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Introduccin a la temtica.

Cuando nos referimos a la teora del delito, nos remitimos a un ente jurdico, a una construccin
jurdica referida al delito en general. A travs de un proceso de descomposicin analtico de los conceptos y
categoras que forman parte de la teora del delito, nos va permitir establecer si un hecho llevado a cabo
por una persona cualquiera, coincide con el hecho previsto como delito en la norma penal. Para que se
entienda con claridad, la cuestin es saber, por ejemplo, si yo, por causar la muerte de una persona, comet el
delito de homicidio simple, previsto por el art. 79 del C. Penal, que reprime "al que matare a otro". Ser
necesario para ello, realizar previamente un estudio analtico, que permita comprobar la existencia o n de
cada una de las categora jurdicas que hagan al concepto de delito en general, conforme a las pautas que
aporta la teora del delito, concebida como una gran construccin terica, con coherencia filosfica e
impecable lgica. Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta la finalidad expresada -saber si comet un
delito al llevar a cabo la conducta prevista en una norma penal-, resulta incompatible o inadecuada para esa
determinacin, adems de insuficiente, una visin que slo tenga en mira la letra de la norma. Por el contrario,
volvemos a insistir, ser necesario un minucioso anlisis de cada suceso que se nos presente como
delictuoso, conforme a las pautas que aporta la teora analtica del delito.
Advertimos por lo pronto, ya adelantndonos a esta temtica, que el derecho penal se dirige a
sujetos responsables para poder hacerlos pasibles de una pena, porque si no lo son, se les aplicar slo una
medida de seguridad, que es una cosa distinta. Frente a la grave perturbacion del orden social, o
acontecimiento producido por el hombre, en referencia a la posible comisin de un delito, la averiguacin
primaria debe estar orientada a determinar si ese autor es una persona responsable o n, o lo que es lo
mismo, imputable o inimputable. Si resulta ser inimputable, no habr cometido el delito de homicidio al matar a
esa persona, por mas que con su accionar, haya alcanzado ese resultado de manera deliberada. Los
inimputables no cometen delito, porque no tienen capacidad de comprensin de la criminalidad de sus actos o
de dirigir sus acciones, y en consecuencia, no tienen capacidad para ser culpables. De esto ya nos
ocuparemos mas adelante.

Supongamos ahora que el que mata a otro es un sujeto imputable. Tampoco estamos todava
en condiciones para determinar si cometi un delito, contando slo con ese dato. Es sabido que las normas
jurdicas a veces prohiben acciones y otras veces las autorizan. Habra que analizar entonces, en este
segundo momento, si este sujeto del ejemplo, estaba autorizado a matar en esa emergencia. La norma ordena
no matar, pero el derecho a veces nos autoriza a hacerlo frente a una situacin de legtima defensa, por
ejemplo, si es que resulta necesaria, en el caso concreto, para impedir o repeler una agresin antijurdica o
ilegtima de la que hemos sido vctimas. En tal caso, habremos matado lcitamente, porque el derecho nos lo
ha permitido, y en consecuencia, no habremos cometido el delito de homicidio, en tanto ste supone una
accin antijurdica. Hay otras situaciones en las que el derecho permite una accin que est prohibida en
circunstancias normales. Nos referimos al estado de necesidad, que me habilita para ingresar a la casa de mi
vecino y sustraerle la manguera para apagar un incendio que se ha originado dentro de mi casa, por ejemplo,
y en tal caso, no habr cometido los delitos de violacin de domicilio ni el de hurto simple.
Siguiendo con el ejemplo de la muerte de una persona, nos falta todava una tercera instancia
que analizar, para llegar finalmente a determinar si comet el delito previsto en la figura penal. Hemos
superado el anlisis de si el derecho nos autorizaba o no a matar a otro. Supongamos que no estbamos
autorizado a hacerlo. Siendo as, slo contamos por ahora con un sujeto imputable que ha matado a otro sin
estar autorizado para ello. As ubicados, habremos de analizar seguidamente si caus la muerte de manera
voluntaria o involuntaria. Voluntaria, por querer el hecho prohibido por la norma, o involuntaria, por un actuar
descuidado e imprevisor. Desde esta perspectiva, el hecho ser doloso o culposo, expuesto as de una
manera muy sencilla, y al slo efecto de que se entienda la problemtica en tratamiento. Hay mas an; en otro
caso, el sujeto quiere causar una lesin y sin embargo, sin quererlo, causa la muerte, como el conocido caso
del que golpea en el rostro a otro, cayendo al piso ste y falleciendo luego a consecuencia del golpe que
recibi en su cabeza -homicidio preterintencional-. Descartamos el homicicio culposo y el preterintencional, en
relacin a la figura del art. 79 del C. Penal, que prev el homicicio simple, por ser ste un delito doloso.
De cualquier manera, y an cuando la muerte de otro se haya causado de manera voluntaria,
todava no estamos en condiciones de saber si el sujeto cometi el delito de homicidio simple, porque podra

ocurrir que alguien se vea compelido bajo amenazas a matar a otro, sin tener la posibilidad de optar en
libertad, entre motivarse conforme a la norma, no matando, o apartarme de ella, obedeciendo la orden dada
bajo amenazas. Podra suceder incluso que alguien mate a otra por error, en la creencia de encontrarse frente
a su presa de caza. Habr que descartar estas situaciones para estar en condiciones de afirmar que
efectivamente, comet el delito de homicidio simple del art. 79 del C. Penal, porque el que acta con error o
ignorancia, y bajo coaccin, queda excluda la posibilidad delictiva.
La teora del delito, como puede verse, constituye una verdadera herramienta de la que no es
posible prescindir, de la que se vale el juez y los dems actores del proceso penal -fiscales, defensores,
querellantes-, por cuanto, reitero, ese acontecimiento sucedido o grave perturbacin del orden social, puede
estar previsto como delito en una figura penal, y sin embargo no serlo en el caso concreto sometido a estudio,
conforme lo hemos esbozado, an cuando lo sea muy superficialmente por ahora.
Se han creado a travs del tiempo, diversos sistemas tericos del delito o diversas teoras del
delito -causalismo, finalismo, normativismo, funcionalismo etc.-, todas encausadas a determinar, como ya se
dijo, si determinada transgresin al orden social resulta comisivo o n de un delito previsto en una figura penal.
De all, insistimos, en el carcter instrumental que tiene este instituto. Vale la pena aclarar que cualquiera sea
la concepcin jurdico filosfica a la que echemos mano para analizar determinado situacin fctica, todas,
absolutamente todas, confluirn en la misma solucin. Queremos significar con esto, que no puede darse la
situacin de que para determinada teora, una conducta constituya delito y para otra no. Insistimos, como
herramientas que son, compiten, por decirlo de alguna manera, en enfocar el problema y tratarlo, echando
mano a pautas jurdicas, filosficas y lgicas, que se corresponden con los valores captados por el
ordenamiento jurdico positivo del lugar donde se produjo la transgresin y en el momento en que se produjo
la misma. Es por eso que un autor importante de nuestro Pas -Carlos Fontn Balestra-, se refiere a lo que
venimos diciendo, de una manera muy ilustrativa, poniendo de manifiesto el carcter instrumental de todas las
teoras del delito, al sealar, sinblicamente, que para llegar a la Facultad de Derecho de Buenos Aires,
podemos hacerlo por distintos recorridos, diversos caminos, accesos y calles, pero que todas esas vas,

finalmente confluyen en esa casa de estudios; queriendo significar con esto, lo que venimos diciendo; esto es,
de que cualquiera que sea la teora utilizada, todas, absolutamente todas, arribarn a la misma solucin.
Ya iremos avanzando en el anlisis del contenido de la teora del delito, anque mas no sea de
una manera parcial y sencilla, pero que ser de suma utilidad. Slo para poner de manifiesto la importancia
del estudio analtico del delito en general, considero importante dejarles a ustedes diversos interrogantes
respecto de algunas cuestiones, que encuentran respuesta en este estudio, como luego veremos. A modo de
ejemplos, cito slo algunas de las innumerables situaciones que pueden presentarse en la vida diaria de
relacin. Por ejemplo, se comprueba que una persona que quiere auyentar a un perro, lanza una piedra que
d contra una vidriera, rompindola. Otro indivduo es empujado contra una vidriera, con igual resultado
daoso; dos automviles colisionan en un cruce, resultando ambos rodados con diversos daos; se le dispara
el arma a una persona que la cree descargada al pretender limpiarla, matando al que en ese momento se
encontraba junto a l; alguien muere a consecuencia de las graves heridas sufridas como consecuencia de un
choque de automviles; otra persona muere porque su vecino le efectu un disparo a quemarropa; un
individuo recibe un disparo mortal de su amigo, en una aventura de caza, creyendo haberle disparado a su
presa; el padre mata a su hijo luego de una discusin, o lo mata, convencido de que en su casa estaba
ingresando un ladrn en horas de la noche. El caso del que fallece a consecuencia de las heridas sufridas en
su cabeza por la cada violenta que le produjo un golpe de puo de su contrincante; el polica que mata al
ladrn en el medio de una balacera; el mdico al que se le muere el paciente; el de una persona que se
encuentra pescando en la orilla de un ro que efecta un disparo con una escopeta a una bandada de patos
que pasa frente a l, muy cerca de la cabeza de su amigo, que tambin est sentado, pescando en la rivera
opuesta, con tal mala suerte que uno de los perdigones o varios de ellos, impactan en la cabeza de ste,
causndole la muerte. Finalmente, otra persona es atacada a golpes de puo, defendindose con un arma de
fuego, poniendo fin a la vida de su agresor .
Como podrn apreciar, en todos los ejemplos expuestos existe el mismo resultado -deterioro o
dao y muerte-. En el primer grupo de ellos, se aprecia invariablemente el deterioro en la vidriera y en el otro
el fallecimiento de una persona. Se consum en todos los casos el delito de dao, atendiendo a que el

resultado fu ese?. En las otras situaciones descriptas, se cometi en todos los casos el delito de homicidio
simple del art. 79 del C. Penal, teniendo en cuenta que el resultado se exterioriz en todos los casos, en el
fallecimiento de una persona?. El reproche moral al autor de las muertes, es igual en todas estas situaciones?.
De ser afirmativa la respuesta, mereceran la misma pena.
Todas estas situaciones, adems de otras, irn siendo analizadas a medida que avancemos en
el dictado de este curso, e iremos haciendo las correspondientes distinciones que correspondan a cada caso.
Un ejemplo mas, antes de concluir el tema; el cajero amenazado por el ladrn, saca de la bveda el dinero del
banco, a la que accede dando a conocer la clave a los ladrones, colaborando luego con ellos al cargar el
dinero en las bolsas, facilitando la exitosa huida. Es delictiva esta conducta, siendo que se comport igual que
el ladrn, ayudndolo a sustraer?
El DELITO. CONCEPTO
El Cdigo Penal argentino no contiene una definicin de delito. No obstante, el concepto se ha
podido extraer, despus de una larga evolucin, desde las concepciones primitivas, pasando finalmente por el
derecho penal alemn moderno, del que se nutre el nuestro, en un proceso largo de decantamiento,
superacin y seleccin de conceptos. Podemos decir, dejando de lado el anlisis de muchas concepciones
que ya quedaron superadas en la historia y desde una perspectiva moderna, que delito es "toda accin
tpicamente antijurdica y culpable", y con ello, ya tenemos la herramienta para el estudio de las situaciones
que puedan presentarse para el anlisis. Lgicamente, que esta definicin, se concilia con los requerimientos
de nuestro derecho positivo y con el modo de estar legislados aspectos esenciales del particular delito, como
afirma Carlos Fontn Balestra.
Con la palabra "tpicamente", como est dicho, se quiere significar que todos los elementos
estructurales del delito deben ser tpicos. Si bien son cuatro los elementos de delito -la accin, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad-, la tipicidad es la que califica o cualifica los otros elementos. Consecuentemente,
la accin debe ser tpica, la antijuridicidad debe ser tpica y tambin la culpabilidad debe ser tpica. Ya
veremos que significa esto.

Podemos adelantar desde ya, que el delito siempre es accin y con ello arribamos a diversas
conclusiones: a) a igualdad de conductas, corresponde igualdad de penas, b) No se pena por lo que piensa o
cree, sino por lo que hace (Arts, 14, 18 y 20 de la Const. Nacional) c) no se pena a nadie por lo que es, sino
por lo que ha hecho.
La accin es tpica cuando se adeca perfectamente a la previsin contenida en abstracto en
una figura o tipo penal. El art. 79 del C. Penal, impone pena al que matare a otro, referida al homicicio simple;
luego si yo mato, adeco mi accin o conducta a lo que dice esa norma, por lo cual diremos que concret una
accin tpica.
Diremos tambin que la accin que se adeca a la previsin de un tipo o figura de delito
-accin tpica-, se presume antijurdica. Dada esa presuncin, lgicamente la antijuridicidad ser tpica, en la
medida que la conducta no se encuentre amparada en una causal de justificacin prevista en la ley, que es lo
que le quita la ilicitud a la accin (Art. 34 incs. 3, 4, 6 y 7 del C. Penal). Veamos un ejemplo: el que mata a a
una persona, concreta una accin tpica, por encuadrar la misma en la previsin del art. 79 del C. Penal, "el
que matare a otro", presumindose ilcita o antijurdica esa accin. No obstante, puede ser lcita esa accin de
matar si el que causa ese resultado, est amparado en una situacin de legtima defensa, como causal de
justificacin prevista por la ley (art. 34 inc. 6 C. Penal). En tal caso, este autor del ejemplo no habr cometido
ningn delito, porque su accionar si bien fu tpico en lo material, en la accin de matar me refiero, no fu un
accionar antijurdico o contrario a derecho, sino lcito porque la ley lo autoriz a actuar de esa manera en esa
particular circunstancia. Tengamos siempre presente, como ya lo dijimos, que el delito es siempre una accin
antijurdica.
Tambin la culpabilidad debe ser tpica; "tpicamente ... culpable" dice la definicin, en el
sentido de que cada delito requiere de su autor un nimo determinado, una actitud espiritual determinada.
Esto est referido a la subjetividad del autor del delito al momento de cometerlo. Si damos por cierto que la
culpabilidad es, segn una escuela, la relacin psicolgica que liga al autor con el hecho que consuma, o lo
que es lo mismo conceptualmente, como sostiene otra, la aptitud anmica, jurdicamente reprochable del

