Reformas al Cdigo Civil.

Un anlisis crtico

I)

Presentacin del problema

El motivo de est ponencia es someter a vuestra consideracin ciertas

reflexiones, sobre el rol del legislador reformador del Cdigo de Bello, si bien ese
podra ser su contenido manifiesto, claramente el latente es compartir con ustedes

en este jubileo de 150 aos, algunas aprensiones o incertidumbres que me

provocan ciertas reformas del legislador o para ser consecuente, el modo de
explicar a l legislador, con una crtica de cmo se le suele explicar.

En los ltimos treinta aos, el Cdigo Civil chileno ha sido objeto de un gran

nmero de reformas,

gran parte de ellas

por lo dems capitales. Se puede

sealar que en estos aos la codificacin decimonnica se ha reformado ms que

en toda la poca anterior. Cabe destacar desde ya, que al sealar la palabra
reforma legal, no solo estoy comprendiendo la hiptesis de una modificacin entre
una norma previa y una nueva, ya que reforma comprende en este caso, tambin
la operacin de derogar sin reemplazar, derogar y reemplazar, modificar dejando
vigente e inclusive la de implantar normas absolutamente nuevas.

As son destacables las reformas introducidas por las siguientes leyes:

1) Ley N 18.802 de 1989, que otorga capacidad legal a la mujer casada
bajo rgimen patrimonial matrimonial de sociedad conyugal.

2) Ley N 19.221 de 1993, que rebaja la edad para la capacidad legal de 21

aos a 18 aos.

3) Ley N 19.335 de 1994, que incorpora el rgimen alternativo de

participacin en los gananciales y la institucin de los bienes familiares.

4) Ley 19.585 de 1998, que modifica totalmente el estatuto filiativo, y altera

reglas de materia sucesoria.

5) Ley 19.903 sobre otorgamiento de posesin efectiva.

6) Ley 19.904, que modifica la capacidad de los sordomudos que se

pueden dar a entender claramente.

7) Por ltimo la Ley N 19.947, que si bien deroga la antigua ley de

matrimonio civil, texto este independiente del Cdigo, igual contiene
normas relevantes que se derogan o modifican del mismo.

Ahora bien estas reformas -algunas dictadas an bajo el rgimen de facto

de Pinochet-, se han realizado bajo el presupuesto ideolgico de adecuar la

legislacin decimonnica a la actualidad, y adems dicen relacin en general con

cuestiones relativas a materias de derecho de familia. En realidad, es sabido que,

ms que adecuar la legislacin a los cambios sociales, lo que hay es un intento de

adecuacin de la legislacin a tratados internacionales que ha suscrito nuestro

pas, As por ejemplo las leyes que reforman la sociedad conyugal y establecieron
el rgimen de participacin en los gananciales, tienen su origen y tambin su

fuente en la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin

contra la mujer promulgada el ao 1989; a su vez la reforma de la ley de filiacin
tiene su origen en la Convencin de los Derechos del nio.

Bajo esa

perspectiva, se puede inclusive sealar que en los ltimos aos, ms que una
constitucionalizacin del derecho civil como por ejemplo lo plantea Domnguez

guila en un artculo de Revista derecho y jurisprudencia Tomo 93, lo que parece

haber es una internacionalizacin del derecho civil sobre estas reas, sobre todo
si se tiene presente la caracterstica de limite de soberana que tienen estos
tratados, por expresa disposicin del Art. 5 de la Constitucin.

Ahora bien, todas estas reformas han supuesto un esfuerzo legislativo

complejo, el cual y este es uno de los objetivo de esta ponencia-, no siempre ha

sido feliz, por no decir simplemente bastante pobre.

Como se sabe Andrs Bello, el redactor original del Cdigo Civil, era un

hombre de pluma destacada y cautelosa, as por ejemplo lo destaca el mismo a

propsito del lenguaje necesario para la dictacin de las leyes :Su lenguaje debe

ser el de la verdad: uniforme, sencillo y familiar; expresiones claras,

trminos inteligibles, ideas justas y exactas. Si en toda clase de
conocimientos el vicio y desorden del lenguaje es a un mismo tiempo efecto

y causa de la ignorancia, de la confusin y el error, en materia de legislacin

es ms funesto, porque aqu nacen la ignorancia de los deberes sociales, la

inobservancia o abuso de leyes, la incertidumbre en que flucta el
ciudadano sobre asuntos en que le van su honor, subsistencia y vidael
cdigo nacional no se debi compilar solamente para los sabios, para los

magistrados y jurisconsultos, sino para todos los ciudadanos. A todos debe

ser accesible, por todos inteligible, su libro familiar, el catecismo del
pueblo.1

