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INTITUCION Y SUTITUCION DE HEREDEROS Y

LEGATARIOS

I.

INSTITUCION DE HEREDEROS:
El cdigo derogado, trataba estos institutos en forma dispersa. El
artculo 686 del mismo se ocupaba de la institucin y el artculo 706 de la
sustitucin, a pesar que Calle propuso 19 artculos en un instituto
denominado

del

HEREDERO

TESTAMENTARIO

que

no

fueron

consideraros en el cdigo anterior. LANATTA abogo para que el cdigo


actual de tratar la legtima que se refiere a los herederos forzosos se ocupe
de la institucin que se refiere a los herederos voluntarios y legatarios;
tratando en seguida la sustitucin.
La instituciones herederos exigen dos requisitos: debe recaer en
persona cierta y debe ser hecha solo en testamento (art.134). Como
seala Vallet de Goytisolo1 hay un principio que sienta que testamento e
institucin de heredero son recprocamente sustanciales, del que se derivan
dos corolarios: uno, que donde hay institucin de heredero hay testamento,
y otro, que si hay testamento debe haber necesariamente institucin de
heredero. Si el acto jurdico no reviste esta forma es nulo conforme el
articulo 140 inciso 4 CC. La certidumbre se refiere a la claridad y precisin
que debe tener el nombramiento del heredero, de tal manera que sea
inconfundible la persona destinada como tal. Esta puede ser persona
natural, incluyendo el concebido a condicin de que nazca vivo. Tambin
puede ser heredero la persona jurdica.
Tal como hemos estudiado respecto a las forma en que una persona
puede suceder la institucin de heredero es a titulo universal y comprende
la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituye la
herencia o una cuota parte de ellos; principio que enuncia el artculo 335
del Cdigo, declarando adems que el error del testador en la
1 Vallet de Goytisolo, citado por Augusto Ferrero Costa. Pg. 501

denominacin no modifica la naturaleza de la disposicin. Esta ltima


afirmacin fue agregada por la Comisin Revisora y sirve para aclarar que
lo que vale es la naturaleza del derecho que el testador atribuye a sus
sucesores, independientemente del error que puede cometer en su
designacin.
Las expresiones usadas por el testador debern interpretarse
naturaliter, y no civiliter, o sea, no es un significado tcnico jurdico, sino el
significado que tuvieran presumible las palabras usadas en la mente del
cuius, ello significa que si el causante nombre a un legatario para que lo
suceda en todos sus bienes no tendr esa condicin, si no la de heredero.
Viceversa, si designa heredero a una persona dejndole

un bien

determinado, el beneficiario ser legatario, lo expuesto es importante por la


naturaleza expansiva del derecho del heredero, quien adquiere cualquier
bien del cual no halla dispuesto el testador; mientras la naturaleza del
derecho del legatario contrariamente, es singular, limitndose a los bienes
materia de legado.
El artculo 736 dispone que la instruccin de heredero forzoso se
har en forma simple y absoluta, y que las modalidades que imponga el
testador se tendrn por no puesto. Esta norma contiene dos partes.
Consideramos que la primera de ellas no resulta del todo correcta, pues le
heredero forzoso debe su asignacin a un mandato legal y no a la voluntad
de un testador. La segunda parte es la reiteracin de lo preceptuado en el
artculo 733 que impide al testador privar al heredero necesario de su
legtima, salvo en los casos expresamente determinados por la ley o
imponer gravamen, modalidad, o sustitucin alguna sobre ella. Contrario
sensu, el testador puede imponer a los herederos voluntarios condiciones y
cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres, y al libre
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (artculo 738).
El testador que no tenga herederos forzosos puede instituir uno o
mas herederos voluntarios y sealar l aparte de la herencia que asigna a
cada uno, si no lo determina, sucedern en partes iguales (art.737). El
propsito de esta disposicin, conforme lo seala el ponente en la

exposicin de motivos, es admitir que el testador puede instituir herederos


voluntarios solamente cuando carece de herederos forzosos, pudiendo el
testador designar legatarios con cargo a la cuota de libre deposicin, mas
no herederos. Hay que tener en cuenta que cuando concurren herederos
voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a los primeros no ser
menor de la cuarta parte de la herencia, reducindose los legados si fuera
necesario. As lo determina el artculo 771 que acoge el rgimen de la
cuarto falcidia.
Una ejecutoria suprema del 08 de Enero de 1945 sealo que,
habiendo el causante instituido como herederos voluntarios en partes
iguales a 7 de sus sobrinos y fallecido uno de ellos antes que el testador su
parte acrece la de los dems herederos instituidos. El dictamen fiscal
sostuvo, por el contrario, que la premuerte produca la caducidad de la
sptima parte, correspondiendo ella a los herederos legales.
II.

INSTITUCION DE LEGATARIOS:
Al igual que en el caso de los herederos, esta institucin debe ser
hecha solo en testamento y recaer en persona cierta (artculo734), a
excepcin del legado caritativo que analizaremos en el captulo de los
legados, a que se refiere el artculo 763.
La institucin de legatario es a titular particular y se limita a
determinados bienes o a una parte de ellos, no modificando la naturaleza
de la disposicin el error del testador en la denominacin (artculo 735).
El derecho de los legatarios es con cargo a la cuota de libre
disposicin. As, podr recaer sobre la tercera parte o la mitad de la
herencia, segn el caso, cuando el testador tiene herederos forzosos, y
sobre la totalidad de los bienes hereditarios cuando no tenga aquellos
(artculo 738). Los legatarios pueden ser varios, debindose sealar los
bienes asignados a cada uno. Y cuando se dispone de toda la herencia en
legados, el nmero de estos tiene que ser necesariamente plural, pues ya
no se admite como lo permita el Cdigo anterior que la transmisin
sucesoria de la totalidad de la herencia sea a ttulo de legado. Ese es el

sentido del artculo 738. Permite distribuir toda la herencia en legados


cuando el testador tiene la libre disposicin de todos sus bienes. Si dejara
todos sus bienes a un legatario, habra error en la denominacin y,
conforme al artculo 735, el sucesor ser considerado heredero.
Igualmente, si hace legados particulares y lega lo restante de sus
bienes a otra persona, esto suceder como heredero. Esta ltima situacin
est legislada en el artculo 3720 de3l Cdigo Civil argentino con el nombre
de legado de remanente.
Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar
sujeto a condiciones y cargos no contrarios a la ley, a las buenas
costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona
(artculo 738). Al comentar el artculo 636 del Cdigo Civil italiano que
declara ilcita la condicin que impide las primeras o ulteriores nupcias-,
Rescigno ensea (281, p. 1253) que la jurisprudencia ha seguido por largo
tiempo de orientacin tradicional afirmando que es lcita la condicin de
contraer matrimonio, porque tiene como mira conseguir un resultado con el
cual el ordenamiento jurdico est a favor.
III.

HEREDEROS LEGALES:
Si el testador que carece de herederos forzosos no ha instituidos
herederos voluntarios y dispone en legados de solo parte de sus bienes, el
remanente que hubiere corresponde a sus herederos legales (artculo 739).
La disposicin se refiere a la sucesin mixta: parte testada, reglada
por el testamento, y parte intestada, normada por la ley, y es la reiteracin
de lo expresado en el artculo 815, inciso 5, que seala que la herencia
corresponde a los herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento no ha dispuesto de todos sus bienes en legados; caso en el
cual la sucesin legal no funciona con respecto a los bienes no dispuestos
por el causante. Por lo tanto, el artculo que se comenta resulta meramente
explicativo, para distinguir los conceptos de herederos forzosos, herederos
voluntarios y herederos legales. En efecto, estos ltimos son los sealados
en el artculo 816, de acuerdo al orden que establece el mismo. Los

herederos forzosos son aquellos herederos legales que la ley ampara con
el derecho a la legtima. Los herederos voluntarios son los que suceden por
institucin expresa del testador cuando no hay herederos forzosos.
Aquellos pueden ser herederos legales no forzosos o personas que
no tiene la condicin de herederos legales reconocidos en el artculo 816, y
que adquieren la condicin de herederos por la simple designacin como
tales por parte del testador.
IV.

SUSTITUCION DE HEREDEROS Y LEGATARIOS:


El concepto de sustitucin est referido a la facultad que tiene el
restador de nombrar a una persona para que reciba lo que deja a un
heredero voluntario o legatario instituido, en ciertos casos en que uno u
otro o ambos no recogen la herencia o legado. Como dice el significado
etimolgico de la palabra, se trata de una institucin que est debajo o
subordinada a otra.
El testador puede designar sustituto de los herederos voluntarios y
de los legatarios para el caso en que el instituido muera antes que el
testador, o que renuncie a la herencia o al legado o que los pierda por
indignidad

(articulo 740). Este precepto precisa dos cuestiones que no

estaban en el artculo 706 del cdigo derogado, que se ocupaba del tema,
concretando que la sustitucin puede hacerse solo por testamento, al igual
que la institucin, y que se refiere a los herederos voluntarios y no a los
forzosos.
Los herederos voluntarios y los legatarios sustitutos quedan sujetos
a las mismas condiciones y cargos que el instituido, a menos que el
testador disponga entre otras cosa, o que las condiciones y cargos
impuestos sean por su naturaleza inherentes a la persona del instituido.
Se reconoce cuatro clases de sustitucin: la vulgar, ordinaria o
directa, que es la nica que contempla nuestro cdigo; consistente en la
designacin por el testador de una persona para que reemplace al heredero
voluntario o al legatario instituido cunado uno u otro o ambos no puedan o
no quieran recibir la herencia o legado; la pupilar, que consista en el

nombramiento del sustituto que hacia el padre del heredero, para el caso en
que este muriese despus de su causante, sin poder hacer testamento para
su condicin impber; la cuasi pupilar o ejemplar, por la cual el testador
nombraba un sustituto para su heredero que falleciera sin poder otorgar
testamento por su estado de incapacidad mental.

INSTITUCIN N DE HEREDERO LEGATARIO

ARTCULO 734:
La institucin de heredero o legatario debe recaer en persona cierta, designada
de manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en el artculo 763,
y ser hecha solo en testamento.
CONCORDANCIA S: C.C arts. 691, 724, 737, 738, 740, 756, 763 C.P.C.arto 817
COMENTARIO

Guillermo Lohmann Luca deTena


La institucin de herederos y legatarios es hecha, desde luego, en un
testamento, en cualquiera de sus distintas clases. Cuando el llamamiento sea
por sucesin intestada, no hay institucin propiamente dicha, sino delacin
hereditaria por vocacin legal en el orden de preferencia que por vnculo
familiar establece el Cdigo. Queda claro, en todo caso, que la institucin de

legatarios solo es posible por testamento.


El precepto alude a institucin como sinnimo de designacin o de
nombramiento. La institucin, sin embargo, no necesariamente causa que
el designado o nombrado llegue efectivamente a ser heredero o legatario.
Simplemente es un llamado por el testador para actuar como sucesor pero no
es, todava, un sucesor. Y no lo es porque determinadas circunstancias pueden
impedir la eficacia de la designacin: premoriencia, renuncia, indignidad, etc.
Hay que distinguir, en consecuencia, entre llamamiento por designacin y
sucesin efectiva.
En principio cualquier persona natural o jurdica puede ser instituida en
testamento como heredero, como legatario o con ambos ttulos.
El punto se hace algo ms conflictivo cuando la institucin testamentaria
recae en un concebido todava no nacido y en si es posible instituir a una
persona an no concebida.

En

el

caso

del

concebido

no

existe

inconveniente legal alguno para que haya designacin sucesoria en su


favor. Si bien no es todava persona porque lo ser cuando nazca y si nace
vivo, en caso de fallecer el testador antes del nacimiento se produce en favor
del concebido un estado de pendencia, por el cual el llamamiento sucesorio
(con todos sus efectos) queda supeditado al nacimiento como persona. Y si no
llega a nacer con vida y figura humana, la institucin o nombramiento, aunque
de validez de plena, deviene ineficaz y como si nunca hubiera habido
designacin alguna en su favor, porque el concebido no ha llegado a tener
existencia autnoma.
Diferente es el caso de los concepturi. Respecto de ellos podemos
preguntarnos si es vlida su designacin. Formulada la pregunta de otra
manera: puede recaer institucin sucesoria en favor de personas que no
existen ni han sido concebidas al momento de hacer el testamento?
Personalmente me inclino por la respuesta positiva. No solamente no hay
en nuestro ordenamiento una prohibicin que impida la designacin, sino
que desde el punto de vista prctico tampoco hay razn para negar la

posibilidad. Como veremos poco ms adelante, no hay razn lgica para vetar
que el testador instituya a personas que todava no han nacido, como por
ejemplo los hijos que llegue a tener, y respecto de ellos a nadie se le ocurrira
sostener que porque no son personas ciertas al momento de designarlos,
porque todava no han nacido, es invlida la institucin. Si se admite entonces
la institucin respecto de unos, por qu no permitirlo respecto de otros? y
desde el punto de vista de operatividad sucesoria, la institucin est pendiente
del nacimiento,

lo mismo que en el caso de los

nascituri y con

semejanzas a la condicin suspensiva.


Las personas jurdicas son sujetos de derecho y, por tanto, pueden
ser designadas en la herencia o en legados. No existe, en principio, una
restriccin a las personas jurdicas susceptibles de ser instituidas. Me
explico, da igual si son de derecho privado o de derecho pblico, con fin de
lucro o sin l, con limitacin de responsabilidad o sin ella.
La existencia de las personas jurdicas comienza el da de su inscripcin
en el registro respectivo y la eficacia de los actos celebrados en su nombre
est subordinada a la inscripcin de la persona y (salvo excepciones) a que
sean ratificados. Estas exigencias permiten preguntarse si ser vlida la
institucin en favor de persona jurdica en formacin al momento del
testamento. Es decir, de persona jurdica constituida por contrato, pacto,
acuerdo o ley de constitucin, pero todava pendiente de inscripcin.
El ordenamiento guarda silencio, pero me mueven a una respuesta
positiva varias razones, que sumariamente apunto a continuacin.
a)

En primer lugar, que el artculo 100 del Cdigo permite que la


fundacin pueda constituirse por testamento, de modo que si se
autoriza dejar todo o parte de los bienes a esta especie de persona
jurdica que no tiene indicio alguno de existencia cuando se otorga el
testamento o sea, antes de la eficacia del mismo, no hay razn para
impedirlo respecto de otro tipo de personas jurdicas en estado de

formacin ms avanzado.
b) Si bien es cierto que la existencia de las personas jurdicas comienza,
salvo disposicin legal distinta, cuando se inscriban en el registro, en
materia sucesoria hay dos momentos que interesan (aparte del de
la aceptacin y renuncia): la institucin propiamente dicha y la
delacin. La primera atribuye vocacin; la segunda un ofrecimiento.

En este orden de ideas poco ha de importar con carcter


relevante que la persona jurdica est en formacin vocacin
existente porque claramente se endereza a ello la voluntad del
testador, siempre y cuando ya exista formalmente como tal cuando el
testamento adquiere eficacia y por ende sea posible la delacin. Lo
dicho en cuanto a la institucin, esto es, el nombramiento
testamentario. Para recibir la herencia o legado, considero que la
persona s debe

estar inscrita, aunque la inscripcin se haya

producido despus de la apertura de la sucesin. Reclama el Cdigo


que, salvo lo dispuesto en el artculo 763, la persona (natural o
jurdica, se entiende) debe ser cierta. La exigencia es sensata,
pero conviene preguntarse por qu el legislador solo ha previsto
excepcin para el caso de legados y no ha extendido la hiptesis en
materia de herencia.

As es, aparte de designacin genrica de legatarios, y por tanto


de sujetos no ciertos, son muy frecuentes casos similares cuando se
trata de nombramiento de herederos. As, por ejemplo, cuando el
testador designa en general a sus sobrinos.

En materia de certeza del instituido, la norma que analizamos


debe ser entendida y aplicada con pinzas.

El propsito del artculo 734 es, pues, que el designado

pueda ser identificado, pero no exige que el testador lo identifique.


No se trata de que el instituido sea cierto y determinado en el
testamento, sino de que sea determinable. A lo que se apunta, en
resumen, es a que no haya dudas conclusivas sobre la persona a
la que nombr para que lo sucediera o recibiera un beneficio
sucesorio.

Dicho lo anterior, es perfectamente vlido, me parece, designar


como sucesor en cualquier modalidad a quien satisfaga determinadas
condiciones, requisitos o circunstancias que el testador imponga,
aunque acaso el propio testador no haya tenido presente en mente, o
no conozca o no tenga vnculo alguno con la persona singular que las
vaya a satisfacer o que las haya satisfecho.

Lo cierto, en resumen, no es requisito que imponga demasiado


rigor con la necesidad de instituir a la persona con sus nombres
legales en caso de persona fsica, y con su razn social o
denominacin en caso de jurdica.

Y lo de designacin indubitable tambin es calificacin o


exigencia no exenta de crticas o censuras, porque es tanto como
negar la posibilidad de que haya dudas y de que sea menester
interpretar el testamento o salir del testamento para averiguar
quin fue la persona designada. Lo verdaderamente importante,
reitero, no es que el sujeto designado sea cierto y determinado en el
propio testamento, sino que del testamento surjan los datos o
circunstancias para poder determinarlo con certeza.

Ahora bien, con lo dicho no se agotan los problemas que el


artculo promueve. Estos problemas se pueden resumir en dos
categoras. Una concerniente a la determinacin de los llamados, y
otra que se refiere al ttulo bajo el cual son llamados y la porcin

que en su caso les sea asignado.

EXAMINEMOS PUES ALGUNOS CASOS QUE SE PUEDAN PRESENTAR:


El primero es el de homonimia o la igualdad de circunstancias. El caso se
suscita cuando:
(a) se designa a una persona sin otra indicacin que un nombre que no
permita individualizarlo de otro, o
(b) cuando entre sujetos nombrados haya igualdad de circunstancias
o exista la misma igualdad entre sujetos innominadas, de manera que no sea
posible la determinacin del llamado para adquirir certeza de cul era el
designado por el testador.
En casos como stos, si no puede llegarse a conclusin solvente, la
designacin se tendr por no hecha. Es decir, nadie suceder porque no
se sabe con seguridad a quin quiso el testador. Salvo, claro est, que otra
cosa resulte del testamento. Es decir, que el testador haya querido, por
ejemplo, establecer legados singulares "en favor de todos quienes se llamen
y apelliden como yo", o de ''todos los que el ao de mi muerte dicten el curso
de Derecho de Sucesiones en talo cual universidad", o cosas por el estilo.
Otro caso similar ocurre cuando los llamados los sean con expresiones
equvocas o manifiestamente inaplicables en situaciones normales, pero
excepcionalmente utilizadas por el testador. Sera el caso de, por ejemplo,
aquella persona sin descendencia, a cuyos sobrinos, por series muy queridos,
los llama "hijos", y con tal denominacin los instituye en el testamento. En
una hiptesis como la propuesta, yo no dudara en lo absoluto de conceder
validez a semejante designacin, pues aunque hasta cierto punto resulte clara y
cierta la ausencia de hijos (y en tal sentido irregular la institucin), una
interpretacin sensata conducira a conclusin diferente.
Caso parecido es cuando sin precisin alguna se designa a los parientes
en general, o a cierta categora de parientes.
El problema no se plantea cuando se instituye, por ejemplo, "a mis hijos"
o "a mis hermanos", sino cuando se menciona a parientes en general, o a
parientes comprendidos en ciertos supuestos no calificados de familiares.

El primer ejemplo es cuando sin ms indicacin el testador dice dejar algo "a
mis parientes"; el segundo es cuando el testador diga "a mis parientes del
Cusco", o algo por el estilo. Qu debe suceder en tales casos?; Ser vlida o
invlida la institucin?
Si optamos por una interpretacin rgida y literal del artculo 734, la
institucin no ha recado en persona cierta cuya identificacin o nominacin es
revelada por el propio testamento. Pero la certidumbre exigida es, como he
dejado apuntado, voluntad legal de que el instituido no pueda ser confundido
con otro. En consecuencia, a mi juicio ser vlida la institucin si los criterios
proporcionados por el testador aportan los elementos de juicio para lograr la
certeza deseada por la ley y lograr as el cumplimiento de la voluntad del
causante.
Naturalmente, en caso de igualdad de grado los parientes as llamados
heredan (o reciben legados) en porciones iguales, salvo que otra cosa surja
del testamento, o de que deban aplicarse soluciones distintas a las cuales me
refiero a continuacin. Otro caso que conviene examinar concierne a la
concordancia de este artculo 734 con el 737, el cual establece en su parte
final que cuando el testador no ha establecido la parte que asigna, los
llamados suceden en partes iguales. La regla no tiene complejidad alguna
en la mayora de los casos, pero en algunas situaciones s.

1. Nombramiento individual y colectivo:


Ocurre cuando el testador instituye a unas personas individualmente y a
otras de manera grupal. As, verbigracia, cuando se diga: "designo como
herederos (o lego tal cosa) a mi amigo Marco Salustio y a los tres
hijos de mi difunto hermano Aurelio". En este caso, salvo que otra cosa
resulte del testamento, puede surgir la duda de si las personas
pertenecientes al grupo se entienden instituidas en parte igual que la
persona designada individualmente (o sea una cuarta parte del todo para
cada uno), o si el testador ha querido que la parte del grupo sea, en

conjunto, igual que la del instituido individualmente (o sea, la mitad


para Pedro y la otra mitad entre los tres hijos de Aurelio).
Algunas legislaciones, como la espaola (artculo 769 C.C.), la
mexicana (artculo 1383 C.C.) y la portuguesa(artculo

2227

C.C.), establecen que a los colectivamente nombrados se les


considerar llamados individualmente, de modo que reciben igual que el
nombrado de modo singular.
El tema, por cierto, es completamente opinable, bien entendido que el
testamento no arroje luz alguna para conocer la intencin del causante. El
artculo 737 in fine indica que a falta de sealamiento por el testador
sobre las

porciones de los llamados,

stos

suceden

en

iguales

proporciones, yeso pareciera sugerir que aquello sobre lo que recae


el llamamiento, herencia o legado, se reparte entre todos por igual.
Creo, no obstante, que al decir eso el legislador no par mientes en el
caso de distintas formas de designacin, sino que simplemente pens
en el de varios designados individualmente. , dicho de otro modo, no
creo (y no pasa de ser una sospecha) que el legislador se haya puesto
en la hiptesis de designacin individual y colectiva al mismo tiempo, de
modo que, si se toma como correcta esta apreciacin, es claro que el 737
no puede ser aplicado a hiptesis distintas de aquella para la cual fue
concebido, lo que viene a decir que nuestra legislacin no opta ni por una
decisin ni por otra.
Cuestin conexa a la anterior es cuando se trata de dos o ms
nombramientos colectivos. As, supongamos, que se disponga de la
siguiente manera: "instituyo como legatarios de mis bienes inmuebles, a
mis sobrinos y a los sobrinos de mi esposa". En tal caso, cmo se
entender el nombramiento? A mi juicio, habr que considerarlos
llamados por grupos y no por cabezas, de modo que si en un grupo hay
dos personas (A y B) Y en otro cuatro (C, D, E Y F), los dos primeros
reciben cada uno el 25% y cada uno de los otros cuatro el 12.5%.

Los temas comentados bien merecan haber sido objeto de una


disposicin legal reguladora. Ahora, careciendo de ella, a menos que el
testamento aporte criterios de los que pueda ms o menos deducirse la
voluntad del testador, el criterio de interpretacin es absolutamente
aleatorio.

2. Nombramiento simultneo o sustitutorio:


El supuesto es similar al acabado de analizar. Se presenta cuando el
testador instituye

una

persona

al

mismo

tiempo

los

descendientes (normalmente hijos) de sta. Cabe entonces preguntarse


si la intencin en la institucin fue de designarlos simultneamente como
llamados todos al mismo tiempo, o si a los segundos los ha designado
como sustitutos vulgares (o bajo otra modalidad sustitutoria, que en
realidad no la hay permitida en nuestra legislacin).
En defecto, pues, de otra interpretacin que resulte de un razonado
anlisis del testamento, la situacin variar sensiblemente.
En esto, sin embargo, creo que hay menos conflicto que en la
hiptesis antes estudiada. Salvo
sustitucin

mejor criterio, considero

que

la

es un caso excepcional que requiere designacin ms o

menos explcita en tal sentido por parte del testador. En efecto, la


institucin sustitutoria es, de alguna manera, una institucin condicional
o, si se prefiere decirlo con ms rigor jurdico, subordinada a que
ocurran determinados supuestos. Por lo tanto, en principio, no debe
haber sustitucin cuando se carezca de elementos testamentarios que
permitan deducir que tal era la voluntad del causante.
Consiguientemente, habiendo duda la opcin interpretativa debe
decidirse en favor del nombramiento simultneo. Y siendo tal el caso, se
reconduce a lo analizado en los prrafos precedentes, esto es, si cada
uno de los designados colectivamente recibe igual que el nombrado en

singular, o si la cuota de ste es igual a la del colectivo por entero.


a) Designacin de los hermanos:
Me

estoy

refiriendo

al supuesto

en

que

el testador

tenga

hermanos completos y hermanos solo de padre o solo de madre.


El

punto

se

suscita

sobre

si

la

institucin

comprende

solamente a los primeros, o si tambin debe incluir a los segundos.


Desde mi punto de vista, y suponiendo, por cierto, que el testamento
no apunte elementos de juicio que conduzcan a diferente conclusin,
considero que la institucin se refiere a todos.
Ahora bien, una cosa es la institucin y otra distinta lo concerniente
a cuotas de participacin. Conforme a la regla del artculo 829 C.C.,
en sucesin intestada los hermanos de doble vnculo reciben el
doble .que los de vnculo sencillo. Cabe pues preguntarse si el
mismo criterio debe aplicarse en sucesin testada cuando el
llamamiento es general. Aunque admito que el punto se presta a
debate, personalmente entiendo que, si bien ubicado en sede de
sucesin intestada, el legislador ha querido establecer un criterio de
voluntad legalmente presunto que igualmente puede extenderse a la
sucesin testada.
b) Error en la designacin:
El Cdigo trata del error testamentario de modo poco orgnico e
incluso poco acertado. No es el momento para ocuparme ahora de
ello, pues lo veremos al comentar el artculo 735, el 809 y 810.
Pero ninguno de esos tipos de errores ahora interesa. A lo que en
este lugar me quiero referir es al posible error en la designacin,
tema, desde luego, estrechamente vinculado con la exigencia de
nombrar a persona cierta y de manera indubitable, que es lo que
reclama el numeral que ahora estudiamos.

Pues

bien,

persona

en

materia

heredera

de

error

en

la

designacin

de

la

o legataria el tema debe reconducirse a la

disciplina general del error obstativo en la declaracin, conforme a la


cual el error en la identidad, denominacin o cualidades de la
persona no es causa de vicio es decir, no perjudica la institucin
sucesoria cuando del propio testamento o por las circunstancias
pueda determinarse o sea, identificar con certeza cul es la persona
referida.
Concluyendo: aunque la designacin realizada por el testador
resultare incierta y, desde ese punto de vista, dudosa, la designacin
adquiere certeza y plenitud de valor desde que el error es superado
por aplicacin de las normas generales.

DERECHO CIVIL SUCESIONES

RDENES SUCESORIOS
ARTICULO 816
Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes; del segundo
orden, los padres y dems ascendientes; del tercer orden, el cnyuge; del
cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del
segundo, tercero y cuarto grados de consanguinidad. El cnyuge tambin es
heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros rdenes
indicado en este artculo.
CONCORDANCIA:
C.C. arls. 236, 238
Comentario
Emilia Bustamante Oyague
Es el parentesco el fundamento de la sucesin legal en el derecho
sucesorio peruano, el cual organiza el llamamiento de los herederos legales
teniendo en cuenta el vnculo entre familiares en razn de la sangre
(consanguneo), y la adopcin (civil). Adems del parentesco se encuentra el
vnculo uxorio (matrimonio civil).
As, cuando nos referimos al parentesco como fuente para la determinacin de
los derechos sucesorios de las personas, debe tenerse en cuenta tanto el
parentesco consanguneo como el parentesco por adopcin, que est
reconocido en el artculo 238.
En efecto, tal como sanciona el artculo 377, por la adopcin el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea. Entonces, como consecuencias jurdicas de la adopcin
tenemos que el adoptado es considerado como si fuera hijo del adoptante, y
que el adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes (artculo 22).
Junto al criterio del parentesco consanguneo y por adopcin, la legislacin
sucesoria tambin contempla al cnyuge suprstite, quien tiene el vnculo
jurdico matrimonial, que sustenta sus derechos sucesorios frente a la herencia
del causante. DE HEREDEROS
INSTITUCION
ORDENcon
SUCESORIO
De acuerdo
el sistema del parentesco, todo orden hereditario est
integrado por el conjunto de consanguneos del causante en referencia a lneas

18

DERECHO CIVIL SUCESIONES


o ramas especficas de parentesco. ZANNONI expresa que nuestro derecho al
ser de orientacin romanista, organiza el cmputo del parentesco sobre la base
lineal. Y, sobre esa misma base, organizar ms tarde el orden del llamamiento
hereditario. Nuestro Cdigo Civil regula el parentesco consanguneo en el
artculo 236, al definirlo como "la relacin familiar existente entre las personas
que descienden una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se
determina por el nmero de generaciones. En la lnea colateral, el grado se
establece subiendo de uno de los parientes al tronco comn y bajando despus
hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto
grado". De la lectura de este artculo se tiene que el parentesco consanguneo
est determinado por el nmero de generaciones, siendo que cada generacin
forma un grado. La serie de grados forma la lnea, que puede ser directa o
colateral. La lnea directa o recta puede ser descendente o ascendente.
Debe mencionarse que nuestra legislacin tambin regula el parentesco por
afinidad en el artculo 237 del Cdigo; sin embargo, dicha clase de parentesco
no est comprendida en la regulacin legal de los herederos legales que son
declarados va sucesin intestada.
En cuanto al llamamiento sucesorio en la lnea colateral, MAFFA anota que en
el antiguo derecho francs la sucesin en lnea colateral no tena lmites, el
Cdigo Napolen la restringi al 122 grado y una ley dictada en 1917 la redujo
al 62. Este grado de parentesco, que es tambin el exigido por las legislaciones
de Chile y de Italia, se ha reducido an ms en otros pases: Espaa, Mxico y
Per limitan la vocacin de los colaterales al cuarto grado.
Encontramos en el artculo 916 del Cdigo Civil espaol una definicin de la
lnea directa como "la constituida por la serie de grados entre personas que
descienden unas de otras y colateral la constituida por la serie de grados entre
personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco
comn". Y en relacin a la lnea recta descendente y ascendente, el mismo
Cdigo espaol en su artculo 917 seala: "La primera une al cabeza de familia
con los que descienden de l; la segunda liga a una persona con aquellos de
quienes desciende".
INSTITUCION DE HEREDEROS
En lasORDEN
lneas seSUCESORIO
cuentan tantos grados como generaciones o como personas,
descontando la del progenitor. En la lnea recta se sube solo hasta el tronco.

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DERECHO CIVIL SUCESIONES


As, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo. En la
colateral se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona
con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del
hermano, tres del to (hermano de su padre o de su madre), cuatro del primo
hermano y as en adelante (DE LA CMARA).
Entonces el parentesco consanguneo y por adopcin, as como el vnculo
matrimonial, son los elementos que sustentan la vocacin hereditaria y que
permiten determinar quines son los herederos intestados o legales, que como
ya hemos sealado, son aquellos que vienen a ser los declarados por el
artculo 815.
En relacin a los rdenes sucesorios que contiene esta norma del artculo 816,
se aprecia que los parientes del primer al tercer orden sucesorio lo comprenden
los llamados legitimarios o herederos forzosos, siendo tales los hijos y dems
descendientes, padres y dems ascendientes, y el cnyuge (artculo 724).
Como se aprecia, la nocin de heredero forzoso es el sustento de los tres
primeros rdenes de la sucesin legal.
Orden Familiares
1 ro. Hijos y dems descendientes
2do. Padres y dems ascendientes
3ro. Cnyuge
4to. Parientes colaterales de 2 grado
5to. Parientes colaterales de 3 grado
6to. Parientes colaterales de 4 grado
Herederos forzosos
Al establecer el Cdigo Civil los rdenes de suceder entre parientes, est
prelacionando los rdenes sucesorios en funcin de las lneas a las que
pertenezcan. En efecto, en el artculo 815 se comprende en los tres primeros
rdenes sucesorios a los herederos forzosos, yen los ltimos tres rdenes
sucesorios estn ubicados los parientes colaterales de segundo, tercer y cuarto
grado de consanguinidad. En el caso de que no hubiera herederos legales
hasta el 6to. orden de los contemplados en el artculo 816, entonces los bienes
INSTITUCION DE HEREDEROS
y derechos
del SUCESORIO
causante pasan al Estado, el cual es considerado sucesor en el
ORDEN

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DERECHO CIVIL SUCESIONES


artculo 830, previndose en dicho artculo las entidades estatales que tendrn
la representatividad del Estado.
Pero, en qu casos se deben determinar los herederos legales? En
principio habr que ver si hay testamento, porque habr que estar a la voluntad
del fallecido, voluntad que si bien es cierto est reconocida, se encuentra sujeta
a determinadas normas imperativas de orden pblico del derecho sucesorio
como la legtima, y que le obliga a considerar siempre a sus heredero~forzosos
cuan9 los tiene; as, en principio, la voluntad expresada en el testamento{lebe
priruaf. siempre que ste observe la norma de la legtima.
Orden sucesorio es diferente a grado, ya que cada orden sucesorio puede
comprender parientes de diversos grados, por ejemplo en el primer orden se
considera a los parientes en lnea recta descendente compuesto de los hijos y
dems descendientes, entonces en el primer orden sucesorio pueden
encontrarse los hijos (primer grado), los nietos (segundo grado), bisnietos
(tercer grado), tataranietos (cuarto grado), etc. Igual situacin puede
presentarse en el segundo, cuarto, quinto y sexto orden sucesorio. En efecto,
en el segundo orden se tiene a los padres y dems ascendientes, esto es,
abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, etc. En cambio, en el cuarto orden s hay
coincidencia con un solo grado, en el que se comprende a los hermanos,
quienes son parientes colaterales de segundo grado.
En el quinto y sexto orden sucesorio coinciden parientes de un mismo grado
pero de diferentes lneas, tal es el caso del quinto orden en el que se ubican los
parientes colaterales de tercer grado como los tos (lnea ascendente) y los
sobrinos (lnea descendente); por otro lado, en el sexto orden se considera a
los parientes colaterales de cuarto grado como el primo hermano, el sobrino
nieto (colateral descendente), y el to abuelo (colateral ascendente).
En suma, de los rdenes sucesorios regulados en el artculo 816 se aprecia
que en primer trmino heredan los descendientes, en segundo trmino los
ascendientes, luego el tercer orden lo comprende el cnyuge sobreviviente,
quien adems tiene un derecho concurrente con los parientes del primer y
segundo orden; luego vienen los parientes colaterales. Aqu se sigue en
INSTITUCION DE HEREDEROS
sustancia
el sistema
de lneas, primero la lnea recta descendente, luego la
ORDEN
SUCESORIO
lnea recta ascendente y finalmente la lnea colateral.

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DERECHO CIVIL SUCESIONES

JURISPRUDENCIA
"Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes. Todos
los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto a sus padres, tanto
los

matrimoniales

como

los

extramatrimoniales

reconocidos

voluntariamente o declarados por sentencia" (Exp. N 383695, Ledesma


Narvez, Marianella. Ejecutorias, Tomo 3, p. 59). "En la declaracin de
herederos se deben presentar documentos que acrediten en forma indubitable
la vocacin hereditaria de quienes piden ser declarados tales" (Exp. N 132295
del 26/12/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, Enero 2003. p. 32).
"La sucesin legal alcanza hasta los parientes colaterales del tercer grado de
consanguinidad, es decir los hijos de hermano del causante, lo que significa
que, eventualmente, la

vocacin

hereditaria de los concurrentes es

expectaticia, en la medida en que se pruebe el entroncamiento familiar y se


cumplan las exigencia procesales debidas" (Exp.. N 128095 de/20110/1995.
Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Ga~ Jurdica. Limy Enero 2003. p. 39). "La
sucesin del Estado y de las Beneficencias Pblicas ocurre cuando faltan
sucesores testamentarios o legales; de ah la importancia de constatar tal
presupuesto para proceder con arreglo a ley" (Exp. N 103197 de/26/06/1998.
Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta Jurdica. Lima, Enero 2003. p. 46).
EXCLUSIN SUCESORIA
ARTICULO 817
Los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la ascendente.
Los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos, salvo el
derecho de representacin.
CONCORDANCIA:
INSTITUCION DE HEREDEROS
C.C. arts,
681 aSUCESORIO
685
ORDEN
Comentario

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DERECHO CIVIL SUCESIONES


Emilia Bustamante Oyague
La sucesin legal o intestada se articula en el Cdigo a partir de llamamientos,
que operan unos en defecto de otros. La apertura de la sucesin da lugar a una
pluralidad de llamados hereditarios a todos los que sobrevivan al causante en
ese momento, de modo anlogo a lo que ocurre con las sustituciones vulgares
en el testamento, en las que, en defecto del instituido, se ofrece la herencia al
sustituto (DIEZ PICAZO y GULLN)
Los principios fundamentales que rigen el llamamiento ab intestata, esto es, la
vocacin legtima, son (ALBADALEJO, MAFFA, ZANNONI):
a) La vocacin legtima constituye fuente de un llamamiento a la
adquisicin hereditaria, sin atender de los bienes que componen la herencia.
b) La sucesin se basa en la prelacin o sucesin de rdenes de
llamamiento que agrupan a determinados herederos (descendientes,
ascendientes y colaterales), y dentro de cada orden, el grado de parentesco
con el causante.
c) Dentro de cada orden se hereda segn el grado de parentesco, cuando
varios herederos pertenecen a un orden determinado (como se mencion:
ascendientes, descendientes, o colaterales), la prelacin se establece en razn
de la proximidad del grado. De manera tal que, por ejemplo, los padres
desplazan a los abuelos, los hijos a los nietos, los hermanos a los tos, etc.
Entonces, por este principio, se establece que el pariente ms cercano en
grado excluye al ms remoto, salvo el derecho de representacin. Dado que los
rdenes son excluyentes, la prelacin del grado opera dentro de cada orden.
As, si en el momento de la apertura de la sucesin sobreviven al causante
parientes de un orden ulterior que se encuentran en grado ms cercano al de
otros parientes de un orden preferente, solo
actualizan su vocacin estos ltimos.
d) Los parientes que integran un orden ulterior en la prelacin no
actualizan su vocacin sino a falta de todo pariente en el orden preferente. En
sucesin intestada deben aplicarse de forma concordada los artculos 816 y
817, habiendo parientes del causante que estn comprendidos en uno o varios
INSTITUCION DE HEREDEROS
de losORDEN
rdenes SUCESORIO
sucesorios, no todos van a tener derecho a heredar en calidad
de herederos legales, habr que seguir el orden que prescribe el artculo 816

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DERECHO CIVIL SUCESIONES


yaplicar el principio de exclusin sucesoria, as cuando en un mismo orden
coincidan
parientes de diversos grados o lneas, en primer lugar se aplica la regla de
exclusin sucesoria por lneas, prefirindose a los parientes de la lnea recta a
la colateral; en segundo lugar se prefiere a los parientes de la lnea recta
descendente sobre los de la lnea recta ascendente.
Si bien los rdenes sucesorios son excluyentes entre s, debe considerarse
como primera excepcin al orden prelatorio que establece el artculo 816, al
cnyuge sobreviviente, quien tiene derecho concurrente con los descendientes
y los ascendientes. En efecto, el cnyuge sobreviviente no tiene vnculo de
parentesco consanguneo con el causante, pero por haber tenido el vnculo
matrimonial con aqul tiene que concurrir con otros parientes consanguneos,
que se ubiquen en el primer y segundo grado, quienes coheredarn con el
cnyuge sobreviviente. En caso de que no hubiera parientes del primer y
segundo grado, entonces el cnyuge hereda todo.
A guisa de ejemplo, supongamos que a la muerte del causante le sobreviven:
su padre, nieto, bisnieto y hermano. Aplicando la regla de exclusin sucesoria
tendremos que el hermano (pariente en lnea colateral) es excluido por haber
llamados de la lnea recta. Luego, el padre del causante es excluido por el nieto
y el bisnieto, ya que prima la lnea recta descendente sobre la lnea recta
ascendente.
En tercer lugar, tenemos la regla de la proximidad en grado, esto es, cuando
determinados varios parientes en la misma lnea de parentesco, debe preferirse
al pariente en grado ms prximo al causante, quien hereda al causante. El
nieto excluyendo o desplazando al bisnieto por encontrarse ste en un grado
ms remoto o lejano. Debe tenerse en cuenta que solo una vez qu se ubiquen
los arientes en la lnea preferencial, recin debe aplicarse la regla de roxi. ad
en el grado de parentesco. Esta regla tiene una excepcin que, a su vez,
complementa la sucesin legal, se trata del caso de la representacin
sucesoria, reconocido en los artculos 681 y siguientes.
Al orden prelatorio que se consigna en el artculo 816 y teniendo en cuenta la
INSTITUCION DE HEREDEROS
aplicacin
de las
reglas de exclusin sucesoria y de proximidad en grado,
ORDEN
SUCESORIO
existe una segunda excepcin que debe tenerse en cuenta: nos referimos a la

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DERECHO CIVIL SUCESIONES


representacin sucesoria, que es el caso en que algunos parientes lejanos en
grado heredan lo que le habra correspondido a su representado. Debemos
recordar que, de acuerdo con el artculo 682, en la lnea recta descendente la
representacin es ilimitada a favor de los descendientes de los hijos, y en el
artculo 683 se expresa que en la lnea colateral solo hay representacin
sucesoria en el caso de los sobrinos que heredan a los tos, siempre que
concurran con un to sobreviviente.
JURISPRUDENCIA
"Los hijos excluyen a los ascendientes en la herencia de sus padres. Solo a
falta de hijos puede heredar la madre del causante" (Exp. N 38789Lima,
Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p. 316).
ARTICULO 818
Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres.
Esta disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales
reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la
herencia del padre o de la madre y los parientes de stos, y a los hijos
adoptivos.
CONCORDANCIAS:
C. arto 6
C.C. arts.235, 361, 377, 386, 2116
Comentario
Augusto Ferrero Costa
La sucesin de los descendientes es el primer orden sucesorio. Gracia explica
que esto es as porque "la primera sucesin de los bienes debe aplcase a lo
hijos; pues entindese que los padres quisieron ubrrimamente proveer como a
partes de su cuerpo, no solo de lo necesario, sino tambin de aquello que
contribuye a hacer pasar con mayor suavidad y honestidad la vida,
principalmente desde aquel tiempo en que ellos no puedan ya gozar de sus
cosas". Est legislada en los artculos 818 y 819. Rigen las siguientes reglas:
INSTITUCION DE HEREDEROS
1. Preferencia
ms prximo al ms remoto, salvo el caso de representacin
ORDEN del
SUCESORIO
Este principio est literalmente establecido en el artculo 817, a diferencia del

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DERECHO CIVIL SUCESIONES


Cdigo derogado que lo mencionaba expresamente solo para la sucesin de
los ascendientes (artculo 746) y de los colaterales (artculo 771).
2. Qualdad entre los hijos
La filiacin fuera del matrimonio ha venido evolucionando paulatinamente hasta
reivindicar todos los derechos correspondientes a la filiacin. La prdica de
igualdad de Rousseau inspir a la Revolucin Francesa a igualar en la
sucesin a los hijos naturales con los legtimos (ley del12 de noviembre de
1793). No obstante, la compilacin napolenica limit a los primeros al tercio de
la porcin que hubieran recibido de ser legtimos, aumentando su participacin
a la mitad, por ley del 25 de mayo de 1896, cuando concurrieren con hijos
legtimos. Nuestro Cdigo de 1852 consideraba hijos ilegtimos a los no
nacidos del matrimonio ni legitimados (artculo 235), calificando entre ellos de
natural al hijo concebido en tiempo en que los padres no tenan impedimento
para casarse (artculo 236). De los naturales, unos estaban reconocidos por el
padre y otros no, especificndose que los derechos concedidos por el Cdigo a
los primeros no se adquiran por sentencia en que se declarara la paternidad
(artculos 236 y 237).
Los hijos naturales reconocidos por el padre eran herederos forzosos,
correspondindoles en conjunto la quinta parte de la herencia cuando
concurran con los descendientes legtimos (artculo 892, inciso 3). En otras
palabras, no todos los hijos ilegtimos heredaban; solamente los naturales, y
siempre que hubieren sido reconocidos por el padre. Y una porcin exigua.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890, en sus artculos 790 y 1038, inciso 3,
otorgaba a los hijos ilegtimos solo naturales la mitad de lo que corresponda a
los hijos legtimos. Juan Jos Calle, presidente de la Comisin Reformadora del
Cdigo Civil que redact el de 1936 y ponente en la misma del Libro de
Sucesiones, abog por la igualdad de los hijos legtimos y naturales en materia
hereditaria, aduciendo que para favorecer al matrimonio no poda castigarse a
quienes no son responsables, ya que los hijos no pueden escoger a sus padres
y que adems la legislacin positiva no puede imponer una sancin por un acto
que no es delito, y menos la ley civil, castigando a seres inocentes como los
INSTITUCION DE HEREDEROS
hijos naturales.
ORDEN SUCESORIO

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DERECHO CIVIL SUCESIONES


Olaechea sostuvo que atribuir al hijo natural el mismo derecho hereditario que
a los legtimos era romper bruscamente con el pasado y deprimir la merecida
importancia que la ley deba conceder al matrimonio como base y fundamento
de la familia, pero que conservar la tasa existente era mantener una
desigualdad chocante entre la asimilacin completa de la familia natural a la
legtima. Por ello, consider un paso avanzado fijar la cuota del hijo natural en
la mitad de la que corresponda percibir a los legtimos.
Echecopar juzg la antigua regla demasiado rigurosa cuando los hijos
ilegtimos eran muy numerosos, pues le tocaba a cada uno una pequesima
parte. Empero, critic la nueva regla sealando que si bien pareca equitativa
mientras los hijos legtimos eran ms que los ilegtimos, cuando ocurre lo
contrario, casi toda la herencia pOda llegar a ser absorbida por los ilegtimos.
Por ello, opin en el sentido de que deba favorecerse la situacin de los hijos
legtimos; no por razn de que los ilegtimos llevaran algn vicio o pecado
personal, sino porque existe inters social por proteger a la familia legtima y
porque no hay posibilidad material de que la ley favorezca por igual la
existencia simultnea de varias familias para una sola persona.
El Cdigo de 1936 elimin esta subclasificacin de los hijos ilegtimos,
distinguiendo la filiacin nicamente en legtima e ilegtima. Desapareci as el
concepto del hijo natural. Quiere decir que la regla que finalmente estableci su
artculo 762 si hay hijos legtimos e ilegtimos cada uno de estos ltimos
recibir la mitad de lo que reciba cada legtimosignific un avance
verdaderamente significativo, no solo por haber mejorado sustancialmente la
cuota de los hijos ilegtimos, sino sobre todo por haber ampliado a todos stos
el radio de la aplicacin de la norma. Con el Cdigo de 1852, los hijos
ilegtimos no tenan derecho alguno a suceder; solamente heredaban los hijos
naturales reconocidos.
Con el Cdigo de 1936 se extendi el derecho a todos los hijos nacidos fuera
del matrimonio, reconocidos voluntariamente o declarados por la va judicial.
El ltimo prrafo del artculo 6 de la Constitucin prescribe que todos los hijos
tienen iguales derechos y que est prohibida toda mencin sobre el estado civil
INSTITUCION DE HEREDEROS
de losORDEN
padres ySUCESORIO
la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y
en cualquier documento de identidad. La primera disposicin transitoria de la

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DERECHO CIVIL SUCESIONES


Constitucin de 1979, que consagr dicho principio anteriormente, seal que
sta entraba en vigencia al instalarse el Gobierno Constitucional, con
excepcin de los preceptos que regan a partir del da siguiente de su
promulgacin y sancin, entre los que no incluye al artculo 6 citado. La primera
fecha es el 28 de julio de 1980 y
la segunda el13 de julio de 1979, tal como lo acord la Asamblea Constituyente
y
lo reconoci el Gobierno Constitucional al mandarla publicar y cumplir. En
consecuencia, la derogatoria implcita del artculo 762 del Cdigo Civil de 1936
y la igualdad de los hijos deben entenderse a partir del 28 de julio de 1980. Ello
significa que el principio enunciado es vlido para las sucesiones {ibiertas a
partir de esa fecha. En caso de fallecimiento en fecha anterior, regir la
diferenciacin a que se refera el artculo 762 comentado.
La declaracin constitucional ha sido repetida en el Cdigo Civil de 1984, el
cual expresa en su artculo 235 que todos los hijos tienen iguales derechos; en
su artculo 682, que en la lnea recta descendente la representacin es ilimitada
en favor de los descendientes de los hijos, sin distincin alguna; en su artculo
818, que todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus
padres, aclarando que la disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los
extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia,
respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de stos, y a los
hijos adoptivos; y en su artculo 819, que la misma igualdad de derechos rige la
sucesin

de

los

dems

descendientes.

Ratificando

la

interpretacin

constitucional respecto a la vigencia de este principio, el Cdigo Civil indica en


sus Disposiciones
Transitorias, artculo 2116, que las disposiciones de los artculos 818 y 819 se
aplican a los derechos sucesorios causados a partir del 28 de julio de 1980.
3. Hijos extramatrimoniales
Los hijos extramatrimoniales que heredan son los reconocidos voluntariamente
o declarados por sentencia, respecto de la herencia del padre o de la madre y
los parientes de stos.
INSTITUCION DE HEREDEROS
4. Hijos
adoptivos
ORDEN
SUCESORIO

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DERECHO CIVIL SUCESIONES


Los hijos adoptivos heredan al adoptante, pues adquieren la condicin de hijos
(artculo 377). Igual regla se aplica a sus descendientes. De la misma forma,
suceden a los ascendientes del adoptante, pudiendo representar a ste frente a
la sucesin de aqullos. El adoptado no hereda a su familia consangunea (a
sus ascendientes), pues el artculo 377 prescribe que deja de pertenecer a ella.
5. Situacin de los descendientes
Cuando no son hijos, heredan por estirpes. Opera la representacin sucesoria.
Este principio permite que personas con grado de parentesco ms remoto
reciban ms que otras de un grado ms cercano.

JURISPRUDENCIA
"Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencioso a
quienes lo acrediten con copia certificada de la partida correspondiente o
instrumento pblico que contenga el reconocimiento o declaracin judicial de
filiacin. Debe desestimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba
suficiente que acredite el derecho sucesorio invocado; sin embargo, debe
dejarse a salvo su derecho a efectos de que lo haga valer como corresponde"
(Exp. N 110997 de/ 22/07/1997 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, Enero 2003. p. 30).
"La vocacin hereditaria de la solicitante debe emanar indubitablemente de su
respectiva partida de nacimiento" (Exp. N 114397
de/ 21/01/1998 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta Jurdica. Lima,
Enero 2003. p. 33).

INSTITUCION DE HEREDEROS
ORDEN SUCESORIO

18

DERECHO CIVIL SUCESIONES

SUCESiN POR CABEZA Y POR ESTIRPE


ARTICULO 819
La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes.
stos heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por
estirpe, cuando concurren con hijos del causante.
CONCORDANCIA:
C.C. art.818
Comentario
Augusto Ferrero Costa
Concordaba con esta norma el artculo 160 del Anteproyecto, recogido
textualmente por los artculos 866 y 819 de los Proyectos de las Comisiones
Redactora y Revisora, respectivamente, y que ha sido consagrado en nuestro
Derecho positivo en el artculo bajo comentario. Analizando esta ltima
disposicin con la anterior proyectada, puede interpretarse que la voluntad del
legislador hubiera sido ms limitativa an, reconociendo el derecho de
representacin solo si los descendientes concurren con algn hijo del causante,
exigiendo la sobrevivencia o habilidad de uno de ellos como se requiere la de
un hermano en la lnea colateral.
Consecuentemente, se interpretara que si no hay hijos del causante que
hereden, los descendientes heredan a sus ascendientes por cabezas. Por otro
lado, al condicionar el artculo 819 la sucesin por representacin a que
concurra un hijo del causante, de concurrir solamente nietos y bisnietos de
estirpes distintas, los primeros desplazaran a los segundos, en aplicacin
literal de dicha norma. De esa forma, el trmino ilimitado resultara meramente
declarativo. Otra interpretacin, alejndonos un tanto de la letra de lo dispuesto
INSTITUCION DE HEREDEROS
en el ORDEN
artculo 819
referido, sera considerar que la representacin es ilimitada,
SUCESORIO
pero que cuando todos los descendientes tienen el mismo grado de

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DERECHO CIVIL SUCESIONES


parentesco, la sucesin es por cabezas, de acuerdo a la disposicin formulada
en los textos citados. Si uno de estos descendientes no puede recoger la
herencia por haber premuerto, renunciado o estar incurso en una causal de
indignidad o desheredacin, se reabrira el derecho a la representacin, pues
los representantes del inhabilitado tendran distinto grado de parentesco
respecto del causante que los descendientes de las otras estirpes. Como
puede apreciarse, esta ltima interpretacin resulta un tanto forzada, dems de
extica. Se da en Brasil con el sistema que hemos analizado. Como explica
Bevilaqua, lo que pretende el artculo 1604 del Cdigo brasileo es que "si a la
sucesin solo concurren nietos, o solo bisnietos, la herencia se distribuye
igualmente, sin atencin a sus progenitores, porque la distancia entre ellos y el
causante es la misma para todos", Empero, "basta que haya desigualdad en la
distancia para que se d el derecho de representacin". Con esa frmula, los
descendientes del segundo y del tercer grado heredan solo por cabeza cuando
todos los herederos se encuentran en el mismo grado.
Prevalecera entonces la primera; es decir, la voz ilimitada sera meramente
declarativa, y la representacin, por el contrario, estara limitada al caso de la
concurrencia de descendientes con algn hijo del causante, tal como lo dispone
el artculo 819 del Cdigo Civil.
La contradiccin resulta ms patente, pues al tratar la representacin, el
Cdigo ha eliminado la segunda parte del artculo 25 del Anteproyecto, que fue
recogido ntegramente por los Proyectos de las Comisiones Redactora y
Revisora. En efecto, el artculo 684 del Cdigo expresa que "quienes concurran
a la herencia por representacin sucesoria, reciben por estirpe lo que habra
correspondido al heredero a quien representan". Se ha eliminado el prrafo que
agregaba "que si todos los herederos del causante tuvieran con respecto a ste
el mismo grado de parentesco, la sucesin ser por cabezas". Cul ha sido la
intencin? Podra pensarse que se quiso eliminar la regla originalmente
redactada por el ponente, por la cual la representacin desaparece cuando
todos los descendientes tienen el mismo grado de parentesco. O que la
eliminacin obedeca a que haba redundancia en cierta forma con lo expuesto
INSTITUCION DE HEREDEROS
en el artculo
del Cdigo. La situacion resulta ms confusa, an, al haberse
ORDEN819
SUCESORIO

18

DERECHO CIVIL SUCESIONES


pronunciado los dos ponentes de las Comisiones Redactora y Revisoraen
forma diversa.
En efecto, Femndez Arce, ponente de la segunda, nos ice que cuando todos
tienen el mismo grado de parentesco con relacin al cau nte, la he~cia se
repartir por cabezas, no siendo necesaria la representacin, pu pera el
principio de igual grado igual derecho. Justifica la solucin sealando que de
esta forma se benefician las familias ms numerosas, cumpliendo as el
Derecho una funcin social. Fundamenta su posicin en antecedentes ms
remotos como en la antigua India y la Grecia anterior a Demstenes, donde "la
representacin funcionaba
cuando los representantes de un heredero concurran con otros de grado
anterior".
Preconiza la tesis de que si para obtener beneficios injustificados un heredero
renuncia a su cuota hereditaria para favorecer a sus descendientes m
numerosos que los representantes de otro heredero que ha premuerto, se
podra aplicar el abuso del Derecho para invalidar tal renuncia porque se
orienta a causar un perjuicio a los dems. Nosotros disentimos abiertamente de
esta tesis, pues la renuncia de la herencia puede ser dejada sin efecto por
accin de los acreedores del renunciante, quienes al tener una relacin directa
con l, pueden verse perjudicados en el cobro de sus acreencias. Pero en el
caso de la representacin, la renuncia puede estar orientada a favorecer a su
estirpe, mas no a causar perjuicio a los dems, como sostiene Fernndez Arce.
Adems, el acto del renunciante es en relacin a la herencia del causante,
como llamado a sucederlo. No tiene relacin jurdica alguna con los herederos
de otra estirpe, salvo la de ser llamado a heredar con ellos. Por eso planteamos
como

solucin

que

la

representacin

opere

siempre,

evitando

as

manipulaciones. Sin embargo, en la Exposicin de Motivos y Comentarios del


Libro de Sucesiones del Cdigo Civil, Lanatta recalca que el segundo prrafo
fue suprimido por la Comisin Revisora, la cual no aprob el criterio expuesto
en el mismo. Esta calificada y autorizada opinin nos lleva a concluir que la
nica interpretacin cabal y orgnica del actual Cdigo es que la
INSTITUCION DE HEREDEROS
representacin
sucesoria en la lnea de los descendientes es ilimitada, tal como
ORDEN SUCESORIO
lo dispone el artculo 682 en el ttulo correspondiente a la representacin,

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DERECHO CIVIL SUCESIONES


debiendo interpretar que la restriccin expresada en el artculo 819, ubicado en
la seccin correspondiente a la sucesin intestada, referida a limitar la
aplicacin de la norma a la concurrencia con un hijo del causante, se debe a
una descoordinacin de la Comisin Revisora, que al suprimir el segundo
prrafo del actual artculo 684, omiti corregir el artculo 819.
O en todo caso, debemos darle a esta ltima norma un mero carcter
enunciativo,
prevaleciendo lo dispuesto en el artculo 684, Para evitar confusin, el
legislador debi consagrar una norma de interpretacin indubitable como la
contenida en el artculo 815 del Cdigo Civil de Venezuela, que seala: "La
representacin en la lnea recta descendente tiene efecto indefinidamente y en
todo caso, sea que los hijos del de cujus concurran con los descendientes de
otro hijo premuerto (habra que agregar renunciante, indigno o desheredado),
sea que, habiendo muerto todos los hijos del de cujus antes que l, los
descendientes de los hijos concurran a heredarlos; ya se encuentren entre s
en grados iguales, ya en grados desiguales, y aunque, encontrndose en
igualdad de grados, haya desigualdad de nmero de personas en cualquiera
generacin de dichos descendientes".
Nosotros consideramos que cualquier exgesis para limitar la representacin
en la lnea descendente sera poco feliz e inicua. La representacin sucesoria
en la lnea de los descendientes debe regir hasta el infinito, como lo expresaba
sin restricciones el artculo 681 del Cdigo derogado al sealar que era
ilimitada. Para explicar este principio, los Mazeaud plantean varios ejemplos,
criticando como injusta cualquier solucin restrictiva al respecto. Sealando
que "la trasmisin del patrimonio familiar debe asegurarle a cada estirpe una
parte igual", nos dicen que
"todo debe pasar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido", y que "la
premuerte de ellos no debe perjudicar a sus descendientes". "La particin por
troncos tiene lugar tanto cuando todos los herederos del primer grado han
muerto como si algunos de ellos viven y otros han fallecido; ocurre igual con la
particin por ramas y brazos", agregan. Manifiestan que "por lo dems, cabe
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presumir
que laSUCESORIO
voluntad del difunto era la de dejar una parte igual a cada uno
ORDEN
de sus hijos; ms exactamente, a cada una de las familias creadas por sus

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DERECHO CIVIL SUCESIONES


hijos". Concluyen expresando que "gracias al efecto de la representacin, los
descendientes de un heredero premuerto no tienen que sufrir as por la muerte
de su ascendiente", y que "la representacin hace de este modo que reine
mayor justicia y que se respete mejor la finalidad familiar de la trasmisin
sucesoria".
El Derecho francs consagr el principio de la infinitud (que nuestro Derecho
llama ilimitado) a todos los casos en que la representacin se encuentra
admitida; vale decir, beneficia a todos los descendientes del causante y a todos
los descendientes de los hermanos del difunto, siempre que tengan relacin de
parentesco con el causante reconocida en la ley. El Derecho alemn, que
acepta la representacin en toda la lnea recta, o sea, no solo en la de los
descendientes sino tambin en la ascendente, mantiene el principio de que en
ambos casos es infinita. Solo la limita en el utpico caso del llamado a los
bisabuelos. Igualmente, el artculo 469 del Cdigo Civil italiano seala que "la
representacin tiene lugar hasta el infinito, sean iguales o desiguales el grado
de los descendientes y su nmero en cada estirpe", extendiendo la regla en las
dos lneas para las que acepta la representacin: en la de los descendientes y
en la colateral, en favor de los descendientes y de los hermanos del difunto, al
igual que el rgimen francs. Por tanto, como nos dice Messineo, "queda
excluida la representacin a favor de los descendientes de aqul que sea
pariente colateral del difunto, ms all del segundo grado", a favor de los
cuales es en todo caso lcito extender la representacin por testamento, como
nos explican los Mazeaud; es decir, mediante la sustitucin. En Chile, de la
misma forma la jurisprudencia ha declarado el carcter ilimitado de la
representacin, tanto en la lnea recta como en la colateral, interpretando el
artculo 985 del Cdigo que dispone que "los que suceden por representacin
heredan en todos casos por estirpes".
Asimismo, es interesante preguntarse si hay representacin en el caso de que
la particin por derecho propio diera el mismo resultado como por ejemplo, X
fallece y sus dos hijos, A y B, han premuerto, y cada uno tiene a su vez dos
hijos: C y D Y E Y F, respectivamente. stos, hereden por estirpes o por
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cabeza.s,
recibirn
igual participacin. No obstante, es necesario aplicar la
ORDEN
SUCESORIO
representacin por las siguientes razones:

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DERECHO CIVIL SUCESIONES


1. Si renuncia uno de los nietos, su parte acrecer la del otro de su estirpe. Si
la sucesin fuera en forma directa, su parte acrecera por igual la de los otros
tres nietos.
2. Cada nieto colacionar las donaciones recibidas personalmente, as como
aqullas recibidas por su representado. Si fuera por derecho propio, solo se
colacionaran las primeras.
En el mismo sentido, Planiol y Ripert destacan que la divisin por estirpes se
impone aun cuando los representantes resulten, en cada estirpe representada,
iguales en nmero. "Cuando, por ejemplo, los dos hijos premuertos del de
cujus dejan, cada uno, dos hijos que han de recibir la herencia de su abuelo,
cada uno de los representantes recibir, cierto es, la misma porcin hereditaria,
en el caso indicado la cuarta parte, que le hubiera correspondido heredando
por su propio derecho; pero los resultados no son iguales en las dos hiptesis.
Primero, en caso de renuncia por parte de uno de ellos, su porcin acrecer a
los coherederos de su propia estirpe (en el caso en cuestin a su hermano) en
lugar de acrecer las porciones de todos sus coherederos (en nuestro ejemplo,
su hermano y sus dos primos hermanos); adems, los representantes, como
tales, habrn de traer acolacin todas las liberalidades recibidas del de cujus
por su representado, lo cual no sucedera si heredaran por su propio derecho".
El legislador peruano pretendi, como hemos expuesto, extender la forma
como ha sido legislada la representacin en la lnea colateral a la
representacin en la lnea descendente. Es decir, limitada al caso de la
concurrencia de un hermano, en un caso, y de un hijo del causante, en otro.
Ello tena lgica, pues lo que en definitiva debe establecerse es la misma regla
para la lnea descendente que para la lnea colateral. Es decir, si se establecen
como condicin de la representacin en la lnea colateral la sobrevivencia y
concurrencia de un hermano, igual debiera hacerse en la lnea descendente
exigiendo la sobrevivencia y concurrencia de uno de los hijos. Asimismo, si hay
representacin indefinida para la lnea de los descendientes, en la lnea
colateral debiera extenderse a los sobrinos nietos, pues al ser stos parientes
del cuarto grado de consanguinidad, se agota con ellos el vnculo de
INSTITUCION DE HEREDEROS
parentesco.
ORDEN SUCESORIO

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DERECHO CIVIL SUCESIONES


Si bien la solucin planteada era comprensible cuando se aplicaba solamente
la premoriencia, resultaba totalmente inadecuada a los casos de renuncia,
indignidad o desheredacin. Por ejemplo, con esa solucin, si un padre tiene
dos hijos: A y B. A tiene un hijo: C. B tiene nueve hijos. Si A ha premuerto, la
herencia del padre se repartir en dos partes: la mitad para C en
representacin de A y la mitad para B en su condicin de hijo sobreviviente. Sin
embargo, le bastar a B renunciar a la herencia para que su estirpe reciba 9/10
partes de la herencia en perjuicio de la estirpe de A que recoger 1/10 parte,
heredando los nietos por cabezas. Ya hemos dejado anotadas las razones por
las cuales no es de aplicacin el abuso del Derecho. El ejemplo plantea el caso
ms sencillo que puede presentarse, pues al margen de la renuncia el heredero
podr incurrir en una causal de indignidad o convenir con el causante en su
desheredacin, para beneficio de su estirpe. En el primer caso sern sus
herederos, o sea sus representantes, quienes pueden promover el juicio para
que se declare su indignidad (artculo 668), y en el segundo caso, bastar que
ni l ni sus sucesores, que son los nicos a quienes la ley reconoce accin
(adems del causante), contradigan la desheredacin (artculo 750).
Para clarificar ideas a manera de conclusin, podemos decir que en la sucesin
de los descendientes pueden darse los siguientes casos:
1. Concurrencia de hijos solos, en cuyo caso heredan todos por derecho
propio.
2. Concurrencia de hijos con nietos u otros descendientes, en cuyo caso los
primeros suceden por derecho propio y los segundos por representacin.
3. Concurrencia de nietos solos, caso en el cual todos heredan por
representacin.
4. Concurrencia de nietos con otros descendientes, en cuyo caso tambin
todos suceden por representacin.
Las razones expuestas nos obligan a invocar que se tenga en cuenta lo
sealado en una reforma legislativa, a fin de que se elimine la segunda parte
del artculo 819. Solo as se eliminar la confusin, rigiendo la infinitud sin
limitacin alguna, evitndose las incongruencias que hemos destacado.
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Finalmente,
ratificando
la interpretacin constitucional respecto a la vigencia del
ORDEN
SUCESORIO
principio de la igualdad de todos los hijos, el Cdigo Civil indica en sus

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Disposiciones Transitorias, artculo 2116, que las disposiciones de los artculos
818 y 819 se aplican a los derechos sucesorios causados a partir del 28 de julio
de 1980. Lo expresado es correcto respecto al artculo 818, que se refiere a la
igualdad de los hijos. No as en relacin al artculo 819, referido a la sucesin
de los dems descendientes. En efecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina
reconocieron durante la vigencia del artculo 762 del Cdigo anterior, que la
diferenciacin dispuesta en l no alcanzaba a los dems descendientes que
heredaban por estirpes, tanto en la representacin sucesoria en la lnea
descendente como en la colateral. Por tanto, la igualdad de derechos de los
dems descendientes que enuncia el artculo 819 rige desde la vigencia del
Cdigo de 1936, y no desde el28 de julio de 1980, como errneamente seala
el artculo 211~

DOCTRINA

ALBALADEJO

GARCIA,

Manuel.

Comentarios

al

Cdigo

Civil

Compilaciones Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid; BORDA,


Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrol. Buenos Aires, 1976;
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INSTITUCION
HEREDEROS

PORRAS, J.M.DE
Comentarios
al Cdigo
Civil y compilaciones torales, tomo
ORDEN SUCESORIO
X, vol. l. Editorial Edersa. Madrid,

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1987; HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Sucesiones. Editorial
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Exposicin
Sucesiones.

de Motivos
En

Cdigo

Comentarios

al Libro

de

Derecho

de

Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,

dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDIARAN, Jos.


Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de
Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
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LASALA, J.L. Derecho

de

Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1978; SANTOS BRIZ, J.


Derecho Civil. Editorial Edersa. Madrid, 1979.

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Dra. Nlida Mairal, Boletn Informativo Techint N 289 Unidad Analtica Asia
Pacfico MEyOSP, Secretara de Industria, Comercio y Minera - Secetara de
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