autor respecto del mismo hecho, nos estamos refiriendo, sin duda, al elemento interno del ser humano, a su
estado espiritual con relacin al hecho antijurdico que cometi. Cada delito, decimos, tiene su culpabilidad
tpica, en el sentido de que requiere de su autor un estado de nimo especial y particular en el caso concreto.
Esos estados anmicos a los que estamos haciendo referencia, son el dolo, la culpa y la preterintencin, como
formas de la culpabilidad. Si estamos tratando el delito de Dao, previsto en al art. 183 del C. Penal, vemos
que en su materialidad, se comete el mismo destruyendo o inutilizando una cosa, pero una cosa es que la
deteriore sin querer, por descuido, y otra muy distinta, que lo haga deliberadamente, es decir, queriendo
daarla. Tanto el descuido como la actitud deliberada, estn referidos a estados espirituales del sujeto -culpa y
dolo-. La ley requiere para que se consume el delito de Dao, la accin deliberada del autor en querer daar
-dolo directo-. En consecuencia, si el dao o deterioro se comete sin querer o por descuido, no hay delito de
dao. Es ms, cada delito doloso, requiere su dolo. Hay varios tipos de dolo -directo, indirecto cierto y
eventual- que estudiaremos luego. El Dao, dijimos, requiere slo de dolo directo, en cambio el Homicidio
Simple (Art. 79 C. Penal), se conforma con cualquier tipo de dolo. Entonces la culpabilidad es tpica cuando se
corresponde con el particular delito. Como dice Carlos Fontn Balestra, sera imposible contruir el delito de
prevaricato con el dolo del homicidio.
Cabe sealar a su vez, que entre los elementos de delito, existe un orden estructural lgico. Si
no hay accin, porque el acto fu involuntario, por ejemplo, no hay delito y de nada sirve analizar los otros
elementos, como son la antijuridicidad y la culpabilidad. Por las mismas razones, si la accin es lcita -no
antijurdica-, no corresponde analizar si es culpable. No sera lgico, porque no puede haber culpabilidad
resultante de una accin lcita. El delito supone una accin ilcita o antijurdica que s es susceptible de ser
analizada bajo la ptica de la culpabilidad, esto es desde la subjetividad del autor, como recin vimos.
LA ACCION.
Ya dijimos que el delito siempre es accin, con lo cual, sin que signifique menospreciar los
otros elementos del delito, como son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, en el caso de la accin, a
diferencia de los dems, podemos decir que es el elemento tangible, corporal o material del delito. Esto es lo

que va a ser delictuoso, segn la valoracin que hagamos de los otros elementos, pero lo cierto es que los
dems elementos aparecen como caractersticas de la accin. Entonces sta es la que ser, tpicamente
antijurdica y culpable.
Conforme a una concepcin causalista, que es una de las tantas teoras del delito, la accin
es una conducta humana guiada con sentido por la voluntad del autor. Podramos decir tambin que accin es
el movimiento humano voluntario, pero que quede claro, voluntario respecto del movimiento corporal, o lo que
es lo mismo, de la inervacin muscular o distencin muscular nada ms. Esa actividad humana, que puede
consistir en una accin o en una abstencin, debe ser la consecuencia de la voluntad de la persona. En
resumidas cuentas, importa que la actividad o conducta humana responda a la voluntad del hombre. No
importa, para esta doctrina, el contenido de la voluntad, en el sentido de que la actividad tenga que estar
dirigida hacia una finalidad -el por y el para que-, sino que basta que la accin se consume con la actividad o
inactividad voluntaria del hombre movida por la voluntad. Como ejemplo, podramos decir que una persona
que dispara un arma contra otra, causndole la muerte, eso es accin, sin que por ahora, corresponda el
anlisis del porqu o para qu se condujo de esa manera. Asi diremos que la persona que es empujada
contra la vidriera, a consecuencia de lo cual sta se rompe, no ha cometido ningn delito porque falta el
elemento voluntario que caracteriza a la accin. Lo mismo podramos decir de aquel que a consecuencia de
un movimiento reflejo, rompe algo. Tambin en este caso hay ausencia de voluntad, y en consecuencia, ese
movimiento reflejo, o el dao causado por un sonmbulo o una persona hipnotizada, carecera del elemento
voluntariedad, y es por eso que no sera una Accin en el sentido jurdico-penal. Donde no hay voluntad,
tampoco hay accin. Debemos reiterar.
Como ya dijimos en su momento, no habiendo accin, no corresponde el anlisis respecto de
los dems elementos del delito, en relacin a la conducta analizada. En el ejemplo del que es empujado
contra la vidriera, al no haber accin, no habr delito, y all se agota el anlisis del caso.
Elementos de la accin:

Para que haya accin, ya lo dijimos, la actividad o inactividad corporal humana, debe estar
manejada o dirigida por la voluntad del autor. En consecuencia, el primer elemento de la accin es
la voluntad. El segundo elemento es el resultado; lo cual significa que el movimiento corporal o actividad
humana, que es lo mismo, deben haber ocasionado una consecuencia jurdica, que se denomina resultado.
De lo contrario, no tendra relevancia penal esa actividad voluntaria. Por el contrario, la tiene en la medida que
lesione, ponga en peligro o cree la posibilidad de peligro para determinados bienes jurdicos. En consecuencia,
si la conducta humana lesion, puso en peligro, o cre la posibilidad del mismo para los bienes jurdicos
tutelados o protegidos por las diversas normas penales, referidas a los distintos delitos -Homicidio, Lesiones,
hurto, Robo, etc.-, podemos decir que la conducta caus un resultado.
Viene al caso sealar que cuando nos referimos a bienes jurdicos, es una expresin que hace
referencia a valores que el derecho penal ha seleccionado a travs de las diversas normas que describen
conductas delictivas. Decimos entonces, que con el art. 79 del C. Penal, que contempla el Homicidio Simple,
se protege la vida, que es un bien jurdico que el legislador, como en muchos otros casos, ha considerado
merecedor de tutela o proteccin. Con el delito de Hurto (Art. 162 del C. Penal), se protege el derecho de
propiedad; con el abuso sexual (Art. 119 C. Penal), la inexperiencia sexual y tambin la libertad sexual; con
los delitos de injuria y calumnia (Art. 110 y 111 C.P.), el honor de las personas. Esto slo por dar algunos
ejemplos. En resumidas cuentas, los delitos descriptos en las distintas figuras o tipos penales, tienden a
proteger en todos los casos, bienes jurdicos.
Retomando lo que venimos diciendo en relacin a la accin, podramos agregar, en
consecuencia, que un resultado jurdicamente relevante, -que lesione, ponga en peligro (peligro concreto) o
pueda crear la posibilidad de peligro (peligro potencial o abstracto) a bienes jurdicos-, significar siempre una
modificacin del mundo exterior o no mutacin del mundo exterior, a consecuencia de la actividad o inactividad
humana, dirigidas ambas por la voluntad. Respecto de esto ltimo, debe quedar claro que es igualmente
reprochable la conducta de quin mata de un disparo a su hijo, como la de la madre que lo mata no dndole
de mamar. Una conducta supone actividad y la otra inactividad o abstencin. El problema es mas complejo,
pero basta a los fines de este curso, lo expresado.

Debemos tener en claro, que esa mutacin del mundo exterior, como resultado del
comportamiento, puede consistir en un dao o lesin, si la conducta daa o lesiona un bien jurdico tutelado
por la ley penal. Por ejemplo, si Juan le causa la muerte a Pedro, a consecuencia de un disparo, este
resultado muerte le debe ser atribudo al primero; si una persona rompe deliberadamente una vidriera o
destruye alguna otra cosa, el resultado ser la consecuencia de su comportamiento. Estos son ejemplos de
delitos en los que se requiere un resultado material. Tambin hay resultado cuando una persona pone en
peligro determinado bien jurdico. El peligro en este caso ser la amenaza para el bien jurdico que protege la
ley, con probabilidad de que el dao se produzca a consecuencia del peligro creado por el autor. Existe un
peligro presumido por la ley, como es el caso del Art. 1 de la Ley 13944, referido al incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar. Nos estamos refiriendo a la situacin de aquellos padres que se sustraen a
prestar los medios indispensables para la subsistencia, al hijo menor de 18 aos, o de mayor edad si
estuviese impedido. Este es un ejemplo de peligro presumido por la ley, en el sentido de que el peligro est
contenido potencialmente en la norma, en el sentido de que al hijo pueda ocurrirle algo por la inasistencia de
los padres. De modo que los padres que no concurran a prestar asistencia a su hijo, como dice la norma
citada, cometen este delito, aun cuando a ste, llegado el caso, nada le suceda. Por eso es un peligro
presumido por la ley.
Tambin el peligro puede ser concreto o real, a diferencia del anterior, como es el supuesto
contemplado en el Art. 104 del Cdigo Penal, referido al delito de Abuso de armas, que consiste en disparar
una arma de fuego contra una persona sin herirla. En este caso el peligro es real, an cuando no lesione el
cuerpo de la vctima el disparo efectuado. Otro ejemplo de resultado de peligro real, es el del Art. 186 del
Cdigo Penal, referido al delito de incendio y otros estragos. Si ustedes leen la norma, vern que est
regulada la accin del que causa incendio, explosin o inundacin, respecto de cereales, bosques, ganado,
etc., creando un peligro comn para los bienes. Esa situacin de peligro comn es un ejemplo de resultado de
peligro concreto, en relacin al comportamiento voluntario.
Finalmente, como tercer requisito para que haya accin, diremos que entre la accin -actividad
o inactividad humana voluntaria- , y el resultado, debe mediar relacin de causalidad, lo cual significa que el

resultado debe ser imputable a la accin. Si una persona efecta un disparo a otra con un arma de fuego, y la
vctima fallece no a consecuencia del disparo, sino por otra causa, el resultado muerte no podr serle
atribudo, y en consecuencia no habr cometido el delito de homicidio.
Para concluir este aspecto y a modo de resumen, diremos que todo delito, supone por cierto
una accin -comportamiento humano voluntario, manifestado como actividad o inactividad, y un resultado que
sea la consecuencia de ese comportamiento-. Por ejemplo, si se trata del delito de Hurto (Art. 162 del C.P.), el
desapoderar a la vctima de una cosa mueble suya, ser el resultado del comportamiento voluntario de quin
se apoder de ella; en la estafa (Art. 172 C. Penal), el resultado ser la entrega del la cosa con motivo del
ardid o engao; si una persona mata a otra, el resultado de la accin es precisamente la muerte.
Debe quedar bien claro -aunque sea reiterativo-, que la accin es una actividad o inactividad
humana voluntaria, y que, en consecuencia, queda desechada la posibilidad de que la accin pueda ser
llevada a cabo por un animal, por ejemplo, como antiguas concepciones jurdicas lo sostenan. Tanto los
animales como las cosas inanimadas, pueden ser empleados por el hombre como medios o instrumentos
paara delinquir, pero slo el hombre puede llevar a cabo una accin tpica y cometer un delito.
Relacin de causalidad.
Dijimos que entre la accin y el resultado debe haber relacin de causalidad, que no es otra
cosa que atribuirle ese resultado a una persona por haberlo ella ocasionado. Esto de la causalidad tiene que
ver con el mundo de la lgica, con los mecanimos del pensamiento, como dice un autor por ah. Antes, en
pocas remotas y primitivas, los fenmenos tenan una explicacin no racional; se trataba de una
etapa prelgica ya superada.
A veces es fcil determinar cual es la accin que en el caso concreto, caus determinado
efecto o resultado, como aquel supuesto del que dispara un arma de fuego, hiriendo mortalmente a otra
persona en su cabeza, que fallece en el acto. En este caso no hay inconveniente alguno en afirmar que esa
muerte fu causada por las accin del que dispar el arma. En otros casos, el resultado puede estar

conectado con varias cadenas causales anteriores. Sera el caso, por ejemplo, del conductor que atropella a
otro con su automvil, hirindola. En el camino, la ambulancia colisiona y el herido fallece. No hay duda que el
primer conductor lo hiere y el fallecimiento se produce como consecuencia del accionar culposo del conductor
de la ambulancia o del del otro rodado que colision con aquella. En consecuencia, conforme a los ejemplos
dados, la atribucin de los distintos resultados, recae sobre personas distintas, porque cada uno,
independientemente, puso la condicin para que estos se produzcan, an cuando todo se origine en un slo
accidente de trnsito. Lo mismo podemos decir del herido en el accidente, que al ser intervenido
quirrgicamente, fallece. Pudo morir a causa del accidente o por una mala praxis mdica.
Tambin se dan situaciones complejas en este tema de la causalidad, como la del disparo que
recibe una persona en una pierna, sufriendo una herida leve, falleciendo luego por una complicacin surgida
en el transcurso del tratamiento de curacin. Qu se le atribuye al autor del disparo, una lesin o el haber
causado la muerte?.
En otros casos, se dan situaciones muy complejas, como la del anciano que recibe un golpe de
puo en el rostro, sufriendo una herida. Luego, al cabo de unos das, este hombre mayor fallece a
consecuencia de una bronconeumona. Se consider que esta enfermedad fu la consecuencia del golpe,
porque en los ancianos, est demostrado, es frecuente que ello suceda. Al golpeador se lo conden por
homicidio simple. Se trata sin duda de un fallo polmico. Lo comentamos al finalizar el curso.
En definitiva, la causalidad est en toda accin, como causa-efecto y en general no hay mayor
inconveniente a la hora de determinar en el caso concreto, cual es la condicin o causa que produce
determinado resultado. En los delitos de sangre puede haber complicaciones -homicidio, lesiones-, porque por
ah partiendo de una accin, los distintos resultados se van independizando de la accin inicial, dando origen
a nuevos encadenamientos causales. Estos casos no se resuelven invocando la accin inicial, siendo
necesario analizar la maraa de condicionamientos generados a los fines de determinar si el resultado final es
la consecuencia de la accin inicial o n.