Cabe preguntarse si el legislador de los ltimos aos ha sido fiel a este

compromiso por la precisin no solo gramatical, sino a su vez - y esto quizs sea
an ms relevante - con la coherencia normativa necesaria, habida consideracin

que, adems, la legislacin debe adecuarse al marco internacional de los tratados

de derechos humanos relativos al tema segn ya se vio.
II La dogmtica jurdica.
Como ustedes saben, el trabajo de anlisis normativo estricto, propio de los

pases de legislacin continental, recibe el nombre de dogmtica jurdica, y ha sido

en principio, presentada como ciencia pura, as por ejemplo Millas Jorge excelente autor lamentablemente olvidado por nuestras escuelas de derecho-,

seala Dogmtico se opone aqu a crtica y alude al carcter verificativo

que tiene la tarea cientfico jurdica: El jurista sea en funcin de expositor

(tratadista, catedrtico) o de aplicador (Juez, abogado) del Derecho, realiza

su cometido dilucidando el sentido propio de la norma sin que, en la medida

en que se atenga a esta funcin, pueda desconocerla, sustituyndola por

1

Bello Andrs, Cdigo en Andrs Bello escritos jurdicos y polticos, Pg. 66, Edeval.

apreciaciones valorativas o teleolgicas de ninguna ndole2, Pero este modo

de entender la dogmtica, al contrastarlo con el trabajo efectivo del operador de

derecho, legislador, juez, abogado, profesor; muestra en la prctica que el trabajo

realizado por estos, es mucho mas que una tarea de verificabilidad,
desplazndose, a un anlisis sobre las condiciones de verificabilidad.

Este

modelo de dogmtica ha sido puesto en evidencia en su imposibilidad de

sustraccin de aspectos valricos, ya que es claro que en realidad, esconde
ribetes ideolgicos de carcter decimonnico, Norberto Bobbio lo llamaba
derechamente, positivismo ideolgico, El derecho positivo, por el solo hecho

de ser positivo, esto es, de ser la emanacin de la voluntad dominante, es

justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o la injusticia de las leyes

coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o

invalidez3. Y que inclusive desde una lectura marxista como la de Althusser
podra denominarse aparato mixto del Estado, en tanto cumple no solo una
funcin ideolgica, sino que ms all an, cumple adems una funcin represiva,

as el derecho -plantea este autor-: pertenece a la vez al aparato represivo de

Estado y al sistema de los aparatos ideolgicos del Estado4

Carlos Santiago Nino ha puesto en evidencia que la pretensin de

neutralidad de la dogmtica jurdica no es veraz, en realidad no es ms que una

mentira piadosa yo agregara con el objeto de adecuar el derecho al paradigma
cientifico-, ya que la funcin de la dogmtica, no solo parece ser descriptiva de las

normas actualmente validas, sino que a su vez, la dogmtica realiza una segunda
tarea, que destaca Carlos Pea, al sealar que el dogmtico tiene tambin por
tarea reformular

ese mismo derecho salvando sus imperfecciones,

optimizndolo, tarea, esta, ltima, que no consiste ya, simplemente, en emitir

enunciados informativos acerca de lo que es derecho, sino que, cosa
distinta, faena que consiste es producir prescripciones que no son inducidas
Millas Jorge Filosofa del derecho, Pg. 42. Edit. Universitaria.
Bobbio Norberto, El problema del positivismo jurdico, citado por Nino Carlos, en Introduccin al
anlisis del Derecho, Pg. 33, Edit, Astrea.
4
Althusser Louis, Ideologa y aparatos ideolgicos del Estado, en Ideologa un mapa de la cuestin, Pag.
126, Edit. F.C.E..
2
3

en su totalidad por el derecho positivo, aunque resulten lgicamente

compatibles con l5. Pero sta ltima tarea en realidad es disimulada por el
jurista ya que - y aqu la posicin ideolgica-

los juristas suelen fundar sus

opiniones en lgicas supuestas, pero no necesariamente manifiestas,

Nino

advierte sobre los supuestos ideolgicos no manifiestos del positivismo jurdico a

saber:

a) La adhesin dogmtica al derecho positivo:

b) El modelo dogmtico del legislador racional.

