na periferia de metrpoles globais como Paris,

entre Estados, nos termos de um conceito de hospitalidade, segundo os propsitos de uma paz

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universal, decaem diante de um estado emergencial de guerra, onde indivduos passam a ser

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Londres ou Nova York. As iniciativas de um direito cosmopoltico alicerado na cooperao

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inimigos e cidados podem ser qualificados como suspeitos. Os crescentes desafios para uma
universalizao de direitos incitam a formao de redes de constitucionalidades, abertos ao
dilogo intercultural, como meio de superao desse preocupante modelo penal violador de
direitos fundamentais, presente em diversas naes, atemorizadas por uma cultura global do
medo.
Ocorre que, segundo Garca (2007, p.53), um dos desafios para o direito das naes
democrticas que mesmo se vivendo hoje sob o aparelhamento formal de um Estado
Democrtico de Direito, a constituio formal do Estado se relaciona com a constituio
material da sociedade. Isto implica em dizer que a sociedade parece haver superado os limites
traados pela constituio formal, baseando-se na premissa de que o Estado Social apenas se
firmou juridicamente, em termos formais da arquitetura do ordenamento, enquanto que outras
realidades metanormativas encontram-se carentes de regulao formal.
Em termos de interconstitucionalidade, resta saber se as dificuldades oriundas do
carter simblico adotado pela Constituio interna de um Estado, diante do atendimento de
demandas sociais, e o ingresso de um modelo de Estado penal repressivo, a lidar com as
questes sociais no mbito da expanso punitiva, poderiam ser dilemas solucionados com
base na interdependncia global que cada vez mais resvalam nas decises dos Estados, face os
efeitos extraterritoriais dessas decises (CANOTILHO, 2006, p. 291), ao lidar com matrias
controvertidas, associadas s formas atuais de criminalidade transnacional, como o terrorismo,
o trfico internacional de entorpecentes, os crimes ambientais, e a criminalidade desenvolvida
na internet.
Sabe-se que, para Canotilho, falar de sistemas parciais globais no implica numa
constitucionalizao automtica desses sistemas, e, como j foi observado, o nvel de
discusso desenvolvido entre atores particulares a nvel global, no sentido de edificar, pelo
reconhecimento dos pluralismos, uma Constituio civil independente do Estado, no
prospera devido ao fato de que, em um espao global de comunicao com pretenses de
ambiente democrtico, as decises de carter constitucional dependem de decises polticas
(CANOTILHO, 2006, p. 295). J se viu aqui, neste estudo, o quanto Luhmann tinha
resistncias a um acoplamento entre o sistema poltico e o sistema jurdico em termos de uma
sociedade mundial, mas a discusso pde ser levada a cabo por Teubner, a partir do

constitucionais, pois o debate resultaria inacabado se, diante de um aparato punitivo que no

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pode prescindir da ordem estatal, sob pena da transformao do direito de punir numa

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reconhecimento do pluralismo jurdico, que no exauriu a discusso em termos

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regredida vingana de entes coletivos privados (o que seria desastroso no caso de conflitos
rurais), a pergunta que ficaria no ar de como uma sociedade civil poderia se manter
livremente, no exerccio de suas liberdades, sem a garantia de segurana ofertada pelo Estado,
na manuteno dessas liberdades, bem no esprito da filosofia hegeliana. Retomando o Estado
seu papel de garantidor de direitos fundamentais, voltando cena democrtica do debate
global, urge saber como o novo conceito de Constituio que se tenta transmutar por esse
debate, pode servir como alternativa ao reinado de terror da expanso punitiva, em sua
guerra contra o terror.