Frente a estos problemas, se esbozaron teoras tendientes a fijar pautas para resolver este
tema de la atribucin causal.
La Teora de la equivalencia de las condiciones, sostiene que toda condicin -causa- que
sumada a las anteriores, contribuye o conduce al resultado, es causa del mismo. Recurren al mtodo
denominado, de la supresin mental hipottica, que consiste en suprimir mentalmente la presunta condicin
que est sometida a anlisis, como si no hubiese existido. Si suprimida mentalmente, se llega a la conclusin
de que el resultado se habra producido igualmente, significa que no hay relacin causal entre la condicin y el
resultado. Por el contrario, si suprimida la condicin, desaparece el resultado, quiere decir que si hay relacin
causal. El problema de esta teora es que se atribuyen las consecuencias remotsimas de la accin, y hasta
aquellas que responden a otros encadenamientos causales independientes y posteriores. Pongamos un
ejemplo. Una persona es atropellada por un auto, sufriendo una herida leve en su tobillo. Es llevada en
ambulancia al hospital, que en el camino colisiona, resultando con otras heridas a consecuencia de ello. En el
hospital es intervenida quirrgicamente, falleciendo a consecuencia de un mal tratamiento mdico. Conforme
a esta teora, al automovilista se le debe atribuir la muerte, conforme al siguiente razonamiento: Si se suprime
mentalmente el accidente inicial, se advierte que nada le habra ocurrido a la persona atropellada con
posterioridad. En consecuencia, es que hay relacin causal entre el embestimiento y el fallecimiento posterior,
pasando por las lesiones sufridas momentos antes.
Con fina irona, un gran jurista ridiculiz esta concepcin, diciendo que conforme a ella, hasta el
carpintero que construy la cama, sera responsable del adulterio cometido por uno de los esposos.
En realidad, hay una teora que se acomoda mejor a los requerimientos, reduciendo
razonablemente la serie causal, que se denomina teora de la causalidad adecuada. Desde este anlisis, no
es correcto afirmar que todas las condiciones sean equivalentes o iguales en orden a la produccin del
resultado. En realidad, dicen sus sostenedores, la condicin que causa el resultado, es la adecuada para
causarlo, y es adecuada cuando generalmente u ordinariamente produce ese efecto. Ello en base a los datos
que brinda la experiencia corriente. Esta teora selecciona razonablemente los eslabones de la cadena de

causalidad, reducindolos a los que se acomodan a pautas de regularidad, o lo que es lo mismo, a pautas
compatibles con lo que normalmente acontece frente a determinada situacin o accin en nuestro caso.
Hay otras teoras, muchas ms, pero para este curso, basta con tener nocin de estas dos
solamente. La primera es la bsica, porque por lo menos, por exclusin es posible saber cuando no hay
relacin de causalidad. Con la segunda sabremos cual es la condicin que caus el resultado.
Ausencia de Accion:
Recordemos, finalmente, para concluir con este estudio, que habra ausencia de accin, y por
tanto de delito, cuando el movimiento corporal o comportamiento humano, no responda a la voluntad del
indivduo. Si una persona es empujada contra una vidriera rompiendo un vidrio, hay ausencia de accin de su
parte, porque este sujeto ha sido empleado slo como medio o instrumento para romperlo. El acto voluntario,
en realidad, proviene del que lo empuja, y de parte de este s hay accin. Este ejemplo es un caso de fuerza
fsica irresistible (vis absoluta), previsto en el art. 34 inc. 2 del C. Penal. Distinta es la situacin del que bajo
amenazas, se ve compelido a romper la vidriera, porque el acto voluntario s es suyo. Ac s hay accin, an
cuando acta amenazado, porque hay voluntad, an cuando est compelida por una amenaza. El
coaccionado quiere, como decan los romanos (coacto voluit). En el caso del ejemplo, hay ausencia de otro
elemento del delito (la culpabilidad), como luego veremos. Por ahora confrmense con lo que llevamos dicho
sobre accin.
Conforme a estos conceptos, tampoco consuma una accin el que acta hipnotizado o
narcotizado (Art. 34 inc. 2 C.Penal), o por movimientos reflejos, como el estornudo por ejemplo. En todos los
casos, hay ausencia de voluntad, y cualquier resultado que produca en ese estado, no es accin en sentido
jurdico penal.
Modalidades de la accin.

La accin se manifiesta bajo dos formas que son la comisin y la omisin. Consecuentemente,
en relacin con los tipos o figuras penales, los delitos sernde accin o comisin y delitos de omisin. A su vez
estos ltimos sern de omisin simple o de omisin impropia.
Los delitos sern de accin o comisin cuando para violar la norma, se requieran actos
positivos de la persona o lo que es lo mismo, un hacer (matar a alguien colocando veneno en su comida o de
un disparo, lesionar con un golpe de puo, robar, hurtar etc.). Por el contrario, sern de simple omisin cuando
no se haga lo que la norma ordena. Lo tpico, como dice Fontn Balestra, es el no hacer. No prestar auxilio a
un menor de 10 aos que se encuentre perdido o en situacin de desamparo, es delito de conformidad al art.
108 del C. Penal, an cuando a este menor nada le ocurra. Lo punible es la accin misma. Se trata de un
delito de peligro. En los delitos de comisin por omisin, por el contrario, lo punible no es la omisin
solamente, sino la omisin que causa un resultado previsto en el tipo o figura penal. Viene a cuento el famoso
ejemplo de la madre que mata a su hijo al dejar de amamantarlo. Esta abstencin de la madre es la que
produce un resultado previsto en la norma, como es la del homicidio. No amamantar no es punible, pero si a
consecuencia de ello el nio fallece, se comete un delito de comisin por omisin, como sera este caso de
homicidio agravado. Otro ejemplo clsico es el del guardabarreras que deliberadamente no acciona la palanca
para que se produzca el cambio de va, y con ello logra que dos trenes colisionen de frente, falleciendo
personas en el accidente.
LA TIPICIDAD
Podemos decir que es tpica una conducta, cuando se identifica con la prevista en abstracto en
una figura o tipo penal. Las figuras penales por estar redactadas de determinada forma, son todas normas de
excepcin. Son muy pocos los delitos y cada uno de ellos tiene sus requerimientos tpicos, tanto en su
materialidad como en su subjetividad o espiritualidad. Conforman compartimientos estancos incomunicables
entre s. De all que no puede existir la analoga en derecho penal, es decir, la posibilidad de aplicar al caso
concreto una norma que prevea una conducta distinta pero parecida a la ejecutada por el sujeto. Esto no es

posible, porque debe ser tpica la accin, la antijuridicidad y la culpabilidad; de lo contrario no hay delito. El
silencio en derecho penal, es libertad, expresa de manera figurada Carlos Fontn Balestra.
Derivado de todo esto, es que se diga acertadamente, que los tipos penales cumplen
una funcin de garanta para el individuo; y es cierto, porque al no ser posible la aplicacin analgica de las
normas, el ciudadano sabe claramente de antemano que es lo que puede o no hacer. De lo contrario, impera
la inseguridad, quedando todos a expensas del humor del juez a la hora de fallar.
Tambin, como acabamos de expresar, todos los elementos del delito deben ser tpicos, y en
este sentido hablamos de que la tipicidad es cualificadora de los dems elementos del delito. La accin es
tpica si se conforma o corresponde a la descripcion que se hace en una figura penal. Si le ocasiono la muerte
a un sujeto de manera deliberada, mi accionar ser tpico respecto de la figura del art. 79 del C. Penal, que
contempla el homicidio doloso. La antijuridicidad ser tpica, si se trata de un accionar contrario a derecho,
que lesione o ponga en peligro bienes jurdicos protegidos, y en la medida que esa conducta no est
amparada en una causal de justificacin, como sera por ejemplo, el caso del que mata ejerciendo la legtima
defensa. Finalmente, la culpabilidad ser tpica si la forma de culpabilidad -dolo, culpa o preterintencin-, es
adecuada al particular delito que se comete. Cada delito tiene su culpabilidad, y as podemos afirmar que el
homicidio del art. 79 del C. Penal, se conforma con cualquer tipo de dolo -directo, indirecto cierto y eventual-.
En cambio el delito de dao, slo admite el dolo directo. Adems, como la culpabilidad es una caracterstica
de la accin -accin culpable-, la subjetividad propia de la culpabilidad, debe estar en consonancia con la
accin. En un caso, ser querer matar, y en el otro, querer daar.
A esta altura, volvemos a machacar sobre esto de que es imposible aplicar las normas de
manera analgica. Lo que acabamos de analizar, como se advierte, lo impedira por completo.
Clasificacin de los tipos delictivos.
Se clasifican de muchas formas, pero nosotros slo vamos a rescatar algunas, porque lo
consideramos importante a los fines del dictado de este curso elemental. Tipos generales y especiales.

Diremos que los tipos o figuras penales generales, representan la figura simple del hecho previsto como delito,
y el especial, la forma calificada o privilegiada de la misma conducta. Los calificados aumentan la criminalidad
del hecho -el que mata al hijo sabiendo que lo es, por ejemplo, comete el delito de homicidio calificado por el
vnculo-; los privilegiados, en cambio, disminuyen la criminalidad, como sera el caso del homicidio emocional
(Art. 81 inc. 1 C. Penal). Tipos de peligro y tipos de dao o lesin. El peligro es la amenaza de dao para
el bien jurdico protegido por la ley, el peligro puede ser presumido por la ley o real. Sera presumido por la ley,
el presupuesto previsto en el Art. 1 de la ley 13944, y de peligro real, en el caso del delito de abuso de armas
(Art. 104 C.P.), y el de incendio (Art. 186 C.P.) El tipo ser de Dao si se produce como consecuencia de la
conducta del sujeto, la destruccin, u otra fiorma de perjuicio para el bien jurdico.Tipos Instantneos y
permanentes. El delito es instantneo si su consumacin se produce y agota en un momento, por ejemplo el
homicidio, aunque la muerte haya sido el resultado de una conducta prolongada, como sera el caso de un
envenenamiento. Lo mismo sucede con el robo. Por el contrario, ser permanente si la consumacin se
presenta como un estado consumativo, donde la ofensa al bien jurdico implica un estado de permanencia.
Como ejemplo de estos tipos, tenemos el rapto, la privacin ilegtima de la libertad, etctera.
Relaciones de los tipos delictivos. El consurso aparente de leyes.
En general los tipos delictivos funcionan con autonoma, como el del homicidio y el del hurto,
pero a veces se encuentran relacionados, y la aplicacion de un tipo al caso concreto, implica la exclusin de
otro. Cuando se dan estas situaciones, de exclusin de un tipo con respecto de otro, se habla de concurso
aparente de leyes, en tanto no hay un verdadero concurso o concurrencia de normas, como se advierte.
Entonces, cuando se estudia el concurso aparente de leyes, lo que hacemos es una tarea de bsqueda y
seleccin del tipo delictivo que corresponde aplicar al caso concreto que se presenta. Adelanto desde ya, que
existen otros tipos de concurso -ideal y real- que funcionan de otra manera. En su momento lo veremos.
En esta aparente concurrencia de figuras o tipos, se dan entre ellos, diversas relaciones. La
relacin de alternatividad supone una regulacin diferente entre tipos delictivos. Significa que se aplica uno
o el otro. Si alguien se apodera ilegtimamente de una cosa mueble, se aplicar el tipo del Hurto (Art. 162

C.P.).y se excluir el de la apropiacin indebida (Art. 173 inc. 2), teniendo presente que ambos tipos regulan
el apoderamiento de cosas ajenas. Reitero, o uno o el otro, no los dos. La relacin de especialidad significa
que el tipo especial comprende la del general -ley especial deroga a ley general-. Funciona esta relacin entre
los tipos bsicos y los calificados o privilegiados. Por ejemplo Arts. 79, 80 y 81 C.P. Debe entenderse que en
el caso de quien mata a su padre sabiendo que lo es, se aplica el tipo del art. 80, y no el general del art. 79,
que regula el delito de homicidio simple. Lo mismo debemos decir del tipo privilegiado, que se aplicar si se
diere la circunstancia prevista en la norma -emocin violenta-, con exclusin de los dems tipos. Tambin
existe una relacin de consuncin. A veces un tipo est comprendido en otro, por formar parte de su
estructura, como sucede con el robo, de modo tal que el que rompe la vidriera y se apodera de una cosa
mueble que se encuentra dentro de ella, no comete los delitos de Dao y Hurto, sino el de Robo simplemente,
que consiste en el apoderamiento empleando fuerza en las cosas y violencia en las personas. La rotura del
vidrio ser la fuerza requerida por la figura del robo. Tambin habr relacin de consuncin, si alguien lesiona
y luego mata a la misma persona. El delito ser el de Homicidio, porque se trata de ofensas que gravedad
progresiva, como se denominan. Habr relacin de subsidiaridad cuando la ley supedita la aplicacin de un
tipo delictivo a que no resulta aplicable otro, como en el caso del delito de Abuso de Armas -Art. 104 C.P.-, o
del delito de Violacin de domicilio -Art. 150 C.P. En el caso del abuso de armas, dejar de serlo si como
consecuencia del disparo se causan heridas graves, gravsimas, o la muerte. En el caso de la violacin de
Domicilio, la figura cede frente a la consumacin de otro delito ms severamente penado, como por ejemplo,
el Robo.
La Antijuridicidad.
Podemos decir, para introducirnos al tema, que una accin es antijurdica, cuando se opone al
derecho. Encierra una idea de contradiccin con el orden jurdico penal. La accin tpica crea la presuncin de
que tambin es antijurdica. El que mata a otro, encuandra su conducta a la figura del art. 79 del C. Penal;
luego, obviamente, se presume que esa accin o conducta es contraria al derecho. No obstante, esa
presuncin se puede revertir -porque admite prueba en contrario-, en la medida que la accin tpica
concretada -matar a otro-, se encuentre amparada en una causal de justificacin, como lo sera la legtima

defensa, por ejemplo. Esto significa que si bien mi conducta se adeca a la figura penal de mencin, qued
justificado mi accionar al haber ejercido el derecho a la legtima defensa. En consecuencia, mat lcitamente,
autorizado por el derecho. Como las causales de justificacin, excluyen la antijuridicidad del hecho, no habr
cometido el delito de homicidio al haber consumado un hecho lcito. Como podemos advertir, aquella
presuncin de antijuridicidad que haba al concretar la accin, ya no existe.
Por eso es bueno a esta altura, dejar en claro -precisando mas el concepto-, que una accin
es antijurdica, cuando adems de contradecir el orden juridico, lesiona, pone en peligro o tiene la aptitud de
poner en peligro, bienes jurdicamente tutelados por la ley penal, sin que concurra una causa de
justificacin. El concepto est dado, haciendo aplicacin de lo que es regla y excepcin, en el sentido de que
se presume de que el que mata a otro, lo hace contrariando el orden jurdico; pero si surge que ese accionar
est justificado, o lo que es lo mismo, que goza de la proteccin jurdica -causa de justificacin-, entonces no
habr delito, porque el delito, debemos reiterarlo, supone un obrar contrario a derecho.
Causas de justificacin: Breve concepto de cada una.
Las causas de justificacin se fundan en la necesidad de salvaguardar, en caso de conflicto
entre dos bienes jurdicos, dignos de proteccin, aquel que resulte preponderante para el derecho. La
preponderancia, est referida a prevalencia o mayor peso, de una situacin con relacin a otra, an cuando
ambas, independientemente, como dijimos, encuentren amparo en el derecho. Se protege entonces el bien
jurdicamente preponderante, estando receptado este fundamento con claridad, en el art. 34 inc. 3 del C.
Penal, cuando se refiere al Estado de Necesidad, como una de las tantas causales de justificacin previstas
en el Cdigo Penal, que por ser tales, en todos los casos excluyen la antijuridicidad de la accin y por tanto,
tambin del delito. A esta causal nos referiremos seguidamente.
Estado de necesidad:
Esta justificante est receptada, tal como lo adelantamos precedentemente, en el inc. 3 del art.
34 del C. Penal, como conducta no punible, en referencia a quin "...causare un mal por evitar otro mayor

inminente a que ha sido extrao". Ese mal que se causa es un dao que se ocasiona a un inters individual o
social protegidos jurdicamente, como lo seran la vida, la libertad, la propiedad, la salud, la seguridad pblica,
el orden constitucional, etc.. Del derecho vigente surge cual es el bien jurdico preponderante o de mayor peso
y cual el menor; teniendo en cuenta para esa ponderacin, las normas de cultura social, existentes en un
tiempo y lugar determinado. Lo importante, conforme a la redaccin de la figura penal, es que el sujeto activo,
no haya participado en la causacin del mal mayor que se quiere evitar, porque en tal caso, no se d el estado
de necesidad. Tambin resulta importante que el mal mayor est por suceder prontamente, para que se
justifique, por parte del sujeto, la afectacin del bien jurdico menos relevante.
Alguien rompe los vidrios de una dependencia, para evitar que una persona que se encuentra
en su interior, fallezca por asfixia, por ejemplo. Me introduzco en la vivienda del vecino, me apodero de la
manguera y la llevo a mi casa para apagar el incendio que se ha iniciado en ella. Como vern, estos son
ejemplos en donde la accin es tpica respecto del dao, la violacin del domicilio y del hurto, pero al estar
justificada la conducta -por pretender evitar un mal mayor-, nos encontramos ante acciones lcitas -no
antijurdicas-.