c) La sistematizacin del orden jurdico,

d) La formulacin de teoras (abuso del derecho), que se sealan descriptivas.

e) El realismo verbal,

De estos presupuestos metodolgicos, y que yo llamara directamente

ideolgicos, me voy a detener en el supuesto del legislador racional, habida

consideracin de la relevancia que para el anlisis crtico de las reformas
enunciadas en el punto uno, este me plantea.
III El legislador racional.
El supuesto dogmtico del legislador racional, permite atribuir al legislador,

ciertas caractersticas que, como pretendo demostrar, en la prctica no se

producen y que la doctrina esconde por medio de la segunda tarea dogmtica
enunciada anteriormente. As, presuponiendo la racionalidad del
legislador, los juristas dogmticos pueden atribuirle las soluciones

propuestas por ellos para adecuar el derecho a ciertos standards

axiolgicos vigentes, cerrar sus lagunas, eliminar sus contradicciones,

precisar sus trminos vagos, prescindir de normas superfluas, etctera,
sin que aparezcan como una modificacin del orden jurdico positivo,
sino que se tratara de una descripcin vigente tal como genuinamente
5

Pea Carlos, Qu hacen los civilistas? en Cuadernos de anlisis jurdicos, N 28, Pg. 13, ao 1993.

debi haber sido pensado por el legislador6. As el legislador racional

herencia del iluminismo, es un legislador que segn Nino, se supone nico :

un solo individuo que hubiere dictado todas las normas; imperecedero: esto
es que su voluntad mantiene las normas, las que trascienden ms all de la

vida de los que la dictaron, yo lo llamara inmortal; siempre consciente lo

que supone un legislador totalmente informado de las normas que dicta,

cuestin que como se sabe en la prctica claramente no ocurre;

omnisciente esto es sabedor de todos las circunstancias fcticas
potencialmente regulables e

inclusive infinitas que puede presentar una

norma; operativo, esto es nunca dicta una norma inaplicable; generalmente

justo atribuyndole a sus propsitos los valores mas adecuados; tambin
se

le

supone,

coherente

ya

que

no

se

puede

contradecir;

omnicomprensivo ya que regulara todas las situaciones fcticas; y por

ltimo siempre preciso o sea ms all de errores semnticos la direccin de
su voluntad es univoca. Yo agregara a las caractersticas sealadas por Nino,

la de hombre. Este anlisis nos lleva a encontrar muy parecido el modelo del
legislador racional con otro personaje del derecho, esta vez, del derecho
medieval, o sea Dios.

Pasar entonces a demostrar que estos supuestos no son ms que pre-

supuestos, todos ellos imbuidos de la hipocresa que esconde el principio de

autoridad al momento de argumentar por parte de los operadores del sistema.
Este principio

ya desterrado por Descartes de las ciencias, y que como

ustedes saben lo han tenido que sufrir-, solo subsiste en el derecho, -principio

que no puedo menos que considerar nefasto, en tanto impide el desarrollo del
pensamiento autnomo de los estudiosos del derecho-, les permite a los

operadores del derecho fundar sus opiniones y preferencias valorativas, en el

supuesto plan del legislador universal.

IV. El legislador actual racional? y las ltimas reformas.

6

Carlos Santiago Nino, Op. Cit., Pg. 329.

Para el caso voy a tomar -por una cuestin exclusivamente de tiempo-, tres
ejemplos de incongruencias del legislador de los ltimos aos, que permiten
demostrar -creo yo-,

la falacia del orden pleno, coherente y armnico,

supuesto por el legislador racional, a su vez, intentar demostrar las

eventuales consecuencias prcticas que estas reformas, pueden presentar

respecto del sistema previsto por Bello, al cual si bien no le podemos atribuir
todas las caractersticas del legislador racional, - por lo dems dudo que el las
haya aceptado-, as

parece por lo dems admitirlo personalmente en el

mensaje del Cdigo, en su ya famosa frase Yo no presumo ofreceros bajo

estos respectos una obra perfecta; ninguna tal ha salido de las manos del
hombre7. A lo menos presentaba claridad y muy pocas contradicciones.

