Agravo de Instrumento n. 2013.

036313-9, de Xanxer
Relator: Des. Artur Jenichen Filho

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CESSO DO CRDITO

HIPOTECRIO. PENHORA DE IMVEIS DADOS EM
HIPOTECA. DAO EM PAGAMENTO. INEFICCIA.
FRAUDE EXECUO. ALIENAO
DE
BEM
PENHORADO
POSTERIOR

CONSTRIO.
NECESSRIA EXCUSSO DOS IMVEIS HIPOTECADOS
PELO CREDOR HIPOTECRIO. DICO DO ART. 1.422
DO CDIGO CIVIL.
Necessidade de que os bens dados em garantia, pelo
devedor, sejam efetivamente executados, ou seja, de que se
esgote a execuo forada, inexistindo o pagamento da
dvida gravada com nus real de garantia, quia at mesmo
a preferncia em face de constrio judicial, quanto em voga
a anterioridade, quanto ao pagamento de outros crditos,
sem prejuzo at de outras preferncias de ordem legal.
RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento

n. 2013.036313-9, da comarca de Xanxer (2 Vara Cvel), em que so agravante
Esplio de Valdir Rigatti e outros, e agravado Banco do Brasil S/A:

A Cmara Especial Regional de Chapec decidiu, por votao

unnime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs.
Des. Jos Volpato de Souza, presidente com voto, e o Des. Paulo Ricardo
Bruschi, como revisor.
Chapec, 24 de setembro de 2013.
Artur Jenichen Filho
Relator

RELATRIO
Trata-se do agravo de instrumento interposto pelo esplio de Valdir
Rigatti e outros, em face da deciso que reconheceu a fraude execuo e
declarou a ineficcia da alienao dos imveis matriculados sob os n. 21.732,
21.735 e 21.736, localizados em Barra do Garas/MT (fl. 18-20), nos autos da
execuo 080.88.000003-1, da Comarca de Xanxer.
Em sntese, sustentam os agravantes que antes do reconhecimento
da fraude execuo deveria ser analisada a eventual existncia de saldo
devedor, pois que os clculos apresentados pelo perito no foram analisados
diante do arquivamento administrativo postulado pelo prprio credor. Ainda, os
agravantes sustentam a inexistncia de saldo devedor, porque o pagamento do
dbito foi realizado com base em apurao feita pela contadoria judicial.
Alegam, a despeito das transferncias de propriedade havidas entre
as partes, que so legtimas, no foram gratuitas, "porquanto a hipoteca que
detinha o Banco do Brasil, aqui exequente e que foi cedida Sadia Mato Grosso
S/A que por sua vez e legalmente, de forma onerosa, cedeu a Nery Fuganti no
pode prosperar, uma vez que a origem dos atos e do direito hipotecrio anterior
a penhora da presente Ao" (fl. 11).
Arrematou com o pedido de que seja cassada a deciso vergastada
para determinar que o feito prossiga com a abertura de prazo para que as partes
se manifestem a despeito dos clculos de fl. 176-183. Ainda, que seja revogada a
penhora havida sobre os imveis descritos porque no so propriedade dos
executados.
O despacho de fl. 130-131, determinou o processamento do recurso
com a prestao de informaes pelo magistrado a quo.
O agravado apresentou as suas contrarrazes (fl. 142-153).
Por fim, em novo despacho, foi indeferido o pedido de efeito
suspensivo (fl. 735-738).
Reconhecido pela Secretaria da Cmara o equvoco na distribuio
do recurso (fl. 741), este foi remetido para este relator (fl. 744).
Este o relatrio.
VOTO
Segundo a inicial, trata-se da execuo do contrato de abertura de
crdito 88/00740-5, nesta se est executando a garantia, o ttulo de crdito do
tipo nota promissria (fl. 25-27).
Em 27-09-1988 (fl. 187) os devedores foram citados e,
posteriormente (29 de junho de 1989 fl. 94, 107 e 121) foram realizadas as
penhoras sobre os imveis matriculados sob os nmeros 21.732, 21.735 e
21.736, sem prejuzo demais penhoras havidas por outros processos e, inclusive,
as garantias prestadas.
Gabinete Des. Artur Jenichen Filho

Nesse tocante, primordial salientar que sobre os imveis

penhorados, por conta da execucional em voga, existiam/existem outros
gravames/restries, por conta de Cdulas Rurais Pignoratcias e Hipotecrias e
Penhoras, inclusive, das primeiras houveram Cesses de Crdito.
A despeito da regularidade e da ordem que se deva seguir nesses
casos, observa-se:
"Art. 1.493. Os registros e averbaes seguiro a ordem em que forem
requeridas, verificando-se ela pela da sua numerao sucessiva no protocolo.
Pargrafo nico. O nmero de ordem determina a prioridade, e esta a
preferncia entre as hipotecas." (grifei).