5 AS RESPOSTAS DO TRANSCONSTITUCIONALISMO MUNDIALIZAO

DOS DIREITOS HUMANOS

Para Marcelo Neves (2009, p.144), a resposta para a pergunta acerca da

mundializao de direitos pode ser encontrada no conceito de transconstitucionalismo, que
serve como instrumento para a resoluo dos dilemas efetivos decorrentes de uma
hermenutica constitucional que vise combater o avano punitivo, diante do fenmeno da
racionalidade transversal, que opera entre ordens jurdicas distintas.
O transconstitucionalismo pode operar de variadas formas, seja entre o direito
internacional e o direito estatal, seja no tocante articulao entre um direito supranacional e
o direito estatal, entre ordens jurdicas estatais entre si ou entre estas e as ordens
transnacionais e ordens locais extraestatais, ou ainda entre o direito supranacional e o
internacional. Sob a pluralidade contextual das diversas dimenses em que atua a
racionalidade transversal, o que se observa que, em termos de realidade brasileira, no que
tange ao seu aparato de normas repressivas, dentro do arcabouo constitucional de seu direito
interno, adota-se uma primeira postura de se verificar at que ponto o direito internacional
pblico intervm no direito interno do Estado, no sentido do ordenamento jurdico brasileiro,
por exemplo, dar efetividade normativa aos dispositivos internacionais sobre direitos
humanos. Marcelo Neves (2009, p. 145) cita o exemplo relevante de transconstitucionalismo

signatrios que ratificaram a conveno.

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Direitos Humanos, institudo pela Conveno Americana de Direitos Humanos e os estados

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entre a ordem internacional e a ordem estatal, atravs da relao do Sistema Interamericano de

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Os artigos 15 e 16 da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San

Jos da Costa Rica, de 1969), estabelecem, respectivamente, o direito de reunio e a liberdade
de associao, sendo que o item 2 relacionado ao art. 16 estabelece que o exerccio de tal
direito, numa sociedade democrtica, s pode ser restringido no interesse da segurana
nacional, ou da ordem pblica, para proteger a sade ou moral pblica, ou os direitos e as
liberdades das demais pessoas. Ora, no nvel de um transconstitucionalismo entre o direito
internacional e o direito interno estatal, percebe-se o paradoxo apontado por Neves entre a
ordem estatal e a ordem internacional, no momento em que o direito internacional pblico
constitudo do direito dos Estados-membros, que por sua vez so constitudos por esse direito
internacional, uma vez que a soberania de um Estado decorre de sua qualidade de sujeito de
direito internacional, cuja soberania foi reconhecida pelos demais Estados. Por sua vez, apesar
de fazer parte do direito internacional, o direito interno de um Estado nem sempre
corresponde ao que estabelecem os dispositivos internacionais, tendo em vista que a primeira
tentativa do Estado constitucional de responder s demandas internas por direitos
fundamentais, democracia e justia, enquanto que a penetrao das normas internacionais no
direito interno depende de sua recepo constitucional, e de como essas normas contemplam
as demandas produzidas no mbito interno. Nesse sentido, a restrio da liberdade de
associao e do direito de reunio, visa atender, sobretudo, aos interesses internos do Estado,
que numa perspectiva de classes, atende s demandas de segurana de um segmento social,
economicamente detentor de poder, e no de uma maioria dispersa no ambiente social. Assim,
o que comumente as normas internacionais podem entender como segurana, ordem pblica
ou moral pblica, podem ganhar uma nova conotao, no mbito interno da ordem estatal.
Como o transconstitucionalismo envolve um dilogo entre as cortes judiciais e entre
os tribunais internos e os tribunais internacionais, Neves cita o interessante caso apreciado
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Yatama X Nicargua (NEVES,
2009, p. 146), onde membros da comunidade indgena filiados ao partido Yatama ficaram
proibidos de participar do processo eleitoral na Nicargua. Na ocasio, alm da condenao
do pas pela corte indenizaes por danos materiais e morais, foi tambm determinada a
reforma da legislao eleitoral. Ora, as constantes tentativas de criminalizao do MST por

agronegcio, valem-se do discurso do medo, da popularizao do sentimento de insegurana

coletiva e da via do populismo penal, no sentido de configurar o direito interno como um

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bem como representantes de classes sociais vinculadas ao ruralismo, ao latifndio e ao

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parte de setores conservadores da mdia, integrantes do sistema dos meios de comunicao,

