Derecho Constitucional Peruano PDF

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
El Derecho Procesal
del Siglo XXI
AnaCaldernSumarriva
GuidoAguilaGrados
GustavoAdrinCalvinho
RobertMarcialGonzlez
Prlogo:
GabrielValentn
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
ELDERECHOPROCESALDELSIGLOXXI
AnaCaldernSumarriva GuidoAguilaGrados
GustavoAdrinCalvinho RobertMarcialGonzlez
Prlogo:GabrielValentn
DiseodePortadayComposicindeinteriores:SoniaGonzalesSutta
EGACAL
EscueladeAltosEstudiosJurdicos
Primeraedicin:2010
Tiraje:..ejemplares
HechoelDepsitoLegal
EnlaBibliotecaNacionaldelPer
Reg.N
ISBN
RegistrodeProyectoEditorialN..
Ningunapartedeestapublicacin,incluidoeldiseodelacubierta,puedeserreproducida,almacenada
otransmitidaenmaneraalgunaniporningnmedio,yaseaelctrico,qumico,ptico,degrabacino
defotocopia,sinpermisopreviodeEGACAL..
ImpresoenPer/PrintedinPeru
Prlogo
n1946,elMaestroEduardoJ.COUTUREsealabaquelasideasacercade
lasgarantasconstitucionalesdelprocesocivilnohabantenidosunatural
desarrolloenAmricaLatina,yquehastasedabalacircunstanciadeque
el pensamiento poltico de las constituciones no siempre haba sido fielmente
interpretadoeneltextodesusleyes 1 .
Hoy,amsdemediosiglo,podemosafirmarquesibienexistenimportantes
desarrollosdoctrinariosposteriores 2 ,anrestamuchoporindagarydiscutir;ysi
bien varias de nuestras legislaciones han reglamentado en forma medianamente
aceptable las garantas constitucionales, otras consagran formas de resolver
conflictosquedistanmuchodelprocesoquenuestrasconstitucionesprometen.
La obra que tengo el honor de prologar contiene nuevas y profundas
reflexionesquedesdediferentesngulosapuntanalmismocentro:incardinaral
proceso jurisdiccional en el marco de las garantas consagradas en las
constitucionesdenuestrospases.
Cuando se comienza a reflexionar acerca de un tema cualquiera dentro del

derecho procesal, la primera pregunta que deberamos formularnos refiere al
papeldelprocesoenunordenjurdico.
Como dice Dante BARRIOS DE NGELIS, deberamos preguntarnos: por
quelprocesoynolanada?
1
COUTURE,EduardoJ.,Lasgarantasconstitucionalesdelprocesocivil,enEstudiosdeDerecho
ProcesalenHonordeHugoAlsina,Bs.As.,1946,p.154.EltrabajofueincluidoensusEstudiosde
Derecho Procesal Civil, t. I, EDIAR SA, Bs. As., 1948, pp. 1920 (existe una edicin pstuma,
Depalma,Bs.As.,1978).
Porejemplo,losimportantesaportesdeHctorFIXZAMUDIO.
A los efectos de responder a esta interrogante, imaginemos, por un

momento,unordenamientojurdicosinproceso.
Supongamos que en ese ordenamiento jurdico ocurre una insatisfaccin
jurdica: por ejemplo, A presta a B una suma de dinero y, vencido el plazo del
prstamo,nodevuelveelcapitalconsusintereses;C,conintencindematar,da
muerteaD.
Existen varias posibles explicaciones para estos supuestos de apartamiento
deloestablecidoenlasnormas,peroalmenospodemosidentificarcuatro:
a)Defectognoseolgico:elsujetonoeliminalainsatisfaccinjurdicaporque
no comprende o valora errneamente la situacin fctica o jurdica en que se
encuentra(creequeseledon,yenrealidadesunprstamo);
b) Defecto tico: el sujeto no elimina la insatisfaccin jurdica porque no
quiere(tienebienesensupatrimonioperocarecededineroefectivo,ynoquiere
realizarsusbienesparapagar);
c) Defecto fctico: el sujeto no elimina la insatisfaccin jurdica porque no
puede,dehecho,hacerlo(notieneconquresponder);
d) Defecto jurdico: el sujeto no elimina la insatisfaccin jurdica porque no
puede,jurdicamente,hacerlo(cuestinindisponible:p.ej.elcasodelhomicidio) 3 .
Si en la realidad de la vida, por cualquiera de estos motivos, ocurre una
insatisfaccin jurdica, en ese ordenamiento hipottico existen tres alternativas
posibles: 1) aqul contra quien se pretende, si puede, la elimina tardamente, y
repara ntegramente el perjuicio (con lo cual se soluciona el problema); 2) aqul
contraquiensepretendenoeliminalainsatisfaccinjurdica,yelpretendientese
resigna, tolerando el perjuicio (con lo cual el problema subsiste); 3) aquel contra
quien se pretende no elimina la insatisfaccin jurdica, y el perjudicado ejerce
justiciapormanopropia.
Ahora bien: en un ordenamiento jurdico actual, la tercera hiptesis se
considera genricamente prohibida, salvo hiptesis excepcionales en que el
sistema de administracin de justicia no puede eliminar, tempestiva e
idneamente,lainsatisfaccinjurdica.Eneseordendecosas,salvoqueocurrala
autocomposicin, slo queda la heterocomposicin, es decir, el proceso
jurisdiccional.
En este punto seguimos el enfoque de BARRIOS DE NGELIS, con algunas variaciones

(Introduccinalproceso,Idea,Mdeo.,1980,p.12).
Porotrolado,eseinstrumentoprocesojurisdiccionalcuyafinalidadprimera
ydirectaeseliminarlainsatisfaccinjurdica,nopuedeutilizarseparaalcanzaresa
meta a cualquier precio, por lo que surgen algunos lmites que la relativizan. En
primer lugar, el juzgamiento y la ejecucin no pueden menoscabar los derechos
inherentes a la dignidad humana (y por esa razn en el proceso jurisdiccional
debenreconocerseelderechodedefensa,elderechodeabstenerseadeclarar,la
inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, debe prohibirse la tortura y
cualquier otro mtodo coercitivo de interrogatorio, etc.). En segundo lugar, el
valordelapazsocialrelativizaaquellametaenunnuevosentido:endeterminado
momento el proceso debe culminar su obra, cediendo el paso a la paz definitiva
(estaeslaexplicacindelapreclusinydelacosajuzgada).
EnlaactualconcepcindelEstadodeDerecho,cualquieranlisisdelproceso
debe partir de los mandatos contenidos en la Constitucin, ya que en ella se
encuentraelfundamentodevalidezdelordenamientojurdico.
Es que, como ensea MAIER respecto del Derecho Procesal Penal, en
expresionesextensiblesalDerechoProcesalengeneral:estederechoes,desdeun
punto de vista, Derecho constitucional reformulado o, utilizando palabras de la
misma Constitucin, la ley procesal es reglamentaria de los principios, derechos y
garantasreconocidosporlaleysupremay,porende,nopuedealterarlos.
ComosealaraelMaestroCOUTURE,elinstantesupremodelderechonoes
el del da de las promesas ms o menos solemnes consignadas en los textos
constitucionales o legales. El instante, realmente dramtico, es aqul en que el
juez,modestooencumbrado,ignoranteoexcelso,profieresusolemneafirmacin
implcitaenlasentencia:staeslajusticiaqueparaestecasoestanunciadaenel
PrembulodelaConstitucin.
Yagrego:eseda,eljueztambincumpleconeldeberasumido,desdeelda
desujuramento:cumpliryhacercumplirlaConstitucinylaley.
No puedo finalizar este prlogo sin sealar la enorme satisfaccin que

constituyparamleerestaobrayprologarlaluego.Lecadaunodelosestudios
conlaavidezdelestudiosoymisexpectativasfueroncolmadas;escribelprlogo
comoamigoymiregocijofuecompleto.
GabrielValentn
El Desborde de la Justicia
Constitucional en el Per
AnaC.CaldernSumarriva
acs@egacal.com
GuidoC.AguilaGrados
gag@egacal.com
I. INTRODUCCIN
Una nueva brisa se siente en el planeta Derecho. Al respirar se advierte un
nuevo aire jurdico. A esta novsima atmsfera, el constitucionalista italiano
Gustavo Zagrebelsky la denomin neoconstitucionalismo 1 . Es el nombre
cientficodelfenmenocontemporneoporexcelencia.Yestoeselresultadode
unaevolucincasidarwiniana. EltrnsitodelEstadoLegaldeDerechoalEstado
ConstitucionaldeDerecho.Perocomotodotrnsito,causatrastornosdediversa
intensidad.YenelPersehandadolospicosmsaltosdealteraciones.
Cuandovemoslascosascondistintosojoseneltiempomuchasdeellasyano
nos parecen tan crebles. Es difcil creer hoy como creamos cuando la etapa
escolar,porejemplo,enloreferentealaHistoriaUniversal,quelaEdadModerna
comenzaba exactamente el 29 de mayo de 1453, fecha de la Toma de
Constantinoplaporlosturcos,yculminabainexorablementeel14dejuliode1789,
efemridesqueconvencionalmentemarcaeliniciodelaRevolucinFrancesa.Lo
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. L., derechos, justicia (trad. de Marina Gascn, 5 ed.,
Madrid,Ed.Trotta,2003),156pgs
mismo ocurre en el mundo del Derecho con sus mutaciones y transformaciones

quevemospasarcadadadelantedenosotrosconnopocaperplejidad.
No podemos sealar el momento exacto, pero s afirmar que desde los
ltimos tiempos finiseculares hasta estos momentos, se ha venido
experimentando un nuevo escenario, unanueva estructura en la arquitectura del
Derecho.DichoescenariotieneenelDerechoConstitucionalsupiedraangularyen
elDerechoProcesalConstitucionallagarantadelcontroldeconstitucionalidad.
Porello,elDerechoConstitucionalyanoesmslamateriadecomparsadel
Derecho Civil y Penal. Ya no se es ms juez constitucional por subsidiaridad que
otorga por rebote el control difuso. El juez cualquiera que sea su competencia
por razn de su materia es primero y, ante todo, un juez constitucional. Los
constitucionalistas ms renombrados que eran al mismo tiempo polticos
reconocidos ya estn jubilados. El jurista de hoy, adentrado en los temas del
Derecho Constitucional, debe ser el ms versado en el Derecho en puridad. Se
desprenden especialidades como Derecho Constitucional Procesal, Derecho
Constitucional Penal, Derecho Constitucional Tributario, Derecho Constitucional
Electoral, y sigue la lista, al mismo tiempo que surge una nueva nomenclatura
jurdica. Nomenclatura que es ajena a la formacin de los abogados que tienen
apenas una dcada de profesionales: precedente vinculante, sentencias
manipulativas, amicus curiae, bloque de constitucionalidad, doctrina
jurisprudencial constitucional, eficacia vertical y horizontal de los derechos
fundamentales y la lista contina con neologismos que vinieron en la misma
carretaqueelsigloXXI.
Esta postal graficada no es exclusiva dentro del mapa peruano. Es
perfectamente aplicable a toda Latinoamrica,por lomenos. Cambian nombres,
plazos, circunstancias, pero en el Derecho en general, el constitucional en
particular y el procesal en especfico, en esta parte del mundo, fuimos
amamantadosdeunmismopecho.
Pero,PorquenelPerconmsacentuacin?Porquecomoeneldeporte,
los resultados no son una casualidad sino una consecuencia. Se dieron las
condicionesperfectasdepresinytemperaturaparaqueunrganoconstitucional
autnomocomoelTribunalConstitucionalseyergaporsobrelospoderesclsicos
del Estado. Se rompi el formato en donde todo el espacio de poder se reparta
tripartitamente. Claro est que no necesariamente la cuota espacial era
exactamente igual al 33.3% en cada poder. Pero el reparto era entre tres. Hasta
que lleg el invitado que no esperaban. Aquel que silenciosamente, durante el
trnsito de la legalidad a la constitucionalidad, se fue desarrollando de manera
robustay,cualexperimentoaccidentado,alnotarquelacartaConstitucionalnole
estableca vallas ni parmetros, degener en una criatura monstruosa,
indestructibleeindetenible.
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Estasingularsituacinnoesmuyfrecuentequeserepitademaneraexacta
en otros pases. Recordemos que necesariamente deben concurrir tres
circunstancias:
1. LaexistenciadeunTribunalConstitucionalounaCorteConstitucional
paralelaalPoderJudicial.NoeselcasocolombianoenquelaCorteespecializada
formapartedelorganigramadelPoderJudicial.
2. QueeseTribunalConstitucionalseaprotagonistadelquehacerjurdico
del pas. Es decir, que sea el centro de gravedad del Derecho, no un actor de
reparto.Nounsatlitedelagalaxiajurdica.Quesealaestrellamsrutilante.
3. Que exista ausencia de lmites a su actuacin. Mientras que desde su
alumbramientolatriadadepodercreadaporlosrevolucionariosdeLaBastillase
preocup por un recproco control que evitara los excesos, este nuevo poder
encuentra un antdoto ante todos los ataques: es el supremo intrprete de la
Constitucin.
Estoltimoesdefendidoconnfasisporelpropiorganoencuestin:
5.3Porquelart.1delaLOTCestablecequeelTribunalConstitucional
eselsupremointrpretedelaConstitucin?
46.Sibienentrelosrganosconstitucionalesnoexisteunarelacindejerarqua,
al interior del Poder Jurisdiccional s existe una jerarqua constitucional, pues an
cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitucin frente a las leyes
(art. 138 de la Constitucin) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el
Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por antonomasia, de la
constitucionalidad,eselTribunalConstitucional(art.201delaConstitucin).
En efecto, si es a travs de los procesos constitucionales (art. 200) que se
garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitucin, y es este
Tribunalelencargadodedirimirenltima(enelc.delasresolucionesdenegatorias
expedidasenlosprocesosdeamparo,habeascorpus,habeasdataycumplimiento)o
nicainstancia(procesosdeinconstitucionalidadycompetencial)talesprocesos(art.
203), resulta que al interior del Poder Jurisdiccional llamado a proteger en
definitiva(arts.138y200a204)lasupremacanormativadelaConstitucin(arts.
38,45y51)elTribunalConstitucionalessurganosupremodeproteccin(art.
201)y,porende,susupremointrprete.Noelnico,peroselsupremo.
47. Es por ello que as lo tiene estipulado actualmente el art. 1 de su L.
OrgnicaL.N.28301yelart.1delReglamentoNormativodelTC.Yesporello
queelart.VIdelTtuloPreliminardelCPConst.,luegoderecordarelpoderdeberde
los jueces de inaplicar las leyes contrarias a la Constitucin (art. 138 de la
9
Constitucin), establece que no pueden dejar de aplicar una norma cuya

constitucionalidad haya sido confirmada por este Colegiado en un proceso de
inconstitucionalidad, y que deben interpretar y aplicar las leyes o toda norma con
rango de L. y los reglamentos, segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme alainterpretacinde losmismosque resultedelas resolucionesdictadas
por el Tribunal Constitucional. stas no son creaciones ex novo del legislador del
CPConst.,sinoconcretizacionesdeunainterpretacinconjuntadelosarts.138,201
y203delaConstitucin.
48. Desde luego, cuando se establece que determinados criterios dictados por
esteTribunalresultanvinculantesparatodoslosjueces,noseviolalaindependencia
yautonomadelPoderJudicial,reconocidasenelart.139,inc.2,delaConstitucin,
sino que, simplemente, se consolida el derecho a la igualdad en la aplicacin del
ordenamientojurdico(art.2,inc.2);mxime,siesapartirdelreconocimientodesu
supremaca normativa que la Constitucin busca asegurar la unidad y plena
constitucionalidad del sistema jurdico y su consecuente aplicacin (arts. 38, 45 y
51delaConstitucin).Deberecordarsequeningunagarantaconferidaaunrgano
constitucional tiene su ltima ratio en la proteccin del poder pblico en s mismo,
sino en asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales como
manifestaciones del principioderecho de dignidad humana (art. 1 de la
Constitucin).
49. De esta manera, deriva de la propia Constitucin que al Tribunal
Constitucional corresponda la interpretacin suprema de la Constitucin, pues es la
nica forma de asegurar, de un lado, la garanta jurisdiccional (art. 200) que es
inherenteasucondicindenormajurdicasuprema(arts.38,45y51),y,deotro,el
equilibrionecesarioaefectosdeimpedirquelosotrosrganosconstitucionalesen
especial, el Congreso de la Repblica, se encuentren exentos de control
jurisdiccional, lo que tendra lugar si pudiesen desvincularse de las resoluciones
dictadas en el proceso que tiene por objeto, justamente, controlar la
constitucionalidaddesuproduccinnormativa. 2
Estasituacingraficada,productodelaconcurrenciadelastrescondiciones,
noesfcildeencontrar.Noensutotalidad.Yparcialmente,noeslomismo.Por
ello, la problemtica a abordar puede ser como Macchu Picchu, el cebiche y el
pisco sour: peruansima. Sin embargo, insistimos en la necesidad de abordarlo a
nivel internacional pues con seguridad encontraremos muchos puntos de
coincidenciaenotrasrealidadesjurdicassimilares.Yenelcasoquenosepresente
estasituacin,puedeservirdeexperienciaparadecisionesfuturas.Haypasesde
nuestro continente que discuten una reforma constitucional para instaurar un
TribunalConstitucional.Entusiasmadosconelmodeloespaoloalemn,correnel
riesgoderegularloalasudamericana.Laimportacinjurdicaquetannefastaha
2
Sentencia0003020005PI/TC
10
sido para nuestro desarrollo como sociedades. Y a pesar de ello, la seguimos

practicando.
Esta problemtica ha convertido al Tribunal Constitucional peruano en el
objeto de observacin y opinin permanente. Y ocurre lo de siempre en la
calificacinhumana:mirandolomismo,desatadistintasreacciones.
II. NEGROYBLANCODELTRIBUNALCONSTITUCIONALPERUANO
Entre los argumentos en contra de la labor del Tribunal Constitucional,
encontramoslossiguientes:
1. APUESTAPORUNDECISIONISMOJUDICIALILIMITADO
ElTribunalConstitucionalperuanosehaconvertidoenunmegapoderenel
quesusmagistradosdeformanelDerechocomoplastilinaconunargumentoque
alpareceresirrebatible:ElTCeselsupremointrpretedelaConstitucin.Graciasa
esteepgrafe,enlosltimosaossehapercibidounairedesoberbiaquebrotade
sus propias sentencias. Para esta Fiscala no es decoroso, ni menos correcto,
autodenominarse y rebautizarse en sus propias sentencias con el prurito de
aumentar sus facultades o poderes: vocero del Poder Constituyente 3 , Poder
Constituyenteconstituido 4 .Elbuqueinsigniadeestedecisionismoloconstituye
laposibilidaddequeelTChagadelprocesosufeudo,alextremoquehasostenido
quetieneautonomaprocesal 5 .
En no pocas ocasiones el TC ha recomendado la reforma constitucional de
determinadospuntos.Unacosadelocos.EllugardelTribunalConstitucionalesser
juezdelaconstitucionalidad.NoesjuezdelaConstitucin,nitampocounrgano
3
Exp. N 00502004AI 00512004AI 00042005AI 00072005AI 00092005AI. 5. () En

consecuencia, el Tribunal Constitucional, como intrprete supremo de la Constitucin, y en tanto
vocero del poder constituyente, es el titular legitimado para ejercer el control jurdico del poder
constituido.(www.tc.org.pe)
Exp. N 28772005PHC/TC. 23. () el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente
Constituido,seencarga deresguardarlasujecindelejercicio delpoderestatal al plexodel sistema
constitucional,lasupremacadeltextoconstitucionalylavigenciaplenaeirrestrictadelosderechos
esencialesdelapersona.Deahqueformenpartedesuaccionar,ladefensaintotodelaConstitucin
ydelosderechoshumanosantecualquierformadeabusoyarbitrariedadestatal.(www.tc.gob.pe)
Exp.N00202005AI/TCy00212005AI/TC(acumulados).2.()ElTribunalConstitucional,como
mximointrpretedelaConstitucinyrganosupremodecontroldelaconstitucionalidad,estitular
deunaautonomaprocesalparadesarrollarycomplementarlaregulacinprocesalconstitucionala
travsdelajurisprudencia,enelmarcodelosprincipiosgeneralesdelDerechoConstitucionalmaterial
ydelosfinesdelosprocesosconstitucionales.
11
constituyente. Su labor de custodia est referida al orden infraconstitucional. La

Constitucin, por el contrario, constituye su razn de ser. Estos superpoderes
otorgadosaestossietemagistradosdesencadenanlosdemsfundamentosdela
acusacin.
2. SOBREPOSICINDEFUNCIONESCONELLEGISLATIVO
Durante el ltimo ao ha existido un claro enfrentamiento entre el TC y el
CongresodelaRepblica.EsteMinisterioPblicoconsideraquelamanzanadela
discordia tiene un nombre: Las sentencias interpretativas manipulativas o
normativas que el Tribunal Constitucional expide en los procesos de
inconstitucionalidad. El acusado sostiene que esta variedad evolucionada de
decisionessesostieneenelprincipiodeconservacindelanormayenelesfuerzo
por evitar el vaco jurdico que se configurara con su derogacin. Por ello, el
Tribunal ejerce funciones legislativas diversas: adiciona, reduce, sustituye o
exhorta.PreguntamosaljuradoEsestocorrecto?Puedeunrganoquenotiene
legitimidaddemocrticadirectairrogarselafacultadlegislativa?Enqupartede
laConstitucinsesealaqueelTribunalConstitucionalpuedelegislar?Sisetrata
dejustificaciones,hastalosdelitosmsexecrablesylaspolticasmsperversaslo
tienen. Es tan excesivo el poder otorgado que ha prohijado una colisin
interrganosquenoseproducenientrelospoderesdelEstado.
3. MARCADOCOLORPOLTICOENLAELECCINDESUSMIEMBROS
Losacontecimientosdelaprimeraquincenadejuniode2007enelPer,con
motivo de la eleccin de cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, han
desnudado todas las irregularidades que descansan en los pasillos congresales
cuando de una eleccin tan trascendental se trata. La meritocracia es una mala
palabra para quienes tienen tan mayscula responsabilidad. Se busca el
contubernio, la srdida costumbre de favor con favor se paga, los ideales
polticos y las doctrinas se van a vacacionar y se negocia lealtades. Hay lgica
algunaenqueelTCnecesiteconsensopolticoparalaeleccindesusmiembros,
mientras que esto se evita de manera absoluta en el Poder Judicial? Por qu s
puede tener un tinte poltico la conformacin del rgano jurisdiccional cuyas
sentencias vinculan a todos los poderes del Estado y esto es inimaginable en el
Poder Judicial que est obligado a acatar sus decisiones? Bienvenida la
incoherencia 6 .
EnelPersecarecedeunsistemajurdico.DurantecasidoscientosaoslosdueosdelDerechoen
este pas se han dedicado a importar normas e insertarlas en un supuesto ordenamiento que
paradjicamente resulta un desordenamiento jurdico. Gracias a ello, hoy tenemos como
12
4. FALTADEMECANISMOSDECONTROLYLMITES
Las decisiones del Tribunal Constitucional vinculan a todos los rganos del
Estado.ElConsejoNacionaldelaMagistratura(rganoqueenelPernombray
evala a jueces y fiscales) y el Jurado Nacional de Elecciones, por precepto
constitucional, emiten resoluciones finales que son irrevisables en sede judicial.
Empero, quedan sometidos a revisin por el TC en el supuesto de que sus fallos
puedanvulneraralgnderechofundamental.Deaceptarseesto,porunaraznde
equidad, esta fiscala pregunta a su seora: Quin controla al controlador? A
quin queda vinculado el Tribunal Constitucional? Cmo responde por la
reparacinporeldaocausadocuandolasinstanciassupranacionalesrevocanuna
decisin errtica? Quin filtra la calidad de sus fallos? Es el decisionismo
qumicamente puro. Un descuido, un parpadeo del constituyente de 1993 ha
originadoesteespcimenamorfoypoderoso.
5. CONTRADICCINENSUSPROPIASRESOLUCIONES
LasmentessanasdelDerechosiemprehanaconsejadoquelajurisprudencia
debamarcarunderroterosostenido.Esunaexigencianoescritaquelosfallossin
perder dinamismo y evolucin, deben ser vectores que no desven la direccin
jurdicainiciada.Estacaractersticaesloquedistingueaunordenamientojurdico
slido y serio. No siempre ocurre esto. Hace un lustro el TC sealaba que la
entoncesdenominadaAccindeCumplimientonoeraunprocesoconstitucional.
SelecalificabacomounprocedimientoadministrativodentrodelaConstitucin.
Esta conviccin llev a que la exposicin de motivos del Cdigo Procesal
Constitucional recomendara su supresin de la actual Constitucin. Sin embargo
hoy sostiene que es un proceso constitucional en tono de ser una verdad de
cemento. Insistimos en nuestras interrogantes: Acaso ha habido un terremoto
jurdico de esta figura? Estarn los fallos del supremo intrprete de la
Constitucin al antojo de sus alternantes miembros de turno, como una
embarcacin velera al garete a voluntad de los vientos? As se hilvana el tejido
jurisprudencial del mximo rgano de justicia constitucional del Per?
Evidentemente, se excede el inculpado. Y cuando se exceden lmites se usurpan
funciones. El Tribunal Constitucional no puede usurpar funciones del poder
resultado un hbrido, un mosaico legal, un monstruo mitolgico de normas que no aprueban los
estndaresdeunidad,coherenciayactualidadque todosistemaseriorequiere.No contentoslos
sabiosdesiempreconcontaminarnuestroDerechoconfigurasinsolublesparaunsistemaromano
germnicoyrepublicanocomoelindultooelantejuiciopoltico,vanporms.Noslohanllegadoa
la incoherencia de que coexistan un Cdigo Procesal Penal Acusatorio y un Cdigo Procesal Civil
Inquisitivo(Nosimaginamoselfoulmentalquerepresentarparalosjuecesmixtosquetienenque
ser decisionistas a las 9 de la maana y garantistas una hora y media despus), sino que ahora
proponenelcertiorariquetraeraconsecuenciasnefastaseinimaginablesalajusticiaperuana.Pero
eldecisionismo,quedominahastalaltimacosturadelavestimentajurdicaenelPer,comofiel
seguidordelesloganDios,PatriayCocaCola,hadesatadounmarketingquevendealcertiorari
comolapanaceadetodaslaspatologasjudicialesquesufrelatierradeChabucaGranda.
13
constituyente ni del Congreso. En consecuencia, no debe crear normas. Su labor

no es legislativa sino jurisdiccional. Esto parece poner la proa hacia el lado de la
arbitrariedad.
Y esta incoherencia parafraseando a ALVARADO VELLOSO parece ser
gentica vocacional, es decir, no slo le es inherente sino que, con el tiempo, se
desarrollaanms.Pueslaincoherenciadesusfalloshacrecidoconeltiempo.As,
elprospectiveoverruling,queeslatcnicadelcambiodeprecedentevinculantey
que debe ser aplicada excepcionalmente pues la razn de ser del precedente
vinculanteeslapredictibilidad,osealeesintrnsecalavocacindepermanencia,
ha sido en cuatro aos de existencia la forma de dar marcha atrs en decisiones
equivocadas ms de una vez. En el expediente N. 039082007AA C. Proyecto
EspecialdeInfraestructuradeTransporteNacional,expresalosiguiente.
()ElTribunalConstitucional,enejerciciodelaatribucinconferidaporelart.
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, ha resuelto dejar sin
efectoelprecedenteestablecidoenelfundamento40delaSTCN.048532004PA,
envirtuddelcualsehabilitabalainterposicindelrecursodeagravioconstitucional
cuando una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hbeas corpus,
amparo, hbeas data y cumplimiento contraviene un precedente vinculante,
precisando que lo que procede en dicho supuesto es la interposicin de un nuevo
proceso constitucional de amparo(). Ntese que la marcha y contramarcha es
sobre el recurso de agravio constitucional, es decir, el vehculo que permite
trasladar la competencia del proceso de habeas corpus, amparo, habeas data y
cumplimientodelPoderJudicialalTribunalConstitucional.Untemanomenor.
En el expediente N 33612004 PA/TC C. Jaime Amado lvarez Guilln, se
vuelveadarlalamentablesituacindedesandarloandado.Yestonoessanopara
laseguridadjurdica.Mximesiessobreuntematansensiblecomolaratificacin
demagistrados:
()Mediantelatcnicadelprospectiveoverrulingsereformalajurisprudencia
sobrelosprocesosdeevaluacinyratificacindemagistradosllevadosacaboporel
Consejo Nacional de la Magistratura, a fin de compatibilizarla con el nuevo marco
legal que regula dichos procesos. Se establecen las funciones constitucionales que
cumpleelprocesoderatificacin,losparmetrosaseguir,lasconsecuenciasdelano
ratificacin, y las garantas de la tutela procesal efectiva en el marco de tales
procesos (acceso a la informacin procesal, necesidad de un examinador
independiente,exigenciadeunaresolucinmotivada,ypluralidaddeinstancias).Se
declaraquetienenfuerzavinculante,losargs.referidosalaaplicacindelosnuevos
criteriosacasosfuturos(FJ7y8),alnuevocarcterdelproceso(FJ17a20)yalos
derechosreglascontenidosenelderechoprincipioalatutelaprocesalefectiva(FJ26
a43)().
14
6. ALEJAMIENTODELANORMAESPECFICA
BajoelargumentodeserelsupremointrpretedelaConstitucin,elTribunal
Constitucional se permite apartarse del texto expreso de la norma cuando se
argumente que el Poder Judicial se alej de su santa palabra. Reciente
jurisprudencia ha sostenido que aunque la norma procesal constitucional seale
que el timn de la decisin debe virar a la derecha, el Tribunal sostiene que en
algunostramosdelcaminosevirealaizquierda.Elnicocasodetercerainstancia
enelPerseveconfundidoconestajurisprudenciaimpredecible.
EsunsecretoavocesqueelrecienteCdigoProcesalConstitucionalperuano
est hecho a la medida ideal del Tribunal. Tambin que su buque insignia, la
transformacindelAmparoalternativoenresidual,provocadividendosexclusivos
para el TC pues su pila de expedientes se reduce a una expresin mnima. Este
ltimogironoaliviaennadaalPoderJudicial.Losjuzgadosysalasqueabordanlos
procesos contenciosos administrativos que son los que reciben los amparos
desechados por la residualidad slo se han creado en la capital y en nmero
reducido.AunconunCdigohechoamedidadetrajeparaelTCexistenalgunas
tallasquenoacomodan. 7
Por otro lado, entre los argumentos a favor del Tribunal Constitucional
encontramos:
1. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONALHAEXPEDIDO 30000SENTENCIASENPOCOMS
DEUNADCADADEEXISTENCIA
Cuandolacargaprocesalesunagruesasombraquecubreatodoslosrganos
jurisdiccionales, el Tribunal Constitucional ha sabido salir airoso de este cncer
generalizado. La importante labor de su equipo de asesores jurisdiccionales
especializados ha sido el antdoto efectivo. Esta faena adquiere mayor relieve si
tenemos en cuenta el abanico de parcelas del Derecho que cubre una sentencia
constitucional. Menuda labor la de mi defendido si advertimos el fenmeno de
constitucionalizacin del Derecho que caracteriza el inicio del siglo XXI: desde
Exp. N 48532004PA/TC 25. El Tribunal considera que una decisin judicial emitida sin tomar en
cuentalosprecedentesvinculantesdelsupremointrpretedelaConstitucinaplicablesalc.,violael
ordenconstitucionalydebesercontroladoporesteColegiadoatravsdelpropiorecursodeagravio,
quedebehabilitarseenestesupuestocomoelmedioprocesalmseficazeidneopararestablecerla
supremacadelaConstitucin,alteradatrasunadecisinjudicialestimatoriadesegundogradoenun
proceso constitucional. Este Colegiado estima por tanto que debido a la naturaleza del agravio y la
objetividaddesuconstatacin,enlamedidaenquelosprecedentessonreglasprecisasyclarasqueno
admiten un juego interpretativo por parte de los jueces, relegar su control al trmite de un nuevo
procesodeamparoresultaraenelmejordeloscasosinadecuado.
15
fallossobrecasinosybusescaminhastahabeascorpusafavordeuncadver 8 .El
jurado,creemos,noslodebevalorarensuveredictolacalidaddesussentencias,
sinotenercomovaloragregadolacantidad.Escomosienunequipodeftbolel
creador,elpensante,eldiez,hayasidoelnicoenhabertranspiradolacamiseta
hasta la ltima costura. Creemos que el calificativo de buena a la labor del TC
arrastrasentimientosdemezquindad.Superformancehasidosuperlativa.
2. HADADOLAMSIMPORTANTEJURISPRUDENCIADELAHISTORIADELPER
SiendolaConstitucin,porsunaturaleza,unanormaimprecisayenunciativa,
mltiples sentencias del TC estn conformadas por decenas de pginas en las
cuales se desarrolla una rica doctrina constitucional nacional y extranjera, y se
recogeimportantesaportesjurisprudencialesdelTribunalConstitucionalespaol,
el Tribunal Constitucional Federal alemn y la Suprema Corte norteamericana,
principalmente. Este tipo de trabajo es casi indito en el Per y un aporte sin
precedentesennuestrahistoriajurisdiccional.Puedeparecersoberbio,perorecin
desde la labor de este Tribunal podemos hablar de una jurisprudencia de
trascendencia en este pas. Nuestros fallos estn bajo el catalejo del control
riguroso de todo el planeta jurdico, pues al tener el carcter de vinculante para
todoslospoderespblicos,esexigencianaturalparanuestrosmagistradosquesus
sentenciasestnporencimadelestndar.
3. DEFENSAIRRESTRICTADELOSDERECHOSFUNDAMENTALES
GraciasalalabordelsupremointrpretedelaConstitucin,elPerestala
vanguardiadelaproteccindelosderechosfundamentales.Nobastaquesetenga
unreconocimientoexpresodelosmismossinoqueseasegureunmecanismode
proteccin ante su supuesta violacin y huelgan los ejemplos. El TC declar la
inconstitucionalidaddelalegislacinantiterrorista;sta,ensuafndeacabarcon
elflageloquepormsdeunadcadaasolnuestropas,establecimecanismos
que lesionaban los derechos humanos. Igualmente, ha sealado por primera vez
en la historia de la justicia peruana los parmetros para poder entender el plazo
razonable. Este elemento conformante del debido proceso haba sido siempre
genrico y a partir de la jurisprudencia de este Tribunal se ha determinado con
claridadyamplitudestagarantaprincipalsimadentrodeunEstadodemocrtico
de Derecho. Y al ser el debido proceso un derecho continente, ha definido con
igualsolvencialosderechoscontenidos,enespecial,elreferidoalplazorazonable.
8
ExpedienteN 02562003HC/TCLima.FranciscoJavierFrancia Snchez:()Enlos trminosen