Deste Tribunal de Justia:

"Firmado que a hipoteca, nus real de garantia, foi levada a registro
anteriormente celebrao do contrato particular de compromisso de compra e
venda de imvel, resta assegurada ao credor hipotecrio a execuo e penhora
do referido bem, em funo do direito de preferncia e de sequela de que
dotado esse direito real de garantia' (Ap. Cv. n. 2007.061087-1, de Joinville, rel.
Des. Subst. Stanley da Silva Braga, DJe de 23-4-2010)."

Assim sendo, no h quaisquer irregularidades na constituio de

nus sobre os imveis em voga, desde que, em sendo o caso, a tempo e modo,
seja respeitada a ordem de preferncia tal qual estabelece o Cdigo Civil.
Nessa ordem de idias, quando alegam os agravantes que "as
transferncias de propriedade havidas entre as partes, que so legtimas, no
foram gratuitas, 'porquanto a hipoteca que detinha o Banco do Brasil, aqui
exequente e que foi cedida Sadia Mato Grosso S/A que por sua vez e
legalmente, de forma onerosa, cedeu a Nery Fuganti, uma vez que a origem dos
atos e do direito hipotecrio anterior a penhora da presente Ao', no se
equivocam, porm, conforme dito anteriormente, basta observar a ordem de
preferncia:
"A hipoteca incidente sobre imvel no impede que terceiros, detentores
de crdito contra o mesmo devedor, postulem a constrio do bem, porquanto o
beneficirio do direito real de garantia, com a concretizao da constrio
judicial, no perde seu direito de preferncia e seqela" (Ap. Cv. n.
2003.030598-0, de Lages, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. em 28-92006).

Ainda, do Cdigo de Processo Civil:

"Art. 711. Concorrendo vrios credores, o dinheiro ser-lhes- distribudo e
entregue consoante a ordem das respectivas prelaes; no havendo ttulo legal
preferncia, receber em primeiro lugar o credor que promoveu a execuo,
cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importncia restante,
observada a anterioridade de cada penhora."

Do Superior Tribunal de Justia:

PROCESSUAL CIVIL E LOCAO. ALEGADA VIOLAO AOS ARTS.
615, INCISO II, 616, 619 E 698 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
INTIMAO DO CREDOR HIPOTECRIO DA PENHORA DE BEM IMVEL.
MOMENTO OPORTUNO ANTERIOR ARREMATAO DO BEM.
Gabinete Des. Artur Jenichen Filho

NECESSIDADE. EVENTUAL NULIDADE DA AUSNCIA DE INTIMAO EM

SEDE DOS EMBARGOS EXECUO. NO OCORRNCIA. 1. O Tribunal de
origem expressamente determinou a intimao da credora hipotecria antes da
realizao de Praa, o que, inclusive, resguarda o seu direito de preferncia, na
medida em que eventual hipoteca sobre o bem penhorado no constitui bice
sua arrematao, que ser eficaz entre executado e arrematante. 2. Havendo a
determinao de intimao da credora hiptecria antes da realizao da
arrematao, no h obstculos realizao da hasta pblica, devendo ser
afastadas as alegadas ofensas aos arts. 615, inciso II, 616, 619 e 698 do
Cdigo de Processo Civil. 3. Recurso especial desprovido. (STJ, Relator:
Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 04/12/2009, T5 - QUINTA TURMA).
(grifei).
DIREITO CIVIL. CREDOR HIPOTECRIO. PREFERNCIA. PENHORA
DO BEM HIPOTECADO POR CREDOR DIFERENTE. ARREMATAAO.
PREFERNCIA RECONHECIDA AO CREDOR HIPOTECRIO. RECURSO
PROVIDO. I Na linha da jurisprudncia desta Corte, a preferncia do
credor hipotecrio independe de sua iniciativa na execuo ou na penhora. II A
arrematao de imvel gravado de hipoteca garante ao credor hipotecrio a
preferncia no recebimento de seu crdito em relao ao exeqente." (Resp
162464/SP, 4. Turma, Rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de
11/06/2001.)

Assim, no obstante as penhoras e hipotecas havidas sobre as

matrculas dos imveis em voga, observada a preferncia de cada qual dos
credores, no h que se falar em nulidade de penhora e constituio de
hipotecas, mormente aquela cesso de crdito em favor de Nery Fuganti, que foi
cessionrio de crdito garantido por hipoteca.
Os executados/ora agravantes, de incio, ofereceram os imveis em
voga em hipoteca ao Banco do Brasil, conforme comprovam as escrituras. Na
seqncia, o Banco do Brasil cedeu seu crdito Sadia Mato Grosso S/A, que,
por sua vez, cedeu Nery Fuganti.
O crdito cedido foi acompanhado da sua garantia (hipoteca).
Assim, no momento em que os devedores deixassem de pagar a dvida,
poderiam ser excutidos os bens para pagamento preferencial do credor
hipotecrio.
Se infere da conceituao dada por Maria Helena Diniz:
"A hipoteca um direito real de garanta de natureza civil, que grava coisa
imvel ou bem que a lei entende por hipotecvel, pertencente ao devedor ou a
terceiro, sem transmisso de posse ao credor, conferindo a este o direito de
promover a sua venda judicial, pagando-se, preferentemente, se inadimplente o
devedor. , portanto, um direito sobre o valor da coisa onerado e no sobre sua
substncia." (Curso de Direito Civil Brasileiro, 4 vol., 11 ed., So Paulo: Editora
Saraiva, 1996, p. 371).