Legtima defensa:
Esta es otra forma de estado de necesidad, donde prevalece el inters del bien jurdico del

agredido por sobre el bien jurdico del agresor. Puede invocarse la legtima defensa respecto de la propia
persona y de sus derechos, como tambin de la persona y los derechos de un tercero.
El art. 34 inc. 6, se refiere a la defensa legtima, como otra causal de justificacin. En
consecuencia no es punible -porque se trata, reitero, de otro supuesto de accin lcita por ausencia de
antijuridicidad-, "El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias: a) Agresin ilegtima, b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, c)
Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende...".
Podramos definirla, en trminos de Sebastin Soler, como la "Reaccin necesaria contra una
agresin injusta, actual y no provocada".

Un breve comentario, al menos requiere este importante tema. Quin invoca la defensa
legtima, debe haber sufrido una agresin o ataque actual o inminente -por producirse- pr parte de otra
persona, sin derecho alguno. Por eso la ley se refiere a la agresin ilegtima, porque bien podra suceder que
el agresor acte, por ejemplo, en el ejercicio de un cargo pblico o de autoridad -la accin policial dirigida a la
aprehensin de alguien, o accin reprensiva del padre, en ejercicio del poder disciplinario que tiene sobre sus
hijos-. En estos casos, al no haber agresin ilegtima, no se puede invocar la defensa legtima.
A su vez, frente a la agresin ilegtima, puedo impedirla o repelerla, como dice la ley, utilizando
un medio proporcionado a ese fin y oportuno para ello -necesidad racional del medio empleado ..... Esto
significa, por un lado, que el que se defiende debe actuar para impedir o repeler la agresin, no despus de
ocurrida, porque en ese caso se dara una situacin de venganza que la ley no protege, y adems, como
dijimos, que el medio empleado sea razonablemente proporcionado para impedir o repeler el ataque, porque
de lo contrario, el exceso no se puede justificar desde el punto de vista lgico. No debemos olvidar lo que
dijimos, en el sentido de que la defensa legtima encuentra su fundamento en un estado de necesidad en que
se encuentra la vctima, y en consecuencia sta debe actuar dentro del estricto lmite de la necesidad que
tiene de evitar o repeler un ataque, no mas all.
Si un adolescente se propone agredirme con golpes de puo, no puedo utilizar como medio
para impedir o repeler ese ataque, un arma de fuego, ocasionndole la muerte, porque a todas luces, sera un
actuar irrazonable. Habr otros medios razonables a mi alcance a los que podr recurrir, que sean
proporcionados al poder lesionante de los puos en esa emergencia, como es obvio. Por supuesto, que si el
ataque proviene de un pgil o experto luchador, habr que emplear otros medios adecuados de mayor poder
defensivo. Las circunstancias y los protagonistas darn la pauta de lo que en el caso concreto, resulta
razonable. Habra que imaginar el ataque furibundo de un especialista en artes marciales, dirigido contra un
anciano de avanzada edad o persona naturalmente impedida fsicamente de defenderse contra ese ataque,
como sera el caso de una mujer. Cual ser el medio proporcionado que deberan emplear para impedir o
repeler esta agresin, para que puedan invocar la legtima defensa?. Podemos expresar, aunque resulte una
obviedad, que a mayor poder ofensivo por parte del agresor en el caso concreto, corresponde echar mano a

mas graves recursos defensivos. Sera el juzgador el que analizando la situacin fctica, va determinar si hubo
o n legtima defensa.
Finalmente, quin invoca haber actuado en legtima defensa, no debe haber dado motivo al
ataque; no lo debe haber incitado. Este es el requisito de lafalta de provocacin suficiente por parte del que se
defiende, de que habla la ley penal. No podra invocar la defensa legtima, el ladrn, en el momento de haber
sido sorprendido sustrayendo las cosas, por ejemplo, ni el que est incitando a otro a pelear, por ejemplo.
Defensa privilegiada o presumida por la ley:
Acta en legtima defensa tambin, el que durante la noche rechaza "el escalamiento o fractura
de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera
que sea el dao ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de
su hogar, siempre que haya resistencia" (Art. 34 inc. 6, ltima parte del C. Penal). Se trata de dos situaciones
-rechazar el escalamiento... y encontrar a un extrao dentro del hogar-, frente a las cuales la ley presume que
se dan los tres requisitos exigidos para la legtima defensa, dada la situacin de peligro personal que significa
la accin del agresor.
Defensa de un tercero:
Se puede ejercer la legtima defensa de la persona o derechos de otro, frente al supuesto de
que alguien sea objeto de una agresin ilegtima. En esa emergencia, el tercero defensor, puede emplear un
medio racionalmente necesario para impedir o repeler esa agresin. Si hubiera habido provocacin previa de
parte del agredido, no debe haber participado en ella, el tercero defensor.
En efecto, no es punible ... "El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro,
siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior -agresin ilegtima y necesidad racional del
medio empleado- y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya
participado en ella el tercero defensor" (Art. 34 inc. 7 del C.Penal).

Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho, autoridad o cargo:


Tambin se encuentra justificada la conducta de quin acta en cumplimiento de un deber, en
el ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Esto est previsto en el art. 34 inc. 4 del C. Penal, en cuando
dispone que no es punible "el que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo".
Se trata, en todos los casos mencionados, de causas de justificacin fundadas en la ley. En
consecuencia, quin acta en cumplimiento de una obligacin legal, lo hace en cumplimiento de un deber,
aunque esa accin pueda ser lesionante de otros intereses jurdicos. Por ejemplo, el testigo tiene la obligacin
de decir la verdad, y si en su declaracin lesiona la honra de otra persona, no es punible, porque acta como
manda la ley. La obligacin de decir la verdad, impuesta por la ley (Art. 275 del C. Penal), lo releva de toda
responsabilidad penal respecto de los delitos de calumnias y/o injurias. Igualmente, respecto de aquel que se
abstiene de declarar, no comete delito alguno, si lo hace para no revelar el secreto profesional impuesto por la
ley. Por ejemplo, el mdico debe guardar secreto de lo que le dice su paciente en el ejercicio de la profesin.
Slo el juez, puede relevarlo del secreto. Si se d esta situacin -no declarar por encontrarse obligado a no
revelar el secreto-, la persona no comete delito alguno (Art. 243 C. Penal).
El ejercicio legtimo de un derecho, se d cuando el sujeto acciona, facultada por el derecho,
an cuando esa accin sea tpica respecto de una figura penal. En tal caso, no comete delito alguno. Si el
mecnico le niega la entrega del auto a quin se lo dej para el arreglo, porque ste no le quiere pagar el
trabajo, est ejerciendo el derecho de retencin que consagra el art. 3939 del C. Civil, no obstante que su
accionar resulta tpico en relacin a la figura de la retencion indebida (Art. 173 inc. 2 del C. Penal), que es
una forma de defraudacin. Similar situacin se d respecto de la actividad mdica. El cirujano, autorizado por
el paciente, no comete delito de lesiones al practicar la intervencin quirrgica. Existen prcticas deportivas,
como el boxeo, especialmente, en donde los contendientes, como es sabido, se propinan golpes de puo
lesionadores, pero esas lesiones no son delictivas, porque son manifestaciones propias de una actividad
reglamentada, respecto de la cual se ha prestado adems el consentimiento.

El ejercicio de una autoridad supone una situacin de supremaca o imperio de una persona
sobre otra, que no deriva de ningn cargo pblico, pero que est impuesta por la ley. Por ejemplo, el padre
tiene el poder de correccin respecto de la conducta de sus hijos. La potestad de aquel, en estos casos,
deviene del ejercicio de la patria potestad. En ese sentido, puede imponer penitencias, privarlos de salidas,
insultarlos y propinarles castigos fsicos moderados; en todos los casos con finalidad correctora. Actuando as,
no comete ningn delito, como seran, en otra circunstancias, la privacin de la libertad, injurias, lesiones
leves, etc.
Cuando se habla del ejercicio de un cargo, como causa de justificacin, se alude a quin
detenta un cargo pblico, que normalmente es un funcionario pblico. As, por ejemplo, el juez puede ordenar
un desalojo, y no comete por cierto el delito de usurpacin, por cuanto acta lcitamente, o cuando ordena la
detencin de una persona, no obstante que la est privando de su libertad, lo hace en el ejercicio legtimo de
su cargo. Luego su actuacin no puede ser ilcita, porque est facultado por la ley. El guardiacrcel puede
llegado el caso, lesionar a un interno para impedir su fuga.
LA obediencia debida:
El art. 34 inc. 5 del C. Penal, declara no punible, al "que obrare en virtud de obediencia
debida".

La obediencia debida, considerada como causal de justificacin por buena parte de la doctrina,
se d en las relaciones de tipo jerrquico estatal, entre el que da la orden y su subordinado. En el rgimen
militar, por ejemplo y especialmente, el subordinado tiene muy escasa capacidad de poder decidir sobre si
cumple o n la orden impartida, fundada esa decisin en la supuesta ilegitimidad de la misma. Existe una
predisposicin al cumplimiento automtico e inmediato de la orden dada, porque el sistema est enmarcado
en un mbito de una muy frrea disciplina. En consecuencia, no responde penalmente -no es punible, en los
trminos del C. Penal-, el que obedece y cumple una orden, en la medida que la misma sea formalmente
lcita. Entonces, la obligacin jurdica de obedecer por parte del sujeto subordinado, tiene como antecedente
una orden formalmente legtima emitida por el mandante de la orden.

En definitiva, para que pueda invocarse la obediencia debida por parte del receptor de la orden,
deben darse los siguientes requisitos: 1) Relacin jerrquica de naturaleza pblica (estatal), 2) Lo que se
obedece debe ser una orden formalmente legtima, con todos los recaudos que exige ese tipo de orden, 3) La
orden debe ser sustancialmente ilegtima o lo que es lo mismo, contraria a derecho, 4) el receptor de la orden
debe conocer la correccin formal de la orden 5) imposibilidad funcional del receptor de la orden de poder
examinar y conocer la legitimidad del contenido de la misma. Si se dan estas circunstancias, puede invocarse
la obediencia debida, como causal de justificacin, por haber ejecutado una orden ilcita.
Esto es lgico, si se tiene en cuenta que no es posible que el subalterno pueda en cada caso
cuestionar la legitimidad de la orden que se le imparte. Esto sera incompatible con cualquier organizacin
militar.
El lmite de la obediencia debida, son los hechos atroces o aberrantes, frente a los cuales el
receptor de la orden no est obligado a cumplirla, estando incluso a su cargo el deber de denunciar el hecho
que se le manda realizar. Si a un soldado o polica, su superior le da la orden de violar a una persona que se
encuentra detenida, por ejemplo, no puede invocar la justificacion de la obediencia debida, porque surge claro
que el receptor de esta orden tiene conciencia clara de la ilegitimidad de lo encomendado, por lo aberrante y
contrario a a las normas de respeto a la dignidad humana. En este caso, lo mandado excede todo el marco
jurdico funcional. En consecuencia, nadie est obligado a obedecer rdenes que sean delictivas.
LA CULPABILIDAD
Con la culpabilidad, abordamos ahora el estudio del ltimo elemento estructural del delito,
entendido ste, como accin tpicamente antijurdica y culpable, segn dijramos en su momento. Cuando nos
referimos a la culpabilidad, estamos aludiendo al estado espiritual y anmico del agente respecto del delito que
comete. Es sabido, y creo que ya lo dijimos antes, al comienzo de este curso, que la estructura del delito est
construda sobre una base objetiva o material, que est referida a la accin tpica descripta por la figura o tipo
penal especfico -matar a otro, apoderarse de una cosa mueble, entrar en morada o casa de negocio ajena