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direito penal de excluso, o que confronta com a perspectiva transconstitucional de dilogo da

ordem jurdica interna com a ordem internacional, mormente no que diz respeito aplicao
de normas referentes aos direitos humanos e ao regime constitucional de liberdades
democrticas.
Marcelo Neves alerta que um transconstitucionalismo entre ordens internacionais e
ordens estatais no leva necessariamente a uma obrigatoriedade de recepo no ordenamento
interno das normais internacionais, por serem mais benficas do que as normas de direito
interno. Cita-se o caso da coliso de normas entre o que dispe o Estatuto de Roma do
Tribunal Penal Internacional, de 17 de julho de 1998, ratificado pelo Brasil em 2002, que
prev a pena de priso perptua, enquanto que essa modalidade de pena descartada no
ordenamento jurdico nacional, por fora do art. 5, inciso XLVII da Constituio Federal, que
no admite dentre outras penas, as de carter perptuo. Exige-se, na jurisdio constitucional
brasileira, condies especficas para extradio do preso, dentre elas a necessidade de
comutao da pena de priso perptua estabelecida no ordenamento de outro pas, em, no
mximo, trinta anos, como prev o direito brasileiro. De qualquer forma, a experincia do
transconstitucionalismo no significa uma imposio do internacionalismo sobre o
nacionalismo e nem vice-versa, mas sim a realizao de acoplamentos por onde passa a
racionalidade transversal, no sentido de propiciar um aprendizado entre o sistema do direito
interno e o sistema do direito internacional.
No tocante ao transconstitucionalismo entre ordens jurdicas estatais e outras ordens
locais extrataestatais, alm dos comentrios de Neves, interessa nesse momento a introduo
do conceito de coliso de direitos empregado por Teubner, na tentativa de se ir alm do
conceito de Constituio civil, que peca pela ausncia de uma efetiva normatividade a
satisfazer as expectativas quanto preservao da igualdade, do regime das liberdades e dos
direitos humanos, sendo necessria a presena do Estado (NEVES, 2009, p.130). Sabe-se, por
exemplo, que alm dos conflitos de terras havidos no meio agrrio, que suscitaram na
Amrica Latina, no surgimento de grupos diferenciados, como as FARC na Colmbia e o
MST, no Brasil, que o dilema do exerccio do direito de propriedade no campo, envolve
tambm o entrelaamento entre ordens normativas nativas e ordens estatais constitucionais.

fundamental, diante das prticas de algumas tribos de promoverem o homicdio de recmnascidos com deficincia fsica ou com algumas caractersticas proibidas por sua cultura local.

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criminalizao de prticas indgenas, sob o argumento de defesa vida como bem jurdico

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Fala-se da questo das comunidades indgenas, bem como dos quilombolas, e, em especial, da

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Nos casos de conflito entre uma ordem jurdica estatal e ordens locais dotadas de
normatividade, fundamental que o estabelecimento do dilogo entre essas ordens normativas
conflitantes parta de estudos antropolgicos para esclarecer os pontos de coliso entre essas
ordens jurdicas. funo do transconstitucionalismo promover esse dilogo, solucionando o
conflito havido da coliso de normas, por via da racionalidade transversal que, se no obtm o
consenso, promove o dilogo enriquecedor do autoconhecimento e do conhecimento
recproco entre observadores de primeira e segunda ordem, uma vez que o sistema do direito
oficial e o pluralismo jurdico encontrado nos diversos sistemas sociais parciais conhecem
melhor a si prprios em suas operaes jurdicas, assim como passam a conhecer o outro. A
partir do debate que se seguiu no Congresso Nacional, acerca das prticas culturais dos ndios
Suruah, no Amazonas, que se descobriu que o caminho da criminalizao no era o mais
adequado, no sentido de prender os adeptos da prtica do homicdio de crianas recmnascidas como infanticidas, uma vez que o infanticdio praticado por membros dessa
comunidade indgena tinha nada ou muito pouco haver com o conceito dado pela norma
jurdico penal presente no direito positivo estatal, e muita mais nas condies adversas de uma
vida sofrida, onde os nascidos mais fracos, naturalmente sucumbiriam diante de doenas do
que os mais fortes, resistentes vida na floresta, no mbito de sua comunidade tribal. A ideia
de dignidade e de vida humana, portanto, ganho outros contornos e sentidos diante da
realidade das comunidades indgenas, em relao aos conceitos normativos desenvolvidos
pelo homem branco.
Um dilogo entre ordens jurdicas por meio da racionalidade transversal, como j foi
visto, no pode ser instrumentalizado pelo imperialismo de um sistema social sobre o outro,
nem que isso se d no contexto de um imperialismo dos direitos humanos (NEVES, 2009,
p. 225). Um direito constitucional sensvel ao transconstitucionalismo permite a abertura do
sistema jurdico s diversas aprendizagens que podem ser obtidas mediante a aplicao da
norma constituio como ponte de transio que permite o entrelaamento entre ordens
jurdicas estatais e ordens jurdicas locais extraestatais. No embate entre a autonomia coletiva
e a autonomia individual, no h de uma moral supostamente universal abater-se fora sob
determinada forma de vida, sem que os acoplamentos propiciem um aprendizado que leve,

transformao do costume, no mbito da ordem extraestatal de comunidades distanciadas da

vida civilizatria do homem moderno, como o caso das tribos indgenas.