Entre as caractersticas do direito real de garantia, esto a

acessoriedade e indivisibilidade, pois que, enquanto que a primeira refere-se
direta dependncia de uma obrigao, sendo que segue a mesma sorte desta a
Gabinete Des. Artur Jenichen Filho

segunda indica que a hipoteca somente extinta quando totalmente pago o

dbito que garante.
No caso concreto, a supresso da hipoteca dependeria do
pagamento total do dbito (crdito cedido Neri Fuganti pela Sadia Mato Grosso
S/A). Assim, os executados ora agravantes (devedores do crdito cedido)
deveriam pagar ao cessionrio Neri Fuganti determinada quantia, sob pena de
ver alienado judicialmente os imveis dados em garantia.
O cessionrio Neri Fuganti como credor preferencial tm direito, em
caso de inadimplemento, satisfazer seu crdito por meio da venda dos imveis.
Tambm tm direito, visto que os bens deveriam continuar na posse dos
devedores executados (agravantes), serem notificados de eventual venda em
razo da cobrana de outros credores.
O cessionrio Neri Fuganti, credor hipotecrio, tem, to-somente,
direito de excusso (Art. 1.422 do CC: O credor hipotecrio e o pignoratcio tm o
direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a
outros credores, observada, quanto hipoteca, a prioridade no registro). No
pode, antes do vencimento, efetuar venda extrajudicial ou transferir o domnio
dos bens para si prprio mediante qualquer ato translativo (dao em pagamento,
no caso), por expressa vedao legal (art. 1.428 do CC), at porque,
evidentemente, no o detentor da propriedade, tampouco da posse.
A negociao dos imveis havida entre os agravantes e o
cessionrio poderia ser feita validamente aps o vencimento da dvida desde que
a transferncia respeitasse o direito de outros credores e restassem outros bens
do devedor para tanto.
Importante repisar, no caso concreto, a existncia de penhoras
sobre os imveis hipotecados, estas datadas do ano de 1989, oriundas de
execuo aforada contra os agravantes pelo Banco do Brasil. Nesse vis,
qualquer alienao dos bens penhorados, posterior quela data em que se
efetivou a penhora, ineficaz em relao ao exequente, e, acertadamente
reconhecida na deciso de fl. 18-20, pois configura fraude execuo.
patente a possibilidade da realizao da penhora sobre qualquer
bem hipotecado, posto que o gravame no importa em inalienabilidade ou
impenhorabilidade do imvel, o que se pode observar, com regularidade, nas
sucessivas cesses do crdito hipotecrio. Ao contrrio, se pode afirmar em
relao dao em pagamento, que foi formalizada no ano de 1994, logo, cinco
anos depois das penhoras realizadas nos imveis, estas devidamente averbadas
nas escrituras e de indubitvel conhecimento pblico, mormente do cessionrio
Neri Fuganti.
Por fim, no se prov o agravo de instrumento nesse vis, ao tempo
em que os executados agravantes no poderiam ter entregue os imveis
hipotecados e penhorados em pagamento Neri Fuganti em prejuzo do
exequente ora agravado, visto que havia execuo e penhora (anteriores ao
pacto) sobre aqueles imveis e a alienao de coisa penhorada,
Gabinete Des. Artur Jenichen Filho

independentemente do conluio e insolvncia do devedores, constitui fraude

execuo, e ineficaz em relao ao exequente.
Nessa toada, no se d provimento, inclusive, ao pedido de
revogao das penhoras havidas sobre os imveis, sob a alegao de no so
mais de propriedade dos executados agravantes.
No que cerca o pedido de que seja cassada a deciso vergastada
para determinar que o feito prossiga com a abertura de prazo para que as partes
se manifestem a despeito dos clculos de fl. 176-183 (fl. 72-78 ou 342-349 neste
agravo de instrumento), deve ser observado que os agravantes foram intimados a
despeito do laudo pericial conforme as fl. 202 do processo originrio e s fl. 369
deste caderno recursal, no obstante estejam pouco legveis, inclusive, h
referncia pelo magistrado que prestou informaes de que efetivamente o foram
(fl. 139-141), porm, nada requereram, de forma que no h que se falar em
quaisquer irregularidades nos clculos inclusive homologados pela deciso de fl.
139-141.
Nesse vis, voto no sentido de conhecer-se do recurso, porm,
negar-lhe provimento para manter hgida a deciso combatida, juntada s fl. 1820 (fl. 346-348 nos autos principais).
Este o voto.

Gabinete Des. Artur Jenichen Filho