(violacin de domicilio), despojar a otro de la la posesin o tenencia de un bien inmueble, etc.-, y otra
subjetiva, referida a ese estado anmico del agente, que constituye el meollo de este tema de la culpabilidad.
Si decimos simplemente que fulano de tal mat a otro de un disparo, no estaramos en
condiciones de afirmar que ha cometido el delito de homicidio simple (art. 79 C. Penal), porque carecemos del
conocimiento respecto del estado anmico o psicolgico del agente en relacin a su hecho. Porque una cosa
es matar a otro cuando se quiere esa consecuencia daosa -"quiero matar"-, y otra muy distinta, hacerlo a
causa de la actitud imprudente al estar manipulando un arma que se cree descargada, por ejemplo, o a
consecuencia del disparo producido por la cada involuntaria de la misma arma. Tambin se puede matar en
ocasin de una pelea o contienda callejera, en la que alguin, por un golpe de puo cae al piso y pierde la
vida al golpear la cabeza contra el suelo. Como vemos, en distintas circunstancias, puede lograrse el mismo
resultado, conforme a los ejemplos dados -la muerte de otro-. Tambin surge claro que el reproche, que en el
caso concreto, merece formulrsele al autor del hecho, no es el mismo en todos los casos expuestos a modo
de ejemplo, porque unas acciones son moral y jurdicamente mas graves que otras. De all que se haga
mencin a ese otro elemento referido al estado anmico o psicolgico del sujeto con respecto al hecho que se
le atribuye, que reiteramos, hace al concepto de culpabilidad.
Podramos definir a la culpabilidad como la actitud anmica jurdicamente reprochable de un
sujeto que comete un acto tpicamente antijurdico. Tambin, desde otra perspectiva filosfico jurdica -escuela
psicologista-, como la relacin psicolgica entre el autor y su hecho. En ambos casos, sin entrar en
disquicisiones finas de orden doctrinario, se alude en definitiva a lo subjetivo, conforme venimos hablando.
Se ha dicho de la culpabilidad, que es el elemento aristocrtico del delito, en el sentido de que
slo el hombre es capaz de optar, en libertad -gozando del libre albedro-, entre lo bueno y lo mano, entre
ceir su conducta a la norma o separarse de ella, contraviniendo el orden jurdico. Slo el hombre goza de
autonoma existencial y tambin slo l, es capaz de controlar sus impulsos instintivos. El resto de los seres
vivos, son puro instinto, incapaces por ello de autodeterminarse en la vida. Pueden matar, pero sin que se les
pueda formular reproche alguno, en tanto se trata de seres irracionales. No se nos ocurrira dictar una

sentencia de condena contra un caballo a un perro, por ejemplo, ante la imposibilidad de poderles reprochar la
conductja ejecutada con el consiguiente escarmiento que conlleva la pena.
Con el hombre sucede lo contrario, como venimos explicando. A aquel que mata
deliberadamente, le reprochamos la conducta dicindole: Sabias que no se deba matar, podas optar entre
consumar tu acto o abstenerte de hacerlo. Sin embargo, en libertad, dicidiste violar la norma prohibitiva,
ocasionando la muerte de Juan. Por ello, te condeno. Como ven, la condena es un juicio de reproche, que
consiste en aplicar este sencillo razonamiento, dirigido siempre a un ser racional que entiende, obviamente.
Advertirn, reitero, que a los animales no podramos decirles lo mismo que al hombre.
En poca antiguas, contemporneas al derecho hebreo, al Cdigo de Hammurabi, etc., la
responsabilidad penal era solo objetiva. El ncleo de la punicin estaba en el resultado solamente. Desde este
punto de vista, ya superado por suerte, la misma punicin les hubiera correspondido a los autores de los tres
casos expuestos como ejemplo, porque los tres causaron la muerte, an cuando uno quiso ese resultado, el
otro lo ocasion por descuido, y el tercero porque slo quera causar una lesin en el rostro de otro,
golpendolo con el puo -dolo, culpa y preterintencin, respectivamente-.
La responsabilidad objetiva pura -la que toma en cuenta slo el resultado-, traa aparejado que
se condenara a los animales o al instrumento empleado para matar, como poda serlo el hacha, por ejemplo.
En otros casos, la sancin por la accin de una persona, recaa en un tercero que nada tuvo que ver, como
suceda con aquel que tenia derecho a matar a la hija de otro, porque ste le mat a la suya. En el rgimen
nazi, se mataron a millones de personas por el solo hecho de pertenecer a una determinada raza,
insusceptible por cierto, de reproche alguno. Dijimos que el derecho penal, es un derecho de acto, no de
autor. Se juzga por lo que se hace, no por lo que se es o piensa. En este sentido, la incorporacin de la
culpabilidad, como elemento del delito, se manifiesta como un avance superador de viejas concepciones
primitidas, ilgicas y absurdas, para comenzar a concebir al delito como resultado de un ser pensante, capaz
de lograr las mas sublimes acciones, y de consumar los hechos mas aberrantes. Por lo expresado, estamos
en condiciones de afirmar que la responsabilidad penal es siempre subjetiva, nunca objetiva.

En definitiva, la culpabilidad, supone de parte del agente, actuar con conocimiento y libertad, o
lo que es lo mismo, comprendiendo la criminalidad del acto como dice el art. 34 inc. 1 del C. Penal, y sin
estar violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (Art. 34 inc. 2 del C. Penal).
Formas de la culpabilidad.
Los diferentes estados anmicos del agente frente el hecho que ejecuta, alude a las formas de
la culpabilidad, como son el dolo, la culpa y lapreterintencin. Son tres estados annmicos o espirituales
distintos.
Podramos conceptualizar el dolo, como lo hace Fontn Balestra, porque comprende todos los
tipos de dolo, como ya lo veremos. Dice el autor que que el dolo "es la representacin de un resultado
criminoso como cierto, probable o posible, que el autor quiere o acepta, pues su produccin no lo detiene en
su obrar".
Debemos decir tambin, que el dolo es la forma de culpabilidad mas grave. Para que haya dolo
debe haber representacin o previsin del resultado tpico -elemento cognoscitivo del dolo-, y voluntad de
concretar ese resultado -elemento volitivo-. El dolo, en sntesis, siempre es representacin y voluntad,
o conocer y querer, como dicen otros, sintetizando los elementos de esta forma de culpabilidad. Lo cierto es
que esto significa que el agente, por un lado, se representa o prev que con su accin ilcita puede producir el
resultado previsto en la figura penal, como por ejemplo, matar, y por el otro, debe tener la voluntad de alcanzar
ese resultado. Debe quedar claro en este estudio, que lo que el sujeto se representa, es un resultado previsto
en la figura, que sabe que es ilcito, -matar por ejemplo-. De all que se sostenga, que el concepto de dolo, en
su esencia, se encuentra en el art. 34 inc. 1 del C. Penal, en tanto, resultan ser punibles aquellas personas
que en el momento del hecho pueden comprender la criminalidad del acto (art. 34 inc. 1 C. Penal). No existe
culpabilidad habiendo ignorancia o error en el agente, porque son trminos francamente incompatibles,
contrapuestos o antagnicos. Insistimos; quin acta dolosamente, debe representarse un resultado que sabe
que es ilcito; de ah la exigencia de que debe comprender la criminalidad del acto que est por consumar.

Clases de dolo:
El dolo directo, abarca las consecuencias queridas por el agente. Ejemplo, me propongo matar
a pedro y lo mato. Me propongo estafar y dirijo mi conducta hacia ese fin. Sin duda que este dolo es sinnimo
de intencin; intencin de matar, intencin de estafar, en los ejemplos.
En el dolo indirecto cierto, por el contrario, el autor no quiere ese resultado, pero lo acepta
como necesario, con tal de conseguir el que realmente quiere. Es el caso de quin coloca una bomba en un
lugar muy concurrido, con la intencin de matar a Pedro. En este caso, el agente se represent la muerte de
muchas personas, pero su voluntad directa estaba dirigida a causar slo la de Pedro, como nico resultado
criminal. De modo tal que respecto de Pedro, actu con dolo directo y del resto con dolo indirecto cierto. Tanto
en el dolo directo como en el indirecto cierto, el agente se representa como cierto el resultado. acta sabiendo
que la muerte de las personas es segura, ineludible. El que coloca la bomba, asiente en la muerte de la gente,
o la acepta, con tal de matar a Pedro.
En el dolo eventual, por el contrario, el agente se representa el resultado criminal, pero solo
como posible o probable, asintiendo o aceptndolo, en tanto esa representacin no lo detiene en su accin.
Debe quedar claro; el agente no quiere el resultado como sucede con el dolo directo, sino que acepta o
asiente en que se produzca el mismo, respecto de cual, previamente se lo ha representado como posible o
probable. Podramos decir que el que acta con dolo eventual, lo hace despreciando o menospreciando el
resultado. Razona mas o menos as: "No vaya a ser que este disparo que voy a efectuar con mi arma, le d a
mi compaero Pedro; espero que n, voy a tratar de que eso no ocurra; pero en fin ..., si le doy un tiro, mala
suerte, que se le va a ser". Un importante autor argentino, Carlos Creus, brinda un ejemplo que es compatible
con el razonamiento que a modo de ejemplo se ha manifestado precedentemente. Es mas o menos as: Una
persona -Juan-, se encuentra en la orilla del ro pescando. En la rivera opuesta, est sentado su amigo Pedro,
con su escopeta en sus manos, a la espera de que aparezca la presa y dispararle. En determinado momento,
pasa volando una bandada de patos, muy cerca y por encima de la cabeza de su compaero Juan. Pedro,

dispara su arma contra las aves, pero con mala fortuna, puesto que uno o varios perdigones, dieron en la
cabeza de Juan, hirindolo de muerte.
Pedro se represent la posibilidad de matar a su amigo y no obstante lo mismo efectu el
disparo. Esa representacin, debi motivarlo para no disparar su arma. Por eso decimos que el que acta con
dolo eventual, desprecia el resultado, lo mismo acta. Tambin decimos, que as como en el dolo directo, el
agente quiere el resultado que se ha representado, en el dolo eventual lo acepta, asiente en l. Lo que si es
importante destacar es que asentir en el resultado, es en cierta forma, una manera atenuada de quererlo,
porque de lo contrario, no hubiera actuado. En el dolo directo, la voluntad se dirige a la concrecin del
resultado previsto; en el eventual, basta el asentimiento o aceptacin respecto de su acaecimiento.
Recordemos de nuevo el ejemplo de los patos y el razonamiento del que acta con dolo eventual.
La dificultad estriba, salvo confesin del imputado, en saber si ste, realmente asinti o acept
el resultado que se represent previamente, exteriorizando de esta forma su voluntad en la produccin, propia
de esta clase de dolo. Es posible ingresar en los laberintos del intelecto de alguien, y escudriar en l con
xito, para saber si quera -asintiendo o aceptando- el resultado representado?. O por el contrario, se trata de
un intento que va al fracaso seguro?. Este es el tema central del tema del dolo eventual, porque en la culpa
conciente tambin el sujeto se representa como posible el resultado, pero confa en que no se va a producir;
nunca asiente en l, nunca lo acepta, no hay voluntad en que se produzca el mismo. Como podr advertirse,
el problema es sumamente complejo, sobre todo cuando el hecho tiene en principio, encuadramiento tpico en
alguna figura culposa. Lo mas comn son los accidentes de trnsito con resultado tpico, como son las
lesiones culposas u homicidios culposos (arts. 94 y 84 del C. Penal). Si se trata de un homicidio culposo, la
pena pena mxima prevista en la ley es de cinco aos de prisin; y si se califica ese hecho como Homicidio
Simple con dolo eventual, la penalidad es de 8 a 25 aos de prisin, a mas de sealar que el delito culposo es
excarcelable y en cambio el doloso n.
La culpa:

Antes de comenzar con este tema, quiero decirles que hay que tener cuidado en no
cunfundir culpabilidad con culpa. Son cosas totalmente distintas; la culpabilidad es un elemento estructural del
delito, como lo es la accin, la tipicidad y la antijuridicidad. La culpa, es una forma de la culpabilidad, que es
algo muy distinto, junto al dolo y a la preteintencin. Por eso algunos autores no se refieren a la culpa, sino al
delito imprudente, para evitar esa posible confusin.
Entonces, como venimos diciendo, la culpa, es otra forma de culpabilidad, aludiendo siempre al
elemento interno del agente, a lo anmico del mismo, en relacin con el hecho que comete. Sobre ello ya nos
hemos expedido. As como en el dolo el agente quiere o acepta un resultado que previamente se ha
representado como cierto o probable -el agente se representa un resultado como cierto y lo quiere (dolo
directo); se lo representa como cierto y lo acepta (dolo indirecto cierto); se lo representa como posible o
probable y lo acepta o asiente (dolo eventual)-, se lo representa como posible o probable y lo quiere (dolo
directo), en la culpa nos referimos a la falta de cuidado, a la falta de diligencia en el obrar. Imaginemos un
accidente de trnsito en el que resulta una persona fallecida o herida. No se nos pasa por la cabeza que en
ese accidente cualquiera, del que nos enteramos diariamente a travs de los medios de difusin, el conductor
haya tenido la voluntad de matar al peatn. En todo caso, diremos que este conductor iba rpido, distrado, sin
luces, sin frenos, con un vehculo en mal estado, con sus neumticos gastados, conduciendo en estado de
ebriedad, que no respet la prioridad de paso como manda la ley de trnsito etc.. Ese es el reproche que le
formularemos, si es que a consecuencia de alguna de las falencias sealadas a modo de ejemplo, se produjo
el choque con el correspondiente resultado tpico -muerte o lesiones-.
Porque sucede que este conductor del ejemplo, lo que quera en realidad, es llegar temprano a
su trabajo o a la cita concertada antes, por ejemplo. Por eso le imprime a su vehculo una velocidad no
permitida, por lo elevada. Luego, a consecuencia de ir rpido, no puede dominar su rodado, atropellando a
una persona que iba cruzando la calle, por ejemplo.
Con esto que decimos, queda eliminada la posibilidad de que este conductor tenga voluntad de
produccin del resultado previsto en la figura penal, al menos en la culpa sin representacin, porque no es

posible querer lo que no se pudo representar antes. El que conduce en estado de ebriedad, no quiere matar;
no quiere chocar. Lo que pretende es llegar a su destino. No lo logra porque ese estado se lo impide y a
consecuencia de l, es que finalmente colisiona matando o hiriendo a otra persona. Puede representarse,
llegado el caso, la posibilidad de chocar y de matar si se quiere -culpa con representacin-, pero confa en
que ello no va a suceder. Es este un caso de culpa con representacin como se dijo antes, al igual como
sucede con el dolo eventual, respecto del elemento cognocitivo. La diferencia radica, ya lo dijimos, en que en
el dolo eventual hay voluntad del resultado representado como posible o probable, asintiendo en la produccin
del mismo. En la culpa, por el contrario, el agente confa en que no se va a producir. Nuevamente, tenemos
por delante el dilema del dolo eventual. Como sabremos, frente a un resultado representado previamente, si el
agente asinti en la produccin del mismo, o si confi en que no sucedera?.
Clases de culpa:
Este tema, est conectado con lo que venimos diciendo en el punto anterior. Hay dos tipos de
culpa: sin representacin y con representacin. La primera se d cuando al agente no se represent el
resultado previsto en la ley, al momento de se actuar descuidado e imprevisor -imprudencia, negligencia,
impericia, inobservancia de los regamentos a cargo-. Por el contrario, en la culpa con representacin, el sujeto
se representa el resultado -la posibilidad de matar o de herir a alguien al momento de actuar-, pero confa en
que no se va a producir el mismo. Como aquel que v rpido en su automvil y confa en que su pericia
conductiva evitar la situacin de peligro creada.
Insistimos ahora en remarcar nuevamente la diferencia de esta culpa con representacin con el
dolo eventual, habida cuenta que en ambas formas de culpabilidad, tienen en comn la representacon. En el
dolo eventual hay representacin del resultado y voluntad del mismo, expresada por la aceptacin o
asentimientorespecto de su produccin. En este tipo de culpa -con representacion-, slo hay representacin o
previsin del resultado; no hay voluntad de que se produzca; el autor confa en poderlo evitar. Esta es la
diferencia; slo el dolo admite la voluntad; jams la culpa.
Formas de la culpa:

La culpa se manifiesta en cuatro formas, a saber: La imprudencia, la negligencia,


la impericia en el arte o profesin y la inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo. El art. 84 del
C. Penal, dice: "Ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial, en su caso, el
que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o
deberes a su cargo, causare a otro la muerte...".
Es imprudente el que circula rpido; negligente el que lo hace sin luces o frenos deficientes. El
imprudente hace de ms y el negligente de menos. Como grafica un destacado autor argentino -Carlos Fontn
Balestra-, el imprudente hace lo que las reglas de la prudencia aconsejan no hacer -ir rpido por ejemplo-, y el
negligente deja de hacer los que las mismas reglas le aconsejan hacer -salir sin luces o sin frenos por
ejemplo-.
La impericia es la falta de conocimiento de la actividad que el agente desempea
habitualmente, con la que se gana la vida. No se requiere ttulo habilitante alguno. Puede ser imperito el
gasista, el conductor de un auto, el mdico, el mecnico o electricista. Esa falta de conocimiento, puede ser la
causa determinante de un resultado previsto en la ley penal. En tal caso, estamos, en principio frente a un
delito culposo. Si el gasista deja por descuido una prdida de gas y se produce una explosin que mata o
hiere a alguien, podemos afirmar que actu con culpa. Si el mecnico se olvida de fijar firmemente los tornillos
de la rueda de un auto, que mas tarde se desprende, ocasionando la muerte o heridas a su conductor o a un
tercero, hay culpa de parte del mecnico. Si el mdico se olvida una gasa dentro de la cavidad abdominal,
luego de practicar una operacin quirrgica, y a consecuencia de ello el paciente fallece por una sepsis, habr
culpa del mdico.
Reitero entonces, con la culpa se viola el deber de cuidado o lo que es lo mismo, el deber de
diligencia.
Existen actividades que su ejercicio est reglado o reglamentado, como el trnsito por ejemplo.
Si a consecuencia de una violacin reglamentaria, se causa un accidente en el que pierde la vida una
persona, o resulta lesionada, habra culpa de parte del conductor contraventor. La ley de trnsito n 24.449,

establece la prioridad de paso del que circula por la derecha de otro. En consecuencia el que circula por la
izquierda, debe cederlo siempre al que se desplaza por su derecha. Si el choque se produce por violacin de
la prioridad de paso del conductor que viene conduciendo por la izquierda -en el caso, el que circula por la
izquierda, avanz en el cruce-, diremos que actu con culpa, al haberse producido como consecuencia de
esa violacin reglamentaria.
Fundamentacin de la Culpa:
Para que podamos hablar de culpa, como una de las formas de la culpabilidad, junto al dolo y a
la preterintencin, debe haber de parte del agente, falta de diligencia o de cuidado y que el resultado sea
evitable y previsible. Los resultados inevitables, en referencia a aquellos que se producen no obstante poner el
agente todo el cuidado debido, caen dentro de lo fortuito, que eximen de todo tipo de responsabilidad, sea civil
o penal. El art. 514 del C. Civil, dice que es fortuito lo que no ha sido previsto, o que previsto no ha podido
evitarse. Como puede verse no es posible poner en la cuenta del sujeto, los resultados que no han sido obra
suya ni ha tenido la posibilidad de evitar. La imputacin culposa, es siempre imputacin por el resultado, en el
sentido de que el resultado tpico, se produce como consecuencia de su actuar culposo -imprudente,
negligente, imperito o por violacin de los reglamentos-. La imprudencia sola, la impericia etc., no significan
nada en derecho penal, sino, reitero, cuando a causa de ellas, se produce la consecuencia prevista en la ley
penal -muerte o lesiones-. El resultado debe estar conectado causalmente con la falta de diligencia,
comprensiva esta expresin, de la imprudencia, negligencia, impericia o violacin de los reglamentos.
Supongamos que una persona conduce un auto con sumo cuidado, y al momento de estar
superando a otro rodado que est estacionado sobre la derecha, un nio pequeo, acostado boca abajo sobre
una patineta invade la calle, siendo atropellado por el conductor. Evidentemente, es este un supuesto de caso
fortuito, por resultar inevitable el hecho para el conductor. La imprudencia de este infortunado nio, es la
causa de su propio deceso. No podremos achacarle jurdicamente ese resultado al conductor, sino slo
objetivamente, fsicamente, en el sentido de que falleci a consecuencia de que el auto lo arroll. Nada ms.
Lo que no podremos afirmar es que la muerte del nio se produjo como consecuenciai de un actuar poco

diligente o descuidado de parte del conductor. En la medida que no se pueda atribuir esa muerte a la falta de
cuidado de otro, no habr delito culposo.
Se dice tambin, en orden a fudamentar esta forma de culpabilidad -ademas de la falta de
diligencia y de que el hecho sea previsible y evitable-, que el agente con su actuar, debe haber creado un
riesgo mayor que el necesario o jurdicamente desaprobado. Crea un riesgo mayor el que circula a excesiva
velocidad, el que conduce en estado de ebriedad, el que lo hace sin frenos etc..
Diremos, en orden a resaltar este nexo causal entre el actuar no diligente y el resultado, que en
la culpa el autor debe haber creado un riesgo mayor que el necesario y que el resultado producido, sea la
concrecin de ese mismo riesgo. Dejar una zanja abierta sin sealizar, por un lugar donde transitan peatones,
es crear un riesgo mayor y la cada de una persona en su interior, es la concrecin del riesgo de no haberla la
sealizado. El mismo razonamiento podemos hacer con el conductor que transita ebrio o a excesiva velocidad.
La Relacin Causal:
En el delito culposo, debe haber relacin causal entre la falta de cuidado -imprudencia,
negligencia....etc-, y el resultado previsto en la norma. En otros trminos, la falta de cuidado debe ser
determinante del resultado. No es punible la falta de cuidado, sino slo en tanto es causa de un resultado
tpico. Una persona puede ir conduciendo ebria por su mano; en sentido contrario se desplaza otro automvil,
cuyo conductor desva su curso cruzando al carril contrario, chocando a consecuencia de ello los dos
automviles. Fallece el conductor que desvi el curso. Evidentemente, la causa o condicin del resultado
-muerte o lesiones-, la aport el que desvi el rumbo, el fallecido. La ebriedad del otro, no jug ningn papel.
Para el caso es lo mismo que si hubiera ido conduciendo sobrio.
En orden a este tema de la relacin causal, hay que preguntarse porqu sucedi el accidente.
La respuesta, es un fuerte indicador de la direccin correcta a los fines de poder resolver quin fu el que
aport la causa eficiente, principal y directa del accidente y del resultado previsto en la ley. Sepnganse
ustedes que una persona mata a otra con su automvil y no tiene registro de conductor, porque no lo obtuvo

nunca o se lo dej olvidado en su casa. El accidente sucedi porque este seor no tena registro en el
momento del hecho?. Evidentemente n. Sucedi por otros motivos, no por no portar ese documento
habilitante. Sera ilgico decir "yo choqu porque me dej olvidado el registro en mi casa". Eso a lo sumo
puede hacer presumir una impericia en la conduccin, pero para nada ser la causa eficiente, principal y
directa del accidente. Podra darse el caso de que una persona no habilitada para conducir choque en un
cruce porque el otro conductor viola el derecho de paso. El aporte causal lo realiz sin ninguna duda el que
viol el derecho de paso, n el que no saba conducir y que viajaba por cierto sin autorizacion alguna, porque
su impericia y violacin reglamentaria no fu la causa del accidente.
La Preterintencin:
El art. 81 inc. b) del C. Penal, se refiere a esta forma de la culpabilidad, en los siguientes
trminos: "El que con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjera la muerte de
alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte...".
Diremos, en primer lugar, que preterintencin, significa, mas all de la intencin. El artculo del
Cdigo Penal, alude a un supuesto en el cual el agente se ha propuesto un resultado, pero ha conseguido otro
mas grave que no fu su intencin causar. Mucho se ha escrito sobre esta forma de culpabilidad, en referencia
al estado anmico respecto del resultado muerte. Por lo pronto, para la comprensin del tema de una manera
sencilla, que no exceda la finalidad del curso, imaginemos que alguien le propina a otro un golpe de puo en
el rostro para lesionarlo, pero a consecuencia de ese golpe, el agredido cae al piso, golpendose la cabeza en
el cordn de la vereda, falleciendo a consecuencia de las graves heridas sufridas en su crneo. Obviamente,
nos referimos a dos contendientes dotados de similares facultades defensivas y ofensivas. Descartamos por
tanto que en ese enfrentamiento, un contendiente resulte ser un peleador profesional, y el otro, una persona
pacfica, absolutamente ignorante de las reglas de la lucha. Decimos esto porque en este caso, el medio
empleado por el contendiente avezado, puede razonablemente causar la muerte. De modo que podra
encuadrar la conducta de este agresor, directamente en un Homicidio Simple simple con dolo eventual o dolo

directo, segn sea la situacin que se presente. En la preterintencin, por el contrario, el medio empleado no
debe razonablemente causar la muerte.
Pus bien, en la preterintencin concurren dos formas de culpabilidad. El sujeto quizo lesionar
a su oponente, y en este sentido, respecto de la lesin, obr con dolo directo. Esa forma de culpabilidad surge
de la propia redaccin del tipo: "El que con el propsito....". Respecto de la muerte, por el contrario, actu con
culpa. No se represent el resultado muerte, porque si se lo hubiese representado al momento del golpear a
su oponente, ese resultado le sera atribudo a ttulo de dolo eventual, en tanto habra asentido en l, al no
detenerse en su obrar. No obstante, pudo y debi prever ese resultado, porque el probabilismo causal en esa
situacin, surge de los datos que aporta la experiencia corriente, y sta nos pone de sobreaviso de situaciones
ocurridas con anterioridad. Por eso la figura dice respecto del medio, que no deba razonablemente ocasionar
la muerte, en referencia a la escasa probabilidad de que suceda la misma, lo cual se traduce en el plano de la
culpabilidad, en poca posibilidad de su representacin. En otros trminos, escasa probabilidad de ocurrencia
del hecho, resulta compatible con escasa posibilidad de representacin. El reproche estar dado en no prever
el resultado, siendo que poda y deba hacerlo, poniendo el cuidado debido.
Causas excluyentes de la culpabilidad:
As como cuando estudiamos la antijuridicidad como uno de los elementos estructurales del
delito, vimos que hay causas que la excluyen -causales de justificacin-, tornando lcito al acto -como el que
mata en legtima defensa-, tambin hay causas que excluyen este otro elemento del delito que estamos
estudiando, como es la culpabilidad. Cuando concurre cualquiera de estas causas excluyentes, no hay delito.
El art. 34 inc. 1 del C. Penal, dispone en su parte pertinente, que no son punibles "el que no
haya podido en el momento del hecho, ya sea por ... error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones." El inc. 2 del mismo artculo, en relacin a los que no son
punibles, se refiere al "que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente".

Estas son las causas que excluyen la culpabilidad.


Dijimos en su momento, que la culpabilidad es un reproche a la subjetividad del agente con
relacin al particular delito -actitud anmica jurdicamente reprochable, relacin psicolgica entre el autor y su
hecho, etc.-, quin acta siempre con conocimiento y en libertad; con el alcance, repecto de esto ltimo, de
poder optar entre adecuar su conducta a la norma, motivndose en ella -"no matars"-, o por el contrario,
transgredirla. El conocimiento y la libertad, son los dos pilares en los que se apoya esta construccin de la
culpabilidad.
El art. 34 inc. 1 del C. Penal, declara no punibles a los que al momento de hecho no hayan
podido "comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones", en referencia especfica a estos dos
requerimientos -conocimiento y libertad de desicin-. De modo que cuando no hay conocimiento -ignorancia- o
el conocimiento que el sujeto tiene, es falso -error-, no puede haber culpabilidad. Tampoco puede haberla
cuando el sujeto se encuentra impedido de dirigir sus acciones, decidiendo en libertad -coaccin por
amenazas-.
La fuerza fsica irresistible, de que habla la norma (inc. 2 del art. 34 C. Penal), se refiere a un
supuesto de falta de accin, no de culpabilidad. Los romanos le llamaban vis absoluta -via absoluta-, y es el
caso de quin, por ejemplo, al ser empujado contra una vidriera, rompe el vidrio. En este supuesto, el
comportamiento del sujeto es involuntario, y si recordamos que la accin es un movimiento humano
voluntario, guiado con sentido por la voluntad del autor, vemos que este sujeto del ejemplo ha sido empleado
como instrumento de la rotura del vidrio, al igual que una piedra o otro elemento contundente. Su voluntad
est ausente en la decisin de causar el deterioro. Por ello es que no hay accin en este ejemplo. Es obvio,
por cierto, que no ha cometido delito.
Distinta es la situacin del coaccionado -vis compulsiva-, que es el caso de aquel cajero que
obedece bajo amenazas al ladrn del banco; entregndole el dinero que no es suyo, le ayuda a embolsarlo y a
cargarlo en el auto, previo ingreso a la bveda, cuya clave debe revelar previamente, facilitando el acceso del
ladrn al lugar donde se encuentra el dinero. En este ejemplo, el cajero del banco, se comport como el