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to somente para criminalizar o que lhe desconhecido, e por outro lado por uma

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por um lado, acerca do ordenamento estatal, a uma supresso de normas punitivas, utilizadas

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A mesma lgica pode ser transposta, pelo transconstitucionalismo, para o debate

sobre a criminalizao do MST e de outros movimentos sociais, considerados pelo discurso
punitivo enquanto organizaes contrrias ao Estado de Direito, nas invases de terra, por
considerar o Estado que essas prticas sejam delituosas. Se, no caso das tribos indgenas,
constatou-se que o conceito de direito vida, conforme o entendimento dos defensores dos
direitos humanos, com forte fundamentao moral crist e ocidental, difere do que
comunidades autctones entendem por vida; da mesma forma a obteno do direito
propriedade e o senso de pertencimento terra, deve ser compreendido de forma diferenciada
daquela que o senso comum dos juristas costuma estabelecer, em termos de conceber a norma
jurdica enquanto norma positivada pelo Estado, com toda sua herana terica do positivismo
liberal.

6 CONCLUSO

Conclui-se

que

concepo

de

norma

constitucional

conferida

pelo

transconstitucionalismo inteiramente hbil para suprimir os discursos punitivos e a via da

criminalizao dos movimentos sociais em detrimento de direitos constitucionalmente
assegurados como a liberdade de expresso, associao ou reunio, no momento que o texto
constitucional vem em socorro desses movimentos, mormente no que tange preservao e
proteo de direitos fundamentais. Desta forma, por via da racionalidade transversal, tendo a
Constituio como ponte de ligao entre as reivindicaes desses movimentos e a
necessidade de proteo de bens jurdico-constitucionais de que se serve a funo do direito
penal, na viso garantista de Ferrajoli, ou, mesmo se for estabelecida a funo de proteo da
vigncia da norma, como deseja Jakobs, de qualquer forma, em ambos os contextos, o dilogo
proposto pelo sistema constitucional em relao s diversas ordens extraestatais oriundas do
pluralismo jurdico, mostra-se como relevante contribuio para suprimir o populismo
punitivo e resgatar a racionalidade do direito penal, enquanto subsistema do direito necessrio
para tutelar os interesses da coletividade, mas sem agir como instrumento de promoo da

quando na verdade no os so.

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civil ou integrantes dos movimentos sociais fossem vistos como meros inimigos do Estado,

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represso desordenada sobre essa mesma comunidade, como se representantes da sociedade

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Nesta segunda dcada do sculo XXI, aps um tumultuado comeo de sculo a

testemunhar horrendos atentados terroristas e toda uma consequente poltica global sacrificial
de direitos de liberdade em prol da segurana, urge que a experncia observada nesses ltimos
anos contribua para que seja entoado um discurso constitucional apto a limitar aes estatais
precipitadas, de tolhimento de direitos fundamentais, fundadas num discurso de guerra que se
contrape s mais slidas conquistas da humanidade, no mbito da consagrao de direitos.
Sculos de lutas polticas e revolues no podem desmoronar como num castelo de cartas,
diante da ameaa de condutas criminosas, seja de um terrorismo de Estado ou de um
terrorismo de organizao, diante dos desafios que o Estado Democrtico tem pela frente, no
atendimento das reivindicaes de seus movimentos organizados. As normas e princpios
constitucionais ainda so os mecanismos mais hbeis para uma racionalizao dos textos
legais que levem a uma hermenutica de universalizao de direitos, diante da realidade social
e da disposio transversal de diversos ordenamentos distintos que compem uma rica
pluralidade de velhos e novos direitos que ainda esto a conquistar seu devido
reconhecimento, por meio da transconstitucionalizao. A humanidade e o Direito deste
sculo necessitam disto, a fim de no perecer diante da barbrie da ignorncia normativa.
uma jornada sem volta, mas tambm uma cruzada para os pensadores do direito no mundo
inteiro.

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