Ver algunos artculos de Cdigo Civil, que a mi juicio presentan, despus de

hecha una reforma, claros visos de indeterminacin o incongruencia

destacando el tipo de ella, sea en si mismo, o en relacin a otros artculos del

Cdigo.
1)

La ambigedad semntica: El derogado artculo 1178 relativo a la porcin

conyugal fue objeto de dos reformas y una posterior derogacin y
recodificacin. El texto original de Bello, es el siguiente :

La porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, en

todos los rdenes de sucesin, menos en el de los descendientes lejtimos.

Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda ser contado entre los hijos, i recibir

como porcin conyugal la lejtima rigorosa de un hijo.

El texto sufri la siguiente reforma del inc. 2 : Ao 1952 ley N 10.271: Habiendo

tales descendientes, el viudo o viuda ser contado entre los hijos, y recibir como
porcin conyugal, con imputacin a la mitad legitimaria, el doble de lo que por legitima

Mensaje Cdigo Civil Chileno.

rigorosa corresponda a cada hijo legitimo. Con todo, si solo hubiere un hijo legitimo, la
porcin conyugal ser igual a la legitima rigorosa de ese hijo.

La ley 18.802 de 1989, tambin reformo el artculo en su inc. 2:

Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda ser contado entre los hijos, y recibir

como porcin conyugal, el doble de lo que por legitima rigorosa o efectiva corresponda

a cada hijo legitimo. Con todo, si solo hubiere un hijo legitimo, la porcin conyugal ser
igual a la legitima rigorosa o efectiva de ese hijo.

Como ustedes saben la ley 19.585, al reformar el sistema sucesorio, elimina

la porcin conyugal, convierte al cnyuge sobreviviente en legitimario y

traslada la regla al artculo 988 que seala en su inciso segundo: El cnyuge

sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser equivalente al doble de lo
que por legitima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere un solo hijo, la

cuota del cnyuge ser igual a la legitima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningn
caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o
de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.

La interrogante que se plantea es, Cul es el significado que se le debe

otorgar a la palabra cada hijo? Significa aquello como lo ha entendido

generalmente la doctrina como el doble de un solo hijo v. gr. Pablo Rodrguez

es incuestionable que, luego de la reforma de 1989, el cnyuge, sin ser
legitimario, recibe a ttulo de porcin conyugal, en el orden de los
descendientes legtimos, una o dos legitimas rigorosas, segn concurra
con uno o ms hijos legtimos8, o significa el doble de lo que se lleve cada
uno de los hijos, no es claro del solo tenor literal, sin embargo porque est

interpretacin ha sido descartada, acaso el tenor literal no la permite?. Cabe

sealar que al ao 2002, en el Repertorio de legislacin y jurisprudencia del

Cdigo Civil no existe ningn fallo que se haya pronunciado al respecto.
2)

Problematizacin con la carga emotiva del lenguaje: La ley 19.585, como

se seal, pretendi adecuar la legislacin nacional con la Convencin de los

Rodrguez Grez Pablo, Instituciones de derecho sucesorio, Pg. 303, Edit. Jurdica.

derechos del nio, para lo cual, incluy un artculo 222 al Cdigo Civil , en que
se establece el principio del inters superior del menor, a su vez la ley de
Tribunales de Familia recientemente hecha prctica, refuerza el principio y
establece que se debe siempre fallar, tenindolo a la vista :

Artculo 16.- Inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser odo. Esta ley
tiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se encuentren
en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantas.

El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son

principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideracin
principal

en

la

resolucin

del

asunto

sometido

su

conocimiento.

Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no ha

cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los
dieciocho aos de edad.

Ahora bien como compatibilizar estos artculos con el siguiente, contenido

en la misma ley 19.585, y que previamente solo era aplicable al hijo natural:

Artculo 228. La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo

que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el
consentimiento de su cnyuge.

La contradiccin prctica parece evidente, Qu debe prevalecer el inters

superior o la voluntad del cnyuge-no padre, en caso de pugna?. Luego de

esto, quizs tome ms sentido la presuposicin del legislador racional, en tanto
hombre, ya que como se sabe en caso de padres separados, ser la mujer a

quien le corresponda por regla general, el cuidado del hijo, luego la mujer para
casarse, se puede afirmar que fcticamente, la ley le est agregando en este
caso otro requisito para contraer la nupcia. Adems la norma del 228, no
establece el modo de otorgarse ese asentimiento, ni la oportunidad, ni su

posibilidad o no, de revocabilidad. Luego, como se ve la carga emotiva del

principio, debiera segn parece, llevar a decidir por el 222 por sobre el 228,

pero es posible decidir as tan fcilmente, y de ser as, Por qu se decide?, en

realidad la voz, principio o inters superior, apareja la carga emotiva de las
expresiones

lingsticas

perjudica

su

significado

cognoscitivo,

favoreciendo su vaguedad, puesto que si una palabra funciona como una

condecoracin

como

un

estigma,

la

gente

va

manipulando

arbitrariamente su significado para aplicarlo a los fenmenos que acepta

o repudia9. Nuevamente al ao 2002, el Repertorio de legislacin y

jurisprudencia no consigna fallos que se pronuncien ni por el inters superior

del menor, ni relativos al artculo 228.

3) La contradiccin axiolgica: La ley N 19.903, reformo el sistema de concesin

de posesin efectiva, traspasando la competencia para otorgar la posesin
efectiva de herencias intestadas desde la sede jurisdiccional a la sede
administrativa. No es este el momento de criticar al legislador, que supuso que
la Sra. Juanita, iba a estar en condiciones de llenar por si solo el formulario,

por ejemplo: sabiendo distinguir si el heredero lo es por cabeza o por estirpe, o

si hereda por representacin o personalmente, o si puede calcular el impuesto

a las diversas asignaciones; tampoco se trata de criticar al legislador por

suponer que los funcionarios del Registro Civil iban a estar en condiciones de
atender las consultas que se les propusieren por parte de los solicitantes. Lo

que en realidad resulta grave, es que est ley reformo solo dos artculos del
Cdigo Civil, pero esta pequea reforma - a mi juicio- altera todo el sistema
previsto por Bello para la proteccin de los herederos, a saber:

"Artculo 688.- En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se

confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la

posesin efectiva: el primero ante el conservador de bienes races de la comuna o

agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento,

la

segunda

en

el

Registro

Nacional

de

Posesiones

Efectivas;

2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo

precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios,

3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el heredero disponer

Nino, Op. Cit. Pg. 269.

por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.".

Esta reforma agreg al inciso primero del artculo 688, lo que est

destacado en cursiva, o sea la palabra efectiva. Ahora bien esta pequea

reforma que supone la introduccin de una sola palabra, plantea la posibilidad de

hacer equivalentes la posesin efectiva y la posesin legal. As la posesin legal

es una solucin de continuidad que permite proteger el haz hereditario, que en

razn de la titularidad del derecho real de herencia adquirido por sucesin por
causa de muerte le corresponde al verdadero heredero, el nico con facultad de

poseer el derecho real de herencia, ergo, cualquier otro sujeto que entrar en
posesin material de la masa hereditaria y que inclusive obtuviere un decreto de

posesin efectiva su favor, no iniciara jams, segn lo expresado, posesin del

derecho real de herencia por ejemplo;

vase el siguiente fallo . El heredero

putativo no puede invocar como un medio de adquirir la posesin de una herencia el

precepto contenido en el artculo 688 del Cdigo Civil, porque ste consagra un modo de
adquirirla en favor del heredero real o efectivo y no del aparente o putativo.

10

Luego la posesin del derecho real de herencia,

por una ficcin de

proteccin, -ya me referir al tema de las ficciones-, siempre se encontraba en

manos del verdadero heredero, prueba de ello es que por ejemplo el artculo 1264,

al determinar el legitimado pasivo de la accin de peticin de herencia no habla

del poseedor de la herencia, sino solo del ocupante de la misma, dando una
solucin al caso, similar a la del 730 del Cdigo, al impedir que el usurpador inicie

posesin, as por lo dems ha sido fallado: La accin de peticin de herencia slo

puede deducirse por el heredero contra el que dicindose tambin heredero ocupa la
herencia, es decir, la accin se dirige contra el falso heredero. Por tanto, no procede contra
el que posee un predio no como heredero sino a virtud de ventas o legados hechos por los
hijos del

causante.

11

Pero la reforma al asimilar el poseedor legal al efectivo, le est permitiendo

al efectivo-putativo, que no es verdadero heredero, beneficiarse de la proteccin

C.Suprema, 9 septiembre 1953. R., t. 50, sec. 1, p. 362
C.Concepcin, 13 junio 1887. G. 1887, N 1.428, p. 883.
C.Temuco, 23 septiembre 1965. R., t. 63, sec. 2, p. 104
10
11

dada al primero. Se podra razonar as, si todo titular del derecho real de herencia

por el solo ministerio de la ley tiene posesin efectiva, entonces todo poseedor
efectivo, debe ser reputado, poseedor legal. Cabe agregar que, consultadas las

actas de las comisiones de legislacin y justicia de las cmaras, referidas a est

reforma, se aprob sin ninguna observacin!.

Este fenmeno muy normal en las reformas, produce lo que se conoce por

inconsistencia normativa, ya que correlaciona un caso con dos a ms

soluciones y lo hace de tal modo, que la conjuncin de esas soluciones

constituye una contradiccin normativa12

Ahora bien puedo sealar que esta inconsistencia normativa, tiene a su vez,

un carcter axiolgico, ya que solo por medio de pautas valorativas, sern estas,

las que me permitan indicar que la solucin que se atribuye a un caso claramente
no puede ser la misma para el otro caso. As el sistema no podra estar previendo
que el heredero putativo, recibiere la misma proteccin de ficcin de posesin
legal que el real titular del derecho real de herencia. Pero esta conclusin, estara
incurriendo en hybriys si se la imputo al legislador, en realidad es mi conclusin,
de hecho el legislador ya se vio, ni siquiera la tuvo a la vista.

IV, La dogmtica como teora de argumentacin. El derecho no

descubro nada nuevo-, es un sistema lingstico prescriptivo,

ningn sistema

lingstico -y este no tendra por que serlo- es perfecto, cerrado o hiertico, bajo
esa perspectiva el problema ms importante, en tanto ciencia del texto, es

determinar que significa ese texto. Para salvar esta imposibilidad de certeza, en el
derecho se entienden supuestos sobre cosas o procesos, a los que no se atribuye

ninguna realidad (en el sentido tradicional), como el presupuesto del legislador

racional. As los actores del derecho, deben hacer como Si, o fingir la realidad,

todo ello debido a que Las sociedades y con ellas cada uno de nosotros-

necesitan, por lo menos para su funcionamiento interno, realidades estables

12

Nino, Op. Cit. Pg. 273.

como

referencia

comunicacin13.

predecible

esperable

para

la

conducta

la

Es este un derecho justo?.

Si se plantea que las ficciones jurdicas no son ms que tcnicas de

argumentacin tendientes a fundar un derecho justo, Las ficciones jurdicas

en la jurisprudencia son suposiciones de hecho que no se dan

notoriamente, por medio de las cuales se pueden deducir las

consecuencias legales deseadas14 Adems cabe agregar que estas en
tanto aparentemente imprescindibles para poder juzgar, son por lo dems

deseadas y apoyadas por el legislador, agregara, mas bien el legislador

descansa en ellas.

Jurgen Habermas, ha situado las ciencias jurdicas en el marco de las

disciplinas argumentativas, lo que supone que en realidad, el dogmtico lo que

realiza, es la bsqueda de la justificabilidad discursiva de la pretensin de

validez de un acto de lenguaje, pretensin de fundamentacin convincente,

bajo un concepto de verdad supuesto en una teora del consenso, en que la
verdad de las proposiciones, es el consentimiento potencial de todos los

dems sujetos. Lo que cabe preguntarse, es de que modo se asegura el

consentimiento potencial de todos los sujetos? Y si este proceso es realmente

un proceso democrtico, bueno es recordar que en derecho la ltima palabra,

si pensamos en derecho vigente, la tendr el juez, quien al aplicar el derecho lo

ms probable es que intuitivamente aplique los modelos de la dogmtica
jurdica clsica, as su discurso ser probablemente o un discurso de verdad

con efectos de poder, o y aqu el riesgo quizs solo sea un discurso de poder
con efectos de verdad. No se puede olvidar -en un decir de Ricouer- , que
aquello que nosotros llamamos cosa juzgada, en cualquier otra ciencia sera
Hejl, Meter, Ficcin y construccin de la realidad. La diferencia entre ficciones en el derecho y en la
literatura, Pg. 97, en El Ojo del Observador, Edit. Gedisa.
14
Hejl, Op. Cit. Pg. 104.
13

simplemente llamado violencia, en tanto impide reformular nuevas hiptesis y

abrir la discusin, tampoco se puede olvidar que a diferencia de otras ciencias

del texto por ejemplo la literatura, el derecho pretende ser una construccin
unitaria de significaciones sobre una base textual la ley, pero con
consecuencias sociales.
V. Conclusin.
Lo ms probable es que en alguno de estos casos expuestos, estemos casi

todos de acuerdo, as por ejemplo casi todos decidiramos por el principio del
inters superior del menor por sobre la opcin del 228; seguramente muchos

nos sentiremos tentados a afirmar que equivalente al doble de lo que por

legitima rigorosa o efectiva le corresponda a cada hijo, es el equivalente al

doble de la porcin de uno solo de ellos. Lo ms razonable es, que
simplemente obviemos, el que supuestamente ahora la posesin efectiva se

concede, segn parece desprenderse del tenor literal, por el solo ministerio de
la ley a los poseedores legales. Sin embargo, para que ello ocurra, no ser
necesario recurrir por una va casi espiritista a la razn del legislador, aquello
no es necesario, ya que como se vio muchas veces el legislador nunca lo tuvo
a la vista, bastara con reconocer que en la prctica son nuestras propias

argumentaciones las que muestran coherencia, coherencia que a su vez puede

eventualmente generar conviccin al Tribunal.

Aquello supone pensar que en realidad las afirmaciones normativas

efectuadas a la vista de supuestos principios o coherencias internas de

normas, no necesariamente resultan de normas imperativas por va de una
deduccin racional de esta, o de su estricta aplicacin al caso concreto, sino
que ms bien constituyen el punto de partida o la base de

concretizaciones argumentales creativas, distintas segn la situacin y

las circunstancias, concretizaciones que, por as decirlo, contiene en s

estos principios como elementos constructivos pero que no derivan de

ellos15.

De modo que nos encontramos antes dos cuestiones que he credo

relevante destacar, una la necesidad de el legislador, -estoy tentado a decir sin
ms de la clase poltica, alguno le agregan inclusive nuestra clase poltica, de
informarse y ser ms cauteloso a la hora de reformas sistmicamente
instituciones dejando incongruencias manifiestas o reproduciendo dichas
incongruencias, y para ello no solo se requiere mayor anlisis jurdico, sino que
tambin es necesario como adverta Couture en su obra pstuma Ser
menester, todava, someter el trabajo as depurado, a especialistas del
lenguaje. Nunca fueron los juristas, como tales, maestros del idioma.
Dmosle, pues, el sitio que les corresponde a los que tienen el privilegio
de la maestra16 , y la segunda y con esto termino-, sincerar la dogmtica,
no descansar en el solo tenor literal del texto y en la ficcin metodolgica de la
subsuncin del hecho en la norma, aquello es imposible, no es el hecho el ha
subsumir en la norma, sino que a mi juicio la metodologa es la de subsuncin
de la norma en el hecho, es una cuestin de lgica, la realidad siempre infinita,
diversa y plural no cabe debajo de una norma, es esta en tanto marco el que
se debe adecuar a las diversas hiptesis fcticas de conflicto que se pueden
dar en la realidad, y comprender que la soluciones a las que se llega, son
producto de la argumentacin personal y de los propios criterios valorativos y
de preferencias de justicia que los sentenciadores a su vez tengan, no puedo
Ellscheid Gnter, El problema del derecho natural. Una orientacin sistemtica, en El Pensamiento
Jurdico contemporneo, Pg. 169, Edit. Debate.
16
Couture Eduardo, Vocabulario Jurdico, Pg. 47. Edit. De Palma.
15

terminar esta monografa sin dar una pequea cita sobre este punto de un
texto de Juan Oporto, - por lo dems es un modo de traerlo hoy aqu lo
confieso-, No creemos que los jueces obren conscientemente; por el
contrario, estamos seguros que en la escuela de la conservacin se nos
ha enseado, precisamente, a dar al Derecho una fisonoma nueva sobre
el mismo y aoso esqueleto, de modo que las tensiones fluyan a travs
suyo, meciendo la cabellera mas sin afectar la cabeza que la luce17.

Gracias.

Oporto Marn Juan Emilio, La funcin del derecho; Integrar y desarrollar intereses. El derecho como
instrumento de cambio. En Anuario de filosofa jurdica y social, Pg. 290. Ao 2000.
17