ladrn, llevando a cabo la accion tpica y antijurdica al igual que aquel. La materialidad es la misma y la ilicitud
de la conducta tambin. Llev a cabo un acto voluntario al cargar el dinero en las bolsas, en vaciar las arcas
etc.. Podr haber estado en desacuerdo con lo que el ladrn le haca hacer, que es otra cosa, pero en ese
momento, con un arma apoyada en su cabeza, voluntariamente se apoder del dinero y se lo entreg al
ladrn, como si fuera un compinche suyo. El coacto quiere -coacto voluit-, decan los romanos, para expresar
que en situaciones como la descripta, el coaccionado o amenazado, exterioriza su voluntad en un sentido
positivo, an cuando estaba siendo amenazado.
Lo que no tuvo este cajero, debe quedar claro, es la posibilidad de decidir en libertad, entre
obedecer la orden del ladrn u oponerse a ella. Oponerse, le podra haber costado la vida, y el derecho no
puede exigir a ningn ciudadano, actitudes hericas, como lo sera la de este empleado bancario que por
preservar las arcas del banco, entrega a cambio su vida. Queda excluda la culpabilidad de su accin, reitero,
al no haberse podido determinarse libremente; al no haber tenido la libertad de decisin, que le impidi en el
caso concreto, dirigir sus acciones, en los trminos del art 34 inc. 1 del C. Penal.
El Error y la Ignorancia como causas de inculpabilidad:
Como antes dijimos, el error y la ignorancia de hecho no imputables, excluye la culpabilidad del
sujeto, porque, cabe la reiteracin, el agente no puedecomprender la criminalidad del acto. La ignorancia es la
ausencia total de conocimiento, mientras que el error, es el conocimiento equivocado. De cualquier manera,
carece de importancia prctica la distincin.
El error de hecho solamente excluye la culpabilidad, como dice la norma antes citada, no
estando comprendido el error de derecho, que no exime de responsabilidad. El error de hecho debe ser
esencial, es decir, cuando recae sobre un elemento de la figura delictiva -elementos objetivos, subjetivos y
normativos-, con el consiguiente efecto de modificar en la mente del sujeto, la valoracin jurdico penal de los
hechos, y por ello impedirle comprender la criminalidad del acto (art. 34 inc. 1 del C. Penal) (Cfr. Carlos
Fontn Balestra). Los errores que no son esenciales carecen de relevancia, al no afectar la culpabilidad.
Errores de este tipo -accidentales o no esenciales-, se dan en casos como el de aquel que queriendo matar a

pedro, mata a Juan debido a su mala puntera (aberracio Ictus), o del que mata a Pedro creyendo haber
matado a Juan (error in persona). Como vemos, en todos los casos se d la misma significacion antijurdica,
porque para la ley, es lo mismo matar a una persona que a otra.
Por el contrario, es un caso de error de hecho esencial, el del cazador, que mata a su
compaero, creyendo que le disparaba a su presa o del que mata al padre dentro de la casa habitacin en
horas de la noche, representndosele en ese momento que se trataba de un ladrn; o del que yerra sobre la
edad de la vctima en el delito de abuso sexual simple. En estos ejemplos hay error sobre un elemento
objetivo de la figura o tipo penal-. El que mata al padre, no sabindolo o creyendo que se trataba de otra
persona, incurre en un error de un elemento subjetivo de la figura, que tiene el efecto de excluir solamente la
agravante en el homicidio. El que se apodera de algo que cree suyo en ese momento, incurre en un error en
un elemento normativo de la figura -sobre la ajenidad de la cosa-, que excluye el delito de hurto.
En estos casos, tanto la ignorancia como el error, modifican en la mente del sujeto, la
significacin jurdica de la accin llevada a cabo por l, que por esa razn, le impide comprender, reitero, la
criminalidad del acto.
La ley requiere que el error de hecho no sea imputable al sujeto, o lo que es lo mismo, que no
se deba a una conducta culpable por parte del mismo. El error culpable o culposo, es un error evitable de
haber empleado el sujeto la debida diligencia. Siendo as, este error elimina el dolo dejando subsistente la
culpa, si es que el delito prev la forma de comisin culposa. Por el contrario, el error es inculpable, cuando se
incurre en l, pese a haber puesto el sujeto el cuidado debido. En tal caso este error elimina tanto el dolo
como la culpa.
Error de derecho o de prohibicin:
Ya vimos que slo el error de hecho, es el que tiene la virtualidad de excluir la culpabilidad,
como dice claramente el art. 34 inc. 1 del C. Penal. No obstante se han dado casos en que se ha eximido de
culpabilidad al sujeto que alega no haber tenido conocimiento respecto de la antijuridicidad de su accin;

actuando en la crrencia equivocada de que el hecho estaba permitido por la ley. Obviamente a nadie se le
ocurrir decir que no saba que estaba prohibido matar o robar. No sera este el caso, pero sin duda que hay
personas a las cuales no se les puede atribuir el conocimiento de algunas conductas antijurdicas y por ello
prohibidas, de acuerdo a sus pautas personales, sociales y culturales.
Imaginemos por un momento que incorporamos a nuestra sociedad a un hombre primitivo, que
estuvo recludo en la espesura de la selva, viviendo como otros seres vivos con mentalidad precaria, sin
comunicacin alguna con la civilizacin, manteniendo el instinto primitivo intacto. No hace mucho, sin llegar a
este ejemplo, se descubri la existencia de una familia en nuestra provincia, que no tena capacidad de
comunicarse verbalmente.
Pus bien, este ser imaginado, sustrae cosas muebles -directamente las toma del lugar donde
estn expuestas-, abusando sexualmente luego de una persona del sexo opuesto, como exteriorizaciones
instintivas e irracionales, inherentes ambas conductas, a la necesidad de subsistir en este mundo. Podramos
reprocharle su conducta con el cdigo penal en la mano, dicindole que saba que estaba prohibido, que ante
ello pudo optar en libertad entre hacerlo o no hacerlo y que finalmente eligi lo prohibido, para imponerle luego
una pena?. Evidentemente n. La culpabilidad, requiere conocimiento y la posibilidad de decidir en libertad,
como venimos diciendo.
Uno de los autores que seguimos para la elaboracin de estos apuntes, -Dr- Carlos Fontn
Balestra-, pone como ejemplo el de aquel pretamista habitual, que se va del pas por el lapso de un ao al
extranjero, y que al regresar al ao siguiente, prosigue ejerciendo esa actividad usuraria. En el intern -entre
que se fu del pas y volvi-, se cre el delito de usura, por el que fu investigado. Se estim finalmente que
no le era exigible a esta persona tomar conocimiento de si esa actividad estaba o n prohibida, y que en
consecuencia, no era culpable por estar frente a un error de prohibicin. Lo cierto es que varios tribunales han
hecho lugar al error de prohibicin en casos puntuales, como con el "coqueo" -masticar coca-, que estaba
permitido y luego incriminada esa conducta. La sala II de la Cmara en lo Criminal y Correccional, fund el
error de prohibicin en el art. 19 de la Constitucin Nacional que dice que "nadie est obligado a hacer lo que

la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe", y que slo quin conoce o est obligado a conocer,
puede ser un receptor responsable penalmente.
La Coaccin:
No es punible, dice el art. 34 inc. 2 del C. Penal, "el que obrare violentado por fuerza fsica
irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente". Ya lo dijimos antes. No referimos ahora entonces a
la coaccin solamente -amenazas de sufrir un mal grave e inminente-, en tanto el sujeto carece de libertad de
eleccin, como cuando nos referimos al cajero del banco que es asaltado. En tal caso, la amenaza le impide
dirigir sus acciones. Por el contrario, la fuerza fsica irresistible es un supuesto de falta de accin por ausencia
de voluntad del sujeto en el accionar que se transforma en un instrumento del autor. En consecuencia, no
debe ser motivo de tratamiento en este tema de la ausencia de culpabilidad.
En el concepto de amenazas, entran los golpes y las torturas que tienden a doblegar la
voluntad del sujeto y por cierto, tambin, el anuncio de causar un mal injusto, inminente y grave tendiente a la
misma finalidad. No obstante, siempre queda intacto el acto voluntario del sujeto amenazado. Con las
amenazas se domina moralmente a la persona, no fsicamente, como sucede con la vis absoluta, que
repercute en la falta de accin.
La amenaza debe ser grave, en el sentido de que lo que despierta temor en la vctima es la
posibilidad de sufrir un perjuicio importante, de consideracin, tanto respecto a su persona y bienes, como de
otra persona vinculada a l o a sus bienes. Debe tambin ser inminente la amenaza, con la significacin de
pronta e inmediata realizacin. El temor de la amenaza est precisamente en su gravedad y en la posibilidad
de ejecucin inmediata a los fines de que resulte idnea para compeler al sujeto a optar por realizar la accin
prevista en la figura penal.
LA IMPUTABILIDAD
Nocin:

Bueno, ya hemos analizado cada uno de los elementos estructurales del delito -accin,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-. Pero no podramos dar por concludo este estudio, si no nos referimos
a un tema sumanente importante como es este de la imputabilidad. Tan importante es, que solamente los
sujetos imputables pueden delinquir. Los que no lo son, los inimputables, jams podrn cometer un delito, por
mas que concreten la accin tpica prevista en cualquier tipo o figura penal -matar, apoderarse, lesionar, daar
etc.. Uds. se preguntarn la razn por la cual un inimputable no puede cometer delito, y para responder a ese
interrogante, previamente hay que decir que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, pudiendo
definirla como la capacidad de ser culpable o capacidad de reprochabilidad, en tanto, como vimos, ser
culpable es la actitud anmica jurdicamente reprochable. A un inimputable no se le podra reprochar nada,
porque no comprende. Ya vamos a ver esto. En consecuencia, el sujeto inimputable de que hablamos, solo
puede llevar a cabo o consumar a lo sumo una accin tpicamente antijurdica; nada ms, porque para
cometer un delito, ya vimos que es necesario adems que sea culpable; valga la reiteracin.
Siendo ello as -imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad- previo a analizar si la
accin tpicamente antijurdca consumada por el agente es culpable, hay que cerciorarse de que esta persona
sea imputable.
Podemos agregar que cuando hablamos de imputabilidad, nos estamos refiriendo a la calidad
de una persona, y es por ello que es posible determinar si es o no imputable, con independencia de si cometi
o no un delito. En cambio, cuando nos referimos a la culpabilidad de alguien, no podemos soslayar el hecho
antijurdico cometido por esa persona, que es el que va a ser valorado luego como culpable. Por eso dice un
autor -Carlos Fontn Balestra-, que la imputabilidad es una condicin del sujeto, en cambio la culpabilidad es
una caracterstica de la accin cometida por l. Pero reitero una vez mas, la accin valorada como culpable,
est indisolublemente unida a una persona imputable. Slo los imputables pueden cometer delitos.
As planteada la cuestin, y slo para que se entienda, no estara mal conceptualmente afirmar
que el delito es una accin tpicamente antijurdica y culpable consumada por una persona imputable.

Siendo la imputabilidad un presupuesto de la culpabilidad -a la luz de la teora sicolgica-, se


podra haber tratado este tema antes de la culpabilidad. No se hizo por una cuestin de tipo didctico, para no
interrumpir el anlisis de los alementos del delito, todos referidos a la accin, con la introduccin de este tema,
que slo es inherente al que comete el hecho, que es una cosa distinta. De cualquier manera, ningn
inconveniente presenta tratarlo ahora como ya vern, porque estimo que es mas fcil abordar el fundamento
esencial de la imputabilidad; su razn de ser.
Definicin Legal:
El Art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal, dice que no son punibles "El que no haya podido en el
momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o
por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones".
Por lo pronto, hay que dejar de lado ac el supuesto del que acta por error o ignorancia de
hecho no imputable, segn reza el tipo penal, por ser esa una causal de exclusin de la culpabilidad, como lo
es tambin la coaccin, segn ya tuvimos oportunidad de ver.
Dicho esto, estamos en condiciones de afirmar que el art. 34 del C. Penal, contempla tres
hiptesis de inimputabilidad: a) Insuficiencia de las facultades, b)alteracin morbosa de las mismas y 3) estado
de inconciencia. Si esas situaciones o estados se dan en el sujeto al momento de cometer el hecho -el del
"comportamiento delictivo"-, con la significacin de impedirle comprender la criminalidad del acto o de dirigir
sus acciones, diremos que esa persona es inimputable y por tanto, incapaz de ser culpable. Agreguemos a
estos tres, el caso de los menores, que ser motivo de tratamiento luego de este estudio. Dijimos que una
persona inimputable no puede cometer delito -porque no puede ser culpable- y por tanto est exento de pena,
lo cual no lo exime de que le sean dictadas medidas de seguridad, como ya veremos enseguida.
a) Insuficiencia de las facultades: Esta causal de inimputabilidad est referida a a una
insuficiencia de carcter intelectual. Hay un retardo en el desarrollo mental de individuo, comprendiendo los

casos de aquellos que padecen de oligofrenia, debilidad mental, imbecilidad, algunos casos de sodomudez.
Estas personas, que son verdaderos enfermos mentales, tienen una edad mental que no coincide con la edad
cronolgica. Si a causa de esa dolencia, la persona no puede comprender la criminalidad del acto ni dirigir sus
acciones , referida esa comprensin a la significacin social del mismo, estamos frente a un inimputable.
b) Alteracin morbosa de las facultades: Aca se dan los casos en que hay un deterioro
progresivo de la capacidad intelectual de unapersona normal, a causa de una enfermedad metal. Morboso
viene de mrbido, que quiere decir enfermedad. A diferencia de lo que ocurre con la insuficiencia de las
facultades, en donde el individuo acusa un dficit intelectual desde siempre, naci as; en la alteracin
morbosa el desmoronamiento intelectual se va produciendo en el tiempo, dependiendo el mismo de la
enfermedad y del enfermo. Para que se entienda bien la diferencia de este supuesto de alteracin morbosa
con el de insuficiencia de las facultades, resulta conveniente citar a un pretigioso autor argentino ya fallecido,
que deca que cuando se da la alteracin morbosa, es como el caso del rico que se volvi pobre, en cambio el
que padece de insuficiencia de sus facultades, naci pobre (Dr. Jorge Frias Caballero).
Pus bien, como ya podrn imaginar, en este supuesto que estamos analizando, estn, entre
otras, fundamentalmente los trastornos sicopatolgicos (psicosis), comprendiendo todo tipo de alienacin
mental, que puede un individuo padecer en determinado momento de su vida, con independencia de su
origen. La siquiatra se ocupa de esto, y las modernas posturas de esa ciencia al respecto, son las que fijan el
rumbo en lo que respecta a lo patolgico. Pero que quede claro, debe ser enfermedad metal -alteracin
morbosa de las facultades-. Tambin comprende casos de semialienacin o fronterizos, en la medida o con el
efecto de que no puedan estas personas comprender la criminalidad del acto, o lo que es lo mismo, insistimos,
comprender la significacion social del acto que realizan.
c) Estados de inconciencia: La conciencia, en referencia a lo que estamos tratando, es,
segun un autor, la capacidad psicolgica que tiene el sujeto de conocer y valorar sus ideas, estados,
sentimientos, etc.. Por el contrario, el estado de inconciencia es un supuesto de inimputabilidad si tiene el
efecto psicolgico de impedirle al sujeto comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. La

inconsciencia puede provenir de una causa fisiolgica, como el sueo -sobre esto se ha dicho que el pasaje
brusco de una situacin de sueo profundo a un despertar sobresaltado, se produce durante un breve lapso
de tiempo en el sujeto, un actuar inconsciente-. Tambin la inconsciencia puede provenir de causas
patolgicas, como la histeria o la epilepsia. Sobre la epilepsia -no la enfermedad del ataque o convulsin, sino
la que se expresa con furor (larvada)-, hay que recordar el famoso caso "Tablado", en el que la defensa la
aleg -aunque infructuosamente-, abogando por la inimputabilidad del imputado por no poder dirigir sus
acciones; en referencia a aquel joven que asest a su novia mas de cien pualadas por no haber querido
recomponer la relacin sentimental con el.
Aclarando este tema, diremos, recordando lo estudiado hasta ac, que si en un ataque de
apilepsia, el enfermo convulsionando daa algo o lesiona a alquien, no comete ningn delito por falta de
accin -involuntariedad-. En la otra epilepsia de la que venimos hablando, y que tiene relevancia en este tema
de la inimputabilidad, en vez de ataque o convulsin con prdida de conocimiento, el sujeto sufre un "un
episodio de gran furor", que en parte puede recordar pero que "no tiene ninguna direccin de sus actos". (Cfr,
Omar Breglia Arias - Gauna, tomo I, Astrea, pg. 275)
En esta causal de inimputabilidad -inconsciencia-, se requiere que exista una grave
perturbacin de la conciencia, una profunda inconsciencia, no la prdida absoluta de ella, porque en tal caso
habr falta de accin, ante la ausencia total de voluntad, como dijimos, pudiendo agregar como ejemplos, el
caso de aquel que es empujado contra una vidriera, el sonmbulo que daa una cosa, el guardaagujas del
ferrocarril que a consecuencia de un desmayo, no acciona la palanca para el cambio de va etc. Esta grave
perturbacin de la consciencia se refiere a un determinado estado psicolgico que experimenta el sujeto, por
causas exgenas, que an cuando le permita caminar, hablar, gesticular, etc., le impide el poder comprender y
gobernar sus actos. Esto ltimo se refiere a la posibilidad de dirigir sus acciones (Cfr. Humberto Vidal,
"Derecho Penal Argentino, parte general", Advocatus, pg. 274).

Tienen importancia, en relacin a esta causal de inimputabilidad, los casos de intoxicaciones


alcohlicas y de estupefacientes, porque esos estados son los que con mas asiduidad acompaan a la
comisin de delitos.
Simplemente hay que saber que para que la ebriedad sea causa de inimputabilidad, se
requiere que esta sea involuntaria y completa. Ser involuntaria cuando se llegue a ese estado en forma
casual o por accidente -como el que ingiere alcohol, sin saber que efecto hace el mismo en el organismo-,
porque nunca lo bebi, o del que llega ese estado a consecuencia de la accin de terceras personas. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, viene sosteniendo esa postura.
Reiteramos entonces, estas tres situaciones previstas en la ley (art. 34 inc. 1 C. Penal)), sern
causa de inimputabilidad, en la medida que le impidan al sujeto comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones. El individuo puede carecer de ambas facultades -comprensin y direccin-, como efectos de
lainsuficiencia de sus facultades, la alteracin morbosa de las mismas o por su estado de incosciencia, pero
basta que carezca de una de ellas -que no comprenda la criminalidad del acto o que no pueda dirigir sus
acciones-, para que sea causa de inimputabilidad.
Puede darse el caso de quin pudiendo comprender lo que hace, no puede dirigir sus actos o
acciones, como sera ese caso de la epilepsia larvada, que se expresa con furia incontenible, segn
dijramos, postura esta sostenida por un autor que fu a su vez el defensor de Tablado, y tambin los
supuestos de cleptomana, por ejemplo, en donde se d una compulsin incontenible hacia el delito,
inmanejable para el sujeto consciente.
La ebriedad voluntaria y la preordenada:
Puede suceder que el sujeto, deliberadamente se coloque en estado de inimputabilidad y luego
cometa un delito, estando ya ebrio. Tambin puede darse el caso del que se embriaga para cometer un delito
-ebriedad preordenada-, estando en ambos casos, al momento del hecho, sin posibilidad de comprender la
criminalidad del acto. Podr alegar la inimputabilidad luego, atendiendo a que el C. Penal, dice que no son

punibles los que en el momento del hecho.....(art. 34 inc. 1 C. Penal)?. En tales casos, en que el autor es
inimputable al momento del hecho -del delito-, pero por haberse colocado deliberadamente en ese estado, se
retrotrae el anlisis de su imputabilidad, al momento en que libre y voluntariamente se coloc en estado de
inconsciencia; es decir el momento de la conducta causante del delito, en referencia directa al de la ingesta
alcohlica. Esta es la teora de la (actio liberae in causa) -acciones libres en su causa-, de forma tal que al
momento de la ingesta, el sujeto se represent y y quiso el resultlado delictivo.
Regimen Penal de Menores:
Adems de los supuestos de inimputabilidad previstos en el art. 31 inc. 1 del C. Penal, se
encuentran el de los menores, cuyo rgimen est contemplado por la ley 22.278 del ao 1980. El rgimen
penal de menores, an respecto de aquellos que son imputables, es tuitivo, protector, en el sentido de que se
trata de rescatar o reencausar al menor que ha incurrido en el delito. No funciona como sucede con los
mayores, donde el sistema de punicin es extrictamente retributivo -retribuir con la pena, el mal causado por el
delito-.
Segn la ley mencionada, corresponde distinguir:
a) Los menores que no hayan cumplido 16 aos de edad, son absolutamente
inimputables. Se trata de un sistema rgido en el que el legislador ha considerado que por debajo de esta
edad, "el menor carece de condiciones psquicas y morales suficientes para hacerle responsable de los actos
punibles que pueda cometer". Es un problema de poltica criminal.
En el supuesto de que un menor, de los que estamos analizando, cometa una accin
tpicamente antijurdica, la autoridad judicial dispondr provisionalmente de l, proceder a la comprobacin
del delito, tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador, y ordenar los informes y
peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que
se encuentra. A los fines de dichos estudios, el juez puede disponer la internacin al menor en un
establecimiento adecuado. Si de los estudios resultara que el menor se halle abandonado, falto de asistencia,

en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del mismo
por auto fundado, pevia audiencia de los padres, tutor o guardador -transcripcin textual del art. 1 de la ley
22.278-.
Cuando la ley se refiere a la disposicin provisional o definitiva que hace el juez del menor, se
refiere a la obligada custodia del menor por parte del juez, procurando ste la adecuada formacin mediante
su proteccin integral. A esos fines, tuede tambin restringir el ejercicio de la patria potestad o tutela, e incluso
discernir respecto de la guarda del menor.
Es decir que el juez tiene las ms amplias facultades en favor del menor que padece de
problemas de conducta (conf. Art. 1 Ley 22278)
b) Los menores que hayan cumplido 16 aos de edad y sean menores de 18, son
relativamente inimputables. Esto es as, porque son inimputables respecto de los delitos de accin privada
-calumnias e injurias, violacin de secretos, concurrencia desleal, e incumplimiento de los deberes de
asistencia familar cuando la vctima fuere el cnyuge (Art. 73 C. Penal)-, o de accin pblica cuya pena
mxima no exceda de dos aos, o reprimidos con pena de multa e inhabilitacin.
Por el contrario, son imputables por las conductas antijurdicas que no sean de accin privada
o que tengan una pena mxima de ms de dos aos de prisin.
Como se advierte, cuando la imputacin es por una accin antijurdica leve, el menor es
inimputable, habida cuenta que mientras mas grave sea la conducta, hay mayor posibilidad de comprensin
de la gravedad del acto y/o de la significacin social que el mismo tiene. No obstante, se puede tambin
advertir, que por leve que sea la conducta, un adolescente de 16 o 17 aos comprende perfectamente lo que
est bien y lo que est mal. Pero como dijimos antes, el rgimen penal de la minoridad es protector y tiende no
a reprimir al menor que incurre en el delito, sino a resocializarlo y a recuperarlo para lograr de l un ciudadano
til para el medio en que se desenvuelve. En estos casos de inimputabilidad relativa, -menores de 16 a 17

aos-, el procedimiento tuitivo es el mismo que hemos expuesto cuando tratamos los menores absolutamente
inimputables - menores de 16 aos-. (art. 1 de la ley 22.278).
En el supuesto de que estos resulten ser imputables, por la pena, -hechos previstos con pena
de ms de dos aos-, la autoridad judicial los someter al respectivo proceso y deber disponerlo
provisionalmente durante su tramitacin, a los fines de la aplicacin de las facultades previstas en el Art. 4 de
la ley. Si de los estudios realizados apareciere que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en
peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del mismo, por
auto fundado.
Cuando la ley se refiere a que ste menor ser sometido a proceso, es porque podra, llegado
el caso, resultar condenado, quedando supeditado ello a que, 1) previamente, haya sido declarada su
responsabilidad penal en el hecho, 2) que haya cumplido 18 aos de edad, y 3) que haya sido sometido a un
perodo de tratamiento tutelar no inferior a un ao. Una vez cumplidos estos requisitos, (los tres), si las
modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar, y la impresin directa
recogida por el juez hiciesen necesario aplicarle una sancin, as lo resolver, pudiendo reducirla en la forma
prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicar una sancin, lo absolver. La ley habla
de necesario, y por eso va en letra cursiva.
Cabe sealar que el juez instructor que somete al menor al proceso, es el que ordena el
tratamiento tutelar no inferior a un ao, y a esos fines dispone provisionalmente del menor. Previamente, ha
investigado el hecho, ha procesado al menor imputado y ordenado el tratamiento tutelar.
En definitiva, corresponde dictar respecto del menor que ha incurrido en una conducta tpica y
antijurdica, dos sentencias: la primera de responsabilidad penal, es decir, la que se expide sobre la
acreditacin de su participacin en el hecho, ya sea a ttulo de autor, coautor, cmplice o instigador. Acreditado
este extremo -el relativo a su participacin-, otro tribunal, distinto a aquel que dict la primera sentencia,
analiza si es necesario imponerle una condena, teniendo en cuenta el resultado del tratamiento tutelar
ordenado por el juez instructor, fundado en los antecedentes del menor, las modalidades del hecho y la

impresin directa recogida por el juez. Si considerare necesario la aplicacin de una sancin, puede imponer
la pena prevista para el delito, o reducirla en caso de tentativa.
Por el contrario, puede el tribunal considerar innecesario aplicar una sancin, y en tal caso lo
absuelve.
El tratamiento tutelar se hace con la ayuda de psiclogos que analizan durante un ao la
personalidad el menor, su peligrosidad, su posible reinsercin social y todo lo que hace a esa personalidad
propensa en un comienzo a la comisin delictiva. De modo que si el juez que va a imponer la sancin,
analizando el tratamiento tutelar entre otras pautas, conforme se han enunciado, advierte que ha
desaparecido la peligrosidad del menor, considerar innecesario imponerle una sancin, y en tal caso lo
absolver, lo cual es una muestra ms del carcter protector del Derecho Penal respecto del menor, evitando
en la medida de lo posible la imposicin de penas de naturaleza retributiva a los mismos; porque as como en
los mayores la condena se funda en la culpabilidad, en los menores la condena se funda en la peligrosidad.
Para el tema de minoridad ver los Arts. 1, 2, 3 y 4 de la ley 22.278 del ao 1980.
c) Las personas que hubieren cumplido 18 aos, son plenamente responsables de los delitos
que cometan. Para la ley penal son plenamente capaces de culpabilidad; como siempre lo fueron, an cuando
la mayora de edad se adquiera a los 21 aos. Ahora, con mas razn.
Efectos de la inimputabilidad:
Por lo pronto, como dijimos, al ser los inimputables incapaces de ser culpables, no pueden
cometer delitos, debiendo dictarse respecto de los mismos sentencia de sobreseimiento (Art. 399 inc. 5
Cdigo Procesal Penal), donde tambin se ordenan las medidas de seguridad correspondientes. Hay que
tener presente que las medidas de seguridad no son sanciones, no significan retribucin de nada, es todo lo
contrario a una pena. Se disponen siempre en beneficio del imputado, an cuando lo sea a costa de perder su
libertad. Lo importante es tener en claro que la ley penal no se desentiende del menor inimputable.

En el caso de inimputables por insuficiencia o alteracin morbosa de las facultades, que


hubieran cometido un hecho tpico y antijurdico, la medida de seguridad est prevista en el Art. 34 inc. 1,
segunda parte, que dice que "en caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un
manicomio del que no saldr si no es por resolucin judicial, con audiencia del Ministerio Publico y previo
dictmen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los
dems". Esta medida es facultativa, y slo se dispone si hubiera peligro de que el enfermo se dae a s mismo
o a los dems. Para disponer la libertad, haciendo cesar una medida de seguridad, se requiere el dictmen de
por lo menos dos peritos oficiales, del que proponga el interesado o representante legal del imputado y del
informe del establecimiento del lugar donde cumple la medida (Art. 634 Cod. Proc. Penal).
En el caso de los inconcientes, -alcohlicos, drogadictos-, la medida de seguridad tambin esta
prevista en el Art. 34 inc. 1, tercer prrafo, del C.P. en cuanto dispone que "en los dems casos en que se
absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en
un establecimiento adecuado, hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que lo hicieren
preligroso". Si se trata de un drogadicto, se le dicta una medida curativa consistente en la realizacin de un
tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin en un establecimiento idneo, al igual que con un ebrio.
En el caso de los menores, se dictan en su favor medidas socio-educativas, luego de que el
juez pone en ejercicio sus facultades previstas en el Art. 1 y 2 de la ley 22.278, y Art. 4, en el caso de que
no fuera necesario imponerle pena. Es decir, el juez primero lo dispone provisionalmente, comprueba el delito,
toma conocimiento directo del menor, de sus padres, dispone peritaciones sobre el estudio de su personalidad
y se interioriza sobre las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra, y lo dispone
definitivamente si resulta que el menor se halla abandonado o falto de asistencia, en peligro material o moral.
En estos casos, como tambin en el supuesto del menor imputable respecto del cual el
juez ha considerado innecesario imponerle una pena, se pueden imponer, si correspondiere, medidas socioeducativas tendientes a resocializar al menor, como la apoyatura psicolgica, culminacin o inicio de estudios,
procurarse un trabajo o actividad honesta, prohibicin de llevar a cabo determinadas conductas, como como
ejemplo, concurrir a determinados lugares, limitacin de los horarios de salidas, pudiendo el juez sustitur la

patria potestad ejercida por los padres en orden al cumplimiento de estas medidas dictadas en favor del
menor.

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