quesehaformuladolapretensin,laviolacindelderechoalalibertadindividualsehabragenerado
porlaindebidaretencindelcadverdedonFranciscoJavierFranciaSnchez
16
Tambin se ha sumergido en aguas ms profundas y ha desarrollado el debido

proceso sustantivo, desarrollando una rica jurisprudencia respecto a la
razonabilidad y proporcionalidad. En el Per no se tenan noticias sobre estos
temasdeimportanciacapital.
4. UNIDADDECRITERIOSCONSTITUCIONALES
Haceunadcadalajurisprudenciaconstitucionalerapobreycontradictoria.
Todoestolahacaimpredecible.Laincorporacindelosprecedentesvinculantesy
la jurisprudencia orientadora en algunos casos y pedaggica en otros ha logrado
una comunin de criterios que hace posible una mejor justicia constitucional. A
esto se suma la obediencia castrense que hace de lo resuelto por la Corte
Interamericana de Derecho Humanos. La predictibilidad de las resoluciones
siemprehabasidounaasignaturapendienteenestastierras.Hoy,elejemplodel
Tribunal Constitucional encuentra felices rplicas en materia penal y
administrativa. El protagonismo y trascendencia que tienen en este presente los
Tribunales Constitucionales en toda Amrica, tienen en el nuestro a un
representante genuino de guardin de la constitucionalidad. Por si esto no
alcanzara,conlaimplementacindelosprecedentesvinculantes,porprimeravez
en este pas la justicia es predecible y existen reglas y moldes sobre los que
justicieros y justiciables pueden entender ntidamente como se debe resolver su
controversia.
5. NICAINSTANCIAREALMENTEESPECIALIZADAENMATERIACONSTITUCIONAL
EnelPernoexistenjuecesespecializadosenDerechoConstitucional.Anivel
de juzgados y Salas no existe esta especialidad. Si bien existe una Sala
Constitucional y Social Suprema, es casi nominativa. Los jueces en este pas
siempretuvieronundestinobifronte:civilopenal.Eldesglosarlocivilenfamilia,
comercialycivilpropiamentedicho,hasidoapasodeprocesin.Laespecialidad
laboral y contenciosa administrativa tambin han cado en la vorgine del
centralismo:sloenLima.
En este escenario, El Tribunal Constitucional se yergue como una suerte de
panaceaparatodoslosmalesjudicialesdelPer.Inclusive,haresueltoconflictos
decompetenciacomplejosentrelosclsicospoderesdelEstado.
Paulatinamente,losmagistrados,quesehanidoturnandoporquinquenios,
hanadquiridounperfilmsacordeconlasexigenciasdeunTribunalConstitucional
lderenelcontinente.
17
6. ASUMERESPONSABILIDADDEJURISDICCINORIGINALNOOBLIGATORIA
La labor originaria del Tribunal Constitucional era servir de filtro exclusivo
paralaconstitucionalidaddelasleyes.Hoytambinconoceenltimaydefinitiva
instancia las denegatorias de los procesos de jurisdiccin de la libertad (Habeas
Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento). Esto es, el proceso que por
antonomasialeesnaturaleseldeInconstitucionalidad.Siasfueraenrigor,habra
tiempos menos tensos para todos. Pero ha asumido una responsabilidad mayor
que nunca pens Hans Kelsen al dar vida a este instituto. Y es que si la fiscala
sostienequebajoelescudodeserelsupremointrpreteelTChahechodelPersu
feudo, pues con ese mismo rtulo de supremo intrprete que nos otorga la
Constitucin,asumimosentercerayltimainstancialosprocesosdejurisdiccin
de la libertad (habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento) y la
expectativadelosperuanosqueconsideranvioladossusderechosfundamentales.
III. LA
GUERRA DE LAS CORTES: PODER JUDICIAL VS. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
ElcrecientepoderyprotagonismodelTribunalConstitucionalhaocasionado
una relacin tirante e insana con otro rgano fundamental dentro del
ordenamiento del Estado peruano: el Poder Judicial. Lo cual no es una situacin
novedosa ni indita. Si el lector se pone a googlear nuevo verbo de esta
generacinencontrarqueenelPerhayotrosversus:PoderEjecutivovs.Poder
Judicial, Poder Legislativo vs. Tribunal Constitucional, Poder Judicial vs. Consejo
Nacional de la Magistratura, Tribunal Constitucional vs. Jurado Nacional de
Elecciones,etc.
Doscasosrecientesnosmuestranconunaclaridadmeridianaestaguerrade
cortes:
EnelcasoChacn(Generalinvolucradoconlareddecorrupcingeneradaen
el gobierno de Fujimori), en el cual se denunci la vulneracin al derecho a ser
juzgado en un plazo razonable, el Tribunal Constitucional no slo declar la
existenciadelactolesivo,sinoquegenerunaconsecuencianocontempladaenel
ordenamientojurdico,estoes,laexclusindelinculpadodelapersecucinpenal,
con lo cual se colision con las facultades del Poder Judicial, que tiene la
exclusividad en la administracin de justicia en el mbito penal y debe decidir el
continuar con el proceso o dictar su sobreseimiento. En este caso, el Tribunal
seallosiguiente:Esporelloquelaviolacindelderechoalplazorazonable,que
como ya se ha dejado dicho, es un derecho pblico subjetivo de los ciudadanos,
limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibicin para el
18
Estado de continuar con la persecucin penal fundada en la prdida de la

legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de
naturaleza fundamental. Sostener lo contrario supondra, adems, la violacin del
principio del Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los rganos del
Estado slo pueden actuar en la consecucin de sus fines dentro de los lmites y
autorizacioneslegalesyconelrespetoabsolutodelosderechosbsicosdelapersona.
Cuandoestoslmitessonsuperadosenunc.concreto,quedarevocadalaautorizacin
conquecuentaelEstadoparaperseguirpenalmente.
Entalsentido,enelc.deautos,enelquesehamantenidoalrecurrenteenun
estadodesospechapermanenteysinquecomosehavistoalolargodelapresente
sentencia las circunstancias del c. justifiquen dicha excesiva dilacin, el acto
restitutoriodelaviolacindelderechoalplazorazonabledelprocesoconsistirenla
exclusindelrecurrentedelprocesopenal.(EXP.N35092009PHC/TC)
EnelcasodelparricidioatribuidoaGiulianaLlamoja(quienacabconla
vidadesumadreinfirindolediversoscortesenelcuerpo),vauncontrolsobrela
motivacin de las resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional se termin
pronunciando sobre la valoracin de la prueba y determinacin de la
responsabilidad,dejandomalparadaalaSCJalestablecerlosiguiente:Llegadoa
este punto, este Colegiado Constitucional considera que, definitivamente, la
sentencia impugnada no se encuentra dentro del mbito de la sentencia penal
estndar, sino que forma parte de aquellas que se caracterizan por el hbito de la
declamacin demostrativa de dar ciertos hechos como probados; luego de lo cual
tales hechos son declarados de manera sacramental y sin ninguna pretensin
explicativacomoconstitutivosdeunilcitopenalcomosideunaderivacinmecnica
se tratase. Esta forma de motivar an sigue siendo prctica de muchos juzgados y
tribunalesdenuestropas,aunquenohacemuchosevienenexperimentandociertos
cambiosenella,loquetampocoserajustodesconocer.Yesquetalcometidonotiene
otra finalidad que se abra entre nosotros una nueva cultura sobre la debida
motivacin de las resoluciones en general, y de las resoluciones judiciales en
particular, porque solo as estaremos a tono con el mandato contenido en el texto
constitucional(art.139,inc.5,delaConstitucin).Ytodoelloafindequelaspartes
conozcan los verdaderos motivos de la decisin judicial, lejos de una simple
exteriorizacinformaldeesta,siendoobligacindequienlaadoptaelemplearciertos
parmetrosderacionalidad,inclusodeconcienciaautocrtica,pues,talcomoseala
ladoctrinaprocesalpenal,noeslomismoresolverconformeaunacorazonadaque
hacerloconcriteriosidneosparasercomunicados,sobretodoenunsistemaprocesal
comoelnuestro,quetienealprincipiodepresuncindeinocenciacomoregladejuicio,
reglaquetantasvecesobligaaresolverinclusocontralapropiaconviccinmoral.
Talcomodijimossupra,laejecutoriasupremacarecedeunadebidamotivacin.
En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivacin interna en su
manifestacin de falta de correccin lgica, as como una falta de coherencia
19
narrativa; y, en segundo lugar, presenta una deficiencia en la justificacin externa.

Pero adems, presenta una indebida motivacin respecto al procedimiento de la
prueba indiciaria. Ahora, si bien habra que reconocer a la Primera Sala Penal
TransitoriadelaSCJ,queoptporpronunciarsesobreelfondodelasuntoantesque
acudiracualquiervicioprocesalydeclararlanulidad,esjustamenteenesecometido
queincurriensimilaresvicios;sinembargo,porellonosepodraautorizaralTribunal
Supremo a rebajar el nivel de la racionalidad exigible y, en tal c., validar dicha
actuacin;porelcontrario,debequedarclaroquelaexigenciaconstitucionalsobrela
debida motivacin de la resoluciones judiciales es incondicional e incondicionada,
conformelosealanlosarts.1,3,44y139,inc.5,delaConstitucinPoltica.
Desde luego que el nivel de dificultad en la elaboracin de la motivacin
(discurso motivador) puede crecer en el c. de los tribunales colegiados, pero ello
responde a la lgica del propio sistema, toda vez que a estos se les atribuye
generalmentelaresolucindeloscasosmscomplejosodemayortrascendencia,as
comoelreexamendeloactuadoyresueltoporlosrganosjudicialesinferiores.
Ahorabien,dadoquelaSCJdelaRepblicatienecompletoaccesoaljuiciosobre
eljuicio(juiciosobrelamotivacin),ascomoaljuiciosobreelhecho(juiciodemrito),
es sta la instancia que est plenamente habilitada para evaluar cualquier tipo de
razonamientocontenidoenlasentenciacondenatoriaexpedidaporlaSalaSuperior
Penal, esto es, para verificar la falta de correccin lgica de las premisas o de las
conclusiones,ascomolacarenciaoincoherenciaenlanarracindeloshechos;pero
adems,paraverificarladeficienciaenlajustificacinexterna,inclusopararesolver
sobre el fondo del asunto si es que los medios probatorios o la prueba indiciaria le
generaconviccin,soloqueenesteltimoc.comoqueddichodebercumplirse
con el imperativo constitucional de la debida motivacin; es por ello que este
Colegiado considera que la demanda ha de ser estimada en parte, declarndose
solamentelanulidaddelaejecutoriasuprema,debiendoelTribunalSupremoemitir
nuevaresolucin,segncorresponda.(EXP.N.007282008PHC/TC)
Poniendo la lupa en el tema que hemos mostrado con casos concretos,
creemos que este choque de astros se produce por una desconfiguracin de los
parmetrosinicialesestablecidosporlaConstitucinde1993.Omejoran,porla
falta de parmetros en que incurri el constituyente peruano. Sin embargo, al
margendeestagravsimaomisin,tambinesciertoqueestamosanteunnuevo
escenariodelDerechoengeneraly,enparticular,delDerechoprocesal.Sellama
neoconstitucionalismoyhamovidoelngulodelejedelplanetaDerecho.
YenestenuevoescenariodelDerechodestacanntidamentedosfenmenos
como consecuencia del neoconstitucionalismo: La judicializacin del entero
ordenamientojurdicoestatalyElEstadoConstitucionaldeDerecho.
20
2.1.LAJUDICIALIZACINDELDERECHO
Entreotrascosas,lajudicializacindelordenamientojurdicosignificaqueal
reconocer a la Constitucin como una composicin de textos imprecisos,
declarativosyvalorativos,estasnormasvaldrnloquelosrganosconcapacidad
de interpretar vinculantemente dicen que valen. Y es all donde se yerguen por
encimadetodoselPoderJudicialyelTribunalConstitucional.Yaestoporssolo
causaproblemasenlosdemspoderes:deestamaneraseestlegitimandoalPJy
alTCcomorganosdistintosalPoderLegislativoyalPoderConstituyente,incluso
comorganoscreadoresdeDerecho(legalyconstitucional).
Hastaaqu enel Poder Judicial y el Tribunal Constitucional vemos dibujarse
unasonrisaenlafachadadesus sedesinstitucionales.Estepoderlegislativoque
asumenlotienenquesustentarensusargumentaciones.Enlarazn.Sinembargo,
enlacompulsayasoloentrelosdos,losresultadosmuestranalsegundodosotres
escalonesporencimadelprimeroyestoresultalachispaqueenciendelahoguera.
El Poder Judicial, a travs de su mximo rgano, la SCJ, emite precedentes
judiciales(enelPer,conespecialnfasisenelmbitopenal)quevinculansloala
especialidad; por otro lado, el Tribunal Constitucional emite precedentes que
vinculanatodoslosparticularesyatodoslospoderesdelEstado,incluidoelPoder
Judicial.
Este choque de planetas ha dejado hasta ahora como vencedor por K.O. al
TC.Esms,lamismaConstitucinautorizaaquemedianteunprocesodeamparo
cuya ltima y definitiva instancia es el Tribunal Constitucional se revisen
resolucionesjudicialesemanadasdeunprocesoirregular.
Con este panorama es fcil advertir que en aquellos casos de gran
sensibilidadjurdicaopolticaselleguealaviolenciaverbalentremagistradosde
uno y otro rgano, cortesa de los medios de comunicacin. Y se desatan
interminablesdiscusionescirculares.Esaqudndeseobservaqueelproblemaes
de diseo. Es error de fbrica. Mientras el Poder Judicial ingresa al checks and
balance y existe un recproco control entre los poderes del Estado, el ltimo
constituyente peruano omiti peligrosamente control alguno para el Tribunal
Constitucional.Porelloelambientedeensoberbecimientoenqueviveelsupremo
intrpretedelaConstitucin.Lasautodenominacionescompitenentreellas:
AltoTribunal:
El objeto de la presente demanda es que este Alto Tribunal: 1) declare la
nulidaddelautodeaperturadeinstruccindefecha7deabrildel2009,recadoenel
proceso penal que se le sigue al beneficiado por el delito contra la salud pblica
trfico ilcito de drogas (microcomercializacin) (Expediente N. 136072009), por
cuanto, segn refiere el accionante, se le abri proceso penal con una modalidad
21
delictiva que no fue materia de denuncia; 2) se declare la nulidad del mandato de

detencinporcuantocarecedemotivacinalpretenderqueunciudadanoextranjero
acredite domicilio y trabajo conocido en el Per; 3) se le procese en un plazo
razonable. 9
Premunido de autonoma procesal 10 para justificar decisiones que no
encuentran sustento legal ni constitucional, est poniendo al estado peruano a
expensasdelasdecisionesdelsupremointrprete:
La configuracin del proceso mismo queda sujeta, en buena parte, a la
capacidad procesal del Tribunal para fijarse sus propios lmites (pinsese en el
principioiuranvitcuriaoenlaspropiaslecturasquesuelehacerelTribunalapartir
delanarracinpropuestaporlaspartes).ElTribunalhaencontrado,enmsdeuna
ocasin,unapretensindistintao,enalgunoscasos,inclusohapodidoconvertirun
proceso de cumplimiento en amparo a efectos de dar una mejor proteccin al
recurrente.
Estas operaciones procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la
doctrinadePeterHberle,quiensehareferidoenfelizfrasealaautonomaprocesal
del TC], que ha permitido abrir el camino para una verdadera innovacin de sus
propiascompetencias.Estacapacidadparadelimitarelmbitodesusdecisionespor
parte del Tribunal tiene como presupuesto la necesidad de dotar de todo el poder
necesario en manos del Tribunal para tutelar los derechos fundamentales ms all
inclusodelasintervencionesdelaspartes,perosinolvidarquelafinalidadnoesuna
finalidad para el atropello o la restriccin. Este sacrificio de las formasprocesales
slo puede encontrar respaldo en una nica razn: la tutela de los derechos, por lo
quetodaprcticaprocesalqueseapoyeenesteandamiajetericoparaatropellarlos
derechosoparadisminuirsucoberturadebeserrechazadocomounpoderpeligroso
enmanosdelosjueces.
Los errores no han sido pocos. Recemos porque los siete magistrados
siempreestniluminadosyprecisos.Anivelnacionalnohayvueltaderoscasobre
esasdecisiones.
2.2. ELESTADOCONSTITUCIONALDEDERECHO
Es moneda corriente escuchar como argumento de un discurso que nos
encontramos en un Estado Legal de Derecho o Estado Social de Derecho o,
simplemente, un Estado de Derecho, para sealar que son las condiciones
idealesdetodaconvivenciahumanadentrodeunEstadoquesepreciedeserlo.
9
Sentencia411920005PA/TC.Fundamento38
Sentencia537720009HC/TC.Fundamento1
10
22
Ahora, como corolario de la metamorfosis sealada lneas arriba que nos

coloca en una nueva escenografa jurdica, debemos referirnos en adelante a un
EstadoConstitucionaldeDerecho.
El cambio no es balad. Noes un ajedrez de trminos.Es mucho ms. Es el
reflejoexacto,unafotografarealdelnuevoEstadodelquetodosformamosparte.
Todas las adjetivaciones que antes acompaaban al Estado de Derecho se
subordinan al nuevo Estado Constitucional de Derecho. Los Estados que an
sienten no serlos deben tener como objetivo inmediato y urgente alcanzar tal
categoraporsupropiasubsistencia.Delocontrario,estarn,institucionalmente,
conrespiradorartificial.
Entonces, surge la pregunta espontnea e inevitable al mismo tiempo:
Cmo reconocer a un Estado Constitucional de Derecho? Cmo saber si el
nuestro lo es? Decirlo es fcil. Lo difcil es corroborarlo de manera objetiva e
indubitable.
Consideramos que tres son las caractersticas que debe tener todo Estado
ConstitucionaldeDerecho:
a. SupremacajurdicadelaConstitucin
b. Separacincontemporneadepoderes.
c. Reconocimiento,proteccinyeficaciadelosderechosfundamentales.
Unalecturarpidayalgodistradanosllevaraaprecipitarnosenunjuicioy
decir:Peroestoexistedesdesiempre.Siemprefueronlosrequisitosmnimosde
unEstadoenlosltimosdoscientosaos.Noesas.Unamiradamsdeteniday
atentapodrallevara reconocer pequeos cambios que constituyen el desenlace
del nuevo escenario que pretendemos demostrar. Ayudaremos con nuestras
cursivas,negritasysubrayados:
SupremacajurdicadelaConstitucin
Separacincontemporneadepoderes.
Reconocimiento,proteccinyeficaciadelosderechosfundamentales.
LasvariantesresaltadashanproducidounsismoenelDerecho.Sehancado
bibliotecas enteras y se han producido derogaciones tcitas en cantidades
industriales.Intentaremosexplicarcmocadaunadeestasnuevascaractersticas
haidoaumentadolaintensidaddeesteterremotoquehatenidocomoepicentrola
ConstitucinpolticadenuestrosEstados.
23
2.2.1.SupremacajurdicadelaConstitucin
Desdeelamanecerdelconstitucionalismohastamuycercadenuestrosdas,
la esencia de los documentos constitucionales siempre ha sido poltica. Su
despertaracomienzosdelsigloXVIIIasloexiga:establecerunavalla,unfrenoal
exceso de poder. En cualquier punto de Latinoamrica, si pedimos que nos
acerquen una Constitucin, la portada de la misma rezar el siguiente epitafio:
ConstitucinPolticade.Aunquesurazmsprofundalaencontramosdespus
de la Segunda Guerra Mundial, ha sido en la ltima dcada del siglo XX con la
confluencia de varios factores y los vientos frescos que asoman al final de una
centuriaentodosloscamposdelsaberenquesehadadolaaparicindelapellido
maternodelaConstitucinPoltica:Jurdica.Ytodossabemosqueestecambiode
identidadconllevaaimportantesconsecuencias.
Este fenmeno, que el estudioso peruano CASTILLO CRDOVA denomina
una nueva concepcin de la Constitucin, se deriva precisamente de una nueva
concepcin del Estado 11 ; significa que se deja de lado el concepto enunciativo,
declarativoyretricodelconstitucionalismoclsicoparaconvertirseenunanorma
quevinculaporpartidadoble:alpoderpolticoyalosparticulares.Apartirdeesto,
las disposiciones de la Constitucin son normas superlativas y abiertas a valores
que conllevarn como se ver lneas abajo a una eficacia de los derechos
fundamentales.
El Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a este fenmeno. En el tercer
fundamentojurdicodelasentencia58542005PA/TCabunda:
El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho
supusoabandonarlatesissegnlacuallaConstitucineraunameranormapoltica,
paraconsolidarladoctrinaconformealacuallaConstitucinestambinunanorma
jurdica,esdecir,unaNormaconcontenidovinculanteparatodos.Significsuperarla
concepcin de una pretendida soberana parlamentaria para dar paso al principio
jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la
voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin, en el orden
formal y sustantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos o
autarquas.
Comocorolariodeloesgrimidosedesprende:primero,unairradiacindelos
derechosfundamentalesatodoelordenamientojurdiconacional.Aestoesloque
se ha denominado la constitucionalizacin del Derecho; segundo, al ser los
postulados constitucionales abiertos, incompletos e imprecisos por naturaleza,
cobran una importancia mayscula los entes encargados de concretar estos
11
CastilloCrdovaLus,ElPrecedenteJudicialyelPrecedenteConstitucional,Lima,PrimeraEd.,ARA
Editores,2008
24
postulados.Yelrganoquedetermina,completayprecisaeltextoconstitucional
en un nivel superior es el Tribunal Constitucional. Como se aprecia, ya se va
delineandolasiluetadelasombraqueasomaenformainesperada.
El Tribunal Constitucional no ha dejado pasar oportunidad para sealar sus
funciones.As,enlasentenciaN.00542004AI/TC,enelfundamentojurdico16,
seextiende:
ElTribunalharesaltadoquesusfuncionesenunEstadoDemocrticosontres,
asaber:a)lavaloracindelanormasometidaacontrolconstitucional,b)lalaborde
pacificacin, pues con sus pronunciamientos, cuyos efectos puede modular de
acuerdoal c. presentado, soluciona controversias, y c) la labor de ordenacin, en el
sentidodequetieneunaeficaciadeordenacingeneralconefectovinculantesobre
losaplicadoresdelDerechoenespecialsobrelosrganosjurisdiccionales,ysobrelos
ciudadanosengeneral.
Ya antes se haba pronunciado sobre el mismo tema en la sentencia N.
024092002AA/TC,enelprimerfundamentojurdico:
ElTribunalConstitucionaltienecomotareaslaracionalizacindelejerciciodel
poder,velaporlapreeminenciadeltextofundamentaldelarepblicasobreelresto
delasnormasdelordenamientojurdicodelestado,seencargadevelarporelrespeto
y la proteccin de los derechos fundamentales de la persona, ejerce la tarea de
intrpretesupremodelosalcancesycontenidosdelaconstitucin.
Con estas premisas se definen despus la supremaca normativa de la
ConstitucinenlasentenciaN.58542005PA/TC:
LaConstitucinesnormajurdicay,comotal,vincula.Deahque,conacierto,
puedahacersereferenciaaellaaludiendoal"DerechodelaConstitucin",estoes,al
conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y
delimitan jurdicamente los actos de los poderes pblicos. Bajo tal perspectiva, la
supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos
vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin preside el
ordenamientojurdico(art.51),comoaquellasubjetiva,encuyomritoningnacto
de los poderes pblicos (art. 45) o de la colectividad en general (art. 38) puede
vulnerarlavlidamente
2.2.2.Separacincontemporneadepoderes
Este nuevo escenario significa el fin de la concepcin clsica del estado
moderno.UnEstadoenqueseyerguelalegalidadcomocspidedelordenamiento
para dar paso a una norma distinta, diferente, pero sobre todosuperior: La
Constitucinjurdica.
25
Noesdeextraarentoncesqueyanosloaparezcanenescenalospoderes
clsicos del estado, sino que se sume un cuarto integrante: El Tribunal
Constitucional. No habra ningn problema de incorporar un invitado que nadie
esperaba,sinofueraporqueesteinvitadodeprontopasasereldueodelacasa
ydelafiesta.Yelloalteralascondicionesnormalesdepresinytemperaturapor
lassiguientesrazones:
1. Colisiona su labor jurisdiccional con la del Poder Judicial. Y en caso de
conflictoprevaleceelquenoespoderestatal,pueseselsupremointrpretedela
Constitucin.
2. Realiza labor legislativa a travs de sus precedentes vinculantes y sus
sentenciasnormativas,amenazandoconelloalPoderLegislativo.
3. Sus decisiones son inimpugnables y vinculan a todos los poderes del
Estado.
En el Per de hoy, ambas instituciones conviven an, pero lo hacen como
aquellos matrimonios que procuran que sus grietas sean slo internas, es decir,
habitan la misma morada, pero en realidad no se hablan ni duermen juntos. Y
como ocurre en estas situaciones, aunque se esfuercen en aparentar que todo
marchabien,siempreaparecensealesdeestaescisin.
ElTribunalConstitucionalperuanohabla,opinayordena.Ylohaceatravs
de su jurisprudencia. En uno de los ms importantes conflictos de competencia
quesehandadoenelPerentreelPoderJudicialyelPoderEjecutivo,elTribunal
Constitucional se pronunci de la siguiente manera (sentencia N 000420004
CC/TC):
Sinembargo,laseparacindepoderesqueconfiguranuestraConstitucinno
esabsoluta,porquedelaestructurayfuncionesdelosPoderesdelEstadoregulados
porlaNormaSuprema,tambinsedesprendeelprincipiodecolaboracindepoderes.
Al respecto, encontramos una colaboracin de poderes cuando el art. 104. de la
Constitucin establece que el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la
facultaddelegislar,mediantedecretoslegislativos,sobremateriaespecficayporel
plazo determinado establecidos en la L. autoritativa. Del mismo modo, existe una
colaboracin de poderes cuando el art. 129. de la Constitucin dispone que el
Consejo de Ministros en pleno, o los ministros por separado, pueden concurrir a las
sesionesdelCongresoyparticiparensusdebatesconlasmismasprerrogativasque
losparlamentarios,salvoladevotarsinosoncongresistas.Ocurrelomismoconlas
normasconstitucionalesrelativasalprocesodeelaboracindelaL.dePresupuesto.
26
2.2.3. Reconocimiento, proteccin y eficacia de los derechos

fundamentales
Hasta hace menos de dos dcadas muchos de los derechos fundamentales
carecan de eficacia en la realidad. Ya es conocido que, luego de la segunda
posguerra,fueronprogresivamentereconocidosenlostextosconstitucionales.Al
mismo tiempo tambin se regulaba su proteccin, va habeas corpus y amparo,
respectivamente.Sinembargo,enlarealidad,sueficaciacolisionabaconunmuro
inexpugnable:elEstadonoestabaencondicionesdebrindarunagarantatotal.La
falta de presupuesto, el desbalance entre lo sealado en la Constitucin y la
realidad, adems del imperio de una legalidad por sobre una Constitucin
romntica,eranfactoresqueatentabancontraello.
En este neoconstitucionalismo lo descrito ya no tiene espacio. Y es aqu
dondeesmsnotorioelgiroquehasignificadoqueenelPerelDerechosecreea
partir de la jurisprudencia. Y si bien es que la jurisprudencia entendida en rigor
como el fallo de los ms altos tribunales del Poder Judicial ha existido desde
siempre,stahasidomspersuasivaqueobligatoria.Esapartirdelaentradaen
vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, en diciembre de 2004, que surge la
jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. Todo lo dems es corolario
deestafigura.
Fue en los primeros aos del nuevo milenio que el Tribunal Constitucional
peruano ya asomaba con sentencias que buscaban la eficacia de los derechos
fundamentales.ElcasoAzancaMezaGarcaesemblemtico.Estamujerinfectada
deVIHyconanemiaperniciosacrnicademandalEstadoparaquelebrindaralos
medicamentos especficos para su mal. El Poder Judicial, en las dos primeras
instancias,noledioraznasupretensinporconsiderarqueelderechoalasalud
eraunderechofundamentalprogresivoy,porello,laexigenciaalEstadonopoda
ir ms all de sus posibilidades presentes. El TC resuelve declarar fundada la
demandasealandoqueenestecasolamujerestabadesahuciadatambinse
estabaafectandoelderechoalavida,porloqueordenaalEstadoquelebrindela
medicacin requerida y que, como parte de la ejecucin de la sentencia, se
establezcaunasupervisinsemestraldelcumplimientodelaresolucin.Cuandose
expidi la sentencia, Azanca Meza Garca tena cinco das de fallecida. Empero,
quedladecisinparaseraplicadoacasossustancialmenteiguales.Lacasustica
seharepetidodemaneramltiple.Todoindicaquedebamosponernosdepiey
tributarunaplausointerminablealsupremointrpretedelaConstitucinperuana.
Slo que la foto no ha salido completa. El fundamento 22 de la sentencia
respectiva(29452003PA/TC)sostiene:
Es innegable que en el c. de las personas diagnosticadas con VIH/SIDA y que
padecen de la enfermedad, se carece de realismo al reconocerles algn estado de
libertadoautonomapersonalcuandolafaltaderecursoseconmicoscomoenelc.
27
delarecurrentenolespermitecostearsutratamientoyconllevarlasimplicanciasde
estaenfermedadcondignidad.
nicamentemedianteuntratamientoadecuadoycontinuopuedenreducirselas
manifestacionesnosolofsicas,sinopsicolgicasdelaenfermedad,lograndoqueen
muchoscasoselnormaldesenvolvimientodelasactividadesdelpacientenosevea
afectado en un lapso de tiempo mayor que en aquellos casos donde la asistencia
mdicaescasinula.Esenesteltimoc.dondeladignidad,lalibertadylaautonoma
de la personase ven afectadasa consecuencia del deterioro de lasalud y riesgode
vidadelpaciente,tornandoaestosindividuosenunasuertedepariassociales,loque
deningunamanerapuedeseradmitidodesdeelpuntodevistaconstitucional.
Completasuconceptoyposicinenlosfundamentos26y28:
Actualmente,lanocindeEstadosocialydemocrticodederechoconcretalos
postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la
vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes pblicos la
promocindeesascondiciones.Lavida,entonces,yanopuedeentendersetansolo
como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que
gualaactuacinpositivadelEstado.Dichospostuladospropendenlarealizacinde
la justicia que avala los principios de dignidad humana y solidaridad y traspasa el
reducidomarcodelalegalidadconelqueseidentificabalanocinclsicadeEstado
dederecho.Ahora,elEstadoestcomprometidoainvertirlosrecursosindispensables
paradesarrollarlastareasnecesariasquelepermitancumplirconelencargosocialde
garantizarelderechoalavida,lalibertad,laseguridadylapropiedadprivada.
Lasaludesderechofundamentalporsurelacininseparableconelderechoala
vida,ylavinculacinentreambosderechosesirresoluble,yaquelapresenciadeuna
enfermedadopatologapuedeconducirnosalamuerteo,entodoc.,desmejorarla
calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones
encaminadasainstrumentalizarlasmedidasdirigidasacuidarlavida,loquesupone
eltratamientoorientadoaatacarlasmanifestacionesdecualquierenfermedadpara
impedirsudesarrolloomorigerarsusefectos,tratando,enloposible,defacilitarlos
mediosquealenfermolepermitandesenvolversupropiapersonalidaddentrodesu
mediosocial.
El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y
funcionaldesu ser, loqueimplica, por tanto, una accin de conservacin y otra de
restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las
personas,cadada,tenganunamejorcalidaddevida,paralocualdebeinvertirenla
modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la
28
prestacin del servicio de salud, debiendo adoptar polticas, planes y programas en

esesentido.
Otrodeloscasosparadigmticos,peroensentidocontrario,eseldeManuel
Anicama Hernndez. En este proceso, el Tribunal Constitucional estableci los
criteriosparalaprocedenciadelamparoresidualenmateriaprevisional.Yaunque
esindignantequelaresidualidaddelamparoenelPeresinconstitucional,estono
esadvertidofcilmenteporacadmicosyconocedores.Loqueprodujoestupore
indignacin fue que 5000 casos que tenan la misma lgica que el caso Anicama
fueron devueltos a fojas 0 para que sean revisados nuevamente bajo los
parmetrosestablecidos.Esdecir,tuvounagroseraaplicacinretroactiva.
De manera ms reciente tambin se ha pronunciado el Tribunal
Constitucionalsobrelaeficaciahorizontaldelosderechosfundamentales,yesto
hasignificadorevocarlamotivacinydecisinbasadaeneltextoexpresodelaL.
sustantiva y crear va jurisprudencia nuevas figuras jurdicas. As, en el
expedienteN093322006PA/TC,casoReynaldoArmandoSholsPrez,senarra
losiguienteenlosantecedentes:
Con fecha 23 de setiembre de 2003, el recurrente interpone demanda de
amparocontraelCentroNavaldelPer,solicitandoqueseleotorgueasuhijastra,
LidiaLorenaAlejandraAranaMoscoso,elcarnfamiliarencalidaddehijaynoun
pase de invitada especial, por cuanto constituye una actitud discriminatoria y de
vejacinhaciaelactorensucondicindesocio,afectndoseconellosuderechoala
igualdad.
Manifiesta que durante los ltimos aos la emplazada otorg, sin ningn
inconveniente, el carn familiar a los hijastros considerndolos como hijos, sin
embargomedianteunprocesoderecarnetizacin,quecomprendealossociosyasus
familiares, se efectu la entrega de los mismos solamente al titular, esposa e hija;
denegndose la entrega de este asu hijastra, no siendo considerada como hija del
socio.
EnelPer,elTribunalConstitucionalconoceenltimaydefinitivainstancia
losprocesosdeJurisdiccindelaLibertad,anteladenegatoriadelPoderJudicial.
En el presente caso, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima declar infundada la demanda, estimando que el
estatuto del Centro Naval del Per, en su art. 23, no regula la situacin de los
hijastros; en consecuencia, no existe discriminacin alguna, porque el actor no
tienederechoaquesuhijastratengacarnfamiliarcomohijadelsocio.Reynaldo
Armando Shols Prez interpone recurso de apelacin y la Primera Sala Civil de
Justicia de Lima declar improcedente la demanda, considerando que es la
referida hijastra quien se encuentra afectada con la negativa del demandado de
otorgar el carn familiar, por lo que para su representacin legal se debern
29
considerar las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela

expresamentesealadasenelCC.;quesiendoelloas,seapreciaqueelrecurrente
noespadrenirepresentantelegaldelamenor,yquealegarqueestacargodesu
hijastra,noimplicalaacreditacindesulegitimidadparaobrar.
En sentencia publicada el 5 de febrero de 2008, el Tribunal Constitucional
declar fundada la demanda y orden a la demandada que no realice distincin
alguna entre los hijos del demandante y su hijastra. Sus principales argumentos
fueron:
()6.Laacepcincomndeltrminofamiliallevaaqueselereconozcacomo
aquelgrupodepersonasqueseencuentranemparentadasyquecompartenelmismo
techo. Tradicionalmente, con ello se pretenda englobar a la familia nuclear,
conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de
aquellos.As,desdeunaperspectivajurdicatradicional,lafamiliaestformadapor
vnculosjurdicosfamiliaresquehallanorigenenelmatrimonio,enlafiliacinyenel
parentesco.
7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser
uninstitutonatural,seencuentrainevitablementeamerceddelosnuevoscontextos
sociales.As,cambiossocialesyjurdicostalescomolainclusinsocialylaboraldela
mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes
migracioneshacialasciudades,entreotrosaspectos,hansignificadouncambioenla
estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del
pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con
estructurasdistintasalatradicional,comosonlassurgidasdelasunionesdehecho,
lasmonopaternalesolasqueendoctrinasehandenominadofamiliasreconstituidas.
LasFamiliasReconstituidas
8. En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta
organizacin familiar, utilizndose diversas denominaciones tales como familias
ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas
nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el
divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo
matrimonio o compromiso. As, la familia ensamblada puede definirse como la
estructurafamiliaroriginadaenelmatrimonioolauninconcubinariadeunapareja
enlacualunooambosdesusintegrantestienenhijosprovenientesdeunarelacin
previa.
9. Por su propia configuracin estas familias tienen una dinmica diferente,
presentndose una problemtica que tiene diversas aristas, como son los vnculos,
deberesyderechosentrelosintegrantesdelafamiliareconstituida,temadeespecial
relevanciaenelpresentec.,porloqueseprocederarevisarlo.
30
10. Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser
observadasdeacuerdoconlosmaticesqueelpropiocontextoimpone.p.ej.,delart.
237.delCC.,seinfierequeentreellossegeneraunparentescoporafinidad,loque,
depors,conllevaunefectotanrelevantecomoeselimpedimentomatrimonial(art.
242.delCC).Esdeindicarquelasituacinjurdicadelhijastronohasidotratadapor
elordenamientojurdiconacionaldeformaexplicita,nitampocohasidorecogidapor
lajurisprudencianacional.
11. Noobstante,sobrelabasedeloexpuestoquedaestablecidoqueelhijastro
forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes
especiales,noobstantelapatriapotestaddelospadresbiolgicos.Noreconocerello
traeraaparejadaunaafectacinalaidentidaddeestenuevoncleofamiliar,loque
de hecho contrara lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la proteccin
quemerecelafamiliacomoinstitutojurdicoconstitucionalmentegarantizado.
12. Desde luego, la relacin entre los padres afines y el hijastro tendr que
guardarciertascaractersticas,talescomolasdehabitarycompartirvidadefamilia
con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse
una identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata de menores de edad que
dependeneconmicamentedelpadreomadreafn.Deotrolado,siesqueelpadreo
lamadrebiolgicaseencuentranconvida,cumpliendoconsusdeberesinherentes,
ellonoimplicardeningunamaneralaprdidadelapatriapotestadsuspendida.
13. Tomandoencuentatodoelloesdeintersrecordarloexpuestoeneltercer
prrafo del art. 6. de la Constitucin, que establece la igualdad de deberes y
derechos de todos los hijos, prohibiendo toda mencin sobre el estado civil de los
padres o la naturaleza de la filiacin en los registros civiles o en cualquier otro
documento de identidad. Surge frente a ello la interrogante de si, bajo las
caractersticaspreviamenteanotadas,esfactiblediferenciarentrehijastroehijos.
14. EsteTribunalestimaqueencontextosendondeelhijastroolahijastrase
han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin deviene en
arbitrariaycontrariaalospostuladosconstitucionalesqueobliganalEstadoyala
comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el
padrastro como el hijo afn, juntamente con los dems miembros de la nueva
organizacinfamiliar,pasanaconfigurarunanuevaidentidadfamiliar.Cabeanotar
que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo ncleo
familiar divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores la nueva identidad
familiar resulta ser ms frgil y difcil de materializar. Es por ello que realizar una
comparacinentreelhijoafnyloshijosdebilitalainstitucinfamiliar,locualatenta
contra lo dispuesto en el art. 4 de la Constitucin, segn el cual la comunidad y el
Estadoprotegenalafamilia().
31
Esciertotambinquenoayudamuchoquelasprincipalesnormassustantivas
sehayanhechobajolaplantilladelaConstitucinde1979yquenotransitenpor
losmismoscarrilesquelaConstitucinactualde1993.
Yarecorrimoselprimercuartodelao2010ylasituacinsigueentrampada.
UnPoderJudicialqueproclamasuinvestiduradepoderestataldesdeelamanecer
delasrepblicasyclamaportenerelprotagonismodeantao.Yenlaotraorilla,el
TribunalConstitucional,consufrescuradejuventudylafuerzadeuntsunamique
noencuentrafrenoenlospeascosyquedisfrutadeestenuevoescenarioquele
calza a la medida. Y no se divisa ninguna patologa cercana que lo debilite. Ni
estornuda.Nibostezasiquiera.Tienelafortalezadeunatletaolmpico.
Ha sido nuestra intencin mostrar la perspectiva inca. Cada uno de los
asistentes a este Congreso podr tener la suya y, a partir de ella, proponer
solucionesqueayudenadestrabarunconflictoque,vistodesdecerca,noparece
tenerotrarespuestaqueladeunmagistradoargentino:Eliminenunodelosdos
yya!
Nopodemosdejardemencionarlaescasaimportanciaqueselehadadoal
cambio del amparo alternativo (en el que las partes elegan, ante la supuesta
vulneracindesuderechofundamental,sirecurranalavaordinariaoalatutela
deemergenciadelamparo)porelamparoresidual(enelcualelEstadoeselque
determina cules sern vistas en el amparo y cules se ven en vas igualmente
satisfactorias). Pareciera que todo el garantismo y los principios pro homine que
figuran en la doctrina y jurisprudencia nacional sufren un vaco en este punto en
particular.ComosilomsconvenienteparaelEstadoestuvieraporencimadelos
derechosdelosciudadanos!Elrazonamientoeselemental:
La Constitucin Peruana regula taxativamente las causas del amparo en el
art.200,inc.2:
()LaAccindeAmparo,queprocedecontraelhechouomisin,porpartede
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems
derechosreconocidosporlaConstitucin.Noprocedecontranormaslegalesnicontra
resolucionesjudicialesemanadasdeprocedimientoregular.
Empero, el art. 5, inc. 2 del CPCons., seala que no proceden los procesos
constitucionalescuando:
()Existanvasprocedimentalesespecficas,igualmentesatisfactorias,parala
proteccindelderechoconstitucionalamenazadoovulnerado,salvocuandosetrate
delprocesodehbeascorpus;()
32
Como se puede observar, el Cdigo Procesal Constitucional excede los

parmetrosdeimprocedenciadeltextoconstitucional.Siendoelart.queregulaen
la Constitucin Peruana la improcedencia del amparo, este debe interpretarse
restrictivamente.Noexisteningunaacrobaciainterpretativaquepermitalegitimar
loreguladoenelCdigoProcesalConstitucional.
Comosinofuerasuficiente,elart.25,inc.1,delaCADH,seala:
()Todapersonatienederechoaunrecursosencilloyrpidooacualquierotro
recursoefectivoantelosjuecesotribunalescompetentes,quelaamparecontraactos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la L. o la
presenteCADH,auncuandotalviolacinseacometidaporpersonasqueactenen
ejerciciodesusfuncionesoficiales.()
Ycomoparaquenosedesfigureelsignificadoderecursorpido,sencilloy
eficaz, la Opinin Consultiva OC 9/87 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanosdescartalaposibilidaddevasigualmentesatisfactorias:
()ComoyalohasealadolaCorte,elart.25.1delaCADHesunadisposicin
de carcter general que recoge la institucin procesal del amparo, como
procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos
fundamentales (El habeas corpus bajo suspensin de garantas, supra 16,prr. 32 ).
Establece este art., igualmente, en trminos amplios, la obligacin a cargo de los
Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso
judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone,
adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los derechos
contenidos en la CADH, sino tambin de aqullos que estn reconocidos por la
ConstitucinoporlaL.dedondeseconcluye,afortiori,queelrgimendeproteccin
judicialdispuestoporelart.25delaCADHesaplicablealosderechosnosusceptibles
desuspensinenestadodeemergencia.
Elart.25.1incorporaelprincipio,reconocidoenelderechointernacionaldelos
derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales
destinados a garantizar tales derechos. Como ya la Corte ha sealado, segn la
CADH losEstados Partesseobligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las
vctimas de violacin de los derechos humanos (art. 25 ), recursos que deben ser
sustanciadosdeconformidadconlasreglasdeldebidoprocesolegal(art.8.1),todo
ellodentrodelaobligacingeneralacargodelosmismosEstados,degarantizarel
libreyplenoejerciciodelosderechosreconocidosporlaCADHatodapersonaquese
encuentre bajo su jurisdiccin (Casos Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols
Corrales y Godnez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de
1987,prrs.90,90y92,respectivamente).
33
Segnesteprincipio,lainexistenciadeunrecursoefectivocontralasviolaciones
alosderechosreconocidosporlaCADHconstituyeunatransgresindelamismapor
el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido debe
subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la
ConstitucinolaL.oconqueseaformalmenteadmisible,sinoqueserequierequesea
realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos
humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos
aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las
circunstanciasparticularesdeunc.dado,resultenilusorios.Ellopuedeocurrir,p.ej.,
cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque el Poder
Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o
porquefaltenlosmediosparaejecutarsusdecisiones;porcualquierotrasituacinque
configure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre en
retardoinjustificadoenladecisin;o,porcualquiercausa,nosepermitaalpresunto
lesionadoelaccesoalrecursojudicial().
CONCLUSIONES
Enmediodeposicionesqueseubicanenlasantpodas,existesolounaverdad
innegable: La justicia constitucional se ha desbordado en el Per. No nos
alcanzaralavidaparapoderdarunveredictofinal:SilaexistenciadeunTribunal
Constitucional es positiva o negativa. Como casi siempre, la razn parece
instalarse en medio del polvorn: S es positiva, pero con lmites. Y como
interrogantesdeinfantequeaunapreguntalesobrevieneotrayotra,comosien
el vientre materno hubieran tenido clases de Aristteles: Quin pondra esos
lmites?Sobrequparmetrosseestablecern?Qugarantizaqueseancriterios
jurdicosynopolticos?Yaquinrendiracuentaselpoderquelodetermine?...y
asporlossiglosdelossiglos.
Como en los problemas de fsica elemental en que el rozamiento es igual a
0, imaginemos que estos lmites se dan de una manera estrictamente jurdica,
con asepsia poltica. Ser la solucin? La insatisfaccin es consustancial a la
naturalezahumana.Seguiranlasdiscusionescirculares.Sigamosconpropuestas
paraqueeldesbordesedetengaynoterminemosahogndonosenundesierto.
34
REFERENCIASBIBLIOGRFICAS
ACOSTASANCHEZ,JOS
Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucional, Tecnos,

Madrid,1998.
CASTILLOCORDOVALUS
El Precedente judicial y el precedente constitucional, Lima, Primera ed.,
ARAEditores,2008.
El carcter normativo fundamental de la Constitucin peruana, en
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, t. II, Honrad
AdenauerStiftung,Mdeo.
HABERLEPETER
El Estado Constitucional, trad. de FixFierro, Hector, Universidad
AutnomadeMxico,MxicoDF,2003.
ZAGREBELSKY,GUSTAVO
EL DERECHO DCTIL.5TAEDICINMADRID,ED.TROTTA,2003.
35
36
Los Derechos Humanos

en la Teora del Proceso
PorGustavoCalvinho
SUMARIO
1. Exordio
2. El derecho con derechos humanos y el proceso a partir de los derechos
humanos
3. Laimportantedistincinconceptualentreprocesoyprocedimiento
4. Elhombrecomopuntodeinicio:elconceptodeinstanciaysuclasificacin
5. Elproceso
5.1. Lasnotasconstitutivasdelproceso

5.1.1.Laconducta

5.1.2.Laserie

5.1.3.Lanotadistintiva:laproyectividad
5.2. Causa,razn,finyobjetodelproceso
5.3. Laactividadprocedimentalyelcontroldelossujetosprocesales
5.4. Elprocesocomomtododedebate
6. Elprocedimiento
7. Proceso,procedimientoeimparcialidad
8. Consideracionessobreelsintagmadebidoproceso
9. Proceso,derechoshumanosydemocracia
10.Recapitulacin
Bibliografa
1. EXORDIO
En estos tiempos, la adopcin y proclamacin por la Resolucin de la
AsambleaGeneraldelasNacionesUnidas217A(iii)del10dediciembrede1948de
la DUDH y su consecuente Derecho Internacional de los Derechos Humanos
constituye,sindudas,unhitoinsoslayableparatodateorajurdicaqueseprecie
37
de tal. La profunda transformacin con la que conmovi al mundo del derecho

aceptaqueelhombreocupeelsitialdehonorcomocentroyfindelsistema 1 .
Sin embargo, el avance en materia de derechos humanos en cuanto a su

reconocimiento,noencuentraplenocorrelatocuandodesuefectivizacinsetrata.
A su turno, tras la crisis del legalismo y la consecuencia de entenderse
mayoritariamente que el derecho no se circunscribe nicamente a la ley
afloraron en la Europa y la Amrica del siglo XX diversas vertientes del
pensamiento jurdico que replantearon no slo importantes conceptos, sino
tambinelsistemadefuentes,lainterpretacinjurdicaylafuncindelosjueces
conocida hasta entonces. As es como desde algn sector del autodenominado
neoconstitucionalismo se ha graficado cierta idea evolutiva remarcando que el
papelprotagnicodelsigloXIXhapertenecidoalPoderLegislativoyeldelsigloXX
al Poder Ejecutivo, esperando que el rol principal del siglo XXI recaiga en la
judicatura.
Envariospasesseestviviendounfenmenodeexcesivajuridificacin,pues
las lneas divisorias entre derecho y poltica ya no son ntidas ni fciles de
determinar. Los reiterados incumplimientos de la administracin que dejan
insatisfechasgranpartedelasdemandasdederechossocialesyalgunasfallasen
el sistema poltico, jurdico y social, convierten al Poder Judicial en la ltima
alternativaparalapersonadecarneyhuesos.Estabrevepinceladadelarealidad
actual confirma un protagonismo judicial que, en muchos casos, los coloca en
depositariosdelaltimapalabra.
Pero no se trata de pronunciar cualquier palabra, sino aquella que sea

respetuosadelosderechosfundamentalesyfrutodelaobservanciadeunmtodo
ancladoenladignidaddelapersonahumana.Delocontrario,todoelsacrificadoy
extenso recorrido poltico y jurdico transitado en las ltimas centurias buscando
dividir, limitar y controlar el poder recurriendo a ideales democrticos y
republicanos e impulsando el Estado de derecho y las enseanzas del
constitucionalismo moderno de poco sirve si no se fijan las condiciones de
validez que debe cumplir la decisin de cierre. Se trata de evitar incurrir en la
involucin que significa dejar abierta la puerta para que se entremeta el poder
arbitrario.
Unsistemasocial,polticoyjurdicoqueprivilegiealhombrenecesariamente
debedeclarar,reconocerexplcitaoimplcitamenteypromoverunncleode
derechos preexistentes que son inherentes a la persona humana, en cuyo seno
1
NostomamoslalicenciadeparafrasearalprestigiosoconstitucionalistaargentinoGermnBIDART
CAMPOS,quienensuobrapstumanosrecordabaquesiemprehayquepriorizaralapersonacomo
centroyfindelordenamientojurdico.Yquetalcentralidadyprimacadelapersonavienealiadaa
la libertad y a los derechos. V. BIDART CAMPOS, Germn, Nociones constitucionales. Las
interseccionesiusnaturalistasdelaConstitucin.Ed.Ediar,Bs.As.,2007,p.105.
38
encontramos un cmulo de garantas que hacen a su proteccin, que comparten

conlosderechoshumanossugnesisenladignidadhumana.Entreellas,sobresale
lagarantadegarantas:elproceso,alquesearribadesdeunderechofundamental
el de peticionar a las autoridades, que permite el acceso a la justicia para
convertirse en el mbito natural de resguardo y ejercicio pleno de otro derecho
humano el de defensa en juicio, al tiempo que se funda en otros derechos
fundamentalesquemsadelantemencionaremos.
Sinembargo,estaperspectivanoesanmonedacorrienteenelprocesalismo
latinoamericano, que no logra despojarse de estructuras construidas con
anterioridadalaDUDH,dondeelpuntodeapoyoesautoridadqueimpartejusticia
envezdelhombrequenecesitarecurriraella.
El propsito de este trabajo que ceiremos al campo especulativo es

delinear una teora del proceso basada en el respeto a los derechos humanos,
considerandounsistemademocrticoprohomine,cuyoejeeselhombre.
2. ELDERECHOCONDERECHOSHUMANOSYELPROCESOAPARTIRDELOS
DERECHOSHUMANOS
Ensintonaconloexpuesto,comoporinercia,granpartedelasexplicaciones
sobreelderechosiguenalimentndoseconideasdeotrostiempos,dondenipor
asomo se vislumbraba un Derecho Internacional de los Derechos Humanos que
trasladaraelepicentrodelasoberanaylaautoridadalapersonahumana.Puede
resultar curioso, pero muchas veces los derechos humanos incluyendo variada
terminologa,comoderechosdelhombre,fundamentales,morales 2 ,inherentesa
la persona, naturales, esenciales, etctera se consideran para todo, salvo para
intentarestablecerladefinicindelderecho.
ElprofesorJavierHERVADAnosilustrabrillantementealrespecto.Destacaque
comnmenteseentiendeporderechoshumanosaquellosderechosqueelhombre
tieneporsudignidaddepersona 3 o,siseprefiere,aquellosderechosinherentes
2
Segn Rex MARTIN, existe acuerdo general entre los filsofos en que los derechos humanos son
derechos morales. Aclara que el vocablo moral parece estar cumpliendo en gran parte la misma
funcin que cumpla el vocablo natural: la descripcin de los derechos como naturales daba a
entender que no eran convencionales o artificiales, en el sentido en que lo son los derechos
jurdicos. V. MARTIN, Rex, Un sistema de derecho. Trad. de Stella lvarez. Ed. Gedisa, Barcelona,
2001,p.96.
Seenfatizaqueladignidaddelapersonaeselrasgodistintivodelossereshumanosrespectodelos
dems seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en s mismo, impidiendo que sea
considerada un instrumento o medio para otro fin, adems de dotarlo de capacidad de
autodeterminacin y de realizacin del libre desarrollo de la personalidad. La dignidad es as un
39
a la condicin humana que deben ser reconocidos por las leyes. Dado que
preexisten a las leyes positivas, ellas los declaran y reconocen y nunca los
otorganoconceden 4 ,demaneratalquesonconsideradasjustassirespetanlos
derechos humanos, e injustas y opresoras si son contrarias a ellos 5 ; incluso se
admitequelafaltadereconocimientogeneralegitimidadalrecursoalaresistencia
activaopasiva 6 .
SilosderechoshumanoscontinaeljuristadelaUniversidaddeNavarra
no constituyen un espejismo, parece claro que tienen una relacin ntima con el
conceptodederecho.Noobstante,losfilsofosdelderecho,alintentarllegaraun
conceptodederecho,nohantenidoencuentaalmenosendebidaproporcin
los derechos humanos. A partir de all, HERVADA subraya la contradiccin en que
incurren los filsofos y juristas que niegan que los derechos humanos sean
propiamente derechos: siguen llamndoles derechos, pero en realidad estiman
que se trata ms bien de valores, postulados polticos, exigencias sociolgicas,
etctera.Yremataqueelorigendeestasopinionesseencuentraenlanegacina
que pueda preexistir un derecho fuera de la concesin u otorgamiento de la ley
positiva,yaqueconsiderannicamenteastacomoverdaderoderecho 7 .
Sin dudas, los apuntes precedentes nos ayudan a reflexionar sobre dos
aspectosquebienmerecensertomadosenconsideracin.
Enprimerlugar,elrecurrenteanunciodesdedistintascorrientesqueensalzan
la importancia de los derechos humanos para el mundo jurdico, muestra
paradjicamenteaesosmismosderechoshumanosalmargendetodadefinicin
de derecho. En segunda posicin, parece quedar al descubierto cierta
inconsistenciaargumentaleneljuspositivismoqueasimilaylimitaelderechoala
leypositiva,puesquedahurfanadeexplicacinlainnegablepreexistenciadelos
derechoshumanosrespectoalordenamientojurdicopositivo:aqullosnacencon
el hombre, transmiten o proyectan un contenido inmanente de justicia y son
inherentesalapersonahumana,creadoradelordenamientoaludidoensupropio
beneficiodeallquestelosdeclarayreconoce.Incluso,cuestadisimularlas
dificultades de acercamiento de esta lnea de pensamiento filosfico con el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que en los pactos y tratados
internacionalesquelointegradecididamentesehainclinadoporlaterminologay
6
7
valorinherentealapersonahumanaquesemanifiestaatravsdelaautodeterminacinconsciente
y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por los dems. V. NOGUEIRA ALCAL,
Humberto,Ladignidadhumanaylosderechosfundamentales.Elbloqueconstitucionaldederechos
fundamentales.RevistadeDerechodelaUniversidadCatlicadelaSantsimaConcepcindeChile
N15,20071,Concepcin,2007,p.44.
Cfr. HERVADA, Javier: Escritos de derecho natural. 2 edicion ampliada. Ediciones Universidad de
Navarra,Pamplona,1993,p.452.
Ibdem,p.454.
Ibdem,p.452.
Ibdem,pp.457/458.
40
la orientacin jusnaturalista, nica compatible con un sistema de derechos

preocupado por la persona humana y su dignidad, y que implcitamente trae
aparejadounncleodederechosfundamentalesdistinguibledelderechopositivo.
Igualsuertecorrenlasideasculturalistas,puesendefinitivanodejandesostener
que los derechos humanos constituyen una creacin o producto del propio
hombre,desconociendosucarcterdeesencialidadeinherenciaasuser.
Porconsiguiente,podemosconcluirque,siseaceptasincortapisasalDerecho
Internacional de los Derechos Humanos, debe admitirse al menos que tanto el
derechopositivocomoelderechonaturalsonpartedeunsistemajurdicoque,si
bien debe ocuparse de regular las relaciones intersubjetivas, nicamente puede
construirseysostenerseapartirdeladeclaracin,reconocimientoyproteccinde
losderechosquesoninherentesalanaturalezaydignidadhumanas,garantizados
poralgnmediorespetuosodeellos.Delocontrario,nosuperarnlacategorade
derechos nominales: no funcionarn como derechos por su propia endeblez e
incompletitud.Allcomienzaatallarelproblemadelaefectivizacin.
Aceptando que no podemos insistir en analizar el derecho sin considerar los

derechos humanos, sera contradictorio proponer herramientas o instrumentos
para su resguardo que no los respeten. Resulta ineludible, pues, que el derecho
procesalreviseyrepiensesusconceptosfundamentales,figurasyteoras.
Suobjetodeestudioelprocesonoquedaalmargendelacuestin.Esla
garantadegarantasqueultimaratioelsistemareconocecomopertenecienteal
hombre,afindequelosderechosnoselimitenalainertedeclaratividaddelpapel:
adems pueden as cobrar vida en la plenitud de su respeto y ejercicio. En
consecuencia, un sistema que reconoce los derechos humanos inexorablemente
debe hospedar un proceso jurisdiccional que los respete. Porque de no ser as,
asomarunaapora:cadavezqueselogreelrespetodealgnderechoatravsdel
proceso se estar violando algn derecho humano. Esta afirmacin, que puede
parecer un tanto despiadada, se verifica cotidianamente en los ordenamientos
procedimentales que no respetan adecuadamente el derecho fundamental de
defensaenjuicio.
Antesdeprofundizarelexamensobreelprocesopartiendodelosderechos
humanos verteremos alguna digresin acerca de la importancia de su deslinde
conceptualconelprocedimiento.
3. LA
IMPORTANTE DISTINCIN CONCEPTUAL ENTRE PROCESO Y
PROCEDIMIENTO
Ennuestraopinin,seforjarnnuevoshorizontesenelderechoprocesalenla
medida que se acierte en el mensaje quese transmitapara el entendimiento del
41
deslindeconceptualentreprocesoyprocedimiento.Setratadeunpuntomedular
que,asimismo,resultavitalalahorademostraridentidadpropiacomodisciplina
jurdica.
Repetidadesatencinenelusodellenguajeprocesalllevaaquemsdeuna
veznosencontremosconelempleoindistintodeambostrminos,inconveniente
queprovienedesuusocorriente.Anhoyeshabitualutilizarloscomosinnimos
en fallos de importantes tribunales, en reconocidos trabajos doctrinarios, en
temarios y ponencias de congresos de la materia y en cdigos y normas
sancionados ltimamente. Menciones al proceso concursal, proceso monitorio y
procesosucesoriosiguensiendomuysencillasdeencontrar.
Ya hace tiempo que algunos autores como Francesco CARNELUTTI han

detectado correctamente el problema que crea para el estudio del derecho
procesal el lenguaje corriente, en razn de la afinidad de los vocablos proceso y
procedimiento. Desde el punto de vista del uso comn deca el maestro
italianosepuedeconsiderarquesetratadedossinnimos,peroenelusodela
ciencia del derecho tienen significados profundamente diversos;
desgraciadamentelosjuristas,nohabituadostodavaalrigorenlaeleccindelas
palabras,loscambianamenudo,conresultadosdeplorablesparalaclaridaddela
exposicin8 .Ladoctrina,enlneasgenerales,nohalogradodaradecuadasolucin
conceptualalcostadodiferenciadorentreprocesoyprocedimiento.
La autonoma lgicojurdica de las dos figuras permite que sus elementos y

estructurasseanconsideradosporseparado,aunqueenlaprcticareiteradamente
se presenten yuxtapuestas. Tal vez esta coincidencia temporal en cuanto a la
manifestacinhayaprovocadoalgunaconfusin 9 .
Revisteespecialintersdesmembraryapreciaradecuadamenteelprocesoyel
procedimiento para un estudio sistemtico y con aspiraciones metodolgicas
cientficas de nuestra disciplina en direccin hacia el hombre y los derechos
humanos,dadassusimplicanciasnoslotericas,sinotambinempricas.Como
aperitivo del desarrollo venidero, podemos indicar que el procedimiento aparece
entodaslasinstanciasyelprocesosloeshallableenlaaccinprocesalynoenlas
restantesinstancias.Deloquepuedeextraersequetodoprocesonecesariamente
contieneunprocedimiento,peronotodoprocedimientoconstituyeunproceso.
De lo anterior extraemos la primera pista para explicar ambos conceptos: el

recurrenteconceptodeinstanciaqueenelsentidoaquotorgado,nadatieneque
verconelgradodeconocimientojudicial.Porallcomenzaremos.
8
Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del proceso civil. Trad. de la 5 ed. italiana por Santiago
SentsMelendo.Ed.EJEA,Bs.As.,1959,t.I,pp.419/420.
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental.Ed.Crdenas,MxicoD.F.,2002,p.628.
42
4. EL HOMBRE COMO PUNTO DE INICIO: EL CONCEPTO DE INSTANCIA Y SU

CLASIFICACIN
Dante BARRIOS DE NGELIS enseaba que era apropiado comenzar por la

determinacin del concepto, pero antes de fijarlo convena delimitar su alcance,
frente al que poda haberle correspondido a la nocin, puesto que nocin y
concepto son magnitudes confundibles. As, estimaba que nocin es
entendimientoprimario,imprecisoperosuficienteparadistinguirsuobjetodeotro
objeto,todavezquenoselosometaaunanlisisriguroso.Concepto,alcontrario,
esunpensamientoquedescribedemodoinequvocounobjeto;sediferenciadela
definicinenquestaexplicitaenteramenteloscontenidosdeunconcepto 10 .
Paraqueelconceptodeprocesoseaedificadoconlosderechoshumanos,se
precisa que compartan un objetivo: el respeto por la dignidad de la persona
humana.As,elpuntodeinicioyejecomneselhombre.
Esta perspectiva, trasladada al plano terico, nos conduce a la idea de

instancia en la acepcin utilizada que como expresamos en esta ocasin no
quedaligadaconlosdistintosgradosdeconocimientojudicial.Serconsiderada,
en cambio, como una derivacin del derecho fundamental de peticionar a las
autoridades consagrada explcita o implcitamente 11 en constituciones y
tratados internacionales de derechos humanos 12 y del dinamismo que le
reconocemosalanormaprocedimentaldadoquesuestructuranoesdisyuntiva
comoenlanormaesttica,sinoquetienecontinuidadconsecuencialpuesapartir
deunaconductaencadenaimperativamenteunasecuenciadeconductas 13 .
Se ha comentado, siguiendo a Eduardo COUTURE, que el descubrimiento de
BRISEO SIERRA al captar la estructura dinmica de la norma procedimental
vinoatenerlamismasignificanciacientficaque,paralafsicamoderna,asumila
divisindeltomo.Esqueestedinamismoiluminantegramenteelfenmenode
10
BARRIOSDEANGELIS,Dante,TeoradelProceso,2ed.Ed.BdeF,Bs.As.,2005,p.12.
Laconsagracindelosderechosimplcitosenlosdiferentesordenamientossefundanenquelos
derechos fundamentales son inherentes a la dignidad de la persona y, por lo tanto, son pre
existentesysuperioresatodaconstitucinoinstrumentodelderechointernacionaldelosderechos
humanos. Lainclusindeestos derechosimplcitosconformaunsanoreconocimientodequelas
limitaciones propias del hombre hacen imposible la recepcin de manera explcita de todos los
derechoshumanos,sirviendoporlotantodemecanismoparasupermanentepositivizacin.
12
LalibertaddepeticincontenidaenelprimerborradordelaDUDHyenvariasdesusrevisiones,no
figuraenlaredaccindefinitivaporiniciativadeGranBretaa.Cfr.PADILLA,MiguelM.,Cmonaci
laDeclaracinUniversaldelosDerechosHumanos.RevistaJurdicaArgentinaLaLey.Ed.LaLey,Bs.
As.,t.1988E,p.1084.
13
Cfr.ALVARADO VELLOSO,Adolfo,Introduccinalestudiodelderechoprocesal.Ed.RubinzalCulzoni,
SantaFe,1992,primeraparte,p.36.
11
43
la accin y del proceso, permitiendo su plena comprensin 14 . Por nuestro lado,

destacamos que los profundos estudios del jurista mexicano citado se han
transformadoenpuntodepartidaparalaelaboracindeunaestructurasistmica
procesalquevinculaalhombreconlosderechosfundamentales,sinsoslayarnia
las disposiciones constitucionales ni al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Desde el concepto de instancia la iniciativa es retenida por la persona
humana,privilegindoseasaquienesrecurrenalajusticia.
El reconocimiento del derecho humano de peticionar a las autoridades
permite la vida en libertad y el irrestricto respeto de los derechos, pues de lo
contrario las personas quedaran a merced de la voluntad del poder y sin
participacinalguna.EsunacivilizadamaneradevincularalhombreconelEstado,
deexpresarseparaserodoydeobtenerunaresolucinacordealderecho.Deall
que todo sistema jurdico que se precie de democrtico contemple esta
posibilidad,yaseatalcomoasentamosexplcitaoimplcitamente.
Desde este ngulo, la instancia es el derecho que tiene una persona de
dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una
respuestacuyocontenidonopuedeprecisarsedeantemano 15 .Conesteconcepto,
junto a la idea de dinamismo, el derechoprocesallogra nuevos bros, a partir de
ideas gestadas hace medio siglo y que continan en constante expansin hasta
nuestrosdas,arazdesuacercamientoconlosderechoshumanos.
YaelaqurecordadoEduardoCOUTUREenelprimertomodesusEstudiosde
derechoprocesalcivil 16 venaaceptandolaimportanciadelderechoconstitucional
depeticindesdequelaaccinprocesalconstituaunaformatpicadeaqulalser
suespecie,haciendoevolucionarelaportedelconstitucionalismodelsigloXIXque,
desde entonces, consideraba a la ley procesal como la norma reglamentaria del
susodicho derecho de peticionar. Sin embargo, el notable avance lo genera
Humberto BRISEO SIERRA poco tiempo despus, al no limitar su concepcin a la
14
Cfr.BENABENTOS,OmarAbelyFERNNDEZDELLEPIANE,Mariana,Explicacionessobreelsistema
normativoenelderechoyenderechoprocesal(nuevasreflexionessobrelaaccinprocesal).Publicado
enelSuplementodeDerechoProcesaldeElDial.com,aoXI,N2557del23dejuniode2008,
dirigidoporlosDres.FedericoDomnguez,OmarBenabentosyHctorLeguisamn.Ed.
Albremtica,Bs.As.,2008,DCE60.En
http://www.eldial.com/publicador/03f/doctrinaRTF.asp?archivo=DCE60.html&pie=DCE60&direc=1
,10deagostode2009.
15
En esta lnea, v. BRISEO SIERRA, Humberto, Derecho procesal, Ed. Crdenas, Mxico D.F., 1969,
volumen II, pp. 169 y 171. V. tambin ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin op. cit., primera
parte,p.37.
16
V. su clebre trabajo que integraba dicha obra titulado Las garantas constitucionales del proceso
civil.Ed.Ediar,Bs.As.,1948,t.1,p.34.
44
peticin sino al incorporar la nocin de instancia y lograr clasificarla en seis

posibles:peticin,denuncia,querella,queja,reacertamientoyaccinprocesal 17 .
Lapeticinesunadeclaracindevoluntadconelfindeobtenerunpermiso,
habilitacinolicenciadelaautoridad;ladenunciaesunasimpleparticipacinde
conocimientoalaautoridad;laquerellaesunadeclaracindevoluntadparaquese
aplique una sancin a un tercero; la queja es la instancia dirigida al superior
jerrquico ante la inactividad del inferior para que lo controle y eventualmente
sancione;elreacertamientotambinsedirigealsuperiorjerrquicoperoconelfin
de que revoque una resolucin del subordinado. Puede advertirse un detalle no
menor:queestascincoclasesdeinstanciaspresentanunarelacindinmicaslo
entredossujetos,queactancomopeticionanteycomoautoridad.
Laaccinprocesal,encambio,eselnicotipodeinstanciaqueenlazaatres
sujetos: actor o acusador, demandado o reo y autoridad juez o rbitro. Por
consiguiente, exclusivamente la accin procesal constituye una instancia
proyectiva o necesariamente bilateralizada, presentando una estructura
inconfundible con las otras cinco. Se trata de un derecho, no un hecho, que
contiene una pretensin de carcter conflictivo ya que son dos partes las que
discutensobresuconcesinquearrancadesutitular,pasaporlajurisdicciny
terminaenelmbitojurdicodequiendebereaccionar,aunquenolohaga 18 .Este
derecho de accin presenta siempre igual esquema, sin que en absoluto lo
modifique la materia pretensional que incluya, nota que reafirma una posicin
unitariadelderechoprocesal.
Con estas sucintas referencias a la instancia y su clasificacin, estamos en
condicionesdeingresaralosdominiosdelprocesoydelprocedimiento.
5.ELPROCESO
Msalldelasnumerosasdefinicionesdadasporladoctrinasobreelproceso,
nos interesa particularmente examinarlo como garanta para el resguardo de
derechosreconocidosexplcitaoimplcitamente,respetandociertametodologay
sistematizacin.
17
Cfr.BRISEO SIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op. cit.,volumenII,pp.172/182yCompendiode

derecho procesal, Ed. Humanitas, Mxico D.F., 1989, p. 173. Por su parte, ALVARADO VELLOSO v.
Sistema procesal: garanta de la libertad, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2009, t. I, pp. 55/65
entiendequesoncincolasposiblesinstancias:peticin,reacertamiento,queja,denunciayaccin
procesal.
18
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendioop.cit.,p.174.
45
Estaplataformapersedescartaaquellosintentosbasadosenlafusino
amalgamaconceptualentreprocesoyprocedimiento.Sinembargo,loapreciado
no basta para acceder al entendimiento cognoscitivo del proceso, pues es
menester,antetodo,laobservacindesusdatosesenciales.Entonces,habrque
hallaryexaminarsusnotasconstitutivasprimeroyestablecerluegoculessunota
distintiva,aqullaquelohaceinconfundible.
5.1.LASNOTASCONSTITUTIVASDELPROCESO
Las notas constitutivas del proceso hacen a su esencia, de tal suerte que la
ausenciadealmenosunadeellasindicarqueestamosfrenteaotrofenmeno.
Parahallarlasapuntaremosalosdatoscuantificablesquelointegran,queasuvez
se evidencian o patentizan en las conductas de los sujetos principales que en l
actan.
El aspecto constitutivo e imprescindible est compuesto por conductas
comprendiendo las omisivas, como en el caso de la contumacia, la rebelda o
abandono del proceso. Estas conductas sern llevadas a cabo por el
demandante,laautoridadquejuzgayeldemandadoyensucaso,losterceros
queseconviertanenpartesprocesalesyserepitenenserieconlaparticularidad
de que tienen un carcter proyectivo, pues son enlazadas por la accin procesal
nicainstanciaproyectiva.
ElprocesosegnenseanzasdeHumbertoBRISEO SIERRAes,entonces,
unaseriedeactosproyectivos.Silandoleinstitucionalexplicalacoexistenciade
normaspblicasyprivadas,principiodetransitividad,lanotareferentealaserie
destacaeldinamismoolacontinuidaddeldinamismodelasinstanciasque,depor
s, son proyectivas. Pero el dinamismo de la serie agrega el autor en cita es
algo ms que movimiento conceptuado, es progreso, es avance 19 . Lo propio, lo
exclusivo del proceso es el seriar las instancias o los actos proyectivos 20 . Los
elementossonlosactosproyectivosylaestructuraeslaserie 21 .
Enconsecuencia,entendemosquelaconducta,laserieylaproyectividadson
notasconstitutivasdelproceso.Acontinuacinlasexaminaremosbrevemente.
5.1.1.LACONDUCTA
En primer lugar, expusimos que el proceso se genera a partir de conductas
humanas incluso omisivas de sujetos, agregando que se conectan por medio
19
Ibdem,p.244.
Ibdem,p.245.
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op.cit.,vol.III,p.112.
20
21
46
de un procedimiento y que se exteriorizan canalizndose por algn medio de

expresinrespetandociertascondicionesdelugar,tiempoyforma.
Empero,laactividadesnotaconstitutivamasnodistintivadelproceso,pues
tambin el procedimiento se edifica con actos. Profundizando la observacin
dirigindosealapraxis,sehaadvertidosobrecasosdondeunmismoactoquesirve
alprocesoesutilizadoenelprocedimiento,cuestinquepareceraabsurdaohasta
contradictoria si no fuera porque todo acto tiene una manifestacin y varios
significados 22 . Entonces, la misma conducta es suficiente para promover la
iniciacindelasecuenciadeconexionesylainiciacindelainstanciaproyectiva;
nohaynecesidaddedosescritos,unoenqueseconsignelaconexinyotroenque
se concreten las pretensiones que hacen de la instancia el sentido de
proyectividad 23 .Loexpuestosintonizaconlaapuntadanecesidadquetienetodo
procesodecontenerunprocedimiento.
5.1.2.LASERIE
Lasegundanotaconstitutivadelprocesoeslaserie,estructuraquetienesu
importancianosloporvincularordenadamenteconductasyproyectividad,sino
porquecontribuyeconeldinamismodelasinstanciasbilaterales.
Esteaportedinmicohaceinevitableeltratamientodeloqueseentiendepor
serie en la elaboracin del concepto en examen. Quien, a nuestro juicio, ha
presentadounainsuperableexplicacinsobreestepuntoeselprofesorargentino
AdolfoALVARADOVELLOSO.Nospermitiremostomardesuobralopertinente.
Castizamente, serie es el conjunto de cosas relacionadas entre s y que se
suceden unas a otras. Pero esta nocin muestra numerosas aplicaciones en el
lenguajecorriente.As,aparecenlasseriesaritmticas(12345),geomtricas(2
481632), alfabticas (abcde), cronolgicas (enerofebreromarzoabril y
lunesmartesmircolesjueves), etctera, resultando de fcil comprensin por
todos 24 .
Estos ejemplos tienen como particularidad que un elemento de la serie
sucedenecesariamenteaotroenlacomposicindeltotalperopuedeserextrado
de ella para tomar vidapropia. Es decir que elsignificado de cualquiera de estos
elementos no vara, integre o no la serie que compone. Inclusive, a veces si se
tomandosomselementosdelaserieyselosextraedeella,puedencombinarse
22
23
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendio,op.cit.,p.250.
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental,op.cit.,p.628.
Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Introduccin,op.cit.,primeraparte,pp.61y234.
24
47
entreslograndoresultadosdiferentesv.gr.,conel1yel2sepuedeformarel12
oel21 25 .
Lo anterior nos avisa que la serie que es nota constitutiva del proceso debe
precisarseenmayormedida.DeallqueALVARADO VELLOSOentiendaquesetrata
nodecualquiertipodeserie,sinoespecficamentedeunaserielgica.Seapoyaen
queellasepuedepresentarsiempredeunamismaeidnticamanera,careciendo
de toda significacin el aislamiento de uno cualquiera de sus trminos o la
combinacindedosomsenunordendiferentealpropiodelaserie.Lolgicode
laserieprocesalessupropiacomposicin,yaquesiemprehabrdeexhibircuatro
fases ni ms ni menos en un orden determinado: afirmacinnegacin
confirmacinevaluacin 26 . El carcter lgico de la serie remata se presenta
irrebatibleapocoqueseadviertaquelasfasesdelprocesosonlasquedebenser
por una lgica formal yque se hallancolocadas enel nico orden posible de
aceptarenunplanodeabsolutaracionalidad 27 .
Cabeintercalaralgunasenseanzasdelaepistemologasurgidasdelapluma
delinolvidableJuanSAMAJA,queresultandegranutilidadyaplicacinaltemaque
estamosabordando,alexplicarsupreferenciaporelempleodeltrminofasesen
vez de etapas, porque este ltimo acarrea una metfora mecnica, aludiendo a
estaciones de un cierto camino. Por el contrario, al hacer mencin a fase se
introduce una metfora ms rica y ms prxima a la complejidad real de las
relaciones que se dan entre los componentes. A lo que se suma que el anlisis
sistemticodecadaunadelasfasesensuscomponentespresentadificultadesno
slo en cmollevara caboel aislamiento de tales unidades concretas de accin,
sinotambinencuantoacmopensarypreservarlasvinculacionesytransiciones
entreellas 28 .
El carcter lgico de la serie procesal respetuosa de un orden que resta
utilidadalaseparacindesuscomponentes,hacepreferiblelamencindefases
en vez de etapas. La seriacin dinmica de conductas proyectivas del proceso
obedece a un orden que respeta su esencia, a la cual debe ajustarse el
25
Ibdem,pp.234/235.
Lasfasesdelprocesodebernconservarunordeninalterableafirmacin,negacin,confirmacin
yevaluacinsinquepuedasuprimirseninguna.Cadaunaeselprecedentedelaquecontina.Por
suobviedad,noincursionaremosenlasexcepcionesquesepresentananconfrecuenciaenlos
supuestosdondenoseproduceunafaseporconductaomisivav.gr.,noseexteriorizaninguna
negacin al no presentarse contestacin de demanda o ninguna de las partes hace uso de su
facultaddealegaroporconductapositivareconocimientodehechosquerelevadelafasede
confirmacin. Lo importante es que las fases estn previstas legalmente de modo tal que sea
posible que las partes las practiquen en todo proceso de acuerdo a un procedimiento
preestablecido.
27
Ibdem,p.235.
28
Cfr. SAMAJA, Juan: Epistemologa y metodologa. Elementos para una teora de la investigacin
cientfica.3ed.,4reimpresin.Ed.UniversitariadeBs.As.,Bs.As.,2004,pp.212/213.
26
48
procedimiento que sigue a fin de no desnaturalizarlo. Sin embargo, tampoco

estamosantelanotadistintiva,yaqueenelprocedimientotambinseobservala
serie.
5.1.3.LANOTADISTINTIVA:LAPROYECTIVIDAD
Arribamos as a la tercera nota constitutiva, que es la proyectividad. Para
explicarla, debemos tener en cuenta el concepto de instancia y su clasificacin
queyasealamosprestandoespecialatencinalaaccinprocesal,nicotipo
de instancia que enlaza a tres sujetos: actor o acusador, demandado o reo y
autoridadjuezorbitro.Laproyectividadhacequeelaccionardelactorllegue
primeroalaautoridadyquedeelladictandounprovedodetrasladoarribeal
demandadoparaquepuedaejercersuderechodedefensa.Elcaminoinverso
setransitaencasodereaccinprocesaldeste.
El marco terico descrito explica dos cuestiones sustanciales que son
cruciales:
a) como la sentencia no integra el proceso, sino que es su objetivo,
necesariamenteprotegeenigualescondiciones,paraambaspartes,elderechoa
serodoporlaautoridadantesderesolverheterocompositivamenteellitigio;
b)quelaautoridad,comosujetodelproceso,noseentrometaeneldebate.
Suactuacinigualmenteesimprescindiblealtenerunamisinprimordial:resolver
ante cada acto procedimental recibido de cualquiera de las partes si debe
proyectarsey,porlotanto,trascenderalproceso.
Laproyectividaddelaccionarestlgicojurdicamenteprevistaparaoriginar
unaseriededos,tresomsfasescontinuadas.Laseriedeinstanciasproyectivas
explica la existencia de una figura dinmica, en busca de una resolucin, de una
actuacin del tercero imparcial que recaiga cuando el proceso mismo haya
terminado 29 . Y en esta serie no puede eliminarse la naturaleza proyectiva de las
conductas 30 , porque si no hay proyeccin slo encontraremos conexin,
transportndonosalcampodelprocedimientonoprocesal.
Por consiguiente, la proyectividad no slo es nota constitutiva de la esencia
del proceso, sino que debe ser destacada como su elemento distintivo. De tal
modo, representa su reduccin eidtica, detectable en relacin a conductas
seriadasdelossujetosprincipales.
29
30
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental,op.cit.,p.629.
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendioop.cit.,p.244.
49
Para finalizar este punto, recordamos que as como para Humberto BRISEO
SIERRA una vez desmenuzado el estudio de sus notas constitutivas e
individualizada la distintiva el proceso es una serie de actos proyectivos, para
ALVARADO VELLOSO significa una serie lgica y consecuencial de instancias
bilaterales conectadas entre s por la autoridad juez o rbitro 31 , adoptando
similar posicin metodolgica y conceptual. En definitiva, cuando hacemos
mencin al proceso en esencia, nos estamos refiriendo a una serie dinmica de
actos jurdicos procedimentales que incluyen un significado procesal que son
recibidos por la otra parte a travs de una autoridad que los proyecta. Con este
esquema,quedaaseguradoelplenoejerciciodelderechofundamentaldedefensa
enjuiciodeamboscontrincantesenigualdaddecondicionesjurdicas.
5.2.CAUSA,RAZN,FINYOBJETODELPROCESO
El derecho expresa el jurista argentino Ariel LVAREZ GARDIOL no es

solamenteunarealidadmaterialyderibeteslgicoabstractospues,siasfuese,su
estructura ontolgica quedara reducida a un conjunto de palabras ms o menos
ordenadas.Porelcontrario,elderechopretendeestarenlavidaeintroducirsecon
unsentidodepracticidadfuncionalqueregulay,enalgunamedida,transformala
vida comunitaria 32 . En este sentido, los esfuerzos del derecho procesal en el
campoconceptualabstractodebentrascenderalavidasocialendemocraciapara
volcarsuaportealapersonahumana.
Deloslaboratoriosprocesalespuedensurgirtodaclasedecdigos,figuraso
recomendaciones que a su vez pueden ser adoptados por diferentes formas de
Estado totalitarismo, autoritarismo y democracia. De all que un sector
propiciy difundi una visin asptica dela disciplina que nicamentepretenda
cobijartecnicismos.
Sin embargo, esta posicin foment un desarrollo introvertido del

procesalismosinmayoresavancesenlaexploracinjuntoaotroscamposdelsaber
jurdicoodelconocimientohumano.Paracolmo,esteaislamientofuetilalahora
desostenercdigosynormasdesentendidasdelaideologapolticadelEstadoen
que regan. No tardaron en aparecer fricciones entre los ordenamientos
procedimentales y los postulados constitucionales en muchos pases, que a la
postre influyeron negativamente en la respuesta brindada por sus sistemas de
justicia.
31
Cfr.ALVARADO VELLOSO,Adolfo, El debido proceso de la garanta const itucional. Ed.Zeus, Rosario,

2003,p.234.
32
Cfr. LVAREZ GARDIOL, Ariel, Introduccin a una teora general del derecho. El mtodo jurdico. 1
reimpresin.Ed.Astrea,Bs.As.,1986,p.9
50
Silademocracianecesitadelprocesojurisdiccionalparaefectivizarenltima
instancialosderechosfundamentales,vadesuyoqueelsistemademocrticoslo
puedealojarensusenounprocesoquecompartayrespetesusvalores.Seobserva
enloapuntadoquelimitarelderechoprocesalalotcnicosevedesbordadoporla
necesidad de cotejar las propuestas con muchas otras variables. As como
aclaramos que el ideal de democracia consta de una dimensin formal y una
sustancial 33 , elproceso jurisdiccional comogarantano puede abstraerse de este
entorno,yesasquecuentaconunapropiadimensinformalenelprocedimiento
yunasustancialenelrespetoalosderechoshumanos.
JuanMONTERO AROCAinsisteenqueaestasalturasdelostiemposnotendra
quesernecesariorecordarque,enlaconfiguracinesencialdelproceso,concurren
evidenteselementosideolgicosquesondeterminantesdelaexistenciadevarios
modelostericosdeeseprocesoydequeenlasleyesseplasmeunmodelouotro.
Aade que el debate sobre la pretendida neutralidad ideolgica de la regulacin
del proceso es algo que qued hace mucho tiempo superado, siendo absurdo
intentar desconocer que todo derecho procesal viene determinado por la
concepcinquesetengadelasrelacionesentrelocolectivoyloindividual,entreel
Estadoylapersona 34 .
Lo expuesto pone de relieve la importancia de conocer, al menos, cul es el

punto de partida que se ha tomado para la construccin del mtodo de
enjuiciamiento, que puede situarse o bien en la jurisdiccin o bien en la accin
procesal 35 . La primera alternativa har que prevalezca el inters y protagonismo
de la autoridad, imprimindole un carcter de tendencia estatista; la segunda,
facilitareldesarrollodeunconceptodeprocesoprohomine.
Silaabstraccindelconceptologradealgunamanerainfluirenloconcretoa
travs de acciones, de conductas, de prcticas, mejorando o explicando cierto
aspecto de la vida del hombre, se convertir en un verdadero aporte. Si
trasladamos la nocin de proceso que elegimos all donde aparece una persona
quebuscaelrespetodesuderecho,advertiremosquemedianteelejerciciodela
accinprocesaltransformaelconflictohallableenelplanodelarealidadsocial
en litigio plano jurdico exteriorizndose mediante la presentacin de la
33
Nos inclinamos por un entendimiento bidimensional del concepto de democracia. La dimensin

formal tambin adjetivada como procesal o jurdica est constituida por el aspecto tcnico
procedimental,porunconjuntode procedimientos detoma de decisiones. Sufacetasustancialo
materialcontribuyeconelrespetoporlalibertad,elpluralismoylaparticipacindelasminorasa
findepriorizarelconsenso;incluyeelrespetoalosderechoshumanosyalosvalorespropiamente
democrticos.
34
Cfr. MONTERO AROCA, Juan: Libertad y autoritarismo en la prueba. Publicado en VV.AA.:
Confirmacin Procesal. Coleccin Derecho Procesal Contemporneo, dirigida por Adolfo Alvarado
VellosoyOscarZorzoli.Ed.Ediar,Bs.As.,2007,p.208.
35
Nodesconocemosqueaisladamenteladoctrinahapresentadootrasplataformasdelanzamiento
quedescartamosporhabersidoobjetodejustificadascrticas.
51
demanda o la acusacin documentos continentes de la pretensin procesal

ante una autoridad que la proyecta al demandado. Hacen as su aparicin tres
trminos cercanamente relacionados, pero que no deben confundirse: accin
procesal,pretensinprocesalydemandaoacusacin.
Silademandaolaacusacinquedebenecesariamenteincluiralmenosuna
pretensin procesal se bilateraliza o es proyectado por la autoridad, no slo
provocaelfenmenojurdicodelaaccinprocesal,sinoqueademsdaorigenaun
proceso cuando esa proyeccin se materializa con su conocimiento por el
demandado.
Con lo explicado, estamos en condiciones de volcar algunas reflexiones en

relacin a cuatro aspectos del proceso sobre los que se puede discutir largo y
tendido:sucausa,surazndeser,sufinuobjetivoysuobjeto.
Elproceso,quesecristalizaenelplanojurdico,tienesucausaenelplanodela
realidad social en un conflicto intersubjetivo de intereses. Entendemos por ste al
fenmeno de coexistencia de una pretensin y de una resistencia acerca de un
mismobienenelaludidoplanodelarealidadsocial 36 .
Entalsentido,seafirmaquelosderechoshumanosconsistenenunosbienes
atribuidospor naturaleza ala persona, que le son debidos, generando as, en los
demshombres,elrespetodeesosbienes.Yenelcumplimientodeestadeuda,
queeselsupuestodelusoydisfrutenormalypacficodelosderechos,consistela
justicia, la sociedad justa 37 . La oposicin a lo que se considera debido es lo que
genera el conflicto, causa a su vez del proceso medio de resolucin
heterocompositiva del litigio ante el fracaso, inviabilidad, negacin o no
utilizacin de otras vas pacficas de disolucin autodefensa y
autocomposicin.
Paradeterminarlarazndeserdelprocesovalerecordarsucorrelatohistrico
con cierta necesidad de la humanidad de reemplazar la razn de la fuerza por la
fuerzadelarazn,paralocualseorganizunmtododedebateanteuntercero
imparcial encargado de resolver. Surge claro, entonces, que la razn de ser del
proceso es la erradicacin de toda fuerza ilegtima dentro de una sociedad dada
paramantenerunestadoperpetuodepazsocial,evitandoquelosparticularesse
haganjusticiapormanopropia 38 .
Enrelacinalfindelproceso,lasopinionesdiscordantesnosehacenesperar.
Mucho tiene que ver en ello la poca profundidad en la determinacin de otros
36
37
Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Sistema...,op.cit.,t.I,p.27.
Cfr.HERVADA,Javier,op.cit.,pp.685/686.
Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Sistema...,op.cit.,t.I,pp.36/37.
38
52
conceptos basales que sirven de plataforma a la idea, la preferencia por cierta

injerencia del juzgador en el debate o, directamente, la inclusin de la sentencia
como un acto ms del proceso cuando, en rigor de verdad, presenta diferente
naturaleza. Si no se atiende acabadamente al concepto de proceso, si se lo
confundeconeldeprocedimiento,noseestablecenconclaridadsusetapasyno
sedistinguesuobjetoysufin,todoloqueseafirmesobrestetransitarporun
pantano.
Para nosotros siendo coherentes con lo expuesto en relacin a sus notas

constitutivaselfinuobjetivodelprocesonoesotroquelasentenciaqueresuelve
ellitigiotambinconocidacomoresolucindefondo,quesehallafueradela
estructura de la serie procesal que, conforme vimos supra, 5.1.2., est
compuesta por las fases de afirmacin, negacin, confirmacin y evaluacin o
alegacin. Esta idea tiene su relevancia, pues el pronunciamiento se dicta una
vezqueelprocesomtododedebatepacficoyatermin.Deallquealgunos
autores sostengan su carcter extraprocesal, considerndola una resolucin
meramente judicial, y otros hagan referencia a la nota distintiva de la especie
sentenciaenrelacinalgneroresoluciones,recordandoqueaqullaescontinente
delfallo,elcualtienetrascendenciajurdicametaprocesal 39 .Elsentenciar,quees
una actividad tpica de la autoridad que juzga, significa resolver las pretensiones
procesalesdelaspartestratadasenelmarcodeldebatebajoestrictorespetode
susreglasyprincipios,unavezquehaconcluido.
Sehaexpuestoquetodalaserieprocesaltiendeaobtenerunadeclaracinde
laautoridadjuezorbitroantequiensepresentaellitigio.Taldeclaracinse
efecta en la sentencia, que es el acto que resuelve heterocompositivamente el
litigioyaprocesado 40 .
Endefinitiva,alentenderquelasentenciaeselobjetivodelproceso,serealza
la importancia del debate y se posibilita el respeto de los principios de igualdad
jurdicadelaspartesydeimparcialidaddeljuzgador,concretandodeestemodo
nuestraaspiracindecontarconunprocesocomogarantadegarantas.
Elfinuobjetivodelprocesolasentenciadefinitivadebediferenciarsedel
cuarto aspecto prometido: el objeto del proceso que es lo debatido. Quiz
partedeldesconciertoaparececuandoseutilizalavozobjeto(dellatnobiectus)en
la cuarta acepcin de la vigsimo segunda edicin del Diccionario de la Real
AcademiaEspaola:finointentoaquesedirigeoencaminaunaaccinuoperacin.
Pese a que es un aspecto donde la doctrina sigue dejando interrogantes, el

objetodelprocesonoeselconflictosustantivo,sinoqueelthemadecidendumesel
39
Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Introduccin...,op.cit.,segundaparte,p.213.
Ibdem,primeraparte,p.28.
40
53
debate procesal, que lo delimita. Ahondando en el punto, se opina que puede

contener pretensiones sustantivas si se trata de relaciones civiles llamadas
disponibles, pero tambin puede referirse a meras pretensiones procesales
como la peculiar del ministerio pblico en lo penal, o la de los justiciables
particularesenmateriasindisponiblescomoeldivorcio,lafiliacin,elparentesco,
etctera,quenosonposibles desatisfacerantesofueradelproceso.Yenello
radicaelsentenciar:resolveruncontrastedepretensionesprocesales,quedentro
delaseriedeactosproyectivosformaeldebate.Eltemadelasentenciacoincide,
entonces,conelobjetoprocesal 41 .
5.3.LAACTIVIDADPROCEDIMENTALYELCONTROLDELOSSUJETOSPROCESALES
Si por un instante incursionamos en la esfera de la pura actividad

procedimentalynosenfocamosenlaquerealizalaautoridad,observaremosque
durante el proceso despliega laactividad de procesar, que en verdad consisteen
reflejaraccionesyreaccionesdesdelapartededondeemananhacialacontraria
o,dichodeotromodo,ladeteccinyproyeccinporlaautoridaddelsignificado
procesal contenido en ciertos actos procedimentales. Una vez finalizado el
proceso, la actividad del juez o rbitro es la de sentenciar. Y una vez firme el
pronunciamiento,sino hamediado cumplimientoespontneo de lacondenaa
requerimiento de interesado pasa a desplegar la actividad de ejecutar lo
sentenciado.
Estaapreciacinnosadelantaparcialmentelainconfundibilidadterminolgica
entre proceso y procedimiento, pues los sujetos tienen un alcance de actuacin
diferente en uno y otro, que bien pueden ser pasibles de distribucin de poder,
atribuciones o facultades en distintas proporciones para sintonizar con los
derechos humanos y las directivas sistmicas que de ellos derivan. La funcin
jurisdiccionalnodebeeximirsedelmitesycontrolesquesondeseablesimponera
todopoder.
Una lnea fronteriza que se marca con precisin al voluntarismo de la

autoridad es la necesidad de que su sentencia sea consecuencia de un proceso
respetuoso de los derechos humanos y los principios que de all se extraen y
estnplasmadosenelDerechoInternacionaldelosDerechosHumanosynode
otracosatalelcasodeunadecisinquerecaigaluegodeunprocedimiento.En
laesferadeloscontrolessobreelpoderjurisdiccional,existeunoindispensabley
que tiene carcter intraprocesal. Se trata del que las mismas partes litigantes
pueden ejercer al conformar un debate que, como objeto del proceso, no puede
serobviadoenladecisin.
41
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op.cit.,vol.IV,pp.571/572.
54
Este no es un tema menor, al punto que coincidimos con quienes enfatizan

que si las condiciones de aplicabilidad de la norma estn indeterminadas, si la
misma consecuencia jurdica constituye un abanico de opciones para el juez,
entonceslosprotagonistasdeldebateprocesaldebentenerlaposibilidaddedecir
algo al respecto y, si se es el caso, el juez debe incluir esos argumentos en su
decisin, asumindolos como propios o refutndolos adecuadamente. As,
proponen que la justificacin de este tipo de decisiones judiciales depende
fuertemente de la participacin procesal de los litigantes en el debate lo que
grafican con una frase de Mirjan DAMAKA: cuanto ms fuerte sea la voz de las
partesenelproceso,mscercaestaremosdeunadecisincorrectaconcluyendo
quelasteorasdialcticasyconsensualesqueayudanapreservarlaimparcialidad
judicialpuedensermejoraplicadasalosprocedimientosconaltocomponentede
creacinlegal42 .
Entonces, interesa a un sistema procesal democrtico que el juez o rbitro

tengan siempre sujeto a controles adecuados el poder suficiente para su
actividaddesentenciar,aligualqueaqulparaejecutarlosentenciadollegadoel
casoelrbitroquedaexcluidolegalmenteparautilizarlafuerzaenelejerciciode
esta actividad, por lo que debe solicitarlo al juez estatal. Pero si se trata de
procesar, del proceso en s, el protagonismo primariamente recae en las partes,
pordosrazones:primero,allsedesarrollaeldebate,ncleodecontrol;segundo,
si la autoridad suma a su condicin de sujeto de juzgamiento la de sujeto del
debate, automticamente se desmorona el proceso como tal pues ello frustra la
concrecin de sus principios igualdad de las partes e imparcialidad del
juzgador. Por estos motivos, no aceptamos el ofrecimiento y produccin de
pruebadeoficionielimpulsodeoficio,puesesaactividadladebenllevaracabo
solamente los litigantes nunca la autoridad, quien en el desarrollo del proceso
debe proyectar instancias luego de establecer qu actos procedimentales deben
reflejarse por contener significado de alcance procesal, sin perjuicio de los
incidentesoincidenciasprocedimentalesquesesuscitenyquedebaresolver.
5.4.ELPROCESOCOMOMTODODEDEBATE
Elprocesoeselmediodedebateporexcelenciaparaelresguardoplenodelos
derechos, que debe aplicarse siempre que stos se encuentren en litigio
alcanzando igualmente a los derechos de primera, segunda o tercera
generacin. Es el mtodo que necesariamente se debe respetar a fin de lograr
unadecisinacordealderecho.Porellononospareceapropiadoquesedejende
ladolosprincipiosdeimparcialidadoigualdadaduciendocasosespecialesbasados
en cierta clase de pretensiones o en la supuesta debilidad de un contendiente
42
Cfr. CHAUMET,MarioE.yMEROI, Andrea A.: Eselderecho unjuego delosjueces?Revista Jurdica

ArgentinaLaLey.Ed.LaLey,Bs.As.,t.2008D,p.737.
55
frente a otro, porque el nico camino que conduce a que una sentencia tenga la
aspiracindealcanzarlajusticiaeselrespetodelderechodedefensaenjuicioen
igualdadjurdicadecondicionesdeamboscontendientes.
Elprocesorespetuosodelosderechoshumanossolamentesevereflejadoen
el sistema dispositivo o acusatorio, nico que contiene esta estructura triangular
actoroacusador,demandadooacusadoyautoridadconunclarorepartode
rolesyfuncionesdemaneratalqueserespetandosprincipiosbasales:igualdadde
las partes e imparcialidad en sentido amplio del juzgador. El sistema
inquisitivooinquisitorionorespondealmodelodiseadodesdequelaautoridad
tiene poderes para acusar, probar y juzgar, generando una estructura bipolar y
meramente procedimental de enjuiciamiento donde nunca cabr el concepto de
procesocomomtododedebatequegarantizalosderechoshumanos.
Laideadelprocesocomounmedionoescompartidaportodos.Yesasque
selovetambincomounfinensmismo,aunqueellocomplicalaexplicacinde
sucomportamientocomogarantadelosderechos.Noobstante,puedeacaparar
nuestra atencin la disputa entre quienes sostienen que el proceso sirve para
alcanzar la justicia y los que ven en l un aporte a la paz social, adquiriendo la
primera posicin un matiz finalista y apuntando a su razn de ser la segunda.
Ntesequeambascuestionesnoseexcluyenybienpuedentratarsealaparysin
fundirlas, justamente como forma de arribar a ese ideal de paz con justicia que
mencionabaCARNELUTTI 43 .
Reconozcamosquesetratadeuntemalgido,msenestostiemposcuando
al proceso pese a que se trata de un mtodo se lo hace exageradamente
responsabledelacuotadejusticiaoinjusticiaimperante.Estodebieraescaparen
direccinaundebateaxiolgicodehorizontesmsamplioscuyapuestaenescena
incluyacomoprotagonistaalderechofrenteaunelencodevalores,entrelosque
se cuentan la justicia y la paz. Esta discusin tiene inters para el procesalismo,
aunqueunavezmsrecordamosquesuobjetodeestudioelprocesonopierde
sucaractersticademtodopormsqueactecomounodelosinstrumentosque
coadyuvanalarealizacindealgunosvalores.
Regresemos al proceso como garanta de derechos, cerrando la nocin

brindada: si vemos en l una derivacin de la garanta de peticionar a las
autoridadesatravsdelaaccinprocesal,nicainstanciaproyectiva,loestamos
alineando con los derechos humanos, al fijar su punto de convergencia en el ser
humanoqueconviveenunasociedadyquecreaalEstadoensubeneficio.
43
V.CARNELUTTI, Francesco,Cmose hace un proceso. Trad.deSents Melendoy AyerraRedn. Ed.

Juris,Rosario,2005,p.35.
56
Paraelcumplimientodeestospilaresenlaprcticacotidianaenlarealidad
donde est inmerso nuestro hombre de a pie parece adecuado establecer
funcionalmentelosparmetrosqueayudanaconcebirelprocesoatendiendosus
notasconstitutivasyelmarcosistemticodemocrticodesplegado.
Las conductas humanas que efectan los sujetos del proceso no pueden
quedaraisladasodesarticuladasentres,porquelaproyectividadquelodistingue
no tendra cabida. Es necesario conectarlas permitiendo el desarrollo de la serie
observando un orden lgico. Estas conexiones, estos contactos entre conductas,
se materializan a travs del procedimiento. De all que sea imprescindible para
todoprocesocontenerunprocedimiento.Comosteoperasobrelaconexinde
conductas, razones sistemticas enlazadas con la previsibilidad y seguridad
jurdicas imponen establecerlo previamente y en sintona con los derechos
humanos, de donde emanan la orientacin del macrosistema y los principios del
proceso, que a su vez determinan la logicidad de la serie procesal. Por
consiguiente,apareceunaprimeracaractersticadelproceso:quesusreglassean
conocidaspreviamenteporlossujetosqueenlinteractan.
La nota distintiva, la proyectividad que hace tomar intervencin a los tres

sujetosdelprocesoenlazandosusconductasymarcndolealavezloslmitesdel
terrenobajosudominioproducedosconsecuenciasdelamayorrelevancia.Por
unlado,segnyasealamos,resguardaenigualescondicionesparaambaspartes
elderechoaserodoporlaautoridadantesderesolverheterocompositivamenteel
litigio. Por el otro, la autoridad como sujeto del proceso no interfiere en el
debate, no debe realizar ni suplir actividades propias de los otros sujetos
procesales para preservar su imparcialidad. Lo que no implica que sea un simple
espectador comparable a quien paga entrada para asistir a un entretenimiento,
pues cumple una tarea crucial desentraando el sentido proyectivo de una
conductaparareflejarlahaciaelcontendiente,mientrasposibilitaeldesarrollode
la serie haciendo cumplir las reglas de procedimiento preestablecidas. En
definitiva,derivandelaproyectividadlosdosprincipiosdelprocesolaigualdad
delaspartesylaimparcialidaddeljuzgadorquedandoperfectamentealineada
nuestra construccin conceptual con los derechos y garantas inherentes a las
personasreconocidosenlaDeclaracinUniversaldelosDerechosdelHombreyen
los restantes instrumentos que conforman el Derecho Internacional de los
DerechosHumanos.
En resumidas cuentas, de las notas constitutivas del proceso brotan tres

caractersticas principales: que los sujetos sigan reglas preestablecidas de
procedimiento, que las partes acten en igualdad de condiciones quedando a su
cargoelimpulsoyquesedesarrolleanteunterceroimparcial.
Estos caracteres, junto a las reflexiones anteriores, van instalando una base
queayudaacontemplaralprocesocomounmediodedebateenigualdadjurdica
57
ante un tercero imparcial y que opera como garanta para hacer respetar los
derechos ante cualquier limitacin, conculcacin, impedimento o interferencia
emanadasdeotraspersonascualquieraseasunaturalezaincluidoelEstado.
Ensntesis,elprocesosecomportacomounmtododedebatepacficoque,
respetando reglas preestablecidas, se desarrolla entre partes antagnicas que
actan en condicin jurdica de igualdad ante un tercero imparcial 44 , con el
objetivoderesolverheterocompositivamente 45 unlitigio.
6.ELPROCEDIMIENTO
Enlostiemposquecorrenmuestranunapreocupacinporatenderalamplio
concepto de procedimiento no slo expertos en derecho procesal sino tambn
juristasdeotrasramas,filsofosyestudiososdelascienciaspolticas.Portanto,es
sencillocomprenderqueelprocedimientonoespatrimonioexclusivodelproceso
niconstituyesegnyaremarcamossunotadistintiva.
Sin que se nos escape la variedad de significados que ofrece la voz

procedimientoyquepueden sertomadosporlasdiversasdisciplinasquedelse
ocupan, nos contentaremos con realizar una somera referencia a lo que se ha
denominado el paradigma procedimental desde un ngulo filosfico para,
finalmente,desembarcarenunexamendenetocortejurdicoquenosconduzcaa
surelacinconelproceso.
En una magnfica conferencia, se recordaba que Jrgen HABERMAS

contemporneo nacido en 1929 y conspicuo integrante de la escuela de
Frankfurt 46 nos hablaba del paradigma iluminista liberal del derecho burgus
atenido a la idea del contrato social que reclama para los individuos el mayor
nmero de libertades bsicas de accin. A este paradigma se le opone el del
derechomaterializadodelestadosocialqueatiendealasexigenciasdelajusticia
44
Imparcialidad entendida en un sentido amplio, comprensivo de la independencia e impartialidad

deljuzgador,talcomoexplicaremosinfra,apartado7.
45
Enloscasosenquenofuncionalaautocomposicin,lasolucindeunlitigiodeterminadosehara
travsdelaheterocomposicin,desdequeelpretendienteocurrealaautoridadparaquesentencie
unaveztramitadounproceso.Porlotanto,comoelprocesoesunmediodedebatequebuscala
heterocomposicin,nuevamenteconcluimosquesuobjetivonoesotracosaquelasentencia.
46
La escuela de Frankfurt fue fundada en 1923 por iniciativa de un grupo de estudiantes,
desapareciendo en 1969. Su director ms importante y a lo largo de cuarenta aos fue Max
HORKHEIMER. Militaron en ella pensadores de la talla de Erik FROMM, Theodor ADORNO y Herbert
MARCUSE; se apoyaba en un ncleo bsico de nutrientes ideolgicas: MARX y algunos discpulos
entrelosquesedestacabalainfluencia de LUKACS,GeorgF.HEGELy elhegelismo deizquierday
casi al final Sigmund FREUD. V. LVAREZ GARDIOL, Ariel, Derecho y realidad. Notas de teora
sociolgica.Ed.Juris,Rosario,2005,pp.183/184.
58
socialcomocrticaalmodelodesociedadeconmicainstitucionalizada,ejerciendo
un paternalismo decididamente incompatible con la libertad jurdica. As
continuaba llegamos al paradigma postulado por HABERMAS, que l llama
procedimentaldelderechotodavaconcontornosmuydifusosyquesepropone
explicar la legitimidad del derecho con la ayuda de presupuestos comunicativos
institucionalizados,quefundanlapresuncindequelosprocesosdeproducciny
aplicacindelderechodebenconduciraresultadosracionales 47 .
Si nos dirigimos directamente a la obra de HABERMAS, ms precisamente al

que se considera su libro cumbre que ya hemos aqu citado observamos su
intentopordemostrarqueentreEstadodederechoydemocracianoslohayuna
relacin histrica y contingente, sino una conexin interna que se explica
conceptualmenteporquelaslibertadessubjetivasdeaccindelsujetodederecho
privado y la autonoma pblica del ciudadano se posibilitan recprocamente 48 .
Aparece una dialctica entre igualdad jurdica e igualdad fctica que, frente a la
comprensinliberaldelderecho,hizosaltarprimeroalapalestraalparadigmadel
derecho ligado al Estado social y que hoy nos obliga a una autocomposicin
procedimentalistadelEstadodemocrticodederecho.Deestemodo,elproceso
democrticoeselquesoportaenelmodelotodalacargadelegitimacin.Laidea
procedimentalistadelderechoinsisteenquelospresupuestoscomunicativosylas
condiciones procedimentales de la formacin democrtica de la opinin y la
voluntadconstituyenlanicafuentedelegitimacin 49 .
Se indica, pues que el respeto a los procedimientos propios del sistema

democrticoesunodelosaspectosquepuedeayudarasostenerlalegitimidaddel
derecho.Aspodracontemplarseunmacrosistemasocialdemocrticoprohomine
quenecesariamentesenutredeunsistemajurdicoyque,asuturno,contieneun
subsistema procesal que permite la efectivizacin de derechos reconocidos por
aquel macrosistema, poniendo en manos del hombre la activacin de la ltima
herramientaidneaatalfin,noobstantelosotrosdispositivosconferidos.Tanto
en el macrosistema como en los sistemas y subsistemas que lo componen,
podemos hallar una dimensin sustancial caracterizada por el respeto a los
derechoshumanosyunadimensinformaloprocedimental.Todosdebenseguir
losvaloresreconocidosmacrosistmicamenteaefectosdeintentarpreservarla
47
Cfr. LVAREZ GARDIOL, Ariel, El paradigma procedimental. Ponencia presentada en el X Congreso

nacionaldederechoprocesalgarantista,Azul,noviembrede2008,publicadoenelSuplementode
DerechoProcesaldeElDialdel24denoviembrede2008,dirigidoporFedericoDomnguez,Omar
Benabentos y Hctor Leguisamn. Ed. Albremtica, Bs. As., 2008, DCFC5. En
http://www.eldial.com/publicador/03f/doctrinaRTF.asp?archivo=DCFC5.html&pie=
DCFC5&direc=1,3deseptiembrede2009.
48
Cfr.HABERMAS,Jrgen,Facticidadyvalidez.SobreelderechoyelEstadodemocrticodederechoen
trminosdeteoradeldiscurso.4ed.Trad.deManuelJimnezRedondo.Ed.Trotta,Madrid,1998,
p.652.
49
Ibdem,p.648.
59
coherencia y compatibilidad a la vez que deben contener los procedimientos

adecuados.
Si bien en la visin procedimentalsubyacen ideasinteresantes, arrimaremos

algunasaclaracionesqueestimamosoportunas.
Inicialmente,enabsolutodebepensarsequetodoesprocedimiento.Ascomo
FritzSANDER discpulodeHansKELSENquetomaradistanciadesumaestroylo
criticara fuertemente en su teora general, apuntndole a la lnea de flotacin,
proponiendo una teora donde lo que constituye el derecho es la cosa juzgada
tomabaunaposicinextremistaalsostenerqueelderechoesunprocesoqueno
tiene principio ni fin 50 , tampoco el procedimiento es el nico elemento ni en un
sistemajurdico,nienunodemocrtico,nienunoprocesal.Elloequivaldraadejar
de lado al hombre y sus derechos fundamentales. En otras palabras, el estricto
cumplimiento de las reglas procedimentales no implica o asegura por s solo el
respetoalosderechoshumanos.
En la prctica, esta situacin la encontramos tanto durante el curso de

ejecucinprocedimentalcomoaposteriori.Ejemplosdelprimercasoaparecenen
el proceso jurisdiccional, cuando se procesa en base a una norma procedimental
asistemticaycontrariaapostuladossustancialesdecarcterconstitucionalodel
Derecho Internacional de los Derechos Humanos que an as puede contener un
ordenamiento jurdico o, peor an, ha sido o es creada pretorianamente. El
ofrecimiento y produccin de prueba de oficio, el dictado de una medida para
mejorproveerolaaplicacindeciertasconsecuenciasdelapruebaconfesionalen
contra del absolvente forman parte del apunte precedente. Ejemplos de la
segunda variante son sufridos por gobernados de distintas latitudes que eligen
autoridades polticas con estricta observancia de procedimientos democrticos
pero que, una vez que asumen el poder, desconocen los alcances del mandato
otorgado y gobiernan alejados de los valores democrticos y los derechos
humanos.
Sin olvidar la necesidad de respetar los procedimientos como una secuencia

de pasos que se deben cumplir para permitir la materializacin de derechos
reconocidosporelsistemaqueenorigensoninherentesalserhumano,tambin
debe subrayarse que ese mismo procedimiento slo ser legtimo si observa
estructuralmente todos esos derechos, de manera tal que no dificulte, limite o
impida su realizacin. Por consiguiente, el procedimiento no debe disearse ni
construirsecomounaceldaparalapermanenciahastasumuertedelosderechos
fundamentalesylosvaloresdemocrticosquedeellosderivan.
50
V.LVAREZGARDIOL,Ariel,Elparadigma,loc.cit.;Derechoyrealidad...,op.cit.,p.187.
60
Estrechando el campo de anlisis, de ahora en ms nos introduciremos

especficamente en el terreno de los procedimientos jurdicos. Preliminarmente
recordamos que, a medida que revisbamos el concepto de proceso, tangencial
pero obligatoriamente tuvimos que hacer referencia al procedimiento, palabra
cuyautilizacinseremontaalapocamedievalpuesenlaantigedadseletena
refundidaentreotrasfigurasjurdicas 51 .
Comoprimeraaproximacinalanocindeprocedimientojurdico,suunidad
no debe ubicarse en la conceptualizacin del pretender ni del prestar, sino en el
fenmenomaterialdelaconexindeconductashumanas 52 .Deaquyapodemos
separar dos aspectos importantes del procedimiento: la materializacin y la
conexin, en ambos casos en relacin a los actos que lo componen. Esto nos
conduceaobservarlasinstanciasqueintegrantodoprocedimiento,destacandosu
carcterbilateralosimpleenatencinaqueconectanconductasdedosyslo
dossujetos:recorreuncaminoquenaceenunasolicitud,peticinopedidode
unapersonayfiniquitaenlaresolucinqueemiteotraautoridad.
Situndonosenelconceptoquenosocupa,hallamoscomonotadistintivao
particularunaconexinsimple,uncontactoquesurgedesdeuninstarbilateral.En
el proceso, en cambio, encontramos el ya explicado instar proyectivo, aunque
como acertadamente se ha afirmado, en l siempre estar presente un
procedimiento 53 . Porque el procedimiento no es otra cosa que una sucesin de
conexiones de actos jurdicos de distintos sujetos; no es la mera sucesin, ni
tampocobastaconlareferenciaalosactos,puesdeberesaltarselaconexin,dado
que la sucesividad de conexiones es lo procedimental 54 . Aparece, para formarlo,
un encadenamiento de cierto tipo de conductas. En consecuencia, la conexin
representalareduccineidticadetodoprocedimiento.
Podemosaadirquesetratadelasecuenciaydelasconexionesdeconductas,
demaneraqueunprocedimientonoesconcebibleantelaausenciadecualquiera
de estos trminos: no lo hay si faltan las conductas, tampoco si se carece de
conexiones y, finalmente, si las conexiones no se siguen una tras otra de una
maneraregular 55 .
Si, como afirmamos, importan la materializacin y la conexin de actos

jurdicosquesesuceden,esnecesarialaintelectividad,elentendimiento,porquea
51
Cfr. BRISEO SIERRA, Humberto, Esbozo del procedimiento jurdico. Publicado en VV.AA., Teora
unitariadelproceso.Ed.Juris,Rosario,2001,p.451.
52
Ibdem,p.474.
53
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental,op.cit.,p.XXIII.
54
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op.cit,vol.III,p.121.
55
Cfr.BRISEO GARCA CARRILLO,MarcoErnesto,Eltrmiteprocedimental.Simplificacinyunificacin
de los procedimientos. Ponencia presentada en el XX Encuentro Panamericano de Derecho
Procesal,SantiagodeChile,agostode2007,p.9.
61
diferencia de la mera reunin o yuxtaposicin de actos, el significado de la

sucesinnoestenlamaterialidadsinoenlainteligibilidad 56 .
Hacefaltaque,dealgunamanera,elprocedimientoestestipuladoconcierta
precisin,determinandosuprincipioysufinalydentrodeestosextremosuna
variedad de conexiones entre los actos que realicen los sujetos participantes
regulandosusaspectostemporales,espacialesyformales.Estasconexionesestn
influidasyalcanzadasporcircunstanciasloquerodeaalactoquecuentancon
unaindefinidacantidaddedatosquesirvenparaqueellegisladoraprecieaquellos
queleimporten 57 .
En esta estacin, resta confrontar conceptualmente el procedimiento y el

proceso, matizando el anlisis luego con algunas pinceladas acerca de la
imparcialidaddelaautoridadqueresuelve.
7. PROCESO,PROCEDIMIENTOEIMPARCIALIDAD
Expusimos que en general la doctrina salvo excepciones ostenta la ya

comentada ambivalencia del lenguaje procesal cuando trata los conceptos de
procesoyprocedimiento.Enalgunoscasos,sudiferenciacinlucemuydifusa;en
otros, directamente, se dejan de lado las notas que los separan y se emplean
ambasvocescomosinnimos.
Ensumsconocidaobra,EduardoCOUTUREnosresumeenbuenamedidael
panoramaindicado,alexplicarquesiendolainstanciacomoelprocesomismo
una relacin jurdica continuativa, dinmica, que se desenvuelve a lo largo del
tiempo, es la sucesin de sus actos lo que asegura la continuidad. Unos actos
proceden de otros actos y aqullos, a su vez, preceden a los posteriores. Este
principiodesucesinenlosactosdaelnombrealprocesoetimolgicamente,de
cedere pro. Procedimiento, por su parte, es esa misma sucesin en su sentido
dinmicodemovimiento.Elsufijonominalmentum,esderivadodelgriegomenos,
quesignificaprincipiodemovimiento,vida,fuerzavital.Elprocesoeslatotalidad,
la unidad. El procedimiento es la sucesin de los actos. Los actos procesales
tomados en s mismos son procedimiento y no proceso. En otros trminos
remata el maestro oriental el procedimiento es una sucesin de actos; el
procesoeslasucesindeestosactosapuntadahaciaelfindelacosajuzgada.La
instancia es el grupo de esos mismos actos unidos en un fragmento de proceso,
56
57
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendio,op.cit.,p.247.
Ibdem,p.248.
62
que se desarrolla ante un mismo juez 58 . Lo extrado nos ilustra acerca de lmites
difusosydiversossignificadosquepuedendarsealostrminosinstancia,proceso
y procedimiento si lo cotejamos con lo que nosotros venimos expresando al
respecto.
Regresemos a la distincin bsica entre ambas figuras, repasando dos

aspectoscomparativossalientesdesumautilidadenlosucesivo.
En primer lugar, hemos adelantado que mientras todo proceso contiene un

procedimiento, no todo procedimiento resulta ser un proceso ya que ste
nicamente aparece en la accin procesal y no en las restantes instancias.
Segundo,yestoesdelamayorimportancia,elprocesoesinmaterial,abstractoe
impalpable,porqueesconcepto,importandolacomprensincabaldelsignificado
delactoquehaceasuinteligibilidad.Elprocedimiento,encambio,presentauna
naturalezamaterial,concretaycorprea,secaptaporlossentidosyserealizaen
untiempoyenunespaciodeterminado 59 expresndoseatravsdeciertaforma.
Elprocedimientoopera,pues,comolaformamaterialdelproceso,quenopuede
tenerladepors,yaquenoesactomaterialsinoconceptosignificativodelacto 60 .
Conextremasimplificacinenbsquedadeclaridadpodemosafirmarqueal
encontrarseelprocesoenelmundodelosconceptoscabepensarlo,peronopuede
seralcanzadopornuestrossentidos:noselopuedever,niescuchar,niolfatear,ni
tocar,nigustar.Elprocedimiento,queseencuentraenelmundomaterial,eldelas
cosas, puede ser perfectamente percibido por nuestros sentidos, como cuando
vemos a un abogado iniciando una demanda en dependencias judiciales. Dicha
presentacin es sin dudas un acto procedimental, pero slo podr considerarse
como forma material integrada al proceso si es proyectada por decisin de la
autoridad hacia otro sujeto. La proyectividad, reduccin eidtica del proceso,
operasobreactosprocedimentalesqueconsigoarrastranlamaterialidad,sinque
ello implique que el acto procedimental pierda su carcter material ni que se
modifiqueodesvirtelanaturalezaconceptualdelproceso.
En otro orden, se ha efectuado una distincin destacando que el proceso

asume, frente al procedimiento, un carcter sustantivo y comprometido con la
realidadconstitucionalconapoyoenelsistemadegarantasquealjusticiabledebe
ofertar.Encambio,elprocedimientoesatemporalyacrticoatravsdelsoporte
quelebrindan,sloyexclusivamente,lasformastcnicasymecanicistas.Porello,
elprocedimientoestcnicamenteunarealidadformalyrituariafrentealproceso
que, a diferencia del procedimiento, es la realidad conceptual que posibilita el
58
Cfr. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, reimpresin inalterada. Ed.
Depalma,Bs.As.,1977,pp.201/202.
59
UnaideasimilaressostenidaporBRISEOSIERRA,HumbertoenCompendio,op.cit.,p.250.
60
Ibdem,p.251.
63
acceso al garantismo del derecho procesal, a travs de la llamada tutela judicial

efectiva, mediante el debido proceso sustantivo. El proceso se constituye, por
tanto,enlajustificacindelprocedimiento;loquenosignificaquenopuedaexistir
procedimientosinproceso,puestoqueelprimeroesatemporalyelsegundono,al
hallarse comprometido conla base garantista del aqu y ahora. Por tanto ambos
procesoyprocedimientosonhiptesisdetrabajoautnomas 61 .
Sehaexplicadoqueelproblemaquesurgeenelanlisisdelosprincipiosdel
procedimiento proviene de la circunstancia de que hay un paralelismo con el
proceso, el cual ha sido estudiado con mayor profundidad y severidad cientfica
desde el siglo XIX, de manera que para distinguir los fenmenos atinentes al
procedimiento es menester recordar las caractersticas de su naturaleza: se trata
de conexiones de conductas de diferentes sujetos de manera que son
fenmenos sensiblemente perceptibles a diferencia de los que se refieren al
proceso,loscualessoninteligibles 62 .
Podramossealaralaimparcialidadcomoundistintivolgicoderivadodela
propiaestructuraquemuestranelprocesocontressujetos,dondedosdebaten
enigualdaddecondicionesyunterceroresuelveunavezfinalizadaladiscusiny
el procedimiento donde hallamos dos sujetos, uno que peticiona y otro que
resuelvealrespecto.Deallqueseinsistaconaquellodeterceroimparcial.
Se ha entendido que la imparcialidad no nace como una reaccin ante la
verdad, sino por la relacin con los intereses en juego; se trata no tanto de una
virtud moral, sino de una estructura de actuacin que confiere el poder de estar
porencimadeciertosintereses.Observaralaimparcialidadcomounaestructuray
no como una calidad personal implica advertir con claridad la existencia de
estructurasprocesalesenlasquelaideadeimparcialidadesinaplicable,porms
queeljuezseaobjetivo,razonableeindependiente.Laimparcialidadformayala
vez es tributaria de precisas estructuras procesales, que quedan ocultas si se
explicaelprocesocomounasucesindeactos 63 .
Para graficar la amplitud de significados de la palabra imparcialidad, se ha
subrayado que excede a la falta de inters que comnmente se menciona para
definir la cotidiana labor de un juez pues incluye, por ejemplo, a la ausencia de
prejuicios de todo tipo particularmente raciales o religiosos, a la
independencia de cualquier opinin, a la no identificacin con alguna ideologa
determinada,alacompletaajenidadfrentealaposibilidaddeddivaosoborno,a
la influencia de la amistad, del odio, de un sentimiento caritativo, de la
61
Cfr. LORCA NAVARRETE, Antonio Mara, El derecho procesal como sistema de garantas. Boletn
MexicanodeDerechoComparado,nuevaserie,aoXXXVI,N107,mayoagosto2003,p.549.
62
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Esbozoop.cit.,p.513.
63
Cfr.BINDER,AlbertoM.,Elincumplimientodelasformasprocesales.Ed.AdHoc,Bs.As.,2000,p.64.
64
haraganera, de los deseos de lucimiento personal, de figuracin periodstica,

etctera. Y tambin es no involucrarse personal ni emocionalmente en el meollo
delasuntolitigioso,evitartodaparticipacinenlainvestigacindeloshechosoen
la formacin de los elementos de conviccin, o de fallar segn su propio
conocimientoprivado;tampocodebetenertemoralqudirnnialapartamiento
fundadodelosprecedentesjudiciales,etctera.Sibiensemiranestascualidades
definitoriasdelvocablo,latareadeserimparcialesasazdifcilpuesexigeabsoluta
y asptica neutralidad, que debe ser practicada en todo supuesto justiciable con
todaslascalidadesqueelvocabloinvolucra 64 .
Conseguridad,sostenemosqueelconceptodeimparcialidadabarcatambin
a la independencia y a la impartialidad 65 del juez o rbitro que resuelve el caso,
siendofcilintuirsucercanavinculacinconelrespetoalaigualdaddelaspartes.
Explicadosencillamente,laimparcialidadensentidorestringidosignificaquequien
decide no tiene ningn inters en el objeto del proceso ni en el resultado de la
sentencia,alavezquecarecedeprejuicios.Asuturno,laindependenciaseorienta
hacialainexistenciadecualquiertipodepoderquecondicionealaautoridadysu
pronunciamiento.Finalmente,elneologismoimpartialidaddebeentendersecomo
laimposibilidaddelterceroquesentenciaderealizaroreemplazarlaactividadque
duranteelprocesodebenllevaracabopropiamentelaspartes.
Con estos apuntes preliminares estamos en condiciones de profundizar algo

mssobrelaideadeimparcialidadensentidoamplio.
Sinosatenemosalospactosinternacionalesdederechoshumanos,esclarala
exigenciadejuzgamientoporuntribunalcompetente,independienteeimparcial,
establecido con anterioridad por la ley art. 10 de la DUDH de 1948; art. 14
numeral 1 del PIDCP de 1966; art. 8 numeral 1 de la CADH de 1969, conocida
comoPactodeSanJosdeCostaRica 66 .
El art. 10 de la DUDH sirve de sustento para fundamentar que las garantas

procesalesdelDerechoInternacionaldelosDerechosHumanosalcanzanatodos
los procesos, con prescindencia de la materia en debate, al establecer que toda
personatienederecho,encondicionesdeplenaigualdad,aserodapblicamentey
con justicia por un tribunal independiente eimparcial, para la determinacin de sus
64
Cfr.ALVARADO VELLOSO,Adolfo,Laimparcialidadjudicialylapruebaoficiosa.PublicadoenVV.AA.:
ConfirmacinProcesal,coleccinDerechoProcesalContemporneo,dirigidaporAdolfoAlvarado
VellosoyOscarZorzoli.Ed.Ediar,Bs.As.,2007,p.18.
65
WernerGOLDSCHMIDT,enocasindesudiscursoderecepcincomomiembrodelInstitutoEspaol
de Derecho Procesal, emple el neologismo partialidad, diferenciando conceptualmente el ser
parte la partialidad con el ser parcial la parcialidad V. GOLDSCHMIDT, Werner, La
imparcialidadcomoprincipiobsicodelproceso(Lapartialidadylaparcialidad),publicadoensulibro
Conductaynorma.Ed.ValerioAbeledo,Bs.As.,1955,pp.133/154.
66
Cfr. GARDERES, Santiago y VALENTN, Gabriel, Bases para la reforma del proceso penal. Fundacin
KonradAdenauer,Mdeo.,2007,p.190.
65
derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en

materiapenal.Nodudamosdelacontribucinqueenestesentidopuedeefectuar
una Teora General del Proceso respetuosa de los derechos fundamentales y la
democracia.
Junto a la independencia de los poderes institucionales y no institucionales

debe buscarse la imparcialidad intrajuicio, lo que significa desde lo objetivo
que el rgano que va a juzgar no se encuentre comprometido por sus tareas y
funcionesniconlaspartesimpartialidadniconsusinteresesimparcialidad.
De esta forma se va a lograr el famoso tringulo de virtudes del rgano
jurisdiccional:impartialidad,imparcialidadeindependencia 67 .
Laautoridadimpartialesaquellaquenoseinvolucraeneldebaterompiendo
el equilibrio y sustituyendo o ayudando a los contendientes en sus actividades
especficas, como pretender, ofrecer prueba y producirla. Este elemento, por
consiguiente,serelacionaconlaactividaddeprocesaryelrespetoalosrolesde
loslitigantesyalasreglaspreestablecidasdedebate.
La independencia, en cambio, marca el respeto por la libertad de decisin,

slo limitada en cuanto a la obediencia al sistema jurdico, sin que se acepten
presiones, rdenes o sometimiento a otros poderes institucionales o no
institucionales como grupos econmicos o medios masivos de comunicacin
seanonosujetosdelproceso.Uncorrectosistemadedesignacinyremocinde
losjuecesyciertasgarantasdeintangibilidadderemuneraciones,permanenciae
inamovilidadensusfuncionesayudanenesteaspecto.
Peroademshacealaindependenciadelosjueceslaautarquayelmanejode
su presupuesto por el propio Poder Judicial, sin interferencia de otros poderes o
funcionarios extraos. En el supuesto particular de los rbitros, a estos fines sus
honorariosygastosdebenserdepositadosogarantizadosporlaspartesabinitio
delproceso,paraevitarquelamayoromenorsolvenciadealgunadeellasinfluya
enelresultadodellaudoconelobjetivodeasegurarseelcobrodesusestipendios.
JosepAGUIL REGLAadviertesobredosdeformacionescomunesdelaideade
independencia que son el resultado de ignorar que laposicin del juzgador en el
Estado de derecho viene dada tanto por sus poderes como por sus deberes. La
primera,quetiendeaasimilarlaindependenciaalaautonoma,olvidalaposicin
de poder institucional que el juez ocupa; la segunda, que tiende a asimilar la
independenciaalasoberana,definelaposicindeljuezdentrodelordenjurdicoa
partir, exclusivamente, de sus poderes, ignorando sus deberes. As, el deber de
67
Cfr. SUPERTI, Hctor, La garanta constitucional del juez imparcial en materia penal. Publicado en
VV.AA.:Eldebidoproceso.ColeccinDerechoProcesalContemporneo,dirigidaporAdolfoAlvarado
VellosoyOscarZorzoli.Ed.Ediar,Bs.As.,2006,pp.334/335.
66
independenciadelosjuecestienesucorrelatoenelderechodelosciudadanosa
serjuzgadosdesdeelderecho,nodesderelacionesdepoder,juegosdeintereseso
sistemasdevaloresextraosalderecho.Elprincipiodeindependenciaprotegeno
slo la aplicacin del derecho, sino que adems exige al juez que falle por las
razonesqueelderecholesuministra 68 .
Acotaelautorcatalnenmencinquesilaindependenciatratadecontrolar
los mviles del juez frente a influencias extraas al derecho provenientes del
sistema social, la imparcialidad trata de controlar los mviles del juez frente a
influencias extraas al derecho, pero provenientes del proceso por lo que est
ligadaadosfigurasprocesales,comolaabstencinoexcusacinylarecusacin.
Deestemodoagregalaimparcialidadpodradefinirsecomolaindependencia
frentealaspartesyelobjetodelproceso.Denuevo,eljuezimparcialsereljuez
obedientealderecho 69 .
Concluye AGUIL REGLA que los deberes de independencia e imparcialidad

constituyendoscaractersticasbsicasydefinitoriasdelaposicininstitucionaldel
decisor en el marco del Estado de derecho, conformando la peculiar manera de
obedienciaalderechoquestelesexige.Independienteeimparcialremataes
el juez que aplica el derecho y que lo hace por las razones que el derecho le
suministra 70 .
Como cuestin adicional es necesario apuntalar todo el esquema construido

con algn tipo de preparacin y concientizacin de los decisores jurisdiccionales,
capacitndolos adecuadamente en lo que podramos llamar el arte de la
imparcialidad, de manera tal que observen esta cualidad en los procesos donde
actan o se aparten sin temor bajo las condiciones legales permitidas en
aqullosdondelaestimancomprometida.
En sntesis, la imparcialidad en sentido amplio requiere que la autoridad

carezcadeprejuicioseintersenelproceso,quenosesometaaningnotropoder
institucionalonoinstitucional,queseabstengadeefectuarosuplantarlaactividad
procesalpropiadelaspartesyqueobedezcaalderecho.
68
Cfr.AGUIL,Josep,Independenciaeimparcialidaddelosjuecesyargumentacinjurdica.Conferencia
pronunciadaenelSeminariodeargumentacinjurdicaquetuvolugarenMxicoD.F.entrelosdas
23 y 28 de septiembre de 1996, organizado por el Consejo de la Judicatura Federal y el
DepartamentodeDerechodelInstitutoTecnolgicoAutnomodeMxicoITAM.Publicadoen
Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del Derecho N 6, abril de 1997, pp. 75/77. En
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12715085352381514198846/isonomia06/isono
mia06_04.pdf,3deseptiembrede2009.
69
Ibdem, p. 77. AGUIL REGLA parece considerar al objeto del proceso con un alcance distinto al
explicadoenestecaptulo,prrafosatrsv.apartado5.2.
70
Ibdem,p.78.
67
Concluimos afirmando que si la autoridad no acta con imparcialidad

derecho fundamental que necesariamente debe asegurarse desde el sistema
procesalmismonopodremosconsideraralasentenciaquedicteelfrutodeun
proceso respetuoso del derecho fundamental de defensa en juicio. En rigor de
verdad,estaramosanteunasimpleresolucinrecadaenunprocedimiento.
8. CONSIDERACIONESSOBREELSINTAGMADEBIDOPROCESO
Nibiensecomienzaarevisarconciertodetenimientodentrodelasfronteras
del derecho procesal algunas expresiones de uso corriente, se advierte la
redundancia que se presenta al adjetivar calificativamente los conceptos
elementales.Quiz esta costumbre recibe una mayor tentacinparaconcretarse
sobre el trmino proceso: proceso jurisdiccional, proceso justo, debido proceso.
Podra aceptarse hacer mencin al sintagma proceso jurisdiccional en casos de
referencias amplias y abarcativas de otros usos de la palabra proceso, como
cuando designa la serie de operaciones de fabricacin de una prenda de vestir o
cuando es menester contraponerlo al proceso democrtico de una nacin. En
ambosejemplos,hemosexcedidoelcampoespecficodellenguajeprocesalyde
algunamaneraapelaralosadjetivoscalificativosayudaanoconfundirconceptos
provenientesdediversosartesociencias,loqueosertautolgicoocarecerde
sentidosinoslimitamosalterrenodenuestradisciplinaquenopuedeconcebir
procesosinjurisdiccinyperdereltiempoproponiendounoinjustooindebido.
Ms all de lo recin expuesto, se repite que el alumbramiento legal del

sintagma debido proceso fue producto de un prolongado derrotero iniciado en la
CartaMagnade1215yqueconcluyconlaVEnmiendadelaConstitucindelos
EE.UU.luegodemsdecincosiglos.Siloanalizamosrpidamente,encierrauna
ideatansimplecomoimportante:eldebidoprocesoeselprocesorespetuosode
losderechosylasgarantasdelapersonahumanaquedebenserreconocidospor
elDerechoInternacionaldelosDerechosHumanosyporlasconstitucionesquelo
reciben.
Eneldebidoproceso,pues,quedanplasmadosseguraeinamoviblementeel
respetoalderechodedefensaenjuicio,aserjuzgadoporunterceroimparcialyla
igualdadjurdicadelaspartes.Existenotrosderechosygarantaspresentesenlos
postuladosqueemanandelasconstitucionesydelostratadosinternacionalesde
derechoshumanosysiysolosiabrevanenstosenlospreceptosquesurgen
delasnormas,losprincipiosprocesalesylasreglasprocedimentalesqueelabora
nuestradisciplinayeventualmenteencasosespecficoslaspartesylosjueces.
68
Segn otra opinin, el punto de partida ineludible para el anlisis de los

principiosquerigenalprocesonoesotroqueaqulqueconstituyelasntesisdelos
demsprincipios,englobadobajoelconceptodedebidoprocesolegal 71 .
Comoseobserva,laideasubexaminesenutreydesarrollaimbricadaenlade
proceso. Entender qu es el proceso desde el plano constitucional y del de los
derechosfundamentalesnosconducirhaciaelrespetoporeldebidoproceso.
Apunta Osvaldo GOZANI que el concepto de debido proceso, a partir de la

Carta Magna, pero muy especialmente en la jurisprudencia constitucional de los
EstadosUnidos,sehadesarrolladoentressentidos:a)eldeldebidoprocesolegal,
adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en
materiaprocesal;b)lacreacindeldebidoprocesoconstitucionalodebidoproceso
asecas,comoprocedimientojudicialjusto,todavaadjetivo,formaloprocesal,yc)
eldesarrollodeldebidoprocesosustantivooprincipioderazonabilidad,entendido
como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categora o
contenido y de los actos de autoridades pblicas con las normas, principios y
valoresdelderechodelaConstitucin 72 .
Sin embargo, a nuestro juicio, el debido proceso no es otra cosa que el

proceso,deporsrespetuosodelosderechosygarantasconstitucionalesydelos
derechos fundamentales reconocidos en los pactos y tratados internacionales de
losderechoshumanos.Comoeldebidoprocesoeselproceso,nolevemossentido
a las distinciones que se practican entre uno y otro, a la vez que fijan estadios
internos tales como debido proceso sustantivo y adjetivo: el procesalismo an
tienemuchoquebrindarenlalocalizacinydesarrollodelapropiasustancialidad
del proceso, comenzando por revisar la procedencia y delimitacin sistmica y
conceptualdeloqueparaalgunosseentiendeporsustancialidadyporadjetividad.
Elprocesocomomtododedebateynocomofinensmismoeslagarantade
garantas para efectivizar derechos humanos en un marco democrtico, que no
debeserconfundidoconmerosprocedimientos.
9. PROCESO,DERECHOSHUMANOSYDEMOCRACIA
Desde que los derechos humanos han sido reconocidos, declarados y

garantizadosenelsistemajurdico,esimpensablequesuproteccin,promociny
71
Cfr. GARDERES, Santiago y VALENTN, Gabriel, op. cit., p. 169, que si bien vuelcan esta idea en
relacin al proceso penal, bien podemos hacerla extensiva a todos los procesos dado que es
igualmenteapropiada.
72
Cfr. GOZANI, Osvaldo Alfredo, Derecho procesal constitucional. El debido proceso. Ed. Rubinzal
Culzoni,SantaFe,2004,p.21.
69
respeto pueda llevarse a cabo sin el soporte de un sistema de enjuiciamiento

construidosobrelospilaresquesurgendeaqullos.
Sinosdetenemosenelmtododeenjuiciamientoinquisitivooinquisitorio,en
lneasgeneralesnosmuestraunesquemadeconcentracindepoder,actividades
y protagonismo en la persona del juzgador preferentemente compatible con
regmenesdecaracteresautocrticos,puesponeelacentoenlajurisdiccinyno
en las partes litigantes. Consecuencia directa de ello es que la imparcialidad y la
independencia de la autoridad que decide no se encuentran sostenidas desde el
sistema,queasuvezcontienepocoscontrolesyexcesivadiscrecionalidad.
En cambio, el sistema dispositivo o acusatorio permite diferenciar las

actividades que se despliegan a lo largo del procedimiento, otorgando roles
precisostantoalaautoridadjurisdiccionalcomoalaspartes.Reconociendoquese
tratadeunmtodo,promueveeldebatedeloscontendientesenpiedeigualdady
acepta el consenso de la autocomposicin de manera previa a la resolucin
heterocompositiva.
EnLatinoamrica,eselprocesalismopenalelquerecinafinalesdelsigloXX
comprendi en buena medida la correlatividad entre democracia y sistema
acusatorio, pese a que las constituciones de la regin consagraban algunas
desdehacamsdeunsiglo,comolaConstitucindelaArgentinade1853dicho
mtododeenjuiciamiento.Portalmotivosevienegenerandounacorrienteyano
de simple reforma, sino de absoluto cambio sistmico del procedimiento penal,
sobre todo en Chile, Per y parte del territorio argentino. Sin embargo, la
influencia inquisitiva derivada de la tradicin colonial sobrevive en cdigos an
vigentes,sobretodoenmaterianopenal.
Enlaactualidad,seestabriendopasoymarcandotendencialaaceptacinde
unparalelismoentredemocraciaysistemaacusatorio.Msan,muchoseavanza
inclusive en la vinculacin entre sistema acusatorio y regmenes democrticos y
entresistemasinquisitivosyregmenesabsolutistas 73 .
Estimamos que quizs haya que intensificar esfuerzos en la adecuacin

conceptual de la democracia, el proceso y el procedimiento considerando los
derechos humanos, al tiempo que se deben afinar las ideas sobre sistemas de
enjuiciamiento,principiosdelprocesoyreglasprocedimentales
Empero, no tenemos dudas que el mtodo de enjuiciamiento acusatorio en

materiapenalyeldispositivoenlasrestantesbrindaelnicoprocesocompatible
73
Cfr.FERRAJOLI,Luigi,Derechoyrazn.Teoradelgarantismopenal.Trad.dePerfectoAndrsIbez,
Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roco Cantarero
Bandrs.Ed.Trotta,Madrid,1995,p.636,nota84.
70
con los derechos humanos y la idea de democracia que sostenemos, pues

compartenfundamentosbasalesyposibilitaalapersonasuplenarealizacin.
Enestaposicin,siefectuamosunsomerocorrelatoentrederechoshumanos,
democraciayproceso,ladignidaddelapersonahumanasereflejaenelproceso
acusatorioodispositivotantoenlaposibilidaddeejercerplenamentesuderecho
de defensa en juicio como en el estado de inocencia del que goza todo acusado
hastaqueunasentenciaquelocondenehayapasadoaautoridaddecosajuzgada
mejordicho,casojuzgado.
La igualdad jurdica, constituye nada menos que un principio angular en el

proceso que posibilita un debate sin preferencias ni privilegios que beneficien a
una de las partes en detrimento de su oponente. Porque as como la persona
humana es igual no por su ser, sino por su naturaleza, en el proceso el rico y el
pobre,elgrandeyelpequeo,lamayoraylaminora,elbuenoyelmalo,elfuerte
y el dbil tienen idnticas oportunidades de actuar, defenderse y ser odos.
Igualdadqueseconjugaconlaimparcialidaddeljuzgador.
Elconsenso,queademsderesultarunvalordemocrticoseencuentraenla
calidad de ser social socio del hombre, tambin es recibido en el proceso,
confiriendo a las partes el protagonismo en el impulso procedimental y
reconociendo que si su derecho es transigible antes que sea involucrado en un
litigio, de igual manera lo ser durante el proceso, motivo por el cual podrn
autocomponerlo.
Eldilogo,quenacedelapropiapersonahumanayesimprescindibleparala
democracia, tambin lo es en el proceso acusatorio o dispositivo, ya que se
sustenta en el debate entre las partes que a su vez debe ser ineludiblemente
escuchado por la autoridad antes de pronunciarse. El objeto del proceso,
remarcamos,eseldebate.
La seguridad, otro de los pilares del sistema democrtico, es acogida en un

mtodo de enjuiciamiento que sigue reglas preestablecidas y conocidas que
conectalasconductas,alavezquebrindaunaresolucindeloslitigiospriorizando
elrespetodelderechoporencimadelospareceresvoluntaristasdequiendecide.
Y la libertad, finalmente, no slo se mira en el espejo de la iniciativa de la

accin procesal, de la pretensin, del impulso procedimental y de la
autocomposicin,talcomolasaceptaelsistemaacusatorioodispositivo.Porque
el proceso como garanta de los derechos humanos en democracia, ni ms ni
menos, constituye el bastin de la libertad de la persona humana y la ltima
esperanzaparaconseguireldefinitivorespetodelosderechosquelepertenecen.
71
SibienconlasrecientestransformacionesdelEstadodebeaceptarsequelos
juecesdecidannoslosobrecuestionesjurdicas,sinotambinsobrealgunascon
ribetes polticos, ello no los coloca por encima de la persona humana y sus
derechosfundamentales.Deallqueadquieratrascendenciacapitallaobservancia
delagarantadelprocesocomomtodoprevioaldictadodelasresolucionesque
selerequieren,cuandovanaafectaraunapersonadistintaalpeticionante.
Sin dudas, concluimos que el proceso es una garanta inherente a la propia

naturalezahumana.Porconsiguiente,anuestroparecer,partiendodelhombrees
dableencararlaconstruccindeunateoradelprocesosobrelabasedelrespetoa
losderechosfundamentales.Sinproceso,losderechoshumanosquedanamerced
delpoder,fulminndosetodaposibilidaddesubsistenciadeunmnimorespetoa
ladignidaddelapersonahumanaydepervivenciadetodosistemademocrtico
prohomine.
10.RECAPITULACIN
Comenzando por la persona humana, titular de derechos inherentes a su

condicin, nos hemos planteado la necesidad y la factibilidad de bosquejar
conceptualmente un proceso con derechos humanos, reflejndose como su
derivacingarantizadora.
Subrayamos la importancia que tiene para el derecho procesal la distincin

conceptual entre proceso y procedimiento, estableciendo como punto de
lanzamiento al derecho fundamental de peticionar a las autoridades. Con l
aparecenlasdistintasposibilidadesdelinstar;entreellas,laaccinprocesalesla
nica que enlaza tres sujetos y da origen a un proceso. Las restantes vinculan
solamenteados,yporconsiguientedanvidaaunprocedimiento.
Analizando el proceso, destacamos sus notas constitutivas: la conducta, la

serie y la proyectividad que, a su vez, constituye su nota distintiva. En
definitiva, tenemos por proceso a una serie dinmica de actos jurdicos
procedimentalesqueincluyenunsignificadoprocesal,quesonrecibidosporlaotra
parteatravsdeunaautoridadquelosproyecta.Esteesquemaaseguraelpleno
ejercicio del derecho fundamental de defensa en juicio de los litigantes, en
igualdaddecondicionesjurdicas,frenteaunterceroimparcial.
Continuando con el proceso, en apretada sntesis de algunos de sus puntos

discutiblesalosquenosreferimos,recordamosquehemosconcluidoquelacausa
del proceso es el conflicto intersubjetivo de intereses, su razn de ser es la
erradicacindelusoilegtimodelafuerza,sufineslasentenciaysuobjetoesel
debate.
72
Afirmamos que esta concepcin del proceso como mtodo de debate

pacfico que, respetando reglas preestablecidas, se desarrolla entre partes
antagnicasqueactanencondicinjurdicadeigualdadanteunterceroimparcial
con el objetivo de resolver heterocompositivamente un litigio alojada en el
sistema de enjuiciamiento dispositivoacusatorio, sin dudas permite el pleno
respetoalosderechoshumanos.Deallqueesposibleencontrarelcorrelatoentre
proceso, derechos humanos y democracia. Preferimos no adjetivarlo, pero sin
dudasesloquealgunosdenominandebidoproceso.
Al desarrollar el examen del procedimiento, destacamos como aspectos de

relevancialamaterializacindelaconexindeconductashumanas,dondelanota
distintivalahallamosenlaconexin.Procedimiento,entonces,esunasucesinde
conexionesdeactosjurdicosdedistintossujetos;deestemodo,lasucesividadde
conexiones origina lo procedimental. Y si posamos nuestra mirada sobre las
instancias que integran todo procedimiento, rescataremos su carcter bilateral o
simplepuesconectanconductasdeslodossujetos:peticionanteyautoridad.
Para redondear sus diferencias, subrayamos la conceptualidad del proceso

frente a la materialidad del procedimiento. Mientras todo proceso contiene un
procedimiento, no todo procedimiento resulta ser un proceso ya que ste
nicamente aparece en la accin procesal y no en las restantes instancias. En
consecuencia,elprocedimientooperacomolaformamaterialdelproceso,queno
puedetenerladepors,yaquenoesactomaterialsinoconceptosignificativodel
acto.
Laimparcialidaddeljuzgadortambinpuedeserconsideradacomounfactor
dedistincinsurgidodelapropiaestructuradelprocesocontressujetos,donde
dos debaten en igualdad de condiciones y otro resuelve una vez finalizada la
discusinquenoesposibleverificarenelprocedimientodondehallamosslo
dos sujetos, uno que peticiona y otro que resuelve al respecto. Nos inclinamos
poradoptarunsentidoampliodeimparcialidad,comprensivodelaimparcialidad
propiamentedicha,laimpartialidadylaindependencia.
Ensntesis,lacontemplacindelosderechoshumanosenlateoradelproceso
es ms que un mero ejercicio acadmico: es un necesario y sano intento por
coadyuvaraqueelhombreseaelcentroyfindelsistema.
73
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76
Proceso, Repblica y Democracia:

Algunas claves para
Constitucionalizar el Proceso
PorRobertMarcialGonzlez
SUMARIO
1. Introduccin
2. Elgrandesafo:Constitucionalizarelproceso
3. Primeraclave:Unmodelojurdicobasadoenvalores
4. Segundaclave:Elhombreylapersonacomopuntosdepartida
5. Terceraclave:DimensionarlarelacinEstadoindividuo
5.1. Visinpublicista
5.2. Visingarantista
5.3. Nuestraposicin
6. Cuartaclave:Conocerlalgicaqueinspiraalossistemasdeenjuiciamiento
6.1. Sistemainquisitivo
6.2. Sistemaacusatorio
7. Quintaclave:RepblicayDemocracia
7.1. Repblica
7.2. Democracia
8. Sextaclave:Controlylmitesalejerciciodelpoderpblico
9. Eplogoperonofinal
Bibliografa
77
1. INTRODUCCIN
El tema que se propone en este tramo de la obra podra parecer una
perogrullada.Yesquelosavancesenmateriadederechoshumanos,lacadade
prcticamente todos los regmenes totalitarios, la opcin decidida por la
Democraciacomosistemadegobiernoporpartedelamayorpartedepasesque
conformanlallamadacivilizacinoccidental,etc.,hacensuponerquelarelacine
interdependencia entre el proceso, la Repblica y la Democracia constituye una
obviedad y por tanto, todo cuanto se relaciona con esta triloga, est fuera de
discusinydedebate.
A lo sealado precedentemente debemos sumarle el hecho que todas las
ConstitucionesNacionalesrepublicanasestablecenconmeridianaclaridadquelos
ciudadanos estn protegidos por determinadas garantas como la del juez
imparcial, el estado de inocencia, el juicio previo, la igualdad de oportunidades,
entre otras, situacin que presupone que el poder que el sistema otorga a los
juecesparaqueejerzansumagisterio,sehalladebidamenteencorsetadoysujeto
almitesclarosqueimpidenabusosyexcesos.
En este contexto y siguiendo estrictamente las previsiones constitucionales
inspiradasenelsistemarepublicanoydemocrtico,haypocomargenparaseguir
sosteniendoqueelprocesoantesdeconstituirelmarcogarantizadorparaqueel
ciudadanocontroleelejerciciodelpoder,siguesiendounaherramientaafavorde
lapretensinpunitivadelEstado.
Sinembargo,tantodesdeelejerciciodelpoderpblicocomodesdeunsector
importantedelaDoctrinajurdicopolticasiguenexistiendovocesque,altiempo
de abogar por un rgimen de gobierno ms eficaz, proponen soluciones que no
solosemuestranincompatiblesconlosprincipiosrepublicanosydemocrticosque
cimientan todo el Estado de Derecho y con ste el debido proceso, sino que
incluso, posibilitan que de facto, los que ejercen el poder, cometan abusos y
arbitrariedadespropiasdelostotalitarismos.
El proceso judicial es un claro ejemplo de lo que se afirm en el prrafo
anterior.Yesquealamparodeideasqueelmarketingjurdico 1 presentacomode
vanguardia,sehainstaladounaprcticajudicialperversaqueposibilitaquelosque
ejercenelpoder,ergo,losjueces,puedanpasarporencimadetodoslosprincipios
queademsdeestructurareldebidoproceso,dotandeidentidadalaRepblica,a
laDemocraciayporende,alEstadodeDerecho.
Cfr. AGUILA GRADOS, Guido, Herejas Jurdicas Ensayos sobre Derecho, Proceso y Constitucin,
EGACAL,Lima,2010,pp.914
78
Laexcusautilizadaparamantenerconvidalosresabiosinquisitorialespropios
depocasmonrquicassonbsicamentedosfrmulasretricastanrimbombantes
comocarentesdecontenido:alcanzarlaverdadrealyhacerjusticiacuestelo
quecueste.
Con la mirada puesta en tratar de reconciliar y sobre todo compatibilizar la
lgica del proceso con la lgica de la Repblica y la Democracia, proponemos
trabajar ciertos aspectos relevantes a partir de los cuales se podr aspirar a un
mejorfuncionamientodelsistemajurdicopolticoperosinqueelloimpliqueel
sacrificio de las garantas y libertades ciudadanas que caracterizan al Estado de
Derecho.
Paramostraryresaltarlantimaconexinentreelproceso,laRepblicayla
Democracia, pondremos especial nfasis en dos aspectos a saber: a) el tipo de
debatejudicialcompatibleconladignidaddelciudadano;y,b)elmodelodejuez
pensadoparaelEstadodeDerecho.
AnalizandoalprocesoenestrechaconexinconlaRepblicaylaDemocracia,
contaremosconmayoresinsumosparadeterminar,msalldelosdiscursosque
se(auto)proclamanrespetuososdelhombreydelEstadodeDerecho,sobrequ
basessedebeedificarunmodelodeenjuiciamientoverdaderamentecompatible
conladignidaddelciudadano.
Enlainteligenciaquetodoslosciudadanostenemoslaobligacindeluchar
pormantenervigentesentodoslosmbitosdelavidaensociedadlosderechosy
garantas conquistados a lo largo de la historia con mucho esfuerzo, sudor y
sangre, la propuesta consiste bsicamente en esbozar algunas claves tericas a
partir de las cuales se torna ms fcil leer el proceso en clave de Constitucin o
dichodeotromodo,sevuelvemsfactibleConstitucionalizarelproceso.
2. ELGRANDESAFO:CONSTITUCIONALIZARELPROCESO
En un tiempo y una poca como la actual, caracterizados por el peligroso
avancedelpoderpblicoendetrimentodelasgarantasconquistadasconmucho
esfuerzoporlosciudadanos,consideramosdevitalimportanciaquelasociedadle
decontinuidadalosnumerososdebatesinstaladosentornoalroldelprocesoenla
RepblicaascomoalpapelquecumplenlosjuecesenelmarcodeunEstadode
Derecho pues, parafraseando a Popper, no debemos peder de vista que, para
construir una Sociedad abierta, tenemos la obligacin de defender y fortalecer
79
aquellas institucionesdemocrticasdelasquedependenlalibertadyconella,el
progreso 2 .
Es importante tener presente que la vida civilizada impone la necesidad de
queexistaninstituciones,reglasypautasquesemuestrencapacesdegarantizarla
convivencia armnica; en consecuencia, tambin se requiere de personas
legitimadas suficientemente para restablecer, llegado el caso, el orden jurdico y
socialquebrantados.
La necesidad de mantener el orden en la sociedad obliga a regular la
conductadelosmiembrosdelacomunidad.Estasituacin,asuvez,siguiendoa
loscontractualistasclsicos 3 ,exigealosciudadanoslacargadecederpartedesu
libertad otorgando determinadas facultades a las autoridades que
circunstancialmenteejercenelpoderpblico.Deah,queprcticamenteentodos
losrdenesdelavidaensociedadsepresenteelpotencialconflictoque,apelando
aunsintagmapropiodeldeporte,podramosgraficardelsiguientemodo:Estado
versusindividuo.
La sempiterna, compleja y tensa relacin que inevitablemente se genera
dentrodeunasociedadentreelEstado(paralosfinesdeestetrabajorepresentado
porlosjueces)yelciudadano,haocupadoelintersdelasmentesmslcidasde
lahistoriadelahumanidad,desdePlatnhastaHabermasoSavater,pasandopor
grandes pensadores como Maquiavelo, Hobbes, Locke, Rousseau, Rawls o
Foucaultporcitarsoloalgunos.
En el campo del mundo jurdico, la especialidad conocida como derecho
procesal,disciplinaquetieneasucargoelestudiodelfenmenollamadoProcesoy
losproblemasquelesonconexos 4 ,hasidolaencargadadeponerenevidenciala
importanciaquerevistetantoparaelfortalecimientodelEstadodeDerechocomo
astambinparalalibertadylaseguridaddelosciudadanos,reflexionarygenerar
pensamientocrticoenelcontextodelrelacionamientoEstadoIndividuo.
Temas tan apasionantes como el debate en torno al rol del proceso en la
Repblica o el papel que deben cumplir los jueces en el marco del Estado de
Derecho, han sabido encender la polmica pues se trata, a no dudarlo, de un
debatejurdicoconunaltsimocomponentepoltico.
2
3
POPPER,Karl,Lasociedadabiertaysusenemigos,Paids,Barcelona,1982,p.440.
Cfr. LOCKE, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Gradifco, Buenos Aires, 2007; ROUSSEAU, Jean
Jacques,Elcontratosocial,Altaya,Barcelona,1993;HOBBES,Thomas,Leviatn,Altaya,Barcelona,
1993;omsrecientemente,RAWLS,Jhon,Teoradelajusticia,FCE,Mxico,1997.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal, Rubinzal Culzoni,
Santafe,2000,p.45.
80
Tantoesas,quealgunosautoresenfatizanelcarctercontramayoritarioque
adquiri el poder judicial 5 a partir de la previsin constitucional de ciertos
institutos jurdicos, v.g. el control de constitucionalidad, as como del
protagonismo meditico de determinados jueces. Existe incluso un importante
sectordoctrinarioqueafirmaqueelejerciciodelpoderpblicohaavanzadodetal
maneraquelahumanidadviveenunpermanenteEstadodeExcepcin 6 ynoenun
verdaderoEstadodeDerecho.
Sinembargo,elpeligrocontramayoritarioevidenciado(conrazn)porcierto
sector de la doctrina se diluye (al menos en teora) cuando se advierte que, en
forma prudente y sabia, las constituciones republicanas han sabido enmarcar en
formaclaraelmbitoylaformadeactuacindelosjueces,limitandosucampode
injerenciaalcasoconcreto 7 sometidoaproceso.
Enesesentido,ynodemaneraimprovisadasinototalmentedirigidaalimitar
el ejercicio del poder, las Constituciones republicanas establecen que los jueces
solopuedenactuarenelmbitodeuncasoconcretosometidoasujuzgamiento.
Asimismo, los ordenamientos fundamentales de todo Estado de Derecho
estructurandemaneraminuciosaculeselsistemadeenjuiciamientoqueresulta
coherenteconelmodelorepublicanoyenestalneadeideas,establecenenforma
precisaculessonlosrasgoscaractersticostantodeldebatecomodelalabordel
juzgador.
LasConstitucionesverdaderamenterepublicanasydemocrticascontemplan
a jueces comprometidos con su imparcialidad e independencia y, como
contrapartida,precisamentepararesguardarlaimparcialidad,hacenrecaersobre
lasespaldasdelospropiosciudadanosinteresadoslagestinylaproteccindesus
derechosapartirdelsistemadispositivooacusatoriodedebateyjuzgamiento.
Llamativamente, a pesar de la claridad de los principios constitucionales
sobre los que se estructura el proceso 8 y en contravencin a claras normas que
expresamente regulan el rol del juzgador, el rol de las partes y las reglas de la
6
7
Cfr.GARGARELLA,Roberto,Lajusticiafrentealgobierno,Ariel,Barcelona,1996,pp.4853.
Cfr.AGAMBEN,Giorgio,EstadodeExcepcin,AHEditora,BuenosAires,2004,pp.3236.
La nocin de caso concreto se relaciona a los conceptos de litigio y de controversia. Por litigio
debemos entender la simple afirmacin, en el plano jurdico del proceso, de la existencia de un
conflicto en el plano de la realidad social, aun cuando de hecho l no exista; mientras que
controversiaeslaefectivadiscusinoperadaenunprocesorespectodellitigioqueloorigina.Cfr.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal, Rubinzal Culzoni,
SantaFe,2000,Primeraparte,p.25
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. cit., p. 260. Entendemos con el maestro rosarino que un
procesosegnlosparmetrosdetodaConstitucinrepublicanaylibertariaestcaracterizadopor
cinco principios que son: igualdad de las partes litigantes, la imparcialidad del juzgador, la
transitoriedaddelaserie,laeficaciadeldebateylamoralidadeneldebate.
81
discusin procesal, desde ciertos sectores doctrinarios, se pretende legitimar las

actuacionesdelosjuecesapartadasdeloslmitesrepublicanosyconstitucionales.
Con la idea puesta en abonar el debate en torno al rol del proceso en la
RepblicayelpapelquedebencumplirlosjuecesdentrodelEstadodeDerecho,
desde este espacio se pretende trabajar sobre ciertas claves tericas necesarias
paraevitarlaconfrontacinenteelprocesoylaConstitucin.
Esmuyimportantequenosepierdadevistaqueelproceso,comofenmeno
jurdico poltico diseado para que los ciudadanos diriman pacficamente sus
diferencias,nopuedeserconsideradoalmargendeunaseriedetpicoscomola
Repblica,laDemocracia,laconcepcinacercadelhombre,lahistoriaylalgica
de los sistemas de enjuiciamiento, los modelos jurdicos que pueden servir de
marco,etc.
Partimos de la base que uno de los principales motivos que facilita la
disparidad de criterios en torno a la funcin del proceso o al rol de los jueces
obedece a que estos temas son tratados al margen de los conceptos
fundamentales que estructuran el sistema. Para pensar el proceso en clave
constitucional, es necesario poner el acento en todas las claves conceptuales
reseadasenelprrafoanterior.
Temasgravitantesparaelciudadanocomoelpapelyelmargendeactuacin
detodosaquellosquecircunstancialmenteejercenelpoderpblico,nopuedenser
tratados prescindiendo del marco terico que proporciona la Repblica, la
DemocraciaolaConstitucin.
De ah que sea imprescindible esbozar algunas claves acerca de los
principales lineamientos que deben sostener el Proceso, la Repblica y la
Democraciapues,asemejanzadeloqueocurreenelplanoreligiosoconelPadre,
elHijoyelEsprituSanto,sonaspectosqueconformanunatrilogaindivisibleque
todo ciudadano debe manejar para encontrar la salvacin, entendida sta, no
como la promesa de una mejor vida escatolgica sino como el resguardo de su
dignidad,suindividualidadysulibertadfrenteatodaformadeabusodeautoridad
opoderdesmedido.
3. PRIMERACLAVE:UNMODELOJURDICOBASADOENVALORES
Si se pretende mostrar la ntima conexin entre proceso, Repblica y
Democraciaanalizandoparaelefectolafuncindelprocesoyelroldelosjueces
peronoenformaaisladasinocomopartedeuntodorepresentadoporelesquema
82
democrticoyrepublicanodegobierno,esdefundamentalimportanciaestablecer
previamenteculeselmodelojurdicoidneoparaanalizareltema.
A nuestro criterio, uno de los grandes inconvenientes que impide
dimensionar qu es lo que el sistema democrtico y republicano espera del
procesoyquesloquepretendedelosjueces,radicaenque,yadesdelaspropias
universidades que estructuran sus programas acadmicos en compartimientos
estancos, se hace todo lo posible para que los ciudadanos entiendan y adviertan
que no se puede definir al proceso marginndolo o aislndolo de determinados
principioseinstitucionesquesonjustamentelosquedotandeidentidadalEstado
deDerechodiferencindolodelosregmenestotalitariosoautoritarios.
Los ciudadanos en general pero los operadores del derecho en particular
deben ser capaces de conectar derecho y realidad 9 pues caso contrario, corren
serio riesgo de perder de vista que el sistema democrtico y republicano debe
ubicaralhombrecomocentroyfindelderecho.
Latareadevincularalderechoconelmundorealyconelciudadanosepuede
logrardediversasmanerasypormuchoscaminos 10 .Enloquerespectaalamplioy
variado universo de las ciencias jurdicas, una forma para conectar derecho y
realidad consiste en trabajar siempre a partir de un modelo jurdico que pueda
englobarlapropuestavinculndolaconuntodosistmico.
Empero, las propuestas que trabajan el proceso al margen de los principios
que sostienen el Estado de Derecho as como las soluciones muchas veces
incompatibles con los postulados republicanos abundan precisamente porque la
tareadeenmarcarunainvestigacinenundeterminadomodelojurdiconoresulta
sencilla.
Esto es as, pues como apunta Carlos Santiago Nino Los autores de teora
general del derecho no se han ocupado en forma sistemtica de elaborar una
caracterizacinminuciosadelospresupuestosylasfuncionesdelaactividadque
los juristas desarrollan efectivamente alrededor de los distintos sistemas
jurdicos 11 .
Sin embargo, la dificultad apuntada no puede constituir un obstculo para
que quien se embarca en la tarea de profundizar un tema de inters para la
comunidad cientfica del derecho, en este caso la relacin entre el proceso, la
Repblica y la Democracia, lo haga a partir de alguno de los modelos jurdicos
9
Cfr.ALVAREZGARDIOL,Ariel,Derechoyrealidadnotasdeteorasociolgica,Juris,Rosario,2005,
pp.1824
Cfr.SCHUJMAN,GustavoySIEDE,Isabelino(Compiladores),CiudadanaparaarmarAportespara
laformacinticaypoltica,AiqueEducacin,BuenosAires,2007,pp.1538y111132.
11
NINO,CarlosSantiago,IntroduccinalanlisisdelDerecho,Astrea,BuenosAires,2005,p.315.
10
83
conceptuales aceptado por la doctrina especializada. El resultado y las

conclusiones de la propuesta, variarn sensiblemente segn el marco terico del
queseparta.
Para graficar lo que se ha dicho precedentemente, veamos a continuacin
muyagrandesrasgos,dosmodelosjurdicosquedifierendiametralmenteunodel
otro. Uno (positivismo) ensea que para valorar suficientemente cualquier
fenmeno jurdico, alcanza con el marco terico proporcionado por la norma
vigente;porsuparteelotro(trialismo),consideraqueelderecho,sibienesnorma,
noseagotaenellasinoqueabarcatambinaspectosaxiolgicosydeconducta.
Anticipamosnuestraopcinporelsegundomodelopues,comosever,elprimero
resultainsuficienteparamostrarlaconexinestrechaqueexisteentreelproceso,
laRepblicaylaDemocracia.
a) POSITIVISMO: Este modelo jurdico, cuyo principal exponente es nada
ms y nada menos que el gran Hans Kelsen, entiende que toda propuesta que
pretendaabordaruntemavinculadoalascienciasjurdicas,necesariamentedebe
mostrarseaspticayporende,debeestarabsolutamentedespojadadeelementos
sociolgicos,econmicos,normativos,valorativoseinclusoideolgicos 12 .
Considerandoquelapropuestaquerealizamospasajustamenteporvincular
el proceso (instituto jurdico propio del mundo del derecho) al sistema
democrtico y republicano de gobierno (institutos que desbordan el universo
jurdico) no podemos partir de los parmetros de anlisis que nos brinda el
positivismo.
Para justificar el anlisis del proceso como parte de un sistema jurdico
polticocomplejo,esnecesariodesbordarelenfoquemeramentelegalpropuesto
porelpositivismo.Enestesentido,compartimosplenamentelacrticaformulada
porRosscuandodicequeMelimitoasealaraquestoshechoselementalescuya
adecuada descripcin puede hallarse en trabajos sobre sociologa de la cultura
paraponerenclarocunpocorealistaesesetipodepositivismojurdicoquelimita
elderechoalasnormaspuestasporlasautoridadesyquecreequelaactividaddel
juezsoloconsisteenlaaplicacinmecnicadeellas13
Para armonizaresatriloga formadaporprocesoRepblicaDemocracia,
es fundamental poner de manifiesto que todo Estado de Derecho se estructura
sobreprincipiosyvaloresaltiempoquesepreocupaporencuadrarlatareadelos
que ejercen el poder dentro de los lmites constitucionales. En este sentido,
siguiendoaFerrajiolipodemosdecirquelonicoquenosepuedehacer,sopena
deincoherenciaeinconsistenciacientficadeldiscursosobreelderecho,esocultar
12
13
Cfr.KELSEN,Hans,TeorapuradelDerecho,Eudeba,BuenosAires,4edicin,2005,p.19
ROSS,Alf,Sobreelderechoylajusticia,Eudeba,BuenosAires,1997,p.130
84
las antinomias y las lagunas o incluso sostener en virtud de una actitud

dogmticamente avalorativa y contemplativa de las leyes, la validez simultnea
tanto de las normas que permiten como las que prohben un mismo
comportamiento 14
b) TRIALISMO: Un modelo jurdico que posibilita un anlisis ms completo
acercadelroldelprocesoenlaRepblicaylatareaquelecompetealosjueceses
el llamado modelo tridimensional o trialismo jurdico, entre cuyos destacados
exponentesencontramosaWernerGoldschmidtoaMiguelAngelCiuroCaldani.
ElprimeroexplicasutesisarguyendoqueVolviendoalfenmenojurdico,a
unamiradapenetrantesenosrevelacomounmundoperfectamenteorganizado.
En su centro se halla el orden de repartos, descrito e integrado por el
ordenamiento normativo, y por encima advertimos la justicia que valora
conjuntamente tanto el uno como el otro. He aqu lo que puede llamarse la
concepcin tridimensional del mundo jurdico. Dicha concepcin proclama la
necesidad de construir el mundo jurdico de modo tridimensional; pero ella no
logra realizar la construccin que exige. La doctrina que da cumplimiento al
programatridimensionaleslaquemereceelnombredeteoratrialista 15
Segnesteautor,paravalidarelestudiodeunfenmenojurdicocualquiera,
el cientfico lo debe someterlo al triple tratamiento sociolgico, normolgico y
dikelgico 16 . En sentido contrario, las doctrinas que pretenden captar los
fenmenosjurdicoscientficamente soloenalgunadesustresdimensiones,son
incompletasyporelloGoldschmidtlastildadeinfradimensionalistas 17 .
El profesor Ciuro Caldani por su parte, remarca las virtudes del modelo
tridimensional pues, a su criterio, esta teora logra zanjar definitivamente la
confrontacin entre positivistas y iusnaturalistas. Afirma Ciuro que el trialismo
comparteconelpositivismoquelarealidadsocialynormativaespositiva,puesta
porloshombres,ycoincideconeljusnaturalismoenquehaydesplieguesdevalor
nopuestosporloshombres,sinoobjetivosnaturales 18
El gran mrito del trialismo jurdico radica en que, desde su enfoque
axiolgico, normolgico y sociolgico, ampla notablemente el marco de
tratamiento de los fenmenos jurdicos posibilitando de este modo, cuanto
menos,evidenciarlascontradiccionessistmicasenlasqueincurrenaquellosque
14
16
17
18
15
FERRAJIOLI,Luigi,DerechoyRazn,Teoradelgarantismopenal,Trotta,Madrid,1998,p.880.
GOLDSCHMIDT,Werner,op.cit.,p.18.
Ibdem,p.31
Ibdem,p.18
CIUROCALDANI, Miguel,Laconjeturadelfuncionamientodelasnormas jurdicas,Fundacinpara
lasinvestigacionesjurdicas,Rosario,2000,p.51.
85
miran al proceso como un instituto divorciado de los principios democrticos y

republicanosquecimientanelEstadodeDerecho.
Este modelo jurdico posibilita incorporar aspectos derivados del sistema
republicano de gobierno, de la democracia, de la sociologa, de la poltica, de la
historia, de la tica, etc., pues parte de la base que todas esas dimensiones
integranlaesenciamismadelosfenmenosjurdicosquesonanalizados.Yvaya
que el proceso guarda relacin con todos esos campos de anlisis y estudio. De
esta forma, como dice Alberto Binder, el ciudadano se acostumbra a pensar las
normasjurdicasentrminosdevalor,esdecir,asaberdistinguirsiellas,segnsus
convicciones,sonvaliosasodisvaliosas 19
Analizar el proceso en conexin con el esquema republicano utilizando las
basesqueproporcionanelTrialismoylaTeoraGeneralunitariapermitealcanzar
ciertas identidades conceptuales sobre a) el objeto de conocimiento del
Derecho Procesal (plano sociolgico); b) la accin, la jurisdiccin y el proceso
(tramonormativo)y;c)losvaloresquesepretendenrealizarmedianteelproceso
(nivelaxiolgico) 20
Resaltada la importancia del marco terico y del modelo jurdico que
posibilita verdaderamente vincular el proceso con la Repblica y la Democracia,
corresponde seguidamente poner de manifiesto cules son las concepciones en
tornoalserhumanodelasquesepuedepartiralmomentodeabordarelroldel
proceso y la funcin de los jueces dentro de una sociedad. A dicha labor nos
dedicamosacontinuacin.
4. SEGUNDACLAVE:ELHOMBREYLAPERSONACOMOPUNTOSDEPARTIDA
Siguiendo a un sector importante de la doctrina jurdico poltica 21 ,
afirmamosqueelderechoesantetodounamanifestacindepoder.Enpalabras
de Binder, derecho y poder son las dos caras de una misma moneda, ligada
directamentealfenmenoasociativo,alasociedadhumana 22 .Esaeslaraznpor
19
BINDER,Alberto,IntroduccinalDerechoProcesalPenal,Ad.Hoc,BuenosAires,2005,p.35
BENABENTOS,Omar,TeoraGeneralUnitariadelDerechoProcesal,Juris,Rosario,2001,p.220
21
Cfr.BOBBIO,Norberto, Lateora delasformasde gobiernoenla historiadelpensamientopoltico,
FondodeCulturaEconmica,Mxico,2004,2Edicin,3reimpresin;AGAMBENGiorgio,Estado
deexcepcin,AHEditora,BuenosAires,2004;FERRAJOLI,Luigi,DerechoyRazn,Trotta,Madrid,
1996;SCHMITT,Carl,Elconceptodelopoltico,AlianzaEditorial,Madrid,1991.
22
BINDER,Alberto,ob.cit.,p.29
20
86
la cual en una Repblica el nico criterio vlido para fijar los lmites de la
obligacinpolticaesunaconstitucindemocrtica 23 .
Por tales motivos, en el marco de un Estado de derecho, es importante
establecerdemaneracategricaculeslanocindepersonadelaqueseparte.
De hecho, solo de esta forma se puede construir un sistema jurdico poltico
filosfico que defina en forma clara, desde el propio texto constitucional, cuales
sernlasprioridadesalahoradeestablecersolucionesnormativasenlasiempre
complejarelacinEstadoindividuo.
Adems, de esta forma, se logra evidenciar qu lugar ocupar la persona
humanadentrodelasdistintaspropuestasquebrindaladoctrinaalmomentode
configurar al proceso judicial. As, quienes analicen el proceso potenciando las
facultadesdelaautoridad,estarnmscercadeHobbes;porelcontrario,losque
alabordarelprocesodanprioridadalosderechosygarantasciudadanas,podrn
considerarseafinesalpensamientodeLockeodeRousseau.Veamos:
Para graficar el importante rol que juega en toda propuesta humanista el
concepto de persona como punto de partida, recurrimos en este tramo a dos
autoresclsicos.Elproblemaacercadelaconcepcinantropolgicacomopuntal
para la elaboracin de una propuesta filosfico jurdico poltica encuentra en
Hobbes y Rousseau a dos exponentes de gran altura. En efecto, a la hora de
justificar sus respectivos modelos de Contrato social los referidos intelectuales
partierondeconcepcionestotalmentedistintasacercadelhombre.
As, Hobbes parece encontrar en el hombre el germen mismo de la
destruccin de la especie y por ello justifica la creacin de un modelo de Estado
que debe ser fuerte y poderoso para evitar que los seres humanos se
autodestruyan. Su clebre expresin homo homini, lupus o el hombre es el lobo
delhombresintetizademaneradramticalaconcepcinantropolgicaapartirde
lacualelaboratodasuteoracontractualista.
Porsuparte,elContratosocialpropuestoporRosseauseedificapartirdela
teoradelbuensalvaje,esdecir,partedeunavisintotalmenteopuestaalade
Hobbes ya que aqu el hombre es buenopor naturaleza y el Estado no es sinola
creacin artificial que posibilita armonizar los intereses individuales y mejorar la
convivencia.EnpalabrasdelmismoRousseau,loshombresdebenencontraruna
formadeasociacinquedefiendayprotejadetodafuerzacomnalapersonaya
los bienes de cada asociado, y gracias a la cual cada uno, en unin de todos los
23
ALVAREZGARDIOL, Ariel,LeccionesdeepistemologaAlgunascuestionesepistemolgicasdelas
CienciasJurdicas,UniversidadNacionaldelLitoral,SantaFe,2004,p.84.
87
dems,solamenteseobedezcaasimismoyquedetanlibrecomoantes.Esteesel
problemafundamentalqueresuelveelcontratosocial 24
Comopuedeapreciarse,laconcepcinantropolgicahacevariartotalmente
dos propuestas aparentemente similares en sus trminos pero que terminan
siendototalmentedisparesensulgica.
En el caso de Hobbes, el contrato social entre los hombres hace que stos
deleguen prcticamente todos sus derechos a favor del soberano con poder
absoluto como nica alternativa a la subsistencia. Por su parte, en el caso de
Rousseau,enlamismapropuestacontractualistacadaunodenosotrosponeen
comn su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad
generalrecibiendoacadamiembrocomoparteindivisibledeltodo 25 ;esdecir,el
soberano deja de ser el Leviatn pues el concepto de soberana ahora se
identificaconlavoluntadgeneral.
La concepcin antropolgica ha sido y ser siempre determinante a la hora
de sentar una postura respecto a la relacin Estado vs indiviudo. As, quienes
entiendanqueresultamsconvenienteparalasociedadvivirenunEstadofuerte,
donde el poder pblico pueda actuar sin mayores obstculos, estarn ms
dispuestosaconsentirextralimitacionesenelejerciciodelpoderconlocual,poco
importarsielprocesoseajustaonoalosprincipiosrepublicanosydemocrticos.
Porsuparte,losqueconsiderenqueelEstadodebesercontroladoparaevitar
excesosdepartedelpoderpblico,buscarnpotenciarlasgarantasciudadanasy
paralogareseobjetivo,severnforzadosarmonizarentodomomentoelproceso,
laRepblicaylaDemocracia.
Otroejemplointeresanteeilustrativoacercadelaimportanciaquetienepara
laconstruccindeunmodelodeEstadolaconcepcinantropolgicadelaquese
parta,lapodemosencontrarenlospapelesfederales.
En efecto, toda la discusin que antecedi a la Constitucin de los Estados
Unidosyque quedpatentadaenlaobraconocidacomoElFederalistaestuvo
marcada por distintas concepciones respecto a la naturaleza del hombre y de la
condicinhumana.
Como muestra de ello, nos permitimos transcribir un segmento atribuido a
Madisonquien,paradefenderyjustificarlaimportanciadelauninfederaldelos
EstadosdecaLafaltadefijeza,lainjusticiaylaconfusinaqueabrelapuertaen
las asambleas pblicas, han sido realmente las enfermedades mortales que han
24
25
ROUSSEAU,JeanJacques,Elcontratosocial,EdicionesAltaya,Barcelona,1993,CaptuloVI,p.14.
Ibdem,p.15
88
hechopereceratodogobiernopopular;yhoysiguensiendolostpicospredilectos
y fecundos de los que los adversarios de la libertad obtienen sus ms plausibles
declamaciones. () Como se demuestra, las causas latentes de la divisin en
facciones tienen su origen en la naturaleza del hombre. () Es tan fuerte la
propensin de la humanidad a caer en animadversiones mutuas, que cuando le
faltan verdaderos motivos, los ms frvolos e imaginarios pretextos han bastado
paraencendersuenemistadysuscitarlosmsviolentosconflictos. 26
Por tanto, para analizar el rol del proceso y la funcin de los jueces en el
sistema republicano de gobierno, se debe establecer previamente cul es la
concepcin antropolgica de la que se parte pues este dato posibilitar que
advirtamos si aquel que evala el proceso judicial y propone algo al respecto,
respetaonolospostuladosrepublicanosdegobierno.
5. TERCERACLAVE:DIMENSIONARLARELACIONESTADOINDIVIDUO
En el marco del sistema republicano, democrtico y constitucional de
gobierno (en rigor en todo sistema de gobierno) existe una relacin permanente
que impregnatodos los campos dela vida social. Ese relacionamientoest dado
porlasiempretensaconfrontacinentreelEstado,contodalaestructuradepoder
desulado,yelindividuo,quienparaenfrentaresaestructuradepodercuentacon
determinadasherramientasconstitucionalesdestinadasalimitaralaautoridad.
Paratratardearmonizaroalmenoshacermenostensalacomplejarelacin
Estado Individuo, el sistema republicano otorga primaca a los textos
fundamentales ya que son las Constituciones Nacionales las que establecen las
reglas de convivencia entre los ciudadanos y fijan los lmites a la autoridad. Este
esquema,quenosiempreresultafcildecomprenderparaquienesdanprioridad
alejerciciodelpoder,esexplicadodemanerasencillayconmuchalucidezporel
constitucionalista argentino Jorge Alejandro Amaya quien sostiene cuanto sigue
Partamos del presupuesto que en toda construccin cientfico constitucional
palpitalaeternatensinentreelorden jurdicoyelordenpoltico.Elloesas,ya
que por definicin, el derecho constitucional procura encuadrar jurdicamente el
fenmenopolticoqueenmuchasocasionescomoresduraquees,seresistea
serencasillado.Elmeollodelacuestinporendesecircunscribealaconfluencia
entreDemocraciayConstitucin,entendiendoalademocraciacomolaactividad
26
HAMILTON, A; MADISON, J; y JAY, J, El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F.,

2006,p.p3637.
89
polticatendientealautogobiernosocialyalaConstitucincomoloslmitesquela
propiasociedadimponeasuautogobierno 27
En consecuencia, cualquier abordaje a algn fenmeno jurdico poltico
como en este caso la funcin del proceso y el rol de los jueces en el sistema
democrtico y republicano, debe tener en cuenta que uno de los aspectos
principalespasaporestablecercuntoestndispuestosasacrificarlosciudadanos
enelcampodelosderechosindividualesparapotenciarlatareadelosqueejercen
el poder 28 . Resulta prudente no perder de vista la advertencia formulada por el
procesalista rosarino Hctor Superti cuando nos recuerda que Es importante
insistir que cuando mayores facultades y concentracin se le conceden a los
rganospblicos,menorvaserelmarcodegarantaquequedaparaelindividuoy
viceversa 29
EnloquerespectaalanlisisdelatrilogaprocesoRepblicaDemocracia,
las preguntas claves en el abordaje de la relacin Estado Individuo y en la
concepcinantropolgicadelaquesepartesonlassiguientesqucostoquiere
hacerle pagar al ciudadano el sistema republicano para posibilitar que los jueces
cumplanconsucometido?elsistema,daprioridadalciudadanooalaautoridad?
el sistema quiere realmente que los jueces tengan super poderes? el proceso
sirve al poder o al ciudadano? el proceso es una herramienta al servicio de la
pretensinpunitivadelEstadooporelcontrario,eselmarcoquelimitaelejercicio
del poder? el proceso es un instituto que sirve para penar o simplemente sirve
paraconocersisedebepenarono?.
Precisamente, para responder a estas y otras interrogantes, el derecho
procesal cuenta con dos corrientes o escuelas claramente enfrentadas pues las
mismas parten de una concepcin antropolgica distinta en la medida que una
visin(publicista)priorizalosinteresesdelEstadoporsobreelindividuomientras
que la otra (garantista) entiende que la dignidad y la libertad del individuo no
puedenverseavasalladasporlaautoridadenningncaso.
Analicemosbrevementecadaunadeellasparadeterminarconposterioridad
culdeellasresultacompatibleconlaideadeRepblica.
27
AMAYA, Jorge Alejandro, Democracia vs. Constitucin? Cuando los jueces vienen marchando,
artculopublicadoporEditorialLaLey,BuenosAires,enfecha13defebrerode2008,consultadoen
http://www.jaamaya.com.ar/publicaciones/
28
Cfr.SUPERTI,Hctor,DerechoProcesalPenaltemasconflictivos,Juris,Rosario,1998,p.27.
29
Ibdem,p.28.
90
5.1VISINPUBLICISTA
En el vasto universo del derecho procesal, los que adhieren a la visin
publicista generalmente desarrollan sus ideas a partir de la posicin de quien
ejerceelpoder,esdecir,priorizanlavisinyconellolosinteresesdelaautoridad
judicial. Por tal motivo, no resulta para nada forzado afirmar que los publicistas
concibenelderechoprocesaldesdeelsistemainquisitivodejuzgamiento.
En este orden de ideas, para los publicistas, el proceso lejos de ser una
garanta para los ciudadanos, se erige en una herramienta estatal al servicio de
indiscutiblesyvaliososfinespblicos,comopuedensercombatirlaimpunidad 30 ,
solo queparalograr sus metaspriorizalosintereses delEstadoporsobre los del
individuo,muchasveces,acostadeabusosyexcesos.
Elrazonamientoqueempleanlospublicistasesaplicadoporellosatodoslos
mbitosdelavidadelderechoyentodosloscamposdelmismo.Sinembargo,es
enelprocesopenaldondemejorsedimensionalalgicasobrelacualestructuran
su pensamiento dado que all, en general, est en juego la propia libertad de las
personas.
Desde la visin publicista, la tensin Estado individuo se resuelve
claramente a favor de aquel; tanto es as, que ste se halla tan postergado que,
jugando un poco con la clebre frase de Bidart Campos 31 , podemos decir que el
procesoesentendidocomoinstrumentoparapenarynoparaconocersisedebe
penarono.
Para los publicistas, dentro del sistema el papel del Estado termina siendo
principalsimo y por ende, reducen su concepcin antropolgica en un grado tal,
queterminancosificandoalhombre.ComobiendiceeljuristaVlezMariconde,en
el proceso inquisitivo (o publicista) el acusado deja de ser una persona con
derechos y se convierte en objeto de severa persecucin, la tortura se justifica
plenamentecomomedioderadicarlaconfesindelinquirido.Elprocesopenales
uninstrumentodecastigo. 32
En la actualidad y a nuestro criterio, quien mejor ha sintetizado los rasgos
distintivos de esta corriente es el procesalista Adolfo Alvarado Velloso quien
sostienequeladoctrinaPublicistasurgeapartirdelaactuacindeciertosjueces
decisionistasqueresuelvenloslitigiosquelessonpresentadosporlosinteresados
30
SUPERTI,Hctor,ob.cit.,p.32
Cfr. BIDART CAMPOS, Germn, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar,
BuenosAires,1989,t.1,p.444.Lafraseoriginaldicetextualmenteelprocesopenalnodebeser
entendidocomoinstrumentoparapenar,sinoparaconocersisedebepenarono
32
Cfr.VLEZMARICONDE,Alfredo,DerechoProcesalPenal,EditorialLerner,Crdoba,1982,t.1,p.
20
31
91
abaseexclusivadesuspropiossentimientososimpatashaciaunadelaspartes,
sinsentirsevinculadosconelordenlegalvigente 33 .
5.2VISINGARANTISTA
Lavisingarantistaestntimamenteligadaalmtododedebateacusatorio.
Para el garantismo, el papel que cumple el Estado es secundario pues todo el
sistema mira al ciudadano y lo protege de los potenciales excesos de quienes
ejercen el poder. De este modo, la tensin Estado individuo se resuelve
claramenteafavordeste.ComosentenciaBinderLaperspectivagarantistaes
unprogramapolticodereduccindelaviolenciaestatal 34
El garantismo procesal est constituido por el conjunto de ideas que
preconizalavigenciairrestrictadelaConstitucinporsobrelaleyyniquehablar
porsobrelavoluntaddelosjueces.Eneseordendecosas,seafirmaqueelsistema
republicano no busca a jueces comprometidos con ideas como la justicia y la
verdad sino que se contenta modestamente con que los jueces se limiten a
declararlacertezadelasrelacionesjurdicasconflictivasotorgandounadecuado
derecho de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal
conunaclaraimparcialidadfuncional,todoello,siguiendoyrespetandolasreglas
delproceso.
La visin garantista concibe al proceso como una garanta para los
ciudadanos. En consecuencia, el proceso no puede ser visto como un arma para
combatir el delito pues filosficamente es imposible que un instituto
simultneamentecontroleysirvaalpoder(olocontrolaolosirve) 35 .Elhombre
eselcentroyfindetodoelsistemamotivoporelcuallosjueces,nisiquieracuando
realizan el control de constitucionalidad, pueden actuar de oficio pues como
sostieneVlezMaricondeEnelprocesoacusatorioelindividuoocupaunprimer
plano,ellegisladorpiensa,antetodo,enlalibertadyladignidaddelhombre,enlo
quedespussellamaronsusderechossubjetivosaquel(elEstado)tienelamisin
de resolver los conflictos que se producen ente estos (individuos), el juez acta
comounarbitroquesemueveporimpulsodelaspartes,lomismoqueocurreen
materiacivil,nohayactividadanterioraunaacusacinparticulardedamnificadoo
decualquieradelpueblo. 36
33
ALVARADOVELLOSO,Adolfo,PrlogoalaRevistaIberoamericanadeDerechoProcesalGarantista,
Egacal,Lima,2006,p.8
BINDER,Alberto,IntroduccinalDerechoProcesalPenal,AdHoc,BuenosAires,2005,p.20
35
SUPERTI,Hctor,ob.cit.,p.32
36
VLEZMARICONDE,Alfredo,ob.cit.,t.1,p.20
34
92
5.3NUESTRAPOSICIN
Enelmarcodelsistemarepublicanoydemocrtico,lalibertadyladignidad
del hombre tienen una clara prioridad 37 . Como consecuencia de ello, toda
actuacindepartedequienejerceelpoderenelmbitodelajusticiaapartadade
losprincipiosquecimientanelproceso,resultareprochableporqueposibilitacaer
enlosabusosyexcesosquelasConstitucionesrepublicanasquierenevitar.
Considerandoquelapropuestaquevenimostrabajandopasaporestablecer
ciertas claves tericas que posibiliten Constitucionalizar el proceso, no podemos
dejar de adherir a la visin garantista debido a que desde ella se construye el
marcoadecuadoparasalvaguardaralindividuodelosexcesosdelpoderpblico.
Compartimosplenamente la idea de Binder cuando dice que En un Estado
deDerecho,eselderechoquienlimitaalpoderparapreservarladignidaddetodas
las personas. Solo as el Estado de Derecho llega a ser el orden de los hombres
libreseigualmentedignosysediferenciadelasreglasqueordenanlasactividades
de los esclavos. Las normas pueden ser as, tanto instrumento de dominacin
comodeliberacin 38 .
El referido enunciado sintetiza lo que debe ser elproceso en el marcode la
Repblicaascomoelpapelqueelsistemaasignaalosjueces.Losqueejercenel
poder pblico en un Estado de Derecho no deben olvidar la prstina advertencia
queDanterealizaraensuobraDeMonarchiacuandodecaquetodoaquelquese
proponealcanzarelfindelderecho,debeprocederconelderecho 39
6. CUARTA CLAVE: CONOCER LA LGICA QUE INSPIRA A LOS SISTEMAS DE

ENJUICIAMIENTO
A lo largo de la historia, la humanidad ha sabido disear bsicamente dos
modelos de enjuiciamiento. Si bien de manera impropia, la doctrina procesal
denominaalosdosgrandesdiseosdeenjuiciamientocomoPrincipioInquisitivoy
37
Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Cmo se hace un proceso, Juris, Rosario, 2005, p. 16. El clebre
procesalista italiano remarca y enfatiza nuestro punto de partida sealando de manera magistral
que tanto es as que la libertad vale ms que la vida, como lo sabe quien por ella rehusa a la
vida.
38
BINDER,Alberto,IntroduccinalDerechoProcesalPenal,AdHoc,BuenosAires,2005,p.39
39
Cfr.AGAMBEN,Giorgio,EstadodeExcepcin,AHEditora,BuenosAires,2004,p.63
93
PrincipioAcusatoriorespectivamente.Enrigordeverdadnosetratandeprincipios
sinodeverdaderossistemas 40 .
Ese es el motivo principal por el cual el maestro Alvarado Velloso prefiere
hablardesistemainquisitivoysistemaacusatorioparahacerreferenciaalosdos
modelosdeenjuiciamientosurgidoshistricamente.
Repasemos brevemente la lgica sobre la que se edifica cada uno de los
sistemasdeenjuiciamientodesuerteadeterminarculdeellosresultacompatible
con los postulados democrticos y republicanos que sostienen el Estado de
Derecho.
6.1SISTEMAINQUISITIVO
Muyagrandesrasgos,puededecirsequeelsistemainquisitivosegestahacia
elao1000denuestraerafundamentalmenteparahacerfrentealasnumerosas
herejas que negaban el dogma catlico y dinamitaban los cimientos de la
institucionalidaddelaIglesiacatlica.
Paraenfrentarlasherejas,sedesignaronjuecespesquisidoresoinquisidores
facultados a actuar de oficio persiguiendo a las personas sospechadas de alguna
hereja(primero)ydealgndelito(despus) 41 .
Enconsecuencia,elmtododeenjuiciamientoquesedesarrollbajolalgica
inquisitorial,conceba(enrigor,concibe)alprocesocomounaherramientaafavor
de la pretensin punitiva del Estado, con lo cual, el procesado no es sujeto sino
objetodelainvestigacin.
Los rasgos caractersticos del sistema son resaltados por el filsofo francs
Michel Foucault de forma tan grfica como escalofriante cuando dice escrita,
secreta,sometida,paraconstruirpruebas,areglasrigurosas,lainstruccinpenal
esunamquinaquepuedeproducirlaverdadenausenciadelacusado.Yporello
mismo, aunque en derecho estricto no tena necesidad, este procedimiento va a
tender necesariamente a la confesin (pues) la nica manera de que este
procedimientopierdatodoloquellevaensdeautoridadunvoca,yseconvierta
en una victoria efectivamente obtenida sobre el acusado y reconocida por l, el
solomododequelaverdadasumatodosupoder,esqueeldelincuentetomeasu
40
Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Los Sistemas procesales, publicado en la revista El Debido
Proceso,Ediar,BuenosAires,2006,pp.290.
41
Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,IntroduccinalEstudiodelDerechoProcesal,RubinzalCulzoni,
SantaFe,2000,TomoI,pp.6466.
94
cuentasupropiocrimen,yfirmeporsmismoloquehasidosabiayoscuramente
construidoporlainstruccin 42
Aestoselesumaelhechodequeelsistemainquisitivoinstaurylegitimel
tormentocomoformadeobtenerlaconfesindelreoyconfirmaraslaacusacin.
EnpalabrasdeBeccariaUnacrueldad,consagradaporelusodelamayorpartede
las naciones, es el tormento del reo mientras se instruye el proceso, bien para
obligarle a confesar el delito, bien por causa de las contradicciones en que haya
podidoincurrir,oparadescubrirloscmplicesquepuedahabertenido,oporcierta
metafsicaeincomprensiblepurgacindeinfamiao,finalmente,porotrosdelitos
enquepudierahaberincurrido,auncuandonoseleacusaradeellos 43
Sibienenlaactualidad,fundamentalmentedesdelacadadelosregmenes
totalitariosqueazotaronalahumanidaddurantelaprimeramitaddelsigloXX,los
avances en materia de derechos humanos lograron erradicar la tortura y los
supliciosdelrepertoriopunitivo(oficial)delEstado,nosepuedeobviarelhechode
que la lgica sobre la cual se estructura el sistema inquisitivo sigue siendo la
misma 44 , es decir, quien ejerce el poder pblico no encuentra lmites para
enmarcarsuactuacinpuesenelfondo,dentrodeesteesquema,elfinjustificalos
medios.
Esa es la razn principal por la cual el sistema de enjuiciamiento inquisitivo
resulta enteramente incompatible con la idea de Repblica y con el concepto de
Democracia tal como se mostrar ms adelante. Sin embargo, decidimos hacer
unabrevereferenciaalmismopuesenltimainstancia,elmodeloquejustificaque
endeterminadoscasoselpoderpblicoavancesobrelosciudadanos,cuentacon
elrespaldodeunsectorampliodeladoctrinasinadvertirqueellorieconlalgica
quesostieneelmodelodemocrticoyrepublicano.
Dimensionar los rasgos que distinguen a cada uno de los sistemas de
enjuiciamientossurgidoshistricamenteresultadefundamentalimportanciapara
dimensionarlaconexinexistenteentreproceso,RepblicayDemocraciapuesde
esa forma, se puede contar con mayores insumos para combatir el amplio
repertoriodejustificacionesque,desdeelsistemadeenjuiciamientoinquisitivo,se
brinda para cercenar derechos individuales 45 en nombre de entelequias difusas
42
FOUCAULT,Michel,VigilarycastigarNacimientodelaprisin,SigloXXI,BuenosAires,2004,pp.
4344.
43
BECARRIA,Cesare,Tratadodelosdelitosylaspenas,Juris,Rosario,2006,p.55.
44
Cfr.MONTEROAROCA,Juan,IdeologayProcesoCivil,artculopublicadoenlaRevistaElDebido
Proceso,Ediar,BuenosAires,2006,pp.251312.
45
GARGARELLA,Roberto,Cartaabiertasobrelaintolerancia,SigloXXI,BuenosAires,2006,p.18.El
constitucionalista argentino,citandoa Dworkin,sealaquelos derechosdebanser vistoscomo
cartas de triunfo frente a cualquier reclamo hecho en nombre del bien comn. Y aade,
parafraseando a Petracchi, que en la Argentina (en rigor en cualquier pas de Latinoamrica
agrego yo) la idea de bien comn haba funcionado habitualmente como caballo de Troya para
95
como el bien comn, el inters general, la supremaca constitucional o la

razndeEstado.
6.2SISTEMAACUSATORIOODISPOSITIVO
En trminos histricos y ms all de las limitaciones referidas a la falta de
datos rigurosos acerca de la evolucin jurdica, puede afirmarse que en un
comienzo, las disputas de orden judicial se resolvan en funcin a un esquema
bastante similar al que hoy manejamos como debido proceso 46 , es decir, dos
personas que sometan su conflicto a la resolucin de un tercero cuya autoridad
erarespetadayacatada.
Assemanejaronlosconflictosentreciudadanos 47 hastaaproximadamenteel
SigloXIIdenuestraera 48 ,pocaenlaqueelparadigmavigentecambiaenforma
radicalconlairrupcindelsistemainquisitivo.
Decualquiermanera,loqueinteresaremarcaresqueunprocesoseenrola
en el sistema dispositivo cuando las partes son dueas absolutas del impulso
procesal(portanto,ellassonquienesdecidencundoactivaroparalizarlamarcha
delproceso),ysonlosquefijanlostrminosexactosdellitigioaresolver,lasque
aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden
ponerlefinenlaoportunidadyporlosmediosquedeseen.Talcualseve,privaen
laespecieunafilosofaabsolutamenteliberalquetienealpropioparticularcomo
centro y destinatario del sistema. Como natural consecuencia de ello, el juez
actuanteenellitigiocarecedetodopoderimpulsorio,debeaceptarcomociertos
los hechos admitidos por las partes as como conformarse con los medios de
confirmacinqueellasaportanydeberesolverajustndoseestrictamentealoque
canalizar impulsos autoritarios () porque era invocada con frecuencia para cercenar derechos
individuales, a la luz de las convicciones morales o personales de los agentes del gobierno de
turno
46
Siguiendo las enseanzas de los Maestros Briseo Sierra y Alvarado Velloso, concebimos al
Proceso nica y exclusivamente como un mtodo de debate pacfico y dialctico, con rango
constitucional, en virtud del cual dos personas, debatiendo en perfecto pie de igualdad, ante un
terceroimparcial,impartialeindependiente,dirimenunconflictointersubjetivodeinteresescuya
existencia es afirmada por el que ostenta la condicin de actor y resistida por quien acta como
demandado. Cfr. BRISEO SIERRA, Humberto, Derecho Procesal, 2 Edicin, Industria editorial
mexicana(Harla),MxicoD.F.,1995;yALVARADOVELLOSO,Adolfo,ob.cit.p.44.
47
Cfr.PLATN,ApologadeScrates,EditorialAlba,Madrid,2000,pp.549.Laobracitadagraficaen
forma tan brillante como dramtica el carcter eminentemente dispositivo del debate que, con
motivodeunacontroversiajudicial,mantenanlosciudadanosenfrentadosyaenelSigloVA.C..
48
Cfr.FOUCAULT,Michel,Laverdadylasformasjurdicas,Gedisa,Barcelona,2003,pp.8689.
96
es materia de controversia en funcin de lo que fue afirmado y negado en las

etapasrespectivas 49
Los rasgos caractersticos de ambos sistemas de enjuiciamiento que fueron
puestosdemanifiesto,posibilitaqueafirmemosqueunprocesorespetuosodela
Constitucin, la Repblica y la Democracia, debe enrolarse en el sistema de
enjuiciamiento acusatorio pues es el nico que verdaderamente prioriza la
dignidad y la libertad del ciudadano sin sacrificar la eficacia del Estado que
simplemente, debe prodigarse ms y mejor en la tarea de llevar adelante su
pretensinpunitiva.
7. QUINTACLAVE:REPBLICAYDEMOCRACIA
Definidoslosaspectosgeneralesyelmarcotericoquedebensertenidosen
cuenta para Constitucionalizar el proceso, lleg el momento de referirnos a dos
conceptos claves que son los que a la postre definen al Estado de Derecho. Las
basestericas tendientesaConstitucionalizar elproceso deben considerar en un
primersimoplanoalaRepblicayalaDemocracia.
Eltratamientodeesosejestemticosposibilitarcomprenderacabadamente
tantolafuncindelprocesodentrodelsistemacomoastambin,culessonlos
lmitesalaactividaddejuzgar.Deestaforma,sermsfcilverificarsienelmarco
de una Repblica, el discurso muchas veces demaggico de hacer justicia,
buscarlaverdadomantenerelordenpblico,justificaonoquelosciudadanos
consientan la desnaturalizacin del proceso exponindose a actuaciones
potencialmentepeligrosasparasulibertadyladignidad.
Antesdeingresaraldesarrollodelosejestemticospropuestos,corresponde
unaltimaprecisin.Laideadeexplicarporseparadolosrasgosconceptualesque
caracterizan a una Repblica y a una Democracia no es azarosa sino por el
contrario,totalyenteramentedeliberada.
Si bien somos plenamente concientes que un sector tan numeroso como
prestigioso de la Doctrina poltica entiende a ambos trminos como
equivalentes 50 ,pornuestrapartesiguiendolasenseanzasdelmaestroAlvarado
Velloso 51 y otros como l entendemos que existen sutiles pero importantes
diferenciasentreambosvocablossinqueelloimpliquequeseexcluyan,msbien
49
ALVARADOVELLOSO,Adolfo,ob.cit.,p.63.
Cfr.DAHL,Robert,Lademocraciaunaguaparalosciudadanos,Taurus,BuenosAires,1999,p.24
51
Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo,Eldebidoprocesodelagarantaconstitucional,Zeus,Rosario,
2003,p.12
50
97
todo lo contrario, pues en definitiva, se complementan estableciendo una

simbiosisqueposibilitaelfuncionamientodelsistema.
7.1REPBLICA
La palabra Repblica es de origen y raigambre latina. Est formada por la
conjuncindedospalabrasres,queenlatnsignificaasuntoocosaypublicus
que, en el mismo idioma, significa pblico. Es decir, la palabra Repblica quiere
decircosaoasuntopblico.
El politlogo Robert Dahl nos informa que aproximadamente en el mismo
perodoenelqueelgobiernopopularfueraintroducidoenGrecia(507a.C), hizo
tambinsuaparicinenlapennsulaitaliana,enlaciudaddeRoma.Losromanos
sinembargo,decidierondesignarasusistemaconelnombrederepblica 52
No podemos profundizar lo relativo al desarrollo, evolucin, saltos y
retrocesos que tuvo a lo largo de la historia el modelo republicano pues hacerlo
desbordara los lmites que nos hemos fijado. Vale recordar que la propuesta
simplementeapuntaaesbozaralgunasclavesqueposibilitenrelacionarelproceso
con la Repblica y la Democracia en la inteligencia que ese es el camino para
ajustarelmtododeenjuiciamientoalosmandatosdelaConstitucin.
De cualquier manera, no resulta desacertado sealar que luego de varios
siglosdepermanecerenelolvido,laideadeestablecerunmodelorepublicanode
gobierno volvi a cobrar protagonismo en el Renacimiento. Robert Dahl explica
este fenmeno de manera brillante cuando dice Como una especie extinta que
resurge despus de un cambio climtico masivo, el gobierno popular comenz a
reaparecer en muchas ciudades del norte de Italia en torno al 1100 d.C. Una vez
ms, el gobierno popular se desarroll en ciudades Estado relativamente
pequeas, no en grandes regiones o pases. Siguiendo una pauta ya familiar en
Roma y que luego se repetira durante la aparicin de los modernos sistemas de
gobierno representativo, la participacin en los cuerpos gubernamentales de las
ciudadesEstadoserestringienprincipioalosmiembrosdelasfamiliasdelas
clasesaltas;nobles,grandesterratenientesysimilares.Peroasudebidotiempo,
residentes urbanos de menor nivel socio econmico comenzaron a reclamar el
derechoaparticipar.Gruposdelosquehoyllamaramosclasesmedias()nosolo
eranmsnumerososquelosdelasclasesaltasdominantes,sinotambincapaces
deorganizarseasmismos 53
52
53
DAHL,Robert,Lademocracia,ob.cit.,p.19
Ibdem,pp.2122
98
CiertoesquehaciaelsigloXIVdenuestraeraelgobiernorepublicanovolvia
cederantelosenemigosdelalibertad,perodecualquiermanera,loqueinteresa
resaltar para los fines de este trabajo es que a partir del siglo XVIII, con el
nacimientodelaConstitucinamericanayelmpetuinyectadoporlaRevolucin
francesa, el modelo republicano se institucionaliz sobre la base de la estricta
divisindepoderes,delaparticipacinciudadanaydelcontrolylmitesalejercicio
del poder pblico en todassus esferas entre las que se cuenta el poder judicial y
dentrodestelaactividaddelosjueces.
En este sentido, el procesalista argentino Gustavo Calvinho refiere Ya
importantes pensadores del siglo XVII difundieron al republicanismo como una
teora de tinte progresista que servira como antdoto a la concentracin
autocrtica del poder, a la vez que busca la conformacin de una comunidad
poltica sostenida por la igualdad y la libertad. El mantenimiento institucional
partedelrespetoalaley,gestndosedeestemodolaideamodernadelEstadode
Derecho. 54
Esos son los aspectos que necesariamente deben ser tomados en cuenta
pues, como nos advierte el Maestro Alvarado Velloso cuando denuncia las
numerosas extralimitaciones en la que, con cada vez mayor frecuencia, incurren
los jueces, lo importante es reparar en la moderna idea de repblica, donde
existe intercontrol de poderes y se encuentra tan olvidada en este rincn del
continente 55 .
Tanimportanteresultaparaelsistemamantenercontroladoalpoderpblico
en todas sus esferas, que ya los padres del constitucionalismo norteamericano
dedicaronmuchatinta,muchasalivayenalgncasomuchasangre,adebatiren
tornoalmodelodeEstadoideal.Nosindificultad,losfederalistaslograronaprobar
unsistemarepublicano 56 quesindudaprotegealciudadanoensuindividualidadal
tiempo que regula y limita en forma clara el poder que el sistema confiere a
determinadosfuncionarios,v.g.,losjueces.
Dicha proteccin es sumamente importante para un Estado de Derecho,
porquegraciasalamismalosciudadanosquedanaresguardotantodelallamada
tirana de las mayoras como as tambin de todo aquel que cumple el rol de
autoridadoejerceelpoderseaenelejecutivo,enellegislativooeneljudicial.De
54
CALVINHO,Gustavo,Elsistemaprocesaldelademocracia,SanMarcos,Lima,2008,p.39
ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Eldebidoprocesodelagarantaconstitucional,Zeus,Rosario,2003,
p.12
56
Cfr. HAMILTON, A; MADISON J; y JAY, J, El Federalista, N 10, Fondo de Cultura Econmica,
MxicoD.F.,2006,pp.3541.Enestetramodelaobracitada,Madisonabogaporunaestructura
republicana como mejor alternativa para organizar el gobierno de la unin remarcando la
importancia de controlar las tendencias facciosas que desde el poder muchas veces pretenden
imponersuexclusivavoluntadalmargendelasreglasdelsistema.
55
99
esta manera, por fin el sistema republicano pudo institucionalizar el poder y

encorsetarlo a estrictos parmetros cuya inobservancia posibilita que cada
individuohagavalersusgarantasfrentealosexcesos.
La lgica que sirve de motor al modelo republicano, esto es, otorgar
mecanismos de proteccin individual a los ciudadanos frente a los potenciales y
eventuales abusos delpoder pblico en todas sus formas (legislativo, ejecutivo y
judicial)yahabasidoanticipadaporlospadresdelEstadomoderno 57 quienesa
no dudarlo fueron tambin los precursores del movimiento que culmin con el
constitucionalismodemocrticoyrepublicano.
Ciertoesqueensusorgenes,estosmecanismoslimitantesdelpoderpoltico
secentraronmsenelejecutivoyellegislativoqueenelpoderjudicial,elcual,en
trminos histricos, fue evolucionando recin a partir de ese momento como
poder independiente y a partir de all concebido como rgano contralor de los
demspoderes(intercontrol)yprotectordelosderechosygarantasindividuales.
Sin embargo, no es menos cierto que desde entonces, la teora constitucional
comenz a insistir sobre la importancia de recortar y limitar los poderes a las
personasqueadministranelpoder,seadesdeelejecutivo,seadesdeellegislativo,
seadesdeeljudicial.
Precisamente, la idea que preside nuestra propuesta busca poner el acento
conrespectoasteltimo,dadoque,siprocesoyRepblicasontrabajadospor
cuerda separada, se facilita el desbordamiento de lmites por parte de la
autoridadquiendeestaforma,nosolodejadeobservarlasreglasconstitucionales
queestructuraneldebidoproceso,sinoloqueesmsgravean,poneenriesgola
libertad,ladignidad,laindividualidad,laigualdaddeoportunidadesylasoberana
delosciudadanosque,enunaRepblica,tienenensusmanosautogestionarsus
derechos.
57
Si bien Maquiavelo en su obra El prncipe (1513) no desarroll un tratado acerca de teora del
Estadosinomsbiendelpoder,puededecirsequefueapartirdelquelaconcepcinrespectoala
legitimidad del poder pblico da un vuelco importante en la historia. Thomas Hobbes, en su
Leviatn (1651), obra que a pesar de ser cuestionable si consideramos que el autor justifica el
modelodeEstadoabsoluto,tuvoelgranmritodebajarelpoderdelmundodivinoyubicarloenel
mundo terrenal. Sin embargo, quien verdaderamente sent las bases para el moderno Estado
republicano,democrticoyconstitucionalfueJohnLockequienescribivariosTratadosacercadel
gobierno civil donde defiende la idea del pacto entre los ciudadanos. Muy especialmente, en el
SegundoTratado(1689)esqueconcibelamodernaideadedemocracia,divisindepoderesy
Constitucin.Alltambinseempiezaahablarporprimeravezdelosderechoshumanosyloms
importantealmenosparalosfinesdeestainvestigacinseproponeunaclaradivisindepoderes
quetermincomplementndoseconelgrantrabajodesarrolladoporMontesquieuenElespritu
de las leyes (1748). As, Locke, por derecho propio y parafraseando a Christiane Zschirnt es el
padreintelectual delaprimera democraciaimplantadaenelmundo: ladelosEstados Unidos de
Amrica.LaproclamacindelosderechosdemocrticosbsicosaludeaLocke,quienexpresque
todos los hombres tienen derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad. Cfr. ZSCHIRNT,
Christiane,Librostodoloquehayqueleer,Taurus,BuenosAires,2004,p.84.
100
ElpropioMontesquieuloentendiasyporesosostuvoqueElpuebloque
detentaelpodersoberanodebehacerporsmismotodoaquelloquepuedahacer
bien;loquenopuedahacerbienloharpormediodesusministros 58 .
LasentenciaextradadelEspritudelasleyesseajustademaneraperfecta
a todo lo atinente al rol de los jueces en el marco republicano puesto que las
propiasConstituciones,alestructurarlasreglasquedistingueneldebidoproceso,
loquehacenenelfondoesestablecerunagua,trazarelcaminoparaqueseanlos
ciudadanos interesados (no la autoridad) los que por s mismos dira
Montesquieu y en base a sus intereses, ejerciten sus derechos.
Consecuentemente, los jueces no tienen por qu extralimitarse en sus funciones
siendo que desde la propia norma fundamental se garantiza al ciudadano la
posibilidaddeobtenerresultadossinnecesidaddequesetenganquesacrificarlas
garantasqueoperancomolmitesalejerciciodelpoderpblico.
7.2DEMOCRACIA
Atendiendoaquelapropuestapasaporaportarciertasclavesqueposibiliten
Constitucionalizarelprocesoenlaseguridadquedeesemodoelciudadanoqueda
a resguardo de potenciales abusos de parte de los que ejercen el poder pblico,
sobre todo los jueces, resulta de fundamental importancia esbozar algunos
lineamientos que nos permitan, graficar primero y comprender despus, qu
debemosentendercuandohablamosdedemocracia.
Paradjicamente,latareadecaracterizaralademocraciasepresentaharto
compleja 59 pues, como nos lo recuerda Dahl Irnicamente, el mismo hecho de
quelademocraciaposeaunahistoriatandilatada,hacontribuidoalaconfusiny
al desacuerdo, pues democracia ha significado muchas cosas distintas para
gentediferenteendiversaspocasylugares. 60 .
Tanto es as, que a pesar de que criticamos con firmeza los excesos que
cometenadiariolosjuzgadores,nopodemosdejardereconocerquepordiversas
razones(igualmenteatendiblesperonoporelloconstitucionales),muchosdelos
juecesqueviolentanlosprincipiosdelprocesoconciertasactuaciones,enrigorde
verdadnisiquieraadviertenelquiebresistmicoqueellorepresentaparaelEstado
58
MONTESQUIEU, El espritu de las leyes, Ediciones Orbis, Barcelona, Libro II, Captulo II Del
gobiernorepublicanoydelasleyesrelativasalademocracia,1984,p.37
59
SARTORI, Giovanni, Qu es la democracia?, Taurus, Buenos Aires, 2003, p. 21. El prestigioso
politlogosealaqueelproblemadedefinirlademocraciaesmuchomscomplejo(pues)entre
lapalabraysureferencia,entreelnombreylacosa,elpasoeslargsimo
60
DAHL,Robert,Lademocraciaunaguaparalosciudadanos,Taurus,BuenosAires,1999,p.9.
101
de Derecho e inclusive, algunos de ellos actan en nombre de la democracia y

hastaestnconvencidosquelehacenungranfavorasta.
Seala Sartori que Definir la democracia no es nada simple ni fcil.
Democracia es una palabra que se usa en largos discursos. Al desarrollar los
planteamientos,debemoscuidarnosdetodaclasedetrampas.Lainsidiadefondo
ysiemprerecurrenteeselsimplismoyporello(enfrasedeLenin)laenfermedad
mortaldelinfantilismo.Esciertoquesedebehacerfcil,enloposible,laideade
democracia,yaquelaciudaddemocrticaexige,msquecualquierotra,quesus
propios principios y mecanismos sean generalmente entendidos. Pero de mucha
simplificacintambinsepuedemorir.Elnicomododeresolverlosproblemases
conocindolos,sabiendoqueexisten 61
Los aportes tericos y la visin profunda del constitucionalista argentino
Jorge Alejandro Amaya pueden ayudarnos en la tarea de superar la paradoja
remarcadaporDahlyladificultadexpuestaporSartoriparanoreducirelvocabloy
por el contrario, establecer con claridad los rasgos que mejor caracterizan a una
democracia.
En este sentido, Amaya nos ensea que La teora se ha interrogado desde
siempresobrequeeslademocracia?,coincidiendocomoanticipamosqueesun
concepto complejo y multvoco. Es que la democraciaposee distintasaristas, las
cualespodemossimplificarenlaextensindesusaspectosmaterialyformal.La
democracia en su sentido material es sin duda un sistema poltico que intenta
hacer efectivas la igualdad y la libertad. El origen etimolgico de la palabra
democracia(demos:pueblo,kratos:poder)expresacompletamentesusignificado.
Lademocraciaeselpoderdelpueblo,esdeciraquellaformadegobernarenlacual
eselpuebloquiengobierna.Perodesdelaantigedad,tambinsignificaalgoms,
es el rgimen de la libertad y de la igualdad de derechos entre los ciudadanos.
Como bien seala Vronique FabrAlibert no estamos ante una sociedad
autnticamente democrtica mas que cuando las libertades fundamentales son
efectivamentegarantizadas.Lademocracianoessolamenteunamaneradeserde
lasinstitucionessinoalgomas,yaquepuedeserunaexigenciamoral.Ademsde
suaspectomaterialosustancial,lademocraciatambinposeeunaspectoformal:
esunconjuntodeprocedimientosdedecisin.Nopodemosreducirlademocracia
a los procedimientos, pero tampoco olvidar que necesita y exige de tcnicas de
decisin,deprocedimientosydeinstitucionesconcretas. 62
AdherimosplenamentealacaracterizacinformuladaporAmaya,quien,en
resumidas cuentas, nos dice que debemos entender a la democracia desde dos
61
SARTORI,Giovanni,ob.cit.,p.30.
AMAYA, Jorge Alejandro, De mayoras y minoras en la democracia, artculo publicado por la
AsociacinArgentinadeDerechoConstitucional,AoXXI,N197,julio/diciembrede2006.
62
102
perspectivas; por un lado, como un conjunto de procedimientos tendiente a

regularlatomadedecisionesentrelosciudadanos(democraciaformal,procesalo
jurdica); y por otra parte acaso ms importante tambin como un sistema
poltico que se muestra capaz de hacer efectivas la igualdad, la libertad y la
dignidaddelaspersonas(democraciasustancialomaterial).
Deesemodo,nosoloselograzanjarladisyuntivaexcluyentequeintrodujera
Madison 63 cuandopriorizabaelconceptodeRepblicaporsobreeldedemocracia
pura,sinoqueadems,seenfatizanaspectosrelacionadosconlaautonomadelos
ciudadanos, con el respeto a las garantas constitucionales, con el Estado de
derechoyconloslmitesnecesariosquedebenconteneralpoderpblico 64 .
Para comprender el rol del proceso como de los jueces en el Estado de
Derecho,devieneimprescindibleentenderalademocraciadelamaneradescrita
porJorgeAlejandroAmayapuessolodeesemodosepodrmanejarlaestrecha
conexinqueexisteentrelaDemocraciaylaley 65 omejor,entrelaDemocracia,la
Constitucinyelproceso.
Apartirdedichaconexin,resultarobvioque,cuandolosjuecesseapartan
delasreglasquedesdelaConstitucinNacionalestructuraneldebatejudicial,no
hacenmsquepasarporsobrelosprincipiosrepublicanosqueregulaneldebido
procesogenerandoconelloundaotremendoalEstadodeDerecho.
Si bien se analiza, la democracia republicana se muestra tambin como un
sistema de lmites a los diversos poderes del Estado. Dichos lmites quedan
claramente definidos en las Constituciones Nacionales en donde a los jueces, en
rigor,a todo el poder judicial, se les impone el deber de mantenerse imparciales
conrespectoalaspartesdeunjuicio.
Para garantizar la imparcialidad querida por el constituyente, se estructura
todounsistemadedebateque,entreotrascosas,prevqueelimpulsoprocesales
potestadexclusivadelosciudadanosquesometensuconflictodeinteresesanteel
rganojurisdiccional.Consecuentemente,silosjuecesymagistradosnoobservan
eldeberdeimparcialidadalquesehallansometidos,nohacenotracosamsque
invertirlafrmuladeprivilegioqueJohnRawlsmostrensuTeoradelaJusticia,
63
Cfr.HAMILTON,A;MADISONJ;yJAY,J,Elfederalista,NX,FondodeCulturaEconmica,Mxico
D.F.,2006,p.39
64
SARTORI,Giovanni,Queslademocracia?,Taurus,BuenosAires,2003,p.39.Ellcidopensador
seala Quiero decir que aquel pueblo est legitimado para mandar conforme a la regla
mayoritaria, en tanto ejerza su poder dentro de los lmites determinados en cuanto entren en
juegoelementosdeltodoextraosalavoluntadpopular.
65
Cfr.GARCADEENTERRA,Eduardo,LaDemocraciayellugardelaley,Discursopronunciadoen
fecha26desetiembrede2001,consultadoenhttp://campus.academiadederecho.org/news
103
alpreguntarseacercadequdebeprevalecerenunasociedadbienordenada:sila
bsquedadelobueno(logood)oladelderecho(loright) 66
Si se pretende introducir claves tericas que coadyuven en la tarea de
Constitucionalizar el proceso no se puede dejar de lado al rgimen democrtico.
Esto es as, por cuanto que dentro de ste todo el sistema gira en torno al
ciudadano, es decir, es el ciudadano (y no las autoridades que ejercen el poder)
quien ocupa un lugar prioritario en el esquema. Esa es la razn de ser de la
cantidad de garantas y lmites contemplados en los ordenamientos
fundamentales de los Estados democrticos. Garantas y lmites que justamente
sonavasalladosporlosjuecescuandoseapartandelasreglasqueestructuranel
proceso.
El afn de protagonismo de los magistrados que sobrepasan los lmites del
debidoprocesosopretextodeprotegerelordenpblicoriecontodalaestructura
ylalgicaquesostienenaunaDemocraciaseriaenlacual,losqueejercenelpoder
pblico deben respetar en todo momento la divinidad y la libertad de los
ciudadanos aunque ello implique soportar eventualmente una cuota de
impunidad 67 .
De ah la importancia de concebir a la democracia como un rgimen que
apuntayprotegealciudadanoynocomounesquemaqueposibilitaquelosque
ejercen el poder puedan aplicar su voluntad por encima de las normas legales y
constitucionalesvigentessopretextodecontarconlamayora.
8. SEXTACLAVE:CONTROLYLMITESALEJERCICIODELPODERPBLICO
Lapremisafundamentalsobrelacualseestructuraunrgimendemocrticoy
republicanodegobiernoreposaenelidealqueelpueblodebeestarrepresentado
enlostrespoderesdelEstado 68 .
EnelmbitoqueataealPoderJudicial,larepresentacinpopularalcanzasu
puntomximocuandolasConstitucionescontemplanlainstitucindeljuiciopor
jurados.Atendiendoaquelosmiembrosdelpoderjudicialcarecendelegitimidad
popular de origen puesto que los jueces no son electos por los ciudadanos, el
66
ALVARADOVELLOSO,Adolfo,ElDebidoprocesodelagarantaconstitucional,Zeus,Rosario,2003,
p.12
67
Cfr.SUPERTI,Hctor,DerechoProcesalPenalTemasconflictivos,Juris,Rosario,2000,p.58.
68
Cfr. GRANILLO FERNNDEZ, Hctor, El juicio por jurados en materia civil Un mandato todava
incumplidoenLatinoamrica,PonenciapresentadaenelXXEncuentroPanamericanode Derecho
ProcesalcelebradoenlaciudaddeSantiagodeChileenelmesdesetiembrede2007.Consultado
en:http://www.institutoderechoprocesal.org/index.cgi
104
sistemapolticorepublicanocontempllafiguradeljuradocomogarantaparalos
justiciables ya que de este modo, las decisiones en materia judicial tambin son
tomadas por el soberano y no por una sola persona con perfil tcnico,
disminuyndose de este modo el margen de eventual arbitrariedad y de posible
abuso que se genera cuando las decisiones son tomadas nicamente por quien
ejerceelpoder.
Sinembargo,lainstitucindeljuicioporjuradosnoeslanicaexigenciadel
sistemarepublicanoparaconsolidarunPoderJudicialcoherenteconlosvaloresy
principiosdemocrticos.Enefecto,desdesusorgenes,elmodelorepublicanose
caracterizporestablecerunmarcodegarantasylmitesparaqueelciudadano
pueda efectivamente controlar la actuacin de quienes ejercen el poder en
cualquieradesusfacetassintemorarepresalias.
En consecuencia, la falta de previsin constitucional de la institucin del
jurado,noimplicaquelosjuecestengancartablancaparadecidiralmargendelas
reglas que articulan el mtodo de enjuiciamiento vigente en una Repblica pues
existenmuchasotrasprevisionesconstitucionalesqueapuntanacontenerylimitar
lospoderesdeljuzgador.
Cierto es que el sistema republicano se estructura sobre la base que el
gobiernoesejercidoporlospodereslegislativo,ejecutivoyjudicialenunmarcode
separacin, equilibrio, coordinacin y recproco control 69 . Cuando se intenta
caracterizar a una Repblica, esa es la idea ms difundida, es decir, se recurre
siempre al recproco control entre los poderes del Estado. Sin embargo, un
soporte no menos importante de todo el sistema est dado por el control que
realizanlospropiosciudadanoshaciaelejerciciodelpoderomsespecficamente,
haciaquienesejercenelpoderencualquieradesusmanifestaciones 70 .
Lollamativodelcasoesqueengeneral,elcontrolciudadanohaciaelejercicio
del poder es trabajado nicamente en funcin al poder poltico, ergo, hacia el
poder ejecutivo y el poder legislativo. Sin embargo, el sistema republicano
establece tambin claros mecanismos decontrol que tienen por objeto limitarla
actuacindelosmiembrosdelpoderjudicial.
Elderechoosisequierelaobligacindelosciudadanosdecontrolaralostres
poderes del Estado es inherente al sistema republicano y democrtico de
69
70
Asloestableceenformaexpresa,porejemplo,laConstitucindelParaguayensuart.3.
Cfr.VALADS,Diego,Elcontroldelpoder,UNAMEDIAR,BuenosAires,2005,p.206.Enelpasaje
citadodelaobra,elautorreferidosealademaneralcidaqueconloslmitesalpoderenrealidad
se trata de preservar una de las caractersticas de la soberana: slo el pueblo puede ejercer la
plenituddelasfuncionesdelpoder.
105
gobierno 71 .Variossonenestesentidolosmecanismosconstitucionalesprevistos
para que los ciudadanos puedan efectivamente exigir la rendicin de cuentas y
limitarelejerciciodelpoderalasautoridades 72 .
Toda Repblica, todo Estado de Derecho, todo rgimen constitucional
respetuosodelasgarantasdelosciudadanos,articulaunentramadocomplejode
derechos y obligaciones, deberes y facultades, lmites y potestades que tienen
como objetivo armonizar la siempre tirante relacin que se genera cuando se
enfrentanlaeficaciadelejerciciodelpoderporunladoyelrespetoaladignidady
libertaddelaspersonasporotro.Laingenierarepublicanatomamuyencuentala
lgicadelpoderpuescomoloanticipJamesMadisonensumomentonopuede
negarse que el poder tiende a extenderse y que se le debe refrenar eficazmente
paraquenopasedeloslmitesqueseleasignen 73 .
En cuanto a control ylmites ala autoridad, con respecto a quienes ejercen
efectivamente el poder en el mbito judicial, las Constituciones que edifican una
Repblicasonmsexigentesanpueslosmecanismosdecontrolnoseagotanen
lasinstitucionesextrapoderdiseadasparaelefectosinoqueinclusovanmsall
alposibilitarquecadaciudadano,enformapersonaleindividual,puedalimitar,en
cadacasoconcreto,elejerciciodelpoderdelosjueces.
Los principios y garantas constitucionales, el llamado debido proceso
judicial,eldeberdeimparcialidaddeljuzgador,elrgimendispositivooacusatorio
dedebate,etc.,sonsolopartedelaimportantecantidaddeprevisionesvigentes
enunEstadodeDerechoyqueapuntanamanteneralosjuecesdentrodelmarco
legal para de ese modo evitar abusos o excesos que son propios de los Estados
autoritarios. Dicho de otra y parafraseando al Constitucionalista argentino Jorge
Alejandro Amaya Esto implica que la Democracia Constitucional conlleva un
conjunto de derechos y libertades fundamentales, que actan como corazas
protectoras de la individualidad contra la amenaza mayoritaria 74 y agregamos
nosotrostambincontralaamenazadequienesejercenelpoder.
En este contexto, corresponde destacar que para que el proceso sea
verdaderamente democrtico y republicano, no puede ser concebido como una
herramientaafavordelapretensinpunitivadelEstadosinocomounmtodode
71
Cfr. ODONNELL, Guillermo, Accountability horizontal: la institucionalizacin legal de la

desconfianzapoltica.Revistadereflexinyanlisispoltico,N7.BuenosAires,2001,p.50
72
SibienlasprevisionesconstitucionalessoncontingentesypuedenvariardeunEstadoaotro,las
principales instituciones que apuntan al control del poder son: Elecciones peridicas, Contralora
General, Ministerio Pblico, Defensor del Pueblo, Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados,
Interpelaciones,AudienciasPblicas,TribunaldeCuentas,etc.
73
HAMILTON,A.;MADISON,J.yJAY.J.,ElFederalista,FondodeCulturaEconmica,MxicoD.F.,
segundaedicin,segundareimpresin,2006,p.210.
74
AMAYA, Jorge Alejandro, Mayoras y Minoras en la democracia, Diario La Nacin de Argentina,
publicadoenfecha15dejuliode2007.
106
debatepacficoydialctico,atravsdelcual,dospersonas,actuandoenperfecto
pie de igualdad, dirimen sus conflictos intersubjetivos de intereses en base a
ciertas reglas claras preestablecidas constitucionalmente y lo hacen, ante un
terceroqueactacomoautoridadyporendesedebemostrarimparcial,impartial
eindependiente 75 .
9. EPLOGOPERONOFINAL
Sobre la base de las diversas claves tericas que han sido expuestas y que
consideramosdebensertenidasencuentaparalogrararmonaycoherenciaentre
el proceso y la Constitucin o lo que es igual, entre el proceso, la Repblica y la
Democracia, podemos afirmar que todo aquel que consienta que los jueces se
aparten del deber de imparcialidad y de las reglas que estructuran el diseo de
enjuiciamiento,loquehacenesviolentarelsistemademocrticoyrepublicanode
gobierno al posibilitar que se avasallen las garantas que mantienen a los
ciudadanosaresguardodepotencialesabusosdepoder.
Al hablar de garantas nos referimos a lo que el jus filsofo italiano Luigi
Ferrajoli denomina garantas primarias, que son segn el autor de referencia
loslmitesyvnculosnormativososea,lasprohibicionesyobligaciones,formales
ysustancialesimpuestos,entuteladederechos,alejerciciodecualquierpoder 76 .
Ponemoselacentoenlasllamadasgarantasprimariaspues,enelmarcode
un sistema democrtico y republicano de gobierno, el poder judicial funda su
legitimacinsobrelabasedelrespetoalasmismas 77 .
Consecuentemente, cualquier exceso en detrimento de las garantas
primarias rompe el esquema democrtico y automticamente hace que los que
ejercenelpoderpierdanlalegitimidadquelesposibilitocuparelespaciodesdeel
cual despliegan ese poder. Eso es exactamente lo que ocurre con los jueces y
magistrados que, deciden cumplir con su rol sin sentirse vinculados a los lmites
previstosenelEstadodeDerecho.
Destacamos una vez ms la importancia que tiene para los ciudadanos que
los que ejercen el poder pblico en cualquiera de sus esferas, respeten en forma
irrestricta determinados conceptos como democracia, repblica, Constitucin,
Estado de Derecho, debido proceso, etc., pues solo a partir de ellos se puede
proyectarrealmenteunmodeloqueubiquealhombrecomocentroyfin,atravs
75
ALVARDOVELLOSO,Adolfo,Introduccinalestudiodelderechoprocesal,RubinzalCulzoni,Santa
fe,2000,TomoI,p.44.
FERRAJOLI, Luigi, El garantismo y la filosofa del derecho, Universidad Externado de Colombia,
Bogot,2000,p.132.
77
Ibdem,p.133
76
107
delcualseorganiceyseprotejademodoadecuadolosderechosylasgarantasde
losciudadanos 78 .
Consecuentemente, para que el proceso sea realmente coherente con los
valoresdemocrticosyrepublicanosconsagradosentodaConstitucinquerijaun
verdadero Estado de Derecho, deben cumplirse fundamentalmente dos
condiciones:1)quelasreglasconstitucionalesquearticulanelmtododedebate
que el Estado pone a disposicin de los ciudadanos para que estos diriman sus
conflictosdeinteresescomocompensacindelaconfiscacindelusodelafuerza,
garanticenverdaderamentelaindependenciaylaimparcialidaddelosjuzgadores;
y, 2) que los encargados finales de resolver los litigios, ergo, los jueces y
magistradosjudiciales,respetensinreservasysinexcepcionesposibleslasnormas
constitucionales que regulan el proceso y que garantizan al ciudadano la
posibilidaddecontrolarylimitarelejerciciodelpoder.
Sibiensemira,bajoestadobleperspectiva,seadviertequelasactuaciones
divorciadasdeloslmitesdeaquellosquetienenasucargodirimirlosconflictosde
intereses resultan incompatibles con un proceso democrtico y republicano pues
losjueces,amparndoseennoblesintencionesnopuedencometerexcesospues
con ello, no hacen otra cosa ms que hacer tabla rasa de los principiossobre los
quesearticulaunprocesosegnConstitucin.
Deestaforma,losjueceshacenqueelEstadopierdaunaparteimportantede
sulegitimacinfundacionalpues,siste,atravsdeaquellos,novaarespetarlas
pautas que, acerca del debido proceso establecieron los ciudadanos libre y
responsablemente, las personas que conviven en una sociedad no tendran
motivospararespetarlasreglasdeljuegoestablecidasdeantemanoparatodosen
losdemsrdenesdelavidacomunitaria.
Los jueces son los primeros que deben observar las reglas republicanas y
democrticas que rigen un proceso segn Constitucin. Solo as se puede
realmente garantizar la paz social y se asegura que quienes ejercen el poder no
pasenporencimadelosmediosquelacomunidadreglparalograrciertosfines.
En definitiva, como dice Horacio Rosatti citando a Bodn y a Nozik, lo que
diferencia al Estado de una banda de delincuentes (o aun de la ms eficiente
agencia de proteccin que pudiera crearse) es la legitimidad de los medios; es
decir, el consenso previo de la poblacin para la utilizacin de los medios
conducentes al logro de sus fines y la confianza apriorstica en su recta
utilizacin. 79
78
CALVINHO,Gustavo,Elsistemaprocesaldelademocracia,SanMarcos,Lima,2008,p.37.
ROSATTI,Horacio,ElorigendelEstado,RubinzalCulzoni,Santafe,2002,p.35.
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ElDesbordedelaJusticiaConstitucionalenelPer...................................7
AnaC.CaldernSumarriva
GuidoC.AguilaGrados
LosDerechosHumanosenLaTeoraDelProceso ................................... 37
GustavoCalvinho
Proceso,RepblicayDemocracia:Algunasclavespara
ConstitucionalizarelProceso ................................................................ 77
RobertMarcialGonzlez
117

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