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01 de julho de 2015
Alei12850/2013earepressoaocrimeorganizado
Publicado por Emanuel Motta da Rosa 1 ano atrs
As atividades desenvolvidas por organizaes criminosas cada vez mais ganham vulto em nossa
sociedade, agindo como verdadeiro fator de poder a ser considerado sob o ponto de vista jurdico e social
na tomada de decises dentro de uma perspectiva de poltica criminal.
O presente trabalho tem por objetivo a anlise do tratamento jurdico emprestado s condutas
caracterizadas pelas aes de crime organizado e os mecanismos de investigao e represso do
aparato estatal, bem como o as definies e disciplina trazidos pela lei 12850de 2 de agosto de 2013.
Conceito
Conforme dispe o 1 do artigo 1 da Lei 12850/13, considerase como atividade tpica de crime
organizado a associao de quatro ou mais indivduos em uma estrutura organizada, ordenada e
permanente, caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que essa diviso seja informal, e que tenha por
objetivo a obteno, direta ou indireta, de vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de infraes
penais cujas penas mximas sejam superiores a quatro anos, ou que tenham carter transnacional.
O Escritrio Federal de Investigaes dos Estados Unidos FBI, sobre o tema, traznos a seguinte
definio:
Para fins de estratgia, crime organizado internacional referese associao permanente de indivduos
que operam internacionalmente com o objetivo de obter poder, influncia ou vantagens de cunho
econmicas, financeiras ou comercias, no todo ou em parte oriundos de condutas ilcitas, protegendo
suas atividades por meio de corrupo ou violncia
O critrio subjetivo adotado pela lei estabelece o concurso necessrio de quatro ou mais pessoas em
comunho de esforos e unidade de desgnios, ainda que um no tenha conhecimento das atividades
desenvolvidas pelos demais integrantes da organizao.
Pressupe uma estrutura ordenada, entendida como a organizao, disposio e ordem dos elementos
essenciais que compem um corpo (concreto ou abstrato)
, ou ainda, como sendo a agregao, reunio de elementos que compem um todo e a sua interrelao
com este todo
, voltada a um fim especfico e autnomo, independente da vontade individual de seus integrantes, qual
seja, a obteno, de maneira direta ou indireta, de vantagem de qualquer natureza, e que tem como meio
a prtica de atividades ilcitas que caracterizem infraes penais com penas mximas superiores a quatro
anos, ou que por si s caracterizem delito de carter transnacional.
Tal entendimento de que a organizao criminosa ganharia contornos e pessoa jurdica com existncia
autnoma de seus membros encontra respaldo na prprio leitura da lei na medida em que descreve
condutas em que a organizao criminosa ganha autonomia em relao aos seus membros.
Mais do que isso a organizao criminosa se caracteriza pela existncia de uma estrutura interna, com
ntida diviso de tarefas, ainda que informal, mas que estabelea uma linha de hierarquia entre os
integrantes e determine as funes a ser estabelecida por cada qual dos integrantes da organizao.
A vantagem pretendida na atuao da organizao criminosa pode ser de qualquer natureza, lcita ou
ilcita. Ou seja, muito alm da vantagem patrimonial que usualmente ligada ao objetivo finalstico de
qualquer atividade criminosa, ou meramente o dolo de realizar a conduta descrita no tipo penal, a
organizao criminosa tem por escopo to somente a obteno, de forma direta ou indireta, de vantagens
para si e para seus integrantes.
Tal vantagem pode ser de qualquer natureza, podendo mesmo ser uma vantagem lcita ou legtima.
Assim, a deteno de uma linha de produo econmica, o estabelecimento de vantagens de cunho
social ou poltico, ou mesmo a ascenso em cargos pblicos poderiam ser vantagens, em princpio lcitas
que poderiam ser almejadas por uma organizao criminosa.
O que de fato caracteriza a organizao criminosa no que tange ao sua finalidade no so as vantagens
pretendidas ou auferidas objetivamente mas, ao contrrio, os meios empregados para alcanar tais fins.
A legislao deixa claro que o que caracteriza, sob tal aspecto, a organizao criminosa a prtica de
ilcito penais com pena mxima superior a quatro anos como meio utilizado para alcanar a vantagem
pretendida.
Uma organizao que, dentre outras atividades, mantivesse linhas de transporte coletivo clandestino e,
para garantir o monoplio de tal atividade passasse a ameaar concorrentes, causar prejuzos materiais
Todavia, a utilizao dessa mesma organizao e desse servio de transporte clandestino (mas que
poderia muito bem ser lcito e legalizado), com o fim de dissimular ou ocultar a natureza ou origem dos
valores envolvidos, oriundos de outras atividades ilcitas, pretendendo dar aos valores uma origem lcita,
sim, caracterizaria atividade de organizao criminosa na medida em que configuraria delito de lavagem
de dinheiro.
Poderamos citar aqui, a ttulo exemplificativo, o trfico ilcito de substncias entorpecentes, o trfico
ilegal de pessoas, a explorao sexual de mulheres em carter transnacional, a promoo de atividades
paramilitares, comrcio internacional de armas, entre outros.
As definies de crime organizado variam amplamente de um pas para outro. As redes organizadas
costumam se envolver em modalidades delitivas diversas e que afetam vrios pases (...) Entre elas,
podemos citar o trfico de pessoas, o trfico de armas e drogas, roubos, falsificaes e lavagem de
dinheiro. Na realidade, quase todos os aspectos delitivos combativos pela INTERPOL representam
aspectos de atuao do crime organizado.
Definido o conceito jurdico de organizao criminosa, podemos analisar o tipo penal previsto no artigo 2
da lei que tipificou a conduta de promoo ou participao em atividade de organizao criminosa.
Tratase de crime de ao mltipla ou contedo variado, tambm denominado multinuclear, uma vez que
admite diversas condutas que configuram a atividade delitiva (GOMES: 2012). Assim, constitui crime de
promoo ou participao em organizao criminosa a conduta daquele que diretamente ou por intermdio
de terceira pessoa, promove, constitui, financia ou integra organizao criminosa.
Notese que para consumao do delito e da conduta no h necessidade sequer que o sujeito ativo
participe dos delitos que caracterizam a atividade de crime organizado. Um investidor que, ciente das
atividades desenvolvidas pela organizao criminosa, financia suas atividades, realiza a conduta descrita
no tipo penal.
Da mesma forma, pratica o delito previsto no Art. 2 da Lei 12850/13 o indivduo que atua de modo a
impedir ou de qualquer maneira embaraar o impor bice nas atividades de investigao voltadas a
desmantelar a organizao criminosa ou os delitos por ela praticados.
H causas de aumento de pena previstas no 2 e 4 da lei. A primeira hiptese diz respeito utilizao
de arma de fogo pela organizao criminosa e seus agentes na realizao dos crimes que a
caracterizam, o que implica num aumento de at metade na pena originria.
J o pargrafo quarto prev como causa de aumento de pena de 1/6 a 2/3 se:
4 o produto ou proveito das atividades ilcitas realizadas pela organizao se destinar, em todo ou em
parte, para destinao ao exterior
No caso de haver concurso de funcionrio pblico nas condutas realizadas pela organizao pblica e,
havendo indcios suficientes dessa participao, o judicirio pode em carter cautelar o afastamento do
cargo, emprego ou funo pblica, sem prejuzo da remunerao, quando tal medida se fizer necessria
investigao ou instruo processual.
De igual sorte, a condenao criminal com trnsito em julgado implicar na perda do emprego, cargo,
funo ou mandato eletivo, bem como a interdio para o exerccio de funo ou cargo pblico pelo prazo
de oito anos subsequentes ao cumprimento da pena.
No caso de servidor integrar os quadros da Polcia ou, havendo indcios da participao de policiais nas
condutas da organizao criminosa, a investigao ficar por conta da Corregedoria, a qual comunicar o
Ministrio Pblico, que designar membro para acompanhar as investigaes at a sua concluso.
Circunstncias agravantes
agravada a conduta daqueles que exerce funes de comando na organizao criminosa, individual ou
coletivo, ainda que no realize pessoalmente atos de execuo.
Esta deve ser entendida em duas fases distintas: uma processual, na qual atuam as partes do processo
na ao penal, e outra extraprocessual, nas quais so realizadas as atividades de investigao
destinadas a delimitar as circunstncias do fato criminoso e indicar o possvel autor, que figurar no polo
passivo da ao penal na qualidade de acusado (ROSA: 2012, p. 18).
Assim, so medidas aplicveis tanto na fase do Inqurito Policial (fase prprocessual) quanto no
transcorrer do processo. Na fase do Inqurito Policial as medidas investigativas sero levadas cabo
diretamente pela Delegado de Polcia que representar pelas medidas cabveis ao Juzo competente,
abrindo vistas ao Ministrio Pblico o qual funcionar como fiscal da lei e no exerccio do controle
externo da atividade policial. Outrossim, na fase processual, entendo pertinente ou cabvel alguma das
medidas de obteno de prova poder assim operar o membro do Parquet, diretamente quando foi
possvel ou requisitando atuao da Polcia Judiciria.
Colaborao premiada
materialidade das condutas advindas das prticas realizadas pela organizao criminosa.
So competentes para propor e realizar a colaborao: o Delegado de Polcia durante a fase investigativa
no bojo do Inqurito Policial e, conforme o caso, o Promotor de Justia quando as negociaes se derem
j na fase judicial da persecuo penal.
Vale ressaltar a participao do Ministrio Pblico nas negociaes visando o acordo de colaborao
premiada, seja enquanto titular da ao penal, j na fase processual da persecuo penal, seja
funcionando como fiscal da lei e realizando a atividade de controle externo da Polcia Judiciria quando
as negociaes se derem em sede de Inqurito Policial.
A homologao do acordo de colaborao premiada ato privativo do Juiz de Direito no qual este
analisar a regularidade, legalidade e voluntariedade da manifestao de vontade das partes envolvidas,
podendo, inclusive, se entender pertinente, realizar de forma sigilosa a oitiva do interessado (investigado
ou acusado) acompanhado de seu defensor, para formao de sua convico.
No atendendo aos requisitos da lei poder o Juiz recusar a homologao do acordo, ou requerer sua
adequao ao caso concreto, havendo essa possibilidade.
Uma vez homologado o acordo de colaborao premiada esse passar a produzir efeitos jurdicos,
podendo o colaborador a qualquer tempo ser ouvido pelo membro do Ministrio Pblico ou pelo Delegado
de Polcia presidente das investigaes, sempre se fazendo acompanhar de seu defensor.
Nos depoimentos que prestar o colaborador sempre renunciar de forma expressa seu direito
constitucional de permanecer em silncio, estando partir de ento sujeito ao compromisso legal de dizer
a verdade e, por via de consequncia, prtica do crime de falso testemunho quando ocultar ou mentir
em seu depoimento.
13)
a Que a colaborao tenha sido efetiva, vale dizer, que tenha surtido os efeitos almejados e que estes
tenham produzido resultados de fato na instruo processual.
b Que tenha a colaborao sido voluntria, ou seja, tenha sido decorrente de manifestao de vontade
livre por parte do colaborador e tenha nele surgido o interesse em colaborar com as investigaes visando
o desmantelamento da organizao criminosa.
Ademais, e conforme determina a lei, para que a colaborao possa produzir seus efeitos em relao ao
colaborador, dever, alm de atender os requisitos supra relacionados validade da manifestao de
vontade, apresentar ao menos um dos resultados objetivos dispostos pela lei:
Identificao dos demais coautores e partcipes da organizao criminosa e das infraes penais por eles
praticadas
Homologado o acordo de colaborao premiada e tendo este surtido os efeitos desejados dentre aqueles
elencados na lei, poder o Juiz na sentena terminativa do processo, requerimento das partes
interessadas, conceder o perdo judicial, hiptese em que o juiz deixar de aplicar a pena ou ainda
reduzir a pena em at dois teros a pena privativa de liberdade.
Como qualquer outro meio de prova, a colaborao premiada tem valor probatrio relativo, devendo
encontrar respaldo lgico e jurdico em outros elementos de convico produzidos no decorrer da
investigao policial e da instruo processual para que possa surtir efeitos, no podendo a sentena
penal condenatria ser proferido com fundamento exclusivo nas informaes prestadas pelo colaborador.
A colaborao premiada, conforme visto, se dar entre as partes envolvidas na persecuo penal, seja na
fase investigativa, seja na fase processual. Assim, so sujeitos da colaborao premiada o Delegado de
Polcia, o Promotor de Justia e o integrante de organizao criminosa que, voluntariamente, decide
prestar informaes sobre a estrutura, funcionamento e atividades desenvolvidas pela organizao
criminosa, o qual sempre se far acompanhar, em todos os atos, de seu defensor.
As negociaes para a colaborao premiada sero levadas a cabo entre agente pblico competente e o
interessado acompanhado de seu defensor, a fim de que se delimitem a extenso da colaborao, as
condies impostas pelo Delegado de Polcia ou pelo Promotor de Justia, sua efetividade no plano da
persecuo penal, bem como os efeitos dessa em relao ao investigado em face da efetividade da
colaborao.
Dessas negociaes ser firmado e formalizado um termo de acordo da colaborao premiada, qual
dever indicar o relato da colaborao e os possveis efeitos dela decorrentes, as condies da proposta
do Ministrio Pblico ou do Delegado de Polcia, a declarao de aceitao do acordo por parte do
interessado colaborador e seu defensor, com a assinatura de todos os envolvidos na formalizao do
acordo, bem como as medidas de proteo que sero garantias ao colaborador e seu familiares se for o
caso.
Poder ainda, no aguardo da efetividade das informaes prestadas no acordo de colaborao premiada,
ser suspenso o prazo para o oferecimento da denncia ou o processo em relao ao colaborador pelo
perodo de seis meses, durante os quais restar suspensa tambm o prazo de prescrio do crime.
possvel, tambm, que a colaborao de opere mesmo aps o proferimento da sentena penal
condenatria, hiptese em que poder ser concedida ao colaborador a reduo da pena at a sua metade
e ainda a progresso de regime de cumprimento de pena, ainda que no tenha o condenado preenchido
os requisitos objetivos para o benefcio.
No caso de representao do Delegado de Polcia pela concesso do perdo judicial, hiptese em que o
Ministrio Pblico atuar no controle externo da atividade de Polcia Judiciria, ou no caso da
representao ter partido do prprio Ministrio Pblico, por ocasio da sentena penal, no reconhecendo
o Juiz a aplicabilidade da causa de extino de punibilidade, haver incidncia do Artigo 28do Cdigo de
Processo Penal.
Desta forma, ser o fato levado ao Procurador Geral de Justia do Estado ou da Unio que conhecendo
do fato, manter ou revogar a representao pela concesso do perdo judicial, podendo representar pela
concesso de qualquer outro dos benefcios previstos ao colaborador.
Nos dizeres de Damsio: perdo judicial o instituto pelo qual o Juiz, no obstante comprovada a
prtica da infrao penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar a pena em face de justificadas
circunstncias (2008, p.287)
Ao controlada
Como verificamos, as atividades do crime organizado alcanaram um grau de sofisticao, seja do ponto
de vista logstico, pessoal, ou tecnolgicos, que medidas de investigao tradicionais j no se mostram
suficientes para o efetivo combate essa criminalidade e mesmo as medidas especficas previstas no
diploma anterior passaram a se mostrar insipientes em face das necessidades investigativas.
Nesta esteira incluemse as medidas de ao controlada e a utilizao de agentes infiltrados com vistas
a efetiva investigao.
Tratase da hiptese que a doutrina denomina flagrante postergado, hiptese na qual a interveno
policial, no decorrer da investigao de atividades de crime organizado, ainda que diante da hiptese de
situao flagrancial, permanece suspensa, mantendo as atividades do grupo criminoso sob observao e
acompanhamento, aguardando o momento mais oportuno para atuao com vistas uma melhor e mais
eficaz produo de provas e coleta de informao.
Por fora do disposto no Cdigo de Processo Penal, a Autoridade Policial e seus agentes, diante de um
crime, tm o dever de ofcio de agir. Contudo, sob o ponto de vista da efetividade das investigaes,
pode no ser o momento mais oportuno ou mais conveniente para a interveno.
Objetivamente a Autoridade Policial e seus agentes teriam o dever de atuar logo no primeiro momento,
quando da chegada das armas, contudo, se assim fizerem, perdero a oportunidade de uma atuao mais
eficaz sob o ponto de vista da apurao das atividades criminosas desenvolvidas pela organizao.
Desta forma, em tal hiptese, poder a atuao ser postergada para o momento mais oportuno.
* a cincia de informaes que indiquem a ocorrncia de outras atividades ilcitas envolvidas com a
prtica investigada e que justifiquem o retardo na interveno
No caso da ao controlada, devero ser adotadas todas as medidas cabveis de modo a garantir o
monitoramento das atividades criminosas, que devero sem mantidas sob observao e acompanhamento
para evitar os riscos de fuga dos agentes envolvidos e o extravio dos produtos, objetos, instrumentos ou
proveitos da atividade criminosa.
Em qualquer hiptese, desde a comunicao at o trmino das diligncias, tudo dever ser realizado sob
o mais absoluto sigilo, visando o sucesso das atividades investigativas, mantendose sob sigilo os autos
que tero acesso restrito s autoridades incumbidas da investigao. Ao trmino da diligncia, ser
elaborado um auto circunstanciado a respeito das atividades realizadas no decorrer da instruo da ao
controlada.
No caso das atividades criminosas inclurem transposio de fronteiras de Estados ou mesmo fronteira
nacional, a ao controlada para se realizar depende de cooperao autorizada pelas autoridades dos
Estados ou pases includos na possvel rota investigadas, visando garantir o sucesso das diligncias. A
legislao trata apenas de fronteiras nacionais, contudo, a interpretao deve ser extensvel s fronteiras
entre Estados, considerando a competncia estadual para organizao e estruturao das atividades de
policiamento no mbito de seus territrios.
Infiltrao de agentes
Implica no agregamento de agentes pblicos para atuarem de forma dissimulada junto a membros da
organizao criminosa visando obter informaes a respeito de seus integrantes, estruturas e atividades
desenvolvidas, visando a apurao dos fatos.
Tratase de uma atividade que pode oferecer uma infinidade de vantagens na investigao, uma vez que
propicia um alcance enorme no que diz respeito a estrutura, funcionamento, qualificao e localizao dos
membros, identificao das atividades criminosas realizadas, inclusive com a individualizao das
condutas. Contudo, implica igualmente no risco inerente necessidade de integrao do agente pblico
no seio da organizao criminosa.
Implica, pois, na infiltrao de agente pblico que se fazendo passar por criminoso, que passa a integrar
a organizao criminosa, desenvolvendo junto com seus membros as atividades que lhe so inerentes,
para que assim consiga informaes a respeito da organizao que sejam de interesse para as
investigaes. Implica, numa ltima anlise, que o agente pblico se passe por criminoso, para que
assim consiga integrar a organizao e obter as informaes necessrias na investigao.
Mais do que se passar por um indigente na rua testemunhando prticas delitivas para compreender o
funcionamento, identificar os autores e atuar no momento oportuno, ou se fazer passar por um comprador
de drogas para identificar o criminoso traficante, implica na necessidade do agente pblico ganhar a
confiana dos integrantes da organizao para que ento consiga se infiltrar, integrar a prpria
organizao, para de dentro obter as informaes necessrias ao desmantelamento das atividades
criminosas.
Contudo, h o duplo risco envolvido: primeiro, em relao ao agente pblico, que a qualquer momento
pode ser descoberto e, segundo, da necessidade do agente pblico dever atuar como se criminoso fosse,
realizando atividades ilcitas inclusive, para criar, sustentar e fazer vingar sua identidade junto
organizao.
A infiltrao cabvel quando houver suficientes indcios da prtica de atividades desenvolvidas por
organizao criminosa e no houver outros meios para obteno das provas necessrias para a
propositura da ao penal.
Poder a medida ser representada pelo Delegado de Polcia ou requerida por membro do ministrio
pblico e ser concedida pelo Juzo em deciso circunstanciada, motivada e sigilosa que estabelecer os
limites da medida.
Sendo a medida representada pelo Delegado de Polcia, ser ouvido o membro o Ministrio Pblico no
exerccio das atividades de controle externo da Polcia Judiciria.
Tanto a representao do Delegado de Polcia quanto o requerimento do Ministrio Pblico devero conter
os indicativos da necessidade da medida, bem como o alcance das tarefas dos agentes infiltrados e,
quando possvel, os nomes ou apelidos dos investigados e os locais nos quais se desenvolver a
infiltrao.
Em ambos os casos, o pedido ser distribudo em carter sigiloso de modo a no conter informaes que
possam indicar a operao a ser efetivada ou a identidade do agente a ser infiltrado.
de se notar que a lei pretende e no poderia ser diferente preservar a integridade fsica e a
incolumidade do agente infiltrado.
Tanto verdade que, havendo suspeitas de que o agente infiltrado corre algum risco, o membro do
ministrio pblico poder requerer a suspenso da medida ou poder o Delegado de Polcia sustar a
medida, dando cincia imediatamente ao Juzo do havido e dos motivos da deciso.
Conforme dito anteriormente, a medida de infiltrao de agente implica que o agente da Autoridade
Policial se passe como criminoso, para poder ento integrar a organizao criminosa e alcanar os
objetivos colimados com a medida. Isso implica, por via de consequncia, que o agente pblico acabe
por realizar atividade ilcitas de modo a, convincentemente, passar a integrar as atividades da
organizao criminosa.
O artigo 13, pargrafo nico, prev uma excludente de antijuridicidade ao agente infiltrado que praticar
crime no decorrer da infiltrao, quando lhe for inexigvel outra conduta. de se ter em mente que a
excludente aplicase to somente quelas condutas realizas no contexto da infiltrao e em razo dela,
ou seja, aquelas condutas que se mostrem imprescindveis ao sucesso e manuteno da diligncia ou
para preservao de sua identidade.
Por outro turno, dever a atuao do agente infiltrado ser pautada pela proporcionalidade, guardando
sempre relao com a finalidade da investigao, respondendo o agente por qualquer excesso ou desvio
de finalidade que venha a praticar.
III ter seu nome, sua qualificao, sua imagem, sua voz e demais informaes pessoais preservadas
durante a investigao e o processo criminal, salvo se houver deciso judicial em contrrio
IV no ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicao, sem
sua prvia autorizao por escrito.
Outra ferramenta de grande valia teve sua extenso ampliada no combate ao crime organizado.
dos investigados relativos to somente sua qualificao pessoal, filiao e endereos, disponveis na
Justia Eleitoral, bem como empresas telefnicas, instituies financeiras, provedores de internet e
administradoras de carto de crdito. de se notar que as empresa mencionadas na lei tem o dever legal
de prestar as informaes, constituindo ilcito penal o desatendimento da requisio de informaes.
Da mesma forma, e visando ampliar o alcance das ferramentas investigativas, as empresas de transporte
sero obrigadas a manter em registro os dados sobre reservas e registros de viagens. Tambm as
empresas de telefonia fixa e celular sero obrigadas a manter em arquivos os registros de chamadas e
efetuadas e recebidas.
Ao que parece, pretendendo a legislao ampliar os efeitos e a eficcia das ferramentas investigativas,
preferiu reconhecer que tais dados cadastrais no esto abarcadas pela garantia de sigilo de dados da
Constituio Federal, de modo a facilitar o acesso esses dados aos sujeitos envolvidos na investigao
das atividades de organizao criminosa.
EmanuelMottadaRosa
Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela FMU(2010). Tem
experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Penal e Direito Processual Penal.
Professor em curso preparatrio para concursos pblicos nas reas de Direito
Constitucional, Penal, Processo Penal e Administrativo. Pr...
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