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DISSERTAO - MESTRADO
ORIENTADOR: PROF. ASSOCIADO ENOQUE RIBEIRO DOS SANTOS
BANCA EXAMINADORA:
Orientador: ____________________________
Professor Associado Enoque Ribeiro dos Santos
Professor Arguidor:______________________
Professor Arguidor:______________________
DEDICATRIA
AGRADECIMENTOS
RESUMO
ABSTRACT
The juridical order establishes health and work environment protection norms
which impose obligations on employers and, at the same time, confer workers subjective
rights to a healthy work environment.
Any failure in this protective net leads to work-related accident, which may be a
sudden or gradual event that causes moral and patrimonial damages to the workers health,
once it is a result of his/her own professional activity.
Responsibility for these accidents evolved from criminal liability to nonconsideration and direction by risk. The unbalance created by these work-related accidents
led the State to guarantee food benefits to mutilated workers through social security.
However, due to insufficient payment by the state agency, the worker relies on his civil
rights postulates to complement his/her indemnization for the suffered damages.
Currently, civil liability is based on the non-compliance with safety contract terms
by the employer and the economic activity risk, considering that the employer that offers
advantages must bear the onus.
Alongside with the State liability, employers civil liability must be safeguarded by
private insurance, since risk socialization is indispensable to maintain social peace. This
mixed system of damages indemnization and State benefits agrees with the constitutional
precept which determines that work-related accidents coverage is made, concurrently, by
the social security as well as by the private sector.
In addition, article 7, subsection XXVIII, from the Constitution confers workers the
right of insurance, public and private, by his/her employer.
This insurance, however, is not an excuse for employers to break environmental
rules. To guarantee environmental protection, the juridical order has a defense mechanism
which is the regressive right conferred to the INSS and the insurance company, alone or
together with the Union , of getting back the values paid in case of employers misconduct
or guilt.
Thus, guilt and risk are integrated in work-related civil liability.
Key words: juridical norms health work environment work-related accident
liability guilt risk insurance integration regression outsourcing
SUMRIO
INTRODUO ....................................................................................................................................... 9
1. TUTELA JURDICA DA VIDA E DA SADE DO TRABALHADOR ............................. 12
1.1. O contedo dos direitos do homem sob a perspectiva histrica .................................................... 12
1.2. Normas jurdicas de direitos fundamentais .................................................................................... 18
1.3. Direito fundamental sade .......................................................................................................... 21
1.3.1. Conceito de sade................................................................................................................ 21
1.3.2. Proteo jurdica sade do trabalhador ............................................................................. 23
1.4. Direito fundamental ao meio ambiente .......................................................................................... 27
1.4.1. Conceito de meio ambiente e suas espcies ........................................................................ 27
1.4.2. Proteo jurdica ao meio ambiente do trabalho ................................................................. 29
1.4.2.1. Princpio do desenvolvimento sustentvel................................................................ 32
1.4.2.2. Princpio da preveno ............................................................................................. 34
1.4.2.3. Princpio da precauo.............................................................................................. 35
1.4.2.4. Princpio da informao............................................................................................ 38
1.4.2.5. Princpio da participao .......................................................................................... 40
1.4.2.6. Princpio da cooperao............................................................................................ 42
1.4.2.7. Princpios do poluidor-pagador e do nus social ...................................................... 43
CONCLUSES.................................................................................................................................... 145
REFERNCIAS .................................................................................................................................. 150
INTRODUO
Disponvel
em:
10
11
meio ambiente do trabalho como fins a serem atingidos. As decises judiciais proferidas
pelos Tribunais s foram usadas para corroborar determinados entendimentos doutrinrios.
Fixando-se a sade e o meio ambiente do trabalho como os pontos norteadores do
estudo, a construo dessa dissertao desenvolver-se- da origem da responsabilidade do
acidente do trabalho at o momento atual, com o escopo de comprovar que as etapas no
so superadas, e sim integradas.
12
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livr. do Advogado,
2007. p. 45.
3
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2001. p. 9.
13
prestavam a ser promulgadas no territrio de uma s nao e eram usadas com nfase na
sociedade antiga4. O fundamento religioso das leis no escritas foi paulatinamente
dissipado e substitudo pela natureza, de acordo com os sofistas5 e os estoicos6.
A igualdade essencial do ser humano tambm foi demonstrada por Scrates, que
afirmou que a essncia do ser humano est na alma, no no corpo nem na unio entre corpo
e alma. A individualidade de cada ser humano no pode ser confundida com a aparncia,
estampada no rosto. Esse contraste entre a mscara teatral e a essncia de cada ser humano
foi aprofundada pelos estoicos. A unidade essencial do ser humano, distinta da aparncia
corporal, fez com que os estoicos utilizassem dois conceitos: hypostasis e prosopon. O
termo hypostasis significa o substrato ou o suporte individual de algo, ao passo que
prosopon um papel que se representa. Dessa forma, o papel dramtico que cada um de
ns representa na vida no se confunde com a individualidade pessoal7.
Aps a elaborao do conceito de pessoa na Idade Antiga, Bocio traz influncias
para a Idade Mdia ao expor seu conceito de pessoa nos seguintes termos: diz-se
propriamente pessoa a substncia individual da natureza racional8.
Dessa forma, Santo Toms de Aquino retomou a concepo crist de igualdade
dos homens perante Deus, bem como a existncia de duas ordens distintas, sendo uma
formada pelo direito natural e a outra pelo direito positivo9. Essa igualdade essencial da
pessoa, que forma a base do conceito universal de direitos humanos, foi fundamento para
que tanto os escolsticos e como os canonistas conclussem que as leis contrrias ao direito
natural no teriam vigncia ou fora jurdica.
O recurso s leis no escritas e fundadas em cunho religioso foi exteriorizado na pea Antgona, de Sfocles.
A proibio de se enterrarem cadveres dos cidados que se revoltaram contra o governo e que foram
condenados com a pena de morte foi questionada por Antgona diante do tirano Creonte, pois o irmo dela
estava impedido de ser enterrado. Ento, Antgona diz que essa lei impeditiva dos funerais no foi
promulgada por Zeus e que Creonte no tinha fora para impor aos mortais at a obrigao de transgredir normas
divinas, no escritas, inevitveis; no de hoje, no de ontem, desde os tempos mais remotos que elas vigem,
sem que ningum possa dizer quando surgiram. SFOCLES. A Triologia Tebana. dipo Rei, dipo em Colono
e Antgona. Trad. Mrio da Gama Kury. 10. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002. p. 219.
5
A sofstica uma corrente filosfica que influenciou os intelectuais gregos dos sculos V e VI antes de
Cristo. Os sofistas concentraram seu foco no homem e em seus problemas. ABBAGNANO, Nicola.
Dicionrio de filosofia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 918.
6
O estoicismo uma das grandes correntes filosficas do perodo helenista fundada por volta de 300 antes de
Cristo, por Zeno de Ccio. Um dos fundamentos do ensinamento estoico que o homem guiado
infalivelmente pela razo, e essa razo lhe fornece normas infalveis de ao que constituem o direito
natural. Outrossim, os estoicos aduziram o cosmopolitismo, isto , a doutrina de que o homem no
cidado de um pas, mas do mundo. ABBAGNANO, Nicola. op. cit., p. 375.
7
COMPARATO, Fbio Konder. op. cit., p. 16.
8
Id. Ibid., p. 19.
9
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 46.
14
10
15
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consagrado no direito nacional por Ingo Wolfgang Sarlet que o critrio diferenciador das diversas
nomenclaturas desses direitos a positivao deles por um dado Estado que, consequentemente, reflete na
maior eficcia jurdica e social desses direitos. Assim, a expresso direitos humanos empregada no direito
internacional, enquanto nas constituies dos pases prefere-se a direitos fundamentais. SARLET, Ingo
Wolfgang. op. cit., p. 36-40. Em Portugal, Canotilho distingue entre direitos do homem que so vlidos
para todos os povos em todos os tempos e direitos fundamentais que so direitos do homem garantidos e
limitados espacio-temporalmente. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2007. p. 393.
14
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 51-52.
15
Id. Ibid., p. 54. Impende ressaltar que a expresso dimenses de direitos criticada por Arion S. Romita,
sob o fundamento de que dimenses refere-se a um significado e uma funo distinta do mesmo direito, e
no um grupo de direitos. Por isso, prefere utilizar naipes ou famlias de direitos fundamentais.
ROMITA. Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 89-90.
16
COMPARATO, Fbio Konder. op. cit., p. 24.
16
participar do bem-estar social que, segundo Celso Lafer, o conjunto de bens que os
homens acumulam no tempo17.
Norberto Bobbio obtempera que o nascimento e o crescimento dos direitos sociais
diretamente proporcional transformao da sociedade, pois essa modificao social
que faz surgir novas exigncias, imprevisveis e, at ento, inexequveis. Ressalta, tambm,
que as exigncias que se concretizam a partir de uma interveno pblica ou de prestao
de servios pblicos do Estado dependem do nvel de desenvolvimento econmico e
tecnolgico18.
Algumas exigncias econmicas e sociais foram reconhecidas pela Constituio
francesa de 1848. Contudo, a plena afirmao deu-se com a Constituio mexicana de
1917 e com a de Weimar de 1919. Dentre os direitos sociais de segunda dimenso, podemse citar: o direito sade, ao trabalho, educao.
Em seguida, com a descoberta do mundo dos valores, abre-se a quarta fase
histrica na elaborao do conceito de pessoa. O homem o nico ser vivo que dirige a sua
vida em funo de preferncias valorativas, isto , o legislador universal em funo dos
valores ticos que aprecia e que se submete voluntariamente a tais leis. Aps a
consolidao dos direitos na titularidade do homem, pode-se inferir que os valores
almejados pela pessoa so a fraternidade e a solidariedade que, por sua vez,
consubstanciam-se nos direitos de terceira dimenso, cuja destinao a proteo dos
grupos, caracterizados por titularidade coletiva ou difusa. O valor supremo o gnero
humano, em sua existencialidade concreta. Nessa seara, assumem relevncia, o direito
paz, ao meio ambiente e qualidade de vida19.
Na efetividade desses direitos, s vezes, no existe coincidncia entre a hierarquia
de valores prevalecente no meio social e as normas editadas pelo Estado e, por isso, a
soluo ser dada pela ponderao de valores em funo das circunstncias do caso
concreto.
Em razo dessa possibilidade de ponderao entre os direitos, infere-se que eles
possuem vrios fundamentos possveis, e no um fundamento absoluto. Alm de ser frgil
o alicerce na natureza humana, a classe de direitos do homem heterognea entre as
diversas culturas e perodos histricos, haja vista que solues distintas para o mesmo caso
17
LAFER, Celso. A reconstruo histrica dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. p. 127.
BOBBIO, Norberto. op. cit., p. 76.
19
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 58-59.
18
17
podem ser todas compatveis com a natureza humana. Norberto Bobbio cita o exemplo do
direito sucesso dos bens, que pode ter trs solues razoveis: a) transmisso dos bens
para a comunidade; b) transferncia para a famlia e c) livre disposio dos bens20.
Apesar da consagrao dos direitos nos textos normativos de cada pas, a
universalizao de fato dos direitos humanos deu-se por meio da Declarao Universal dos
Direitos do Homem, de 1948, haja vista que o consenso sobre sua validade e sua
capacidade para reger os destinos da comunidade futura de todos os homens foi
explicitamente declarado21. Essa declarao tambm foi o marco para a afirmao dos
direitos de modo universal e positivo, uma vez que no apenas terica como no
jusnaturalismo, nem limitada aos homens de determinado Estado como as Declaraes
americana e francesa.
Por fim, a ltima etapa na elaborao do conceito de pessoa iniciou-se no sculo
XX, com o existencialismo. O foco foi a realidade relacional da vida, implicada no interrelacionamento entre sujeito-objeto, revelado pela teoria axiolgica. A realidade a pessoa
imersa em suas circunstncias, entendidas como aquilo que impregna a vida.
Pode-se construir um paralelo entre esse estgio do conceito de pessoa com a
quarta dