ESQUEMA 1.

Definicin de Derecho penal

OBJETIVO

SUBJETIVO
CIENCIA DEL
DERECHO PENAL

Parte del ordenamiento jurdico, integrado por las normas jurdicas reguladoras del poder punitivo del Estado (ius puniendi)
en las que, mayormente, a fin de tutelar bienes jurdicos, se definen delitos para los cuales se establecen penas y medidas de
seguridad.
La potestad de castigar derivada de las anteriores normas, que corresponde de manera exclusiva al Estado.
La rama del saber que se ocupa del estudio del Derecho penal sustantivo.

ESQUEMA 2. Ius puniendi

La potestad de imponer penas y medidas de seguridad a los infractores de las normas penales que las establecen.
Lo ostenta el Estado: a l corresponde, en sede legislativa, establecer las conductas prohibidas y asignarles una pena o medida; otro de sus poderes,
el judicial, es el encargado de la traslacin de las consecuencias previstas en las normas a los infractores; y el poder ejecutivo hace efectivo el
cumplimiento de las penas impuestas, especialmente de las privativas de libertad.

ESQUEMA 3. Relacin con otros sectores del ordenamiento jurdico

DERECHO
CONSTITUCIONAL

En la CE hay proclamaciones decisivas a las que han de amoldarse las normas penales (arts 1.1, 9.3,) preceptos de
especfica significacin penal (arts.25.1, 25.2, 81,) y principios limitadores del ius puniendi (arts. 9, 25, 24).

DERECHO
PROCESAL

Un Derecho penal sustantivo desprovisto de cauces procesales resultara absolutamente ineficaz e impracticable; un
Derecho procesal desvinculado del penal no servira para nada.
Adems, hay delitos especficos en el CP contra las garantas constitucionales de corte procesal (arts. 529 y ss), y
relacionados con la actividad procesal (arts. 446 y ss).

DERECHO
ADMINISTRATIVO

Entre ilcito penal e ilcito administrativo y entre sancin penal y sancin administrativa nicamente existen diferencias cuantitativas: en el ordenamiento jurdico se acuan como ms graves el ilcito y la sancin penales.
Ambos ilcitos descansan en hechos que lesionan bienes jurdicos de relevancia pblica, y en la culpabilidad de su autor;
y las sanciones administrativas y las penales comportan la misma consecuencia bsica: la privacin de un derecho.

DERECHO
PENITENCIARIO

Las penas ms graves contempladas en el CP y en la legislacin penal especial son las privativas de libertad, cuyo
cumplimiento est regulado en la LOGP y en el Reglamento penitenciario.

ESQUEMA 4. Relacin con otras ramas del saber

CRIMONOLOGA

Es la ciencia emprica e interdisciplinaria que tiene por objeto el crimen, el delincuente, la vctima y el control
social del comportamiento delictivo, y que aporta una informacin vlida, contrastada y fiable sobre la gnesis, dinmica y variables del crimen (contemplado ste como fenmeno individual y como problema social, comunitario); as
como su prevencin eficaz, las formas y estrategias de reaccin al mismo y las tcnicas de intervencin positiva en el
infractor:
Por lo tanto, para que el Derecho penal pueda cumplir sus funciones de proteccin de bienes jurdicos y de control
y represin de la delincuencia precisa del auxilio de la Criminologa en varios momentos: en el de trazar la poltica
criminal ms conveniente, en el de formular las normas penales y en los de su aplicacin y ejecucin.

POLTICA CRIMINAL

Es una rama del saber, cuya aspiracin y objetivo es proporcionar a los poderes legislativo y ejecutivo, sobre todo,
orientacin tcnica, las mejores soluciones posibles, en orden a combatir y reducir la delincuencia, a partir del
procesamiento de la informacin y de los conocimientos suministrados por la Criminologa.

ESQUEMA 5. Legalidad

CONTENIDO

Significado

Beling diferenci entre el tenor literal y el significado esencial del principio de legalidad:
El tenor literal se identifica con la existencia de una reserva sustancial y absoluta de Ley que abarque la totalidad de la materia
relativa a la definicin de delitos y al establecimiento de las sanciones correspondientes.
El significado esencial no se agota en el requisito formal de reserva de ley, sino que comporta mltiples exigencias materiales,
relativas al quomodo de la legislacin penal. As, dice Beling, una ley que estableciese que el que cometa una accin antijurdica
e imputable ser castigado segn el criterio del juez respetara el tenor literal del principio de legalidad, pero entrara en pugna
con el significado esencial del mismo.

Enunciacin

Enunciado mediante el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege.

Es la base sobre la que se asienta la seguridad jurdica: gracias a l el ciudadano sabe qu conductas estn castigadas y de qu
forma y, en consecuencia, sabe qu conductas debe abstenerse de realizar, y sabe tambin que no realizndolas no ser castigado. Sin
esa seguridad, la libertad individual deviene mera ilusin, pues si se ignora qu se puede y qu no se puede hacer, se teme actuar por
si al hacerlo se ejecuta una conducta prohibida o que la autoridad desea reprimir en un momento dado, con lo cual se puede acabar
no actuando por si acaso.
El TC habla del derecho de los ciudadanos a que los delitos y sus penas figuren en la ley, lo que les permite programar sus
comportamientos sin temor a condenas por actos no tipificados previamente y saber, o al menos tener la posibilidad de saber, que
lo que no est prohibido est permitido, de acuerdo con la regla general de la licitud de lo no prohibido (SSTC 93/1992, 26/1994,
120/1996, 137/1997).
El TS ha reiterado que el principio de legalidad supone, al menos, una triple exigencia: la existencia de una ley, que sea anterior
al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, lex scripta, previa y certa (STS 26-022001).

ESQUEMA 5. Legalidad

Legalidad (cont.)
CONTENIDO
(cont.)

Garantas

Mandatos

Reserva absoluta de ley en materia criminal:

Por tanto, ni por la costumbre, ni por el poder ejecutivo, ni por el poder judicial pueden crearse normas penales.
El art. 81.1 establece reserva absoluta de ley orgnica para las que desarrollan derechos fundamentales y libertades pblicas
(es decir, que las leyes penales han de aprobarse, modificarse o derogarse por mayora absoluta del Congreso); aunque para el TC
es slo una reserva relativa, circunscrita a las leyes que prevn la imposicin de penas privativas de libertad (SSTC 25/1984, 140/
1986, 118/1992, 26/1994, 24/2004, en las que se afirma la reserva absoluta de ley en materia penal, y SSTC 140 y 160/1986, 127/
1990, 24/1996, 120/1998, donde se mantiene el carcter relativo de esa reserva).

Criminal: slo incurre en delito quien realiza un hecho castigado como tal previamente por la ley .
Penal: slo pueden imponerse las penas establecidas por la ley antes de la ejecucin del hecho.
De ejecucin: las penas habrn de ser ejecutadas de la forma prevista tambin en la ley.
Procesal o jurisdiccional: tras un proceso ante el juez natural, con observancia de todas las garantas legales.

Taxatividad de la ley (las leyes penales han de ser precisas):

El TC ha mantenido que el mandato de taxatividad exige al legislador el mximo esfuerzo posible para garantizar la seguridad
jurdica, que las normas han de ser concretas, precisas, claras e inteligibles, siendo slo admisible constitucionalmente el recurso
del legislador a las clusulas normativas cuando exista una fuerte necesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional, y sea
imposible otorgarla adecuadamente en trminos ms precisos; y que el principio de legalidad no veda el empleo de conceptos
jurdicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concrecin sea
razonablemente factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia el mandato de determinacin no supone que slo
resulte constitucionalmente admisible la redaccin descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos penalmente ilcitos
(SSTC 111/1993, 184/1995, 151/1997, 136/1999).

Irretroactividad de las leyes penales, como regla general (sobre su inmersin en el principio de legalidad, SSTC 8/1981 y 15/1981)
De forma sinttica se ha dicho, entre otras, en las SSTC 133/1987, 61/1990, que el principio de legalidad en el mbito del derecho
sancionador estatal implica, por lo menos estas tres exigencias: la existencia de una ley, que la ley sea anterior al hecho sancionado y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado.

Prohibicin de la analoga (remisin):

Vase las SSTC 75/1984, 133/1987, 89/1993, 174/2000, 64/2001, en las que se seala que tanto puede apreciarse la vulneracin
del derecho a la legalidad sancionadora cuando se constata una aplicacin extensiva o analgica de la norma a partir de la
motivacin de la correspondiente resolucin, como cuando la ausencia de fundamentacin revele que se ha producido dicha
extensin.

ESQUEMA 5. Legalidad

Legalidad (cont.)
CONTENIDO
(cont.)

Mandatos

Prohibicin de creacin judicial del Derecho penal.

Prohibicin de regulacin de la materia penal por norma dimanantes del ejecutivo.
Prohibicin de regulacin de la materia penal por normas consuetudinarias.

REGULACIN

Reserva absoluta de ley orgnica: art. 81.1 CE:

Dado que las leyes penales implican la privacin o la restriccin de un derecho fundamental, y en el artculo citado se dice que son leyes orgnicas
las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales ( STC 160/1986), resulta evidente la necesidad de que aqullas adopten la forma de stas.
Principio de legalidad: expresado de manera insuficiente slo acabada recurriendo al art. 81.1, en los arts. 9.3, 25.1 y 53.1 CE, tambin la
prohibicin de la retroactividad; y en los arts. 1, 2, 3, 4 y 10 del CP.
Taxatividad: implcita en el art.4.1 CP.
Garanta criminal: arts. 1 y 4.2 CP.
Garanta penal: arts. 1, 2 y 10 CP.
Garanta procesal: art. 3 CP y arts. 24 y 117.3 CE.
Garanta de ejecucin: arts. 25.2 CE y 3.2 CP.

ESQUEMA 6. Prohibicin de exceso o proporcionalidad

DELIMITACIN

SIGNIFICADO

Responde a la idea de evitar una utilizacin desmedida de las sanciones que conllevan una privacin o una restriccin de la libertad, y, consiguientemente, a la de limitar su uso a lo imprescindible; y lo imprescindible es establecerlas e imponerlas exclusivamente para proteger bienes
jurdicos valiosos (como requiere el principio de ofensividad, al que nos referiremos ms adelante).
Adecuacin

Toda sancin ha de ser adecuada a la finalidad constitucional legtima perseguida con la misma, a la finalidad de
tutelar un bien jurdico, en especial

Necesidad

El principio de intervencin mnima: comporta la exclusin de la pena cuando exista una posibilidad razonable de
obtener el fin legtimo por medios menos gravosos.
Implica, bsicamente, dos cosas:
a) Carcter fragmentario del Derecho penal: slo se puede recurrir a esa rama del Derecho y, por ende, a la conminacin con pena, para dispensar proteccin a los bienes jurdicos dignos de ella frente a los ataques ms graves e intolerables.
b) Carcter subsidiario del Derecho penal: nicamente cabe recurrir al Derecho penal cuando las restantes ramas del
ordenamiento jurdico han resultado insuficientes para tutelar el bien o los bienes jurdicos agredidos.

Proporcionalidad
en sentido estricto

El legislador al establecer delitos y sus correspondientes penas ha de buscar el equilibrio entre la entidad de stas y la
gravedad de aqullos.
El juez ha de adecuar la pena concreta del condenado con la gravedad del delito cometido:
Los jueces y tribunales disponen de unos mrgenes relativamente amplios para la fijacin de las penas que imponen a
quienes condenan; unos mrgenes que oscilan entre un mnimo y un mximo legalmente marcados, que permiten una
mejor individualizacin de la pena, una mejor ajuste y equilibrio entre la gravedad del hecho y la gravedad de la pena:

Para el homicidio esos mrgenes, referidos a la pena de prisin, estn cifrados en los diez y los quince aos (art. 138);
para las agresiones sexuales bsicas, en uno y cuatro aos (art. 178); para el robo con fuerza en las cosas, en uno y tres
aos (art. 240), etc. Y otro tanto sucede con las penas de multa y con las restrictivas de otros derechos. Entre esos
lmites mnimo y mximo, los jueces han de seleccionar la cantidad de pena ms adecuada y ajustada al caso.
Pero la importancia de este principio va ms all y afecta a toda cuanta actividad de las Administraciones Pblicas incida
en los derechos constitucionales de los administrados, y sirve para valorar, ponderar y resolver conflictos entre bienes e
intereses distintos, como los que se suscitan en el desarrollo de una investigacin policial, entre el inters por descubrir al
responsable de un delito, encontrar pruebas que lo incriminen, etc., y los derechos fundamentales a la intimidad, al honor ,

ESQUEMA 6. Prohibicin de exceso o proporcionalidad

Prohibicin de exceso o proporcionalidad (cont.)
REGULACIN

En la CE no se recoge de manera expresa; sin embargo, se encuentra implcito en varios de sus preceptos: arts. 1 (libertad como valor superior del
ordenamiento jurdico espaol), 10 (dignidad personal y derechos inherentes), 15 (prohibicin de la tortura), 17 (limitacin de la detencin y de la
prisin preventiva). Y as lo ha reconocido el TC desde sus sentencias 11/1981 y 62/1982, en las cuales consider indispensable la proteccin de un
bien jurdico para que la limitacin de los derechos constitucionales fuera acorde con la CE.
De modo que la ley penal no puede dispensar su proteccin a bienes jurdicos proscritos en la CE o socialmente irrelevantes, proteccin que,
adems, ha de ser necesaria y proporcionada, pues, dada la gravedad de las respuestas penales, slo deben operar frente a conductas y para la
tutela de bienes jurdicos de importancia; de modo que no se produzca un sacrificio innecesario o excesivo de los derechos, cuyo origen puede
estar en una innecesaria reaccin penal o por ser excesiva la cuanta o la extensin de la pena en relacin con la entidad del delito (SSTC 51/
1989, 136/1994, 19 y 55/1996, 161/1997, 232/1998, 136/1999).
Est conectado tambin al principio de legalidad (art.25.1 CE) y al art. 24.1 CE.

ESQUEMA 7. Ne bis in idem

SIGNIFICADO

Penal

Prohbe que una persona sea castigada ms de una vez por la misma infraccin.
Por lo tanto, ha de tratarse de una misma infraccin, y ello comporta la exigencia de una triple identidad, en concreto de:
Sujeto
Hecho, y
Fundamento

Procesal

Prohbe juzgarla ms de una vez por el mismo hecho:

Respecto a la posible concurrencia de una sancin penal y otra administrativa por idntico hecho: el TC ha manifestado que no
cabe imponer ambas sanciones a un mismo sujeto por un mismo hecho y por igual fundamento. Pero s cabe:

cuando el fundamento de una y otra sancin es distinto, o

cuando el sujeto se halla en relacin de especial sujecin con la Administracin, siempre que: el fundamento de las sanciones
sea diferente, el inters jurdicamente protegido sea distinto y la sancin sea proporcionada a esa proteccin (SSTC 2/1981,
77/1983, 234/1991).
Luego, prohbe el doble riesgo (double jeopardy) de ser juzgado dos veces por lo mismo.
La litispendencia y la cosa juzgada son concreciones de este principio.

REGULACIN

No explicitado en la CE, pero el TC ha considerado que va ntimamente unido a los arts. 24 y 25 CE (SSTC 2/1981 y 107/1989, entre otras).

ESQUEMA 8. Igualdad

SIGNIFICADO

REPERCUSIONES

REGULACIN

En este apartado han de diferenciarse tres cosas:

La igualdad ante la ley.
La igualdad como exigencia de justificacin de las diferencias de tratamiento (fundamento y finalidad de la diferencia de trato), y
Prohibicin de discriminacin.
Legislador

No puede establecer desigualdades cuando la diferencia de trato carezca de justificacin objetiva y razonable (SSTC 22/
1981, 59/1982, 83/1984, ).
Por tanto, no significa que el legislador las Cortes no pueda dispensar un trato distinto a unas personas y a otras, pues puede
hacerlo siempre que esa diferencia est plenamente justificada (en la Leccin IV se estudian las inviolabilidades y las inmunidades, en virtud de las cuales las reglas generales en materia de persecucin de los delitos no se aplican por igual a todos).

Juez

No puede aplicar un mismo precepto en casos iguales con notoria desigualdad, por motivaciones arbitrarias (STC 8/1981); un
mismo rgano judicial no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y
cuando considere que debe variarlo ha de ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable (STC 49/1982). Debe
tenerse en cuenta que el derecho reconocido en el art. 14 CE es el derecho de igualdad ante la ley no contra la ley (si una persona
es juzgada y condenada por un determinado delito, no puede alegar la vulneracin del principio de igualdad porque otras personas que hayan cometido el mismo delito no sean tambin juzgadas y condenadas STC 17/1984):
La seguridad jurdica aparece inexorablemente enlazada al principio de igualdad. En este sentido, los cambios jurisprudenciales
en la interpretacin de un precepto penal, cambios que son, al menos deberan ser, fruto de la necesaria evolucin y avance
de la jurisprudencia, que no puede permanecer permanentemente anclada (y anquilosada) en criterios de hace cien aos,
representan en apariencia un descuido de la igualdad y, por ende, una violacin de la seguridad. Sin embargo, son imprescindibles y sus desajustes deben resolverse en el terreno de la retroactividad de las leyes penales ms favorables y de la
irretroactividad de las desfavorables, con no pocas dificultades.

Art. 14 CE.

ESQUEMA 9. Presuncin de inocencia

SIGNIFICADO

Formulacin

Legislador

Juez

REGULACIN

Art. 24.2 CE.

Toda persona tiene derecho a ser considerada no responsable de un delito, por muchos indicios que haya en su contra,
hasta tanto no se demuestre su responsabilidad, en un proceso celebrado con todas las garantas.
Supone el derecho a un proceso justo: en el que rija el principio acusatorio, el derecho de defensa y la tutela judicial
efectiva.
No se puede basar en presunciones la responsabilidad criminal.
Implica la prohibicin de establecer delitos o penas basados en sospechas.
Ha de condenar a partir de pruebas de cargo, obtenidas con todas las garantas, de las que se deduzca razonablemente el
hecho punible y la intervencin del acusado en los mismos (SSTC 31/1981, 109/1986, 259/1994, 189/1998, 229/1999, 209/2001,
).
El acusado tiene derecho a no ser condenado a menos que su culpabilidad haya quedado establecida ms all de toda duda
razonable.
El acusado no tiene que demostrar su inocencia, es la acusacin el Ministerio Fiscal y la acusacin particular, si la hay
quien tiene que demostrar que ha cometido el delito.
Como regla general, slo tienen el carcter de autnticas pruebas las practicadas en el juicio oral y son sometidas as

a inmediacin y contradiccin (STC 217/1989), aunque excepcionalmente se admite la prueba preconstituida, siempre
que se observen determinados requisitos, como la posibilidad de la contradiccin, para lo cual debe proveerse al acusado de letrado. De modo que la prueba testifical puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada, por ejemplo,
en los casos de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento. E igualmente se admite el testimonio
de referencia, aunque por s solo no es prueba suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia (SSTC 131/1997,
97/1999, 209/2001, en la que se citan sentencias del tribunal Europeo de Derechos Humanos en este sentido).

ESQUEMA 10. Culpabilidad

SIGNIFICADO

El principio de culpabilidad se enuncia del siguiente modo: No hay pena sin culpabilidad y la pena no puede sobrepasar la medida de la
culpabilidad.
Nadie puede ser castigado por la ejecucin de un hecho antijurdico si no ha obrado culpablemente.
Ni ser castigado con una pena que rebase su culpabilidad.

REGULACIN

El principio de culpabilidad no aparece declarado de manera explcita en la CE, pero se infiere de los principios de legalidad y de prohibicin
de exceso, del art. 24.2.
Se especifica parcialmente en los arts. 5 y 10 CP
El TC ha subrayado que la CE consagra este principio como principio estructural bsico del Derecho penal (SSTC 150/1991, 247/1993, 92/
1997en la que se estim infringido el principio de culpabilidad en la sentencia que se acord, por un delito de contrabando, el comiso de
unos vehculos propiedad de una persona que no haba sido imputada).

ESQUEMA 11. Resocializacin

SIGNIFICADO

Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social (art.25.2 CE).
Las penas privativas de libertad, en la medida de lo posible, han de estar inspiradas en aquellas ideas (STC 19/1988); y por consiguiente, las
penas de prisin han de ejecutarse de la forma que menos potencie sus efectos asociales y fortalezca ms los socializadores.
De este principio no deriva un derecho fundamental que pueda ser exigido por quien ha de cumplir una condena, sino un mandato al
legislador para orientar la poltica penal y penitenciaria (SSTC 2/1987, 28/1988, 150/1991, 55/1996, 79/1998). Y, por supuesto, en el art. 25.2 CE
no se dice que la reinsercin y la reeducacin sean las nicas finalidades legtimas de las penas privativas de libertad (en este sentido, las SSTC
18/1988, 55/1996).

REGULACIN

Art. 25.2 CE.

ESQUEMA 12. Humanidad de las penas

SIGNIFICADO

En los ltimos aos hay una tendencia a dulcificar el rigor de las penas que se aprecia, particularmente en nuestra rea socio-poltica, en
la supresin de las penas corporales, de la pena de muerte, en la reduccin de la duracin de las penas, en la limitacin del alcance de las
mismas a lo imprescindible, en la aparicin de sustitutivos de la pena tradicional, Humanizacin obligada en un sistema jurdico como el
nuestro en el cual la dignidad de la persona se erige como uno de los pilares del orden poltico (art. 10 CE).
El TC ha dicho que para tildar una pena de inhumana o de degradante es preciso que acarree sufrimientos de una especial intensidad
(penas inhumanas) o provoque una humillacin o sensacin de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al
que suele llevar aparejada la simple imposicin de la condena (SSTC 65/1986, 2 y 89/1987).

REGULACIN

Se desprende de los arts. 10, 15, 25.2 CE.

ESQUEMA 13. Fuentes del Derecho penal

Segn el art. 1 del CC: las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
Pero, en Derecho penal, de acuerdo con el principio de legalidad, la nica fuente es la ley.
La ley reguladora de la materia penal ha de ser ley orgnica (arts. 25.1 y 81.1 CE), como hemos expresado al tratar el principio de legalidad.

ESQUEMA 14. Fuentes extralegales del Derecho penal

TRATADOS
INTERNACIONALES

Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del
ordenamiento interno (art. 96.1 CE; y de parecido tenor el art. 15 CC).
En cambio, en Derecho penal, el principio de legalidad, y la reserva absoluta de ley (orgnica, prcticamente, siempre),
imposibilita que un tratado internacional cree directamente normas incriminadoras o agravadoras de la responsabilidad
criminal.
S es factible la derogacin de normas penales y, sobre todo, la interpretacin de las mismas (art. 10.2 CE) y la integracin de las incompletas por un tratado internacional.

COSTUMBRE

No sirve para crear normas penales, pero s para complementarlas.

Ejemplo: para complementar la eximente de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7 CP), puesto que se puede obrar ejercitando un derecho fundado en una costumbre.

SENTENCIAS
DEL TC

No son fuente del Derecho y, en consecuencia, no pueden producir normas penales; pero, dado que las SSTC, en las que se
declara la inconstitucionalidad de una ley, tienen plenos efectos frente a todos (art. 164.1 CE), cuando se declare inconstitucional una ley que contenga una norma penal, sta queda suprimida y no puede volver a ser aplicada de nuevo. Por
ello, estas sentencias se consideran fuentes del Derecho penal de carcter negativo.
Tambin deben tenerse presentes las SSTC en que se declara la constitucionalidad de un precepto penal, siempre que sea
interpretado de una determinada forma (111/1993).

ANALOGA

Hay analoga (o aplicacin analgica) de las normas cuando un juez se encuentra con un supuesto de hecho para el cual
no hay una solucin legalmente prevista y lo resuelve aplicando una norma establecida en una ley para casos semejantes
al que ahora enjuicia, para casos que responden a parecido criterio valorativo.
Clases:
Analoga legis, si se aplica una ley concreta al caso no regulado, o iuris, si se extrae una regla del conjunto del
ordenamiento jurdico para resolver el problema.
In bonam o in malam partem, segn se recurra a una norma favorable o a una desfavorable para el reo.
Diferente es la interpretacin analgica, que consiste en la aplicacin de una norma a supuestos semejantes a los
contemplados en ella, aunque distintos, por disponerlo as la propia norma.
Ejemplo: art.21.6 CP.
En Derecho penal la interpretacin analgica, cuando es in bonam partem y regulada en la ley, est permitida. Por el
contrario, la analoga est vedada por el principio de legalidad, en todas sus manifestaciones (arts. 4.2 CC y 4.1 CP).

JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia es la doctrina creada por el TS cuando interpreta y aplica las leyes, reiteradamente, de una determinada manera.
No es fuente del Derecho, y todava menos del penal por vedarlo el principio de legalidad.
No obstante, la interpretacin que los tribunales el TS, en especial hacen de las leyes, tiene una importancia
capital, pues condiciona, en gran medida, la aplicacin de las normas por parte de los tribunales inferiores, entre otras
cosas porque como sus resoluciones pueden ser revisadas por los superiores, prestan enorme atencin a la manera que
tienen stos de aplicar las normas.

ESQUEMA 15. Vigencia de las leyes

Como regla general, las leyes penales rigen entre dos momentos: el de su entrada en vigor y el de su derogacin.
La entrada en vigor de las leyes penales se produce una vez que el Rey las ha sancionado esto es: ordenado su acatamiento, promulgado esto es: declarado su
existencia y mandado publicar (art. 91 CE), y se ha producido su completa publicacin en el BOE (art. 2.1 CC).
Las leyes entrarn en vigor a los veinte das de su completa publicacin en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa art.2.1 CC) (A ese tiempo entre la publicacin
y la entrada en vigor de la ley se le denomina vacatio legis).
La derogacin de las leyes slo tiene lugar cuando otra ley la dispone (art. 2.2 CC).
Clases de derogacin:
expresa: cuando en la ley de manera explcita as se dice
tcita: cuando aparece una ley nueva que contradice lo establecido en la ley preexistente
las SSTC que declaran inconstitucional una ley, aunque no sean propiamente una clase de derogacin, producen el mismo efecto.

ESQUEMA 16. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales

Conceptos

Regla general: las leyes penales slo se aplican a los hechos acontecidos durante su periodo de vigencia desde su entrada en vigor hasta su
derogacin, no a los acontecidos antes de su entrada en vigor: irretroactividad (arts. 9.3 y 25.1 CE, y 1, 2.1, CP).
Excepcin: las leyes penales pueden aplicarse a hechos sucedidos antes de su entrada en vigor, si favorecen al reo: retroactividad de la ley penal
ms favorable (art. 9.3 CE, que proscribe slo la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables; art. 2.2 CP tendrn efecto
retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo y art. 2.3 CC).
Fundamento: irretroactividad genrica: principios de legalidad y de seguridad jurdica; retroactividad de la ley ms favorable: principio de prohibicin de exceso.
En las SSTS 26-03-1997 y 13-07- 2001 se atribuye a razones de justicia la retroactividad de las leyes penales favorables.

Situaciones

Cuando en la ley nueva se considera delictivo un hecho que en la antigua no se castigaba, aqulla no puede tener efectos retroactivos, y aplicarse
a sucesos acaecidos durante la vigencia de la derogada.
Si en la nueva se agravan las consecuencias previstas en la antigua o se ampla su mbito aplicativo, aqulla tampoco puede tener efectos
retroactivos; y los hechos deben seguir enjuicindose con arreglo a la vieja.
Si en la nueva ley deja de considerarse delictivo un hecho penado hasta entonces, s tiene efectos retroactivos.
Si en la nueva ley se regula un hecho con menos severidad que en la precedente, igualmente tiene efectos retroactivos.
A estas situaciones cabe aadir otra: si las dos leyes tienen a la vez aspectos beneficiosos para el reo junto a otros perjudiciales. Entonces no
pueden elegirse los aspectos favorables de una y de otra ley, prescindiendo de los desfavorables; ha de aplicarse una de las dos leyes en bloque,
con lo que tiene de beneficioso y de perjudicial. Si el juez escogiese parte de una ley y parte de la otra, estara componiendo una ley nueva la
formada con fragmentos de aquellas dos, diferente de cada una de ellas tarea que slo compete a las Cortes (STC 131/1986).

Determinacin
de ley penal
ms favorable

Cuando son penas heterogneas (por ejemplo, en una ley se establece pena de prisin y en otra de inhabilitacin), y en general cuando existan dudas
(as, por ejemplo, cuando una ley, pese a ser nominalmente ms rigurosa, establece beneficios que la otra no prev redencin de penas por el
trabajo, propio del CP de 1973 y desconocido en el vigente), es el juez o tribunal quien ha de decidir cul es la ley ms favorable, tras or al reo
(art. 2.2 CP).

ESQUEMA 16. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales

Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales (cont.)

Alcance de la
retroactividad

En el art. 2.2 del CP se confiere a las leyes penales favorables efectos retroactivos que alcanzan a:
los hechos pendientes de ser juzgados;
los hechos ya juzgados y sentenciados;
los hechos sentenciados, cuyo autor est cumpliendo condena.
Cuando al entrar en vigor la nueva ley ms favorable, el reo ya ha cumplido la condena impuesta de acuerdo con la ley antigua, la aplicacin de
la ley nueva beneficiara al condenado en punto a antecedentes penales y a la eventual apreciacin de la agravante de reincidencia, por lo que debe
tener efecto retroactivo.
no parece que deba extraerse de alguna resolucin aislada la idea de que la jurisprudencia rechaza esta posibilidad, como de la STS 20-01-1998,
en la que se dice que la extincin de la responsabilidad criminal slo alcanza eficacia sobre las penas no ejecutadas, pero nunca sobre la ya
cumplidas o en ejecucin (en concreto, en este caso, la de comiso ya cumplida); pues tal afirmacin circunscribe o debe circunscribir su alcance a
la incuestionable imposibilidad de extinguir lo que ya se ha extinguido.
En el caso de las leyes penales en blanco, si la ley extrapenal es derogada, sustituida por otra o modificada, queda sometida a las reglas generales
de irretroactividad de las normas desfavorables y de retroactividad de las favorables.
En este sentido apuntan las SSTS 6-11-2000 y 11-06-2001, en las que se afirma que la irretroactividad de las normas desfavorables y la
retroactividad de las favorables alcanza tanto a las normas penales como a las administrativas que complementan el tipo.

Ultraactividad
de las leyes
penales

Cuando aparece una ley nueva ms severa que la antigua, los delitos cometidos durante la vigencia de sta se enjuician por ella, pese a haber
sido derogada y sustituida por la nueva.

Supuestos
especiales
(cont.)

Las leyes penales intermedias, que son aquellas que no han estado en vigor ni cuando se cometi el delito ni cuando ste es juzgado, sino entre
ambos momentos (ejemplo, los delitos contra la libertad sexual han experimentado varias regulaciones: la del CP de 1973, la original del CP de
1995, y la actual fruto de las reformas operadas por las LO 11/1999, 11/2003, y 15/2003; si una persona cometi el delito a principios de 1996, antes
de entrar en vigor del CP de 1995, y fuera juzgada, por ejemplo, en el ao 2000, tras modificarse la primera regulacin del CP de 1995, sta sera una
ley intermedia): pueden aplicarse cuando son las ms ventajosas de las que se han sucedido en el tiempo.
Las leyes temporales y de excepcin, que se dictan para un periodo concreto de tiempo o a raz de circunstancias excepcionales; no tienen efectos
retroactivos, ni tampoco las leyes que las sustituyen, pues el CP dispone que los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal sern
juzgados conforme a ella, salvo que se disponga otra cosa (art. 2.2).
Cuando las normas que complementan a una ley penal en blanco sufren algn cambio, indirectamente modifican a esta ltima (la ley penal que
complementan) y si lo hacen en sentido favorable tienen efectos retroactivos.
En este sentido, se dice en la STS 12-11-2001, que el art. 3 del real decreto ley 4/2000, que suprime la necesidad de ttulo oficial habilitante para
ejercer las funciones propias de la profesin de agente de la propiedad inmobiliaria, y complementa el art. 403 CP, es de aplicacin retroactiva en lo
que favorezca al reo (del delito de intrusismo).

ESQUEMA 16. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales

Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales (cont.)

Supuestos
especiales

Las SSTC declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes pueden producir efectos retroactivos, de conformidad con el art. 40 de la
LOTC.
En cuanto a las SSTS existe un problema de muy difcil solucin: el de si los cambios jurisprudenciales en la interpretacin de una norma
penal deben tener o no efectos retroactivos; y lo ms deseable es que los favorables tengan efecto retroactivo y los desfavorables, no (el TS
para llegar a esta solucin ha acudido al art. 2.2 CC en ocasiones y en otras ha estimado que una nueva interpretacin de un precepto ms
beneficiosa para el reo debe dar lugar al recurso de revisin, como si de un hecho nuevo que probase la inocencia del condenado se tratase, en
las SSTS 13-02 y 2-03-1999, por ejemplo).
En las leyes procesales, ha de distinguirse, segn la ley nueva afecte o no a las garantas y derechos individuales: si los afecta restringindolos
no debe tener efectos retroactivos, si los ampla, s; y en caso de no ataer a los derechos individuales, debe aplicarse siempre la nueva
Los cambios jurisprudenciales en la interpretacin de las normas penales, cuando resultan perjudiciales para el reo, debera ser irretroactivos;
siendo eventualmente retroactivos los favorables.

Tiempo de
comisin del
delito

Art. 7 CP: los delitos y las faltas se entienden cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la accin u omite el acto que estaba obligado a
realizar.
Importancia para realizar el cmputo de la prescripcin de los delitos, y en delitos cuya ejecucin o situacin creada se prolongan en el tiempo
(ejemplos, detencin ilegal del art. 163 bigamia del 217), o en los que aqulla no va seguida inmediatamente del resultado consumativo (como
una muerte producida tiempo despus de la agresin, o la carta injuriosa que tarda varios das en llegar a su destinatario).

ESQUEMA 17. Territorialidad de la Ley penal

PRINCIPIO DE
TERRITORIALIDAD
DE LA LEY PENAL

Las leyes penales espaolas se aplican a hechos sucedidos en el territorio espaol (arts. 8.1 CC y 23.1 LOPJ).

EL TERRITORIO
ESPAOL

Espacio terrestre peninsular e insular (incluidas las aguas interiores).

Las ciudades y territorios norteafricanos.
El mar territorial, esto es, la zona de mar adyacente a todas las costas espaolas, en una extensin de doce millas (ley 10/1977).
El espacio areo situado sobre el territorio y el mar territorial (ley 48/1960).
Los buques y aeronaves espaoles (art. 23.1 LOPJ).

LUGAR DE
COMISIN DEL
DELITO

Teora de la actividad: lugar en el que se realiza la conducta.

Teora del resultado: lugar de produccin del resultado.
Teora de la ubicuidad: ambos (conducta y resultado) indistintamente. Seguida de forma mayoritaria, para evitar la impunidad de ciertos
supuestos (caso del paquete bomba remitido desde un pas a otro, por ejemplo, si en el primero rige la teora del resultado y en el segundo la
de la actividad).

ESQUEMA 24. Objeto de la norma penal

OBJETO

Las normas jurdicas tratan de comportamientos externos, no de pensamientos, porque el Derecho en general es un orden de coexistencia humana y no
un sistema de salvacin personal o un camino de perfeccin; esto es, tiene por finalidad lograr la convivencia pacfica y ordenada de los miembros de la
comunidad en que rige.
Por tanto, las normas penales se ocupan de los comportamientos que se estima atentan de manera ms grave a la convivencia de los ciudadanos, por
atacar a los bienes socialmente tenidos por ms valiosos (como los de matar, robar o violar, v.gr., que lesionan la vida, el patrimonio y la libertad sexual,
respectivamente); es decir, de aquellos comportamientos a los que el legislador, hacindose eco del sentir general, asigna un significado delictivo, sin el
cual seran penalmente irrelevantes.

ESQUEMA 25. Esencia

ESENCIA

Las normas jurdicas, bsicamente son:

Decisiones del poder (Estado) que establecen directivos de conducta (imperativos): mandatos y obligaciones cuyo cumplimiento est sujeto a la coaccin
pblica.
Determinaciones de la razn, esto es, que apelan a valoraciones. En este sentido, las normas penales encierran una pretensin de justicia y una pretensin de validez.

ESQUEMA 26. Funciones

FUNCIONES

Funcin valorativa (en atencin a esta funcin se habla de norma objetiva de valoracin): la norma penal estima dignos de la proteccin penal
unos bienes y valora positiva o negativamente unos hechos. Cuando los valora positivamente est diciendo que realizarlos es ajustado a Derecho y
cuando los valora negativamente, que son contrarios a Derecho (antijurdicos). De esta forma, las normas penales realizan una funcin de proteccin de bienes jurdicos y de especificacin de los comportamientos punibles, que favorece la seguridad jurdica.
Ejemplo: la norma del art. 138 (homicido), encierra unos juicios de valor; de una parte, se juzga que la vida humana es un valor importante
merecedor de la tutela penal; y de otra, se considera inaceptable, se considera malo, el hecho de matar a un semejante, pues de no ser as no se
castigara a quien lo hiciera.
Ejemplo: las normas contenidas en el art. 20.4, 5 y 7, encierran juicios de valor positivos, o mejor, autorizaciones o permisos: para ejercer
acciones de defensa frente a agresiones ilegtimas; o para causar un mal no mayor que el que se quiere evitar cuando se acta en estado de
necesidad; u obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo; con lo cual se est juzgando lcito herir o
matar a otro en legtima defensa, tomar un vehculo ajeno contra la voluntad de su dueo para trasladar a un enfermo grave a un centro
hospitalario, si no hay otro medio de transporte, etc.
Funcin de determinacin (norma subjetiva de determinacin): de aquella valoracin se deriva una determinacin obvia (mandato o prohibicin
o autorizacin) dirigida a todos los ciudadanos, segn la cual no deben incurrir en los hechos desvalorados (y si incurren en ellos pueden ser
castigados con las penas fijadas para los mismos) y pueden realizar los autorizados.
Aunque se habla de norma objetiva de valoracin, y de norma subjetiva de determinacin, no existen dos normas diferentes, lo que sucede es que
en las normas hay dos facetas, que cumplen las dos reiteradas funciones.

ESQUEMA 27. Estructura

Estructura

Presupuesto (al que unos llaman precepto; otros, norma primaria) + consecuencia (tambin llamada sancin o norma secundaria).
Est estructurada de tal forma que cuando tiene lugar el primero debe seguirse la segunda.
As, cuando alguien comete un robo con violencia debe ser castigado, en principio, con pena de prisin de dos a cinco aos. Cometer el robo con
violencia es el presupuesto de la norma del art. 242; la imposicin de la pena de prisin, la consecuencia.

Normas penales
incompletas

Son aquellas en las que no se recoge expresamente el presupuesto (norma primaria) o la consecuencia (norma secundaria).
Ejemplos: arts. 205, 237, 238 252 (slo contienen el presupuesto).
En realidad, todas las normas penales poseen el presupuesto y la consecuencia, porque hasta en las normas que recogen slo un concepto puede
decirse que ste es su presupuesto, pues siempre que se utiliza le sigue una consecuencia. Asimismo, las normas del libro I del CP tienen presupuesto y consecuencia, aunque su virtualidad slo se hace efectiva en conexin con los preceptos de los libros II y III: as, en el art. 24 se contiene el
concepto de funcionario pblico, decisivo para saber si alguien ha podido cometer un delito contra la Administracin Pblica, por ejemplo, formando
parte del presupuesto de las normas previstas en los arts. 404 y ss; las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (arts. 21, 22 y 23)
cuentan con un presupuesto (el estado de arrebato, la reincidencia, etc.), y unas consecuencias marcadas en el art. 66, que slo operan cuando se ha
cometido un delito en el que son apreciadas, etc.
Por otra parte, aunque las normas penales son completas por contar con presupuesto y consecuencia, ello no significa que sean autosuficientes,
pues siempre necesitan de otras para ser aplicadas. Por ejemplo, en el art. 138 hay una norma completa: el que matare a otro (presupuesto) ser
castigadocon pena de prisin de diez a quince aos (consecuencia). Pero, para aplicarla es necesario ayudarse de otras (arts. 8, 28, 55, 57, 61 y ss
CP, etc., as como de las pertinentes de la Lecrim).

Leyes penales
en blanco

En sentido amplio: son aquellas que contienen la consecuencia pero no todo el presupuesto, que ha de completarse por medio de otras normas.
En sentido estricto: aquellas cuyo presupuesto se encuentra en una o varias normas contenidas en una o ms disposiciones de rango inferior a la
ley.
Ejemplos: arts. 325, 332, 333, 334, 348, 350, 360, 361, 363, 403, etc.
Su utilizacin a veces puede estar justificada, porque evita la redaccin de artculos muy extensos (porque para contemplar el presupuesto ntegro,
cuando ste se refiere a determinados campos seguridad social, medio ambiente, sera necesario incorporar las disposiciones reguladoras de
esa materia), y, adems, con frecuencia, condenados a corta vida (porque quedaran obsoletos cada poco, cuando el hecho descrito versara sobre
materias en las que los avances tecnolgicos se suceden a un ritmo tan vivo, que llevan a dictar nuevas disposiciones).
No obstante, entraan un serio peligro para el principio de legalidad, porque la concrecin del presupuesto no se efecta por la ley, sino por el poder
ejecutivo. Por ello, el TC ha considerado conforme con la CE las leyes penales en blanco slo cuando se cumplan los siguientes requisitos:
A) Que la remisin a normas de rango inferior sea expresa.
B) Que est justificada por el bien jurdico protegido en la norma.
C) Que la norma contenga el ncleo esencial de la prohibicin, de modo que la conducta quede suficientemente concretada con el necesario
complemento de la disposicin a la que remite (SSTC 122/1987, 127/1990, 111/1993, 24/1996, 120/1998, entre otras).

ESQUEMA 28. Destinatario

Destinatario

Las normas penales estn dirigidas al conjunto de los ciudadanos, puesto que sobre todos rigen, a todos obligan y en ellas se tutelan bienes
jurdicos que interesan a la totalidad de la ciudadana.

ESQUEMA 29. Concepto

CONCEPTO

Las normas penales estn alojadas en leyes formuladas de forma muy genrica el que matare a otro, El que atentare contra la libertad
sexual de otra persona, con violencia o intimidacin, pensadas para una generalidad de casos. Para poder aplicarlas a casos concretos
resulta imprescindible interpretar los textos legales que las contienen; esto es: descubrir el sentido objetivo de los mismos y su alcance.
Esta tarea interpretativa es necesaria siempre, aun cuando se trate de preceptos sumamente claros.
Ejemplo: art. 138, pese a su claridad, plantea numerosas preguntas que hacen necesaria la interpretacin de dicho precepto, as: desde
cundo existe un otro y hasta cundo se puede matar a otro? Y si se mata en legtima defensa qu ocurre? Se castiga al que no mata pero
ayuda a que otro mate? Se castiga al que intenta matar a otro y no lo consigue? Se puede matar a otro sin realizar accin alguna, por pura
omisin?, etc.

ESQUEMA 30. Clases

CLASES

Por su origen

Autntica: la hace el legislador en otra o en la misma ley; es vinculante.

Ejemplos: arts. 24, 25, 26 y 238 CP.
Doctrinal: la realiza la doctrina; no es vinculante pero s orientativa.
Jurisprudencial: la realizan jueces y tribunales el TS, sobre todo; no es vinculante ni para ellos mismos que pueden cambiar
de criterio. (Conviene recordar aqu lo dicho a propsito del principio de igualdad).

Por los medios

empleados

Gramatical: cuando est dirigida a la averiguacin del significado de las palabras, del conjunto de palabras usadas por el legislador para expresar una norma.
Histrica: cuando trata de explicar el sentido de las normas, prestando atencin al momento histrico en el que se elaboraron, a
cmo fue su proceso de gestacin, a cules fueron sus antecedentes,
Sistemtica: con ella se persigue interpretar las leyes sin olvidar que forman parte de un todo, pretendidamente armnico (del
CP, por ejemplo), y por tanto, que deben interpretarse de forma que no surjan contradicciones entre los sentidos asignados a
normas pertenecientes a un mismo cuerpo legal o a una misma parte de ste.
Lgica: cuando se emplean argumentos y reglas de la Lgica para interpretar las leyes.
Teleolgica: orientada a determinar la finalidad de la norma interpretada, muy en particular, a precisar el bien jurdico protegido en la misma y su ratio legis.

Por sus efectos

Declarativa: aquella que asigna al precepto interpretado el mismo alcance que se deriva del significado usual de los trminos en
que est formulado.
Restrictiva: si reduce dicho alcance, considerando que el precepto debe aplicarse a menos casos de los que podran ser regulados
por l, de acuerdo con el significado posible de las palabras empleadas en su redaccin.
Extensiva: si hace una lectura ms laxa del precepto, hacindolo aplicable a un mayor nmero de supuestos, sin rebasar el tenor
literal posible del texto.
Ejemplo: en el art. 379 del CP se castiga a quien conduce un vehculo a motor bajo la influencia de drogas o de bebidas
alcohlicas. Si entendemos que vehculo de motor es aquel que se desplaza sobre ruedas a impulsos de la energa generada por
su motor, estamos haciendo una interpretacin declarativa; si entendemos que vehculos de motor son nicamente los automviles, los camiones y los autobuses, hacemos una interpretacin restrictiva; y si incluimos tambin a los trenes o los carros de
combate o las motos de agua, una interpretacin extensiva.

ESQUEMA 31. Principios rectores

PRINCIPIOS

Principios, sistematizados por S. Soler:

Principio jerrquico: han de interpretarse las disposiciones legales de forma que no entren en contradiccin con otras de rango superior.
En Derecho penal, a causa del de legalidad, circunscribe su eficacia a las relaciones entre las normas penales que siempre tienen la categora
de leyes y la CE, pudiendo formularse as: las leyes penales han de interpretarse de acuerdo con la CE, de forma acorde con el espritu de sta,
con los valores que encierra, con los principios que contiene.
Principio de vigencia: es preferible aquella interpretacin que facilita la aplicacin de un precepto vigente, que aquella que conduce a la inaplicacin
del mismo.
De modo, pues, que las leyes penales vigentes han de ser interpretadas de forma que su aplicacin sea posible, siempre que no sean contrarias a
la CE.
Principio de unidad sistemtica: la interpretacin de las leyes se ha de hacer teniendo en cuenta que forman parte de un conjunto mejor, de
varios: del ordenamiento jurdico, del cuerpo legal al que pertenecen, del ttulo o captulo en que estn enclavados.
En consecuencia, han de interpretarse sin olvidar que hay muchas otras leyes, cuya vigencia ha de ser respetada, de manera, por tanto, que su
aplicacin no entre en contradiccin con las de las restantes leyes, sino que armonice la de unas y la de otras.
Principio dinmico: responde a una realidad paladina: que las leyes entran en vigor en un momento determinado y se aplican, a menudo, durante
muchos aos, cuando la realidad social es distinta a la existente cuando la ley vi la luz.
Por ello, han de ser interpretadas teniendo en cuenta los cambios sociales habidos; por tanto, de manera distinta a como se interpretaban
originariamente, a fin de hacer efectiva la vigencia de unas leyes que, de otro modo, devendran inaplicables.
Art. 3.1 del CC: Las normas se interpretarn segn el sentido propio de las palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y
legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas.

ESQUEMA 32. Concurso aparente de leyes penales

CONCEPTO

REGLAS
(ART. 8 CP)

Se habla de concurso de leyes penales para designar la situacin que se crea cuando de un mismo supuesto de hecho, constitutivo de una sola
infraccin, se ocupan dos (o ms) preceptos, y, aparentemente, ambos le son aplicables, aunque slo uno lo es.
En virtud del principio ne bis in idem, cuando un hecho infrinja una sola norma, nicamente podr serle aplicada esa norma y la sancin que
comporte.
Presupone la realizacin de un nico hecho (excepcionalmente, de varios), cuyo total desvalor resulta contemplado en un solo precepto; y aunque, en
apariencia, le sean aplicables varios, slo uno debe serle aplicado, dado que ste da respuesta plena a la lesin inferida al bien jurdico por aquel hecho
(SSTS 6-07-2004; 24-02-2005).
En el concurso de delitos, por el contrario, el desvalor del hecho (o de los hechos) no se agota con la aplicacin de una ley, siendo precisa la de ms
de una para que el referido desvalor resulte plenamente abarcado, como sucede, por ejemplo, cuando una persona causa unas lesiones a una
autoridad. Si en este caso se trajera a colacin el art. 147 en solitario, slo se estara castigando el ataque a la integridad fsica, pero no el centrado
en la dignidad de la funcin ejercida por la persona agredida; por lo que resulta obligado tener tambin en cuenta el art. 550. (En este sentido, se
ha resaltado la lesin a uno o ms bienes jurdicos, para diferenciar el concurso de leyes del de delitos, en algunas SSTS, como en las de 21-12-1999;
29-5-2003; 19-3-2004).
Para saber cul es el precepto cuya aplicacin desplaza la de otros en aparente concurso, estn previstos los siguientes principios (reglas).
Especialidad

Art. 8, nmero 1 CP: El precepto especial se aplicar con preferencia al general.

La ley especial prevalece sobre la general. Esto es: la ley que contempla ms detalladamente, que recoge de forma ms
acabada, ms especfica y precisa el supuesto de hecho, ha de aplicarse con preferencia a la que lo contempla de
forma ms genrica:
Ejemplos: arts. 138-139, 178-181 y 234-237. En el art. 138 se comprende el hecho de matar a otro, sin ms, y en el 139, el de
matar a otro, con alevosa, por precio, recompensa o promesa, o con ensaamiento; en el art. 181 se castigan los atentados
contra la libertad sexual, y en el 178, los atentados contra la libertad sexual practicados con violencia o con intimidacin; en el
art. 234 se describe el hurto como apoderamiento de cosas muebles ajenas, con nimo de lucro, y en el 237, el robo como
apoderamiento de cosas muebles ajenas con nimo de lucro y con violencia, intimidacin o fuerza en las cosas. Los preceptos
contenidos en los arts. 139, 178 y 237 son leyes especiales en relacin con los de los arts. 138, 181 y 234.

Subsidiariedad
(cont.)

Art. 8, nmero 2 CP: El precepto subsidiario se aplicar slo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad,
ya sea sta tcitamente deducible.
Una de las leyes (subsidiaria), nicamente es aplicable cuando la otra (principal), no lo es. Por lo tanto, la ley principal prima
sobre la subsidiaria, que tan slo es aplicable cuando no lo sea aqulla.

ESQUEMA 32. Concurso aparente de leyes penales

Concurso aparente de leyes penales (cont.)
REGLAS
(ART. 8 CP)

Subsidiariedad
(cont.)

Clases:
A) Expresa: cuando en un precepto expresamente se dice que su aplicacin queda condicionada a la no aplicacin de otro.
Ejemplos: prrafo segundo del art. 172 (en el que se dispone la imposicin de la pena prevista en el prrafo primero en su
mitad superior, salvo que el hecho tuviera sealada mayor pena en otro precepto de este Cdigo); art. 544 (Son reos del
delito de sedicin los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelin,) y art. 556 (los que sin estar comprendidos en
el art. 550). De modo que, los arts. 172, prrafo segundo, 544, y 556 slo son aplicables si no lo son los otros artculos
citados.
B) Tcita: cuando de un precepto se desprende tcitamente que su aplicacin queda condicionada a la no aplicacin de otro.
Ejemplos: art. 143 y 138-139, y en su virtud slo podr calificarse como homicidio o asesinato la accin de matar a otro si ste
no ha prestado su consentimiento, pues si lo ha dado es el primer precepto citado el contravenido.

Consuncin
(cont.)

Art. 8, nmero 3: El precepto penal ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones consumidas en aqul .
La norma que abarca todo el desvalor atribuido por el ordenamiento jurdico a un hecho, desplaza a la que slo aloja
una parte de dicho desvalor (STS 2-11-2004).
Se resuelven conforme a esta regla problemas muy variados, tales como los que surgen en el mbito del iter criminis, cuando un
mismo sujeto pasa de una fase ejecutiva a otra, o en las relaciones entre delitos simples y compuestos, o entre delitos de peligro y
de lesin, as como los relativos a los actos copenados.
Ejemplos: cuando A y B planean un secuestro, lo ponen en ejecucin y lo consuman, no responden por la conspiracin del art.
168, por una tentativa de secuestro, y por el secuestro consumado del art. 164; el castigo de este ltimo abarca todo el desvalor
de las conductas de A y B.
El que, con intencin de matar a una persona, efecta contra ella varios disparos, uno de los cuales le quita la vida mientras
otro le causa una herida en el brazo, no es condenado como autor de dos delitos, un homicidio consumado y un homicidio
intentado en concurso ideal con unas lesiones, sino slo de un homicidio, cuyo castigo embebe la tentativa y las lesiones.
A quien entra a robar en morada ajena se le aplica la norma contenida en el art. 241.1, no las del robo con fuerza en las cosas
del art. 240 y el allanamiento de morada del art. 202, porque aqulla abarca todo el desvalor del comportamiento. Al funcionario que sustrae los caudales pblicos a su cargo no se le castiga por un delito de malversacin del art. 432 y un delito de hurto
del art. 234, se le imputa slo el primero, en el que ya se contempla el ataque patrimonial y el ataque a la funcin pblica.
Cuando se produce la sucesin o la confluencia de un delito de peligro y un delito de lesin, dicho principio determina la
represin nicamente de este ltimo, puesto que la efectiva lesin del bien, cuya puesta en peligro tambin se sanciona, agota
el desvalor de la conducta realizada (implicara un bis in idem castigar por la creacin del peligro y por la lesin del mismo
bien): el que conduce un vehculo de motor con temeridad manifiesta y pone en peligro la vida de otro usuario de la va pblica,
al que acaba por arrollar y causar la muerte, es responsable de un homicidio por imprudencia grave (art. 142.1), no de este
delito y otro del art. 381.

ESQUEMA 32. Concurso aparente de leyes penales

Concurso aparente de leyes penales (cont.)
REGLAS
(ART. 8 CP)

Consuncin
(cont.)

Lo mismo podramos decir del que, estando obligado, no facilita los medios necesarios para que los trabajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y pone en peligro grave la vida, la integridad o la salud
de aqullos (art. 316), pues si un asalariado fallece a raz de un accidente y se comprueba que la muerte no hubiera sobrevenido de habrsele proporcionado los medios adecuados, el omitente responder como autor de un delito de homicidio por
imprudencia grave nicamente (cometido por comisin por omisin) y no por esta infraccin y la del art. 316 (salvo, claro
est, que se hayan puesto en peligro las vidas o la integridad de otros trabajadores, o de otros usuarios de la va pblica en
el ejemplo anterior, en cuyo caso s estaramos ante unos concursos de delitos, no de leyes, toda vez que, por una parte, se
habra lesionado efectivamente un bien jurdico las vidas del trabajador y del conductor de otro vehculo o de un peatn
y, por otra, se habran puesto en peligro las vidas, la salud o la integridad de otros trabajadores o de otros conductores).
Ejemplos: en los delitos de coacciones o de agresiones sexuales, las secuelas de la violencia empleada, cuando no tengan entidad
suficiente para integrar un delito o una falta de lesiones, quedan absorbidas en el castigo de las referidas infracciones
Igualmente, quedan consumidas en el robo con fuerza en las cosas los daos causados para acceder al lugar en el que
aqullas se encuentran.
Al igual que lo es la omisin del deber de socorro subsiguiente a un homicidio doloso, que no se castiga separadamente, sino
que resulta comprendida en el delito del art. 138.
Otro tanto cabe decir de quien primero falsifica moneda y a continuacin la expende, pues no incurre en sendos delitos, por
la falsificacin y por la expendicin, sino en un delito del art. 390. Todos ellos son actos copenados penados con el castigo
impuesto por las coacciones, las agresiones sexuales, el robo con fuerza en las cosas, y la falsificacin
Adems, este principio tambin decreta la absorcin de ciertas circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal (art. 22)
por los preceptos que castigan un hecho al que es inherente alguna de aqullas
Ejemplos: art. 139, de cuyo hecho tpico forman parte las circunstancias de alevosa, precio, etc., o el prevalimiento del carcter
pblico por el sujeto en los delitos contra la Administracin Pblica (hiptesis a la que se refiere el art. 65).

Subsidiariedad
impropia o
alternatividad

Art. 8, nmero 4:En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal ms grave excluir los que castiguen el hecho con pena
menor.
En defecto de los otros tres principios, la concurrencia de dos o ms normas ha de zanjarse dando la primaca a la
que lleva aparejada una pena mayor.
Funciona como regla de recogida; es decir, cuando ninguno de los otros tres es aplicable.

ESQUEMA 33. Definicin de delito

DEFINICIN

Legal
Doctrinal

ACCIN Y
OMISIN

Art. 10 del CP: Son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley .
Clases:
A) Sustantivas o materiales: tratan de ofrecer nociones de delito vlidas para todo tiempo y para toda sociedad. Definen el delito
desde planteamientos religiosos, ticos, sociolgicos o polticos.
B) Formales: parten del derecho positivo, y tratan de reflejar mediante trminos tcnicos, el concepto de delito vigente en una
legislacin determinada.
C) Mixtas: combinan criterios materiales y criterios formales.
Desde hace ya varios aos, se han impuesto las definiciones tcnico-jurdicas y estrictamente formales de delito. Las diferentes
definiciones doctrinales suelen coincidir en la siguiente frmula: todo hecho humano tpico, antijurdico, culpable y punible.

El CP utiliza los trminos accin y omisin, que son equivalentes al hecho humano empleado en la definicin doctrinal, pues los hechos humanos,
o sea, los comportamientos humanos, pueden consistir en una accin o en una omisin.
Pueden existir dos clases de comportamientos humanos que infringen el Derecho:
Los que consisten en una accin positiva, en un hacer lo que est prohibido.
Ejemplos: disparar a una persona, apoderarse de dinero ajeno, falsificar una escritura pblica.
Los que consisten en omitir o no hacer lo que se esperaba (omitir lo que se est obligado a hacer); esto es, consisten en incumplir un mandato
determinado de actuar para evitar un peligro.
Ejemplos: no socorrer a una persona desamparada, no impedir la comisin de un delito, no perseguir o denunciar delitos, los profesionales
sanitarios que no auxilian a un enfermo o herido.

ESQUEMA 33. Definicin de delito

Definicin de delito (cont.)
PENADAS POR
LA LEY

DOLOSAS O
IMPRUDENTES

PUNIBILIDAD

Con esta expresin, la frmula legal recoge simultneamente dos elementos de la definicin doctrinal: tipicidad y antijuricidad.
Penadas por la Ley significa que no todos los comportamientos humanos interesan al Derecho Penal. Slo son delitos las acciones y omisiones tpicas, o sea,
aquellas que estn penadas por la Ley, esto es, descritas y sancionadas en la ley con una pena.
De igual forma, la expresin penadas por la Ley es equivalente a la exigencia doctrinal de antijuricidad, porque slo estn penadas por la Ley las conductas
humanas que son antijurdicas, es decir, las que infringen, contravienen, violan o transgreden el Derecho.
Para afirmar la antijuricidad de la conducta se ha de comprobar dos cosas:
si esa conducta relevante (tpica) conlleva la ofensa, dao, lesin o peligro exigido en la norma (antijuricidad material)
si esa conducta infringe el Derecho (todo el Derecho, no solo el Derecho penal). Para ello se ha de comparar la concreta conducta con el Derecho en su
conjunto, comparacin que llevar a una valoracin positiva o negativa de esa conducta. As, se afirmar que es ajustada a Derecho, o que es contraria a l,
y entonces diremos que es antijurdica. Se trata, pues, de una operacin de contraste de carcter normativo, o para ser exactos, de un juicio valorativo, pues
tras su verificacin el juez declara si el comportamiento es no es ajustado a Derecho (antijuricidad formal).
En trminos ms sencillos, diramos que la antijuricidad significa que el juez declara si un hecho est bien o est mal, pero siempre tomando como
referencia el ordenamiento jurdico, nunca sus propias convicciones.
La referencia a dolosas o imprudentes contenida en la definicin legal, se corresponde bsicamente con la exigencia doctrinal de culpable.
Expresa que el hecho humano tpico y antijurdico ha de poder ser atribuido o imputado al sujeto activo, bien a ttulo de dolo (intencin) o bien a ttulo de
imprudencia (infraccin del deber de cuidado o diligencia mnima).
Existen casos en los que una muerte se imputa al autor dolosamente (ha matado intencionalmente), y otros en los que se imputa por imprudencia (ha matado
sin querer, pero a causa de un descuido inexcusable).
Para un sector doctrinal la definicin legal es incompleta, porque nicamente comprende un aspecto de la culpabilidad, que es la forma de imputacin (dolo o
imprudencia), pero no los otros elementos que la integran, en concreto, la imputabilidad (capacidad para entender y actuar conforme a Derecho), y la inexigibilidad.
Por ejemplo, una persona puede lesionar dolosamente a otra, y quedar exenta de responsabilidad penal por ausencia de imputabilidad, al estar enajenada
(esquizofrenia, psicsis, oligofrenia) o encontrarse bajo el efecto de drogas o del sndrome de abstinencia. Asimismo, una persona puede haber robado
dolosamente dinero ajeno, pero quedar exenta de pena por encontrase en estado de necesidad (en una situacin de hambre) u obrar por miedo insuperable
(ante el secuestro de un pariente), no siendo culpable en tales casos porque no poda exigrsele que actuara de otra forma.
El art. 10 CP se complementa, respecto a la culpabilidad, con el art. 5 CP: no hay pena sin dolo o imprudencia.
Aunque en la definicin legal no aparece explcitamente este trmino, se deriva inequvocamente, tanto de la expresin penadas por la Ley, como de la simple
idea de que delito es precisamente todo hecho amenazado con una pena, esto es, punible.
La punibilidad significa que en abstracto el hecho es susceptible de ser castigado (sometido a una pena); en consecuencia, es un elemento esencial del concepto
de delito.
Otra cosa es que en el caso concreto la pena prevista para el delito en cuestin se aplique o no. Es decir, en cada caso ha de valorarse la necesidad de pena.
Dentro de la necesidad de pena se examinan las causas de extincin de la pena, como la prescripcin, el indulto, la muerte del reo, etc. As, por ejemplo, todos
los homicidios son punibles (necesidad abstracta de pena), pero un homicidio concreto puede quedar sin castigo porque concurra la prescripcin, o porque se
indulte al reo, o simplemente porque haya muerto.

ESQUEMA 34. Clasificacin de los delitos

GRAVEDAD

Art. 13 CP:
Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave.
Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave.
Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve.
Luego, para saber si una infraccin penal es un delito grave, menos grave, o una falta, hay que comprobar la pena que en abstracto tiene asignada (la pena
sealada en cada figura delictiva) ), y averiguar si sta es grave, menos grave o leve .
Para ello basta leer el art. 33 del CP, donde se ordenan las diferentes penas por su gravedad.
Ejemplos: El homicidio doloso es un delito grave (art. 138), pues tiene sealada pena de prisin de diez a quince aos, que es una pena grave; el hurto de
objetos cuyo valor no exceda de 400 euros (art. 623.1) es una falta porque se castiga con localizacin permanente de 4 a 12 das o multa de uno a dos meses,
que son penas leves; la ocupacin no violenta de inmuebles (art. 245.2) es un delito menos grave, al sancionarse con multa de tres a seis meses, que es una
pena menos grave.
Esta clasificacin tiene importancia por dos razones:
A) Porque sirve de referencia para las diversas graduaciones de la penalidad.
B) Porque determina la competencia procesal, esto es, el juzgado o tribunal competente y el procedimiento .

NATURALEZA

Por su naturaleza las infracciones penales se clasifican en delitos comunes y delitos polticos.
Para diferenciarlos se ha acudido a los siguientes criterios:
A) objetivos: naturaleza comn o poltica del bien protegido
B) subjetivos: si los mviles del autor eran de naturaleza comn o poltica
C) mixtos: que combinan ambos criterios. Y pueden ser:
mixto extensivo: ser delito poltico todo aquel que lesione un bien poltico o que persiga objetivos polticos
mixto restrictivo: requiere que concurran ambos para calificar a un delito de poltico.
En la actualidad, los ordenamientos democrticos no contienen delitos polticos:
En la cultura occidental se considera delito poltico la represin y el castigo de la libre afiliacin a partidos polticos, sindicatos, confesiones, o sociedades;
de la libertad de expresin, informacin e imprenta; la libertad de enseanza etc., que en la actualidad los sistemas democrticos consideran derechos
fundamentales, y en regmenes autoritarios, s estaban y estn sancionados penalmente.
La distincin entre delitos comunes y polticos posee trascendencia de cara a la extradicin, pues el art. 13.3 CE dispone que Quedan excluidos de la
extradicin los delitos polticos, no considerndose como tales los actos de terrorismo:
En el presente se sigue un criterio objetivo, segn se desprende tanto de la Ley de Extradicin (art. 4) como del Convenio Europeo para la Represin del
Terrorismo (Estrasburgo, 27 Enero 1977), lo que significa que si el bien atacado es de naturaleza comn, el delito ser considerado comn, y por consiguiente, cabr la extradicin de sus autores. En este sentido, cualquier ataque contra la vida, integridad, libertad de las personas, secuestro, toma de rehenes,
utilizacin de bombas, explosivos, cohetes o armas automticas, se considera siempre un acto de terrorismo, y por tanto un delito comn.

ESQUEMA 35. Presupuestos y estructura de la teora del delito

PRESUPUESTOS
Y ESTRUCTURA
DE LA TEORA
DEL DELITO

La estructura del delito la fijan los elementos que conforman su definicin: hecho humano, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.
Cada una de estas grandes categoras se compone de diferentes elementos, momentos o requisitos, que pueden ordenarse y concebirse de formas
muy diversas (su estudio recibe el nombre de sistemtica o dogmtica del delito).
Aqu lo hacemos tomando como base las propuestas de VIVES ANTN, por cuanto son una aproximacin al estudio jurdico del delito a partir de los
derechos fundamentales y las garantas constitucionales; esto es: a la recuperacin del debate acerca de la idea de justicia, valor central de la teora
jurdica del delito, que ha de hacerse efectiva conforme a ciertas exigencias de seguridad jurdica, eficacia, utilidad y libertad.
Para seguir este nuevo enfoque, hay que partir de dos presupuestos claros.

A) Primer presupuesto: la accin, la norma, el delito no son objetos del mundo real, por eso su estudio, la dogmtica, no es ninguna clase de ciencia. El
Derecho no es un saber terico (cientfico) sino prctico (hermenutico), y por ello pertenece a las denominadas Ciencias sociales. Sus estudiosos no
hacen ciencia, por tanto, ni aqul ni stos formulan pretensiones de verdad:
Derecho penal y juristas han de limitarse a resolver problemas prcticos, enjuiciando acciones humanas a travs de las normas jurdicas vigentes.
Tampoco existe un concepto universal y ontolgico de accin, pues las acciones no existen antes de las normas (reglas) que las definen: la accin, cada
accin, posee un significado determinado conforme a ciertas prcticas sociales (reglas o normas) que identifican un comportamiento humano frente
a otros.
As, las acciones de estafar, prevaricar, calumniar, violar, etc., tienen un significado y una relevancia para el Derecho desde el momento en que se
promulgan las normas que las describen, no antes (y como las normas pueden cambiar, ese significado y esa relevancia pueden variar o desaparecer
en cualquier momento).
B) Segundo presupuesto: las normas jurdicas no son exclusivamente mandatos, pues ante todo son determinaciones de la razn, que apelan para su
justificacin, las penales en concreto, a juicios de valor o a procesos racionales, a ms de fijar obligaciones de cumplimiento frente a todos los ciudadanos
(sus destinatarios).
En este contexto, estructuramos el estudio del delito con arreglo a la adoptada concepcin valorativa de la norma penal, que concibe sta a la vez
como imperativo y como determinacin de la razn preordenada a la proteccin de bienes jurdicos, empezando por el estudio de las pretensiones de
validez de la norma penal.

ESQUEMA 36. Las pretensiones de validez de la norma penal

LAS
PRETENSIONES
DE VALIDEZ
DE LA NORMA
PENAL

En coherencia con los presupuestos enunciados, el estudio jurdico de un hecho constitutivo de delito, debe comenzarse por cuatro grandes
momentos, que reciben el nombre de pretensiones de validez de la norma, porque tanto el legislador al crear un delito (fase legislativa),
como el juez al aplicar la ley penal (fase aplicativa), han de hacerlo dentro de un procedimiento discursivo con argumentos que convenzan y
demuestren que:
1. un hecho es relevante;
2. ilcito;
3. reprochable; y
4. necesitado de pena.
Por consiguiente, seguiremos un esquema sustentado en cuatro grandes partes o pretensiones de validez. Y, tras su examen, abordaremos el
anlisis de dos cuestiones que no forman parte propiamente de las pretensiones de validez y que, por ser comunes a varias de ellas, resultan
de difcil sistematizacin:
los sujetos del hecho, autora y participacin; y
las fases de realizacin del hecho (iter criminis).
Punto de partida de este proceder: la existencia de un comportamiento humano concreto y determinado, que ha de ser cotejado con las
normas jurdicas, y sobre el han de proyectarse las cuatro pretensiones de validez de la norma:
el intrprete ha de descomponer, figuradamente, dicho comportamiento concreto en cuatro grandes secciones, comprobando, de acuerdo a las
normas vigentes, que satisface todas sus exigencias para poder castigarlo.
A) Relevancia: el tipo de accin (tipicidad). Dentro de esta pretensin, ha de estudiarse el contenido del llamado tipo de accin o pretensin de
verdad, y verificarse la pretensin de ofensividad (antijuridicidad material).
Pero, previamente, ha de exponerse la concepcin significativa de la accin, que constituye uno de los presupuestos fundamentales de
esta sistemtica y que, en sntesis, expresa que los hechos humanos nicamente pueden comprenderse a travs de las normas; esto es, que
su significado existe slo en virtud de normas, y no es previo a las mismas (por ello hablamos de tipo de accin).
Dentro del tipo de accin, como presupuesto imprescindible de todo delito, debemos comenzar por lo que podramos denominar pretensin
de verdad que consiste en comprobar si la accin examinada procede de un ser humano (hecho humano), y si esta accin humana es tpica,
es decir, relevante para el Derecho penal, porque se ajusta a la regla de conductas descritas en la norma (matar, estafar, lesionar, secuestrar,
robar).
Tambin analizaremos:
los supuestos de ausencia de comportamiento humano (v. gr. movimientos reflejos, sonambulismo);
el concepto de conducta, y sus modalidades: la accin y la omisin;

ESQUEMA 36. Las pretensiones de validez de la norma penal

Las pretensiones de validez de la norma penal (cont.)
LAS
PRETENSIONES
DE VALIDEZ
DE LA NORMA
PENAL

cmo en algunos delitos la conducta, para poseer el significado requerido en la norma (o sea, para ser tpica o relevante), precisa la
produccin de un resultado (v. gr. la muerte de una persona). En estos casos resulta imprescindible demostrar que la conducta del autor
ha causado el resultado muerte: problemtica causal (causacin, imputacin objetiva, causalidad); y
cmo tambin algunas acciones requieren para ser relevantes la presencia de especiales elementos subjetivos (por ejemplo el nimo de
lucro).
En la segunda parte nos ocupamos de la pretensin de ofensividad (antijuridicidad material), para subrayar la nocin de bien jurdico,
esencia de la antijuridicidad (en sentido material), por ser determinante de si una conducta debe ser considerada contraria a Derecho
(relevant
La categora de bien jurdico obliga a distinguir entre delitos de lesin y delitos de peligro, y la exigencia de que el hecho tpico sea a su vez
antijurdico, esto es, contrario a Derecho.
En definitiva, la pretensin de relevancia establece si la accin examinada pertenece a la clase de acciones descritas en la Ley como
lesivas.
B) La Ilicitud (antijuridicidad formal). La accin (el tipo de accin concreto realizado y examinado) adems de ser lesiva, ha de serlo de forma
que contravenga la directiva de conducta contenida en la propia norma. Con otras palabras, la conducta lesiva tiene que serlo porque realiza lo
prohibido o porque no hace lo mandado por la norma. Y esta pretensin consta a su vez de dos grandes partes:
en la primera se atiende a las instancias de imputacin, examinando si en la accin relevante concurre dolo (intencin) o imprudencia
(infraccin del deber de cuidado y diligencia);
(en este momento habr de determinarse:
si existi error acerca de la valoracin del hecho por parte del sujeto;
los supuestos de caso fortuito;
la concurrencia de permisos o autorizaciones);
en la segunda parte, se examinan los llamados permisos fuertes o causas de justificacin de la conducta (como la legtima defensa, el
estado de necesidad justificante, el consentimiento, el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo y el cumplimiento de un deber, que
autorizan a los ciudadanos a realizar conductas relevantes o tpicas (o sea, a atacar bienes jurdicos), que bajo ciertos requisitos, no son
ilcitas. Y despus, tendremos que prestar atencin a los permisos dbiles o excusas, como son el estado de necesidad excusante y el miedo
insuperable (causas de inexigibilidad).
C) El reproche: la culpabilidad. A aquellas pretensiones que recaen sobre la accin, sigue la pretensin de reproche, que recae sobre el autor.
Para poder castigar a una persona no basta con que haya realizado una accin relevante lesiva, con dolo o imprudencia y sin la concurrencia
de permisos, adems es imprescindible que el sujeto sea capaz de entender y comprender lo que ha hecho. Slo as podremos reprocharle que
haya infringido voluntariamente la norma, sabiendo lo que haca. As, la pretensin de reproche consta de dos momentos:

ESQUEMA 36. Las pretensiones de validez de la norma penal

Las pretensiones de validez de la norma penal (cont.)
LAS
PRETENSIONES
DE VALIDEZ
DE LA NORMA
PENAL

la imputabilidad (la capacidad del sujeto de comprender y actuar conforme a las normas), y las causas de inimputabilidad (o ausencia de
la capacidad de comprender y actuar en consecuencia), que cuando concurren eximen de responsabilidad penal: la minora de edad, la
enajenacin, las toxicomanas (causas de inculpabilidad); y
un segundo momento, donde se estudia si el sujeto ha actuado conociendo o pudiendo conocer la ilicitud de su accin (error sobre la
ilicitud o prohibicin).
D) La necesidad de pena (punibilidad). Esta ltima pretensin de validez de la norma penal deriva del principio constitucional de proporcionalidad, pues se basa en que toda pena innecesaria es a la vez injusta. De ah que la medida de la pena proporcional al hecho no slo deba
hacerse en abstracto, sino tambin en concreto, tomando en consideracin causas que permitan evitar la injusticia de castigar de forma
desproporcionada en un caso determinado.
Tradicionalmente, hablaramos de punibilidad, y en ella estudiaremos:
las causas genricas de exclusin de la pena (v. gr., prescripcin),
las especficas (parentesco en ciertos delitos), y tambin
determinados presupuestos procesales, denominados requisitos de perseguibilidad, que algunos delitos requieren.

ESQUEMA 37. La concepcin significativa de la accin

CONCEPTO Y
FUNCIN:
LA CONCEPCIN
SIGNIFICATIVA
DE LA ACCIN

La concepcin significativa de la accin est asentada sobre los principios del liberalismo poltico, y descansa sobre dos conceptos esenciales:
accin y norma, unidos por la idea fundamental de la libertad de accin. Y con arreglo a ella:
la accin ha de entenderse no como lo que las personas hacen, sino como el significado de lo que hacen, es decir, como un sentido.
Las acciones no son meros acontecimientos, sino que tienen un sentido (significado), y por tanto no basta con describirlas, sino que es
necesario entenderlas (interpretarlas).
Frente a los hechos, que pueden explicarse conforme a leyes fsicas, qumicas, biolgicas, matemticas, las acciones humanas han de ser
interpretadas conforme a reglas o normas.
Por eso es imposible encontrar un concepto de accin humana vlido para todas las diferentes clases de acciones que el ser humano
puede emprender. Es ms, las acciones no existen antes de las normas (reglas) que las definen.
Hablamos de la accin de estafar porque previamente existe una norma que define la estafa (y otro tanto cabe decir de las de asesinato,
hurto, violacin, prevaricacin, etc. etc.).
No existe, pues, un concepto general de accin, sino tantos conceptos de accin como clases de conductas relevantes (tpicas) existen para
el Derecho penal.
De ah que el primer dato que se ha de considerar sea el de la pertenencia del hecho a un tipo de accin, pues slo despus podemos
establecer que existe una accin; y el segundo, sea el de decidir si estamos ante una accin de las definidas en las normas (v. gr., matar,
lesionar, violar, robar, estafar,).
Al tipo de accin pertenecen todos los presupuestos de la accin que cumplan una funcin definitoria de la clase de accin de que se
trate.
En conclusin, pues, la concepcin significativa de la accin expresa que los hechos humanos nicamente pueden comprenderse a travs de las
normas; esto es, que tienen un significado slo en virtud de normas, (por ello hablamos de tipo de accin).

ESQUEMA 38. El contenido del tipo de accin: presupuestos

INTRODUCCIN

Esta pretensin, comprende una doble verificacin: la pretensin de verdad y la pretensin de ofensividad.
a) La pretensin de verdad consiste en comprobar si la accin examinada procede de un ser humano (hecho humano), y es tpica, es decir, relevante para
el Derecho Penal, de suerte que siga la regla de conductas descritas en la norma (matar, estafar, lesionar, secuestrar, robar).
Entonces, antes que nada, debemos estudiar qu caractersticas ha de reunir un comportamiento para que pueda ser atribuido a un ser humano.
b) La pretensin de ofensividad (antijuridicidad material) se subraya la nocin de bien jurdico, que constituye la esencia de la antijuridicidad (en sentido
material), porque constituye el fundamento para determinar si una conducta debe ser considerada contraria a Derecho.
La categora de bien jurdico obliga a distinguir entre delitos de lesin y delitos de peligro, y la exigencia de que el hecho tpico sea a su vez antijurdico,
esto es, contrario a Derecho.
En definitiva la pretensin de relevancia establece si la accin examinada pertenece a la clase de acciones descritas en la Ley como lesivas.

ESQUEMA 39. La existencia de una accin (conducta)

Al Derecho penal slo le interesan las conductas realizadas por seres humanos. Por tanto, slo stas pueden llegar a ser relevantes (tpicas).
La razn es muy simple: la misin esencial del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos (derechos, intereses, o valores humanos); y esta misin slo puede realizarla
frente a conductas humanas, las nicas que puede regula, las nicas frente a las cuales puede intervenir eficazmente:
prohibiendo hacer algo (v. gr., prohibiendo robar, matar, falsificar); o
mandando hacer algo concreto (socorrer, denunciar o perseguir delitos).
Pero decir que al Derecho penal slo le interesan las conductas humanas, no significa que le interesen todas las conductas realizadas por un ser humano, porque slo le interesan
aqullas que puedan significar un ataque a los bienes jurdicos ms importantes para la colectividad: de conformidad con su funcin de tutela de bienes jurdicos, el legislador,
y slo el legislador, procede a su seleccin.
Se trata de una decisin poltica, y ms exactamente de una decisin de poltica criminal, que cambia y evoluciona a lo largo de la historia.
La poltica criminal tambin responde a orientaciones ideolgicas. Sin embargo, las Leyes Fundamentales (en Espaa, la Constitucin de 1978) fijan un marco o espacio, que el
legislador no puede traspasar.
Con esto ya estamos en mejores condiciones de comprender el significado de tipicidad (tipo) o pretensin de relevancia: es el conjunto de caractersticas, requisitos o elementos
que la norma penal precisa para que una conducta sea relevante para el Derecho penal.
La conducta humana es siempre una manifestacin de voluntad. Lo que implica dos cosas:
que la conducta humana ha de ser voluntaria, y que
ha de exteriorizarse (los pensamientos no pagan aduanas).

ESQUEMA 40. Modalidades de conducta: accin y omisin

ACCIN Y
OMISIN

A) Accin y omisin. Para la tutela de bienes jurdicos, el legislador debe castigar cualquier conducta humana voluntaria que dae o pueda daar
gravemente un bien jurdico, consista en una accin o en una omisin.
Todo depende, pues, de la forma en que la norma penal describa una conducta: en unos casos el legislador decidir
castigar comportamientos activos (robar, falsificar, violar, calumniar, etc.); en otros
omisivos (socorrer a una persona desamparada; prestar atencin sanitaria; perseguir delitos; denunciar ante la autoridad la comisin de
delitos, etc.), o incluso
activos y omisivos (en los delitos de defraudacin a la Hacienda Pblica, se castiga tanto presentar una declaracin falsa como no presentar la
declaracin cuando se est obligado a ello);
Y tambin hemos de distinguir entre delitos
que requieren la causacin de un resultado (homicidio, lesiones, v. gr.); que puede atribuirse a
una accin positiva: delitos de resultado; o a
una omisin: delitos de comisin por omisin;
que no conllevan un resultado diferente y separable de la propia conducta, (falsificar, acosar sexualmente, malos tratos, omisin del deber de
socorro, omisin del deber de perseguir delitos). Este segundo grupo recibe el nombre de
delitos de mera actividad, si prohben acciones, y
delitos de omisin propia, si mandan actuar de determinada manera.
En los delitos que comportan un resultado ha de demostrarse que ste ha sido causado por la accin u omisin tpicas (relacin causal).
B) Comisin por omisin. Por sorprendente que parezca, el Derecho penal pueda imputar un resultado a un sujeto (v. gr., la muerte de una persona),
por no haber actuado, por haber omitido un mandato contenido en una norma.
La comisin por omisin puede definirse en referencia a estas tres notas esenciales.
a) Se trata de una omisin, porque lo relevante para el Derecho penal sigue siendo la conducta mandada que no se ha realizado. En consecuencia, tambin es fundamental la idea de la accin esperada (el sujeto no hace justamente lo mandado y esperado por el Derecho), de la cual
surge la posicin de garante, que significa que, en determinadas situaciones, una persona ha de garantizar con su actuacin positiva, la
evitacin (dentro de lo humanamente posible) de resultados lesivos para el bien jurdico protegido. Esto es: ha de impedir que se cause un mal,
y para ello ha de realizar la accin mandada en la norma (la accin esperada).
b) La omisin ha de ser equivalente a la accin: lo que no se hizo y esperaba el ordenamiento penal, ha de tener un significado social igual al
de la accin positiva, (por ejemplo, de matar, lesionar, causar un aborto, etc.).
c) Es preciso constatar que el resultado era evitable mediante la accin esperada del sujeto en posicin de garante, pues si aqul se hubiera
producido de todas formas no es reprochable a ste (STS 4-02-2005).

ESQUEMA 40. Modalidades de conducta: accin y omisin

Modalidades de conducta: accin y omisin (cont.)
ACCIN Y
OMISIN

Ejemplos clsicos de comisin por omisin: padres que no alimentan a su hijo recin nacido; socorrista de una piscina que no socorre a un
nio que se est ahogando; no auxiliar al cnyuge que sufre un infarto (STS 19-07-1999).
El legislador, consciente de la necesidad de obrar con suma prudencia en esta materia, ha optado por una frmula muy restringida, pues para
castigar esta modalidad, ha seguido dos tcnicas legislativas:
ha creado figuras delictivas, en las que expresamente se castiga la comisin por omisin (como en los arts. 176, 318 y 432); y
ha establecido una clusula general en el art. 11, conforme a la cual, pueden tambin imputarse a una omisin:
* los delitos que consistan en la produccin de un resultado;
* siempre que haya una equivalencia material y formal entre accin y omisin; y
* exista una posicin de garante.
Adems, el art. 11 CP define las causas por las que una persona queda situada en posicin de garantizar la salvaguarda de un bien jurdico:
* la ley,
* el contrato, y
* la creacin de un riesgo, por una accin u omisin precedente (teora de la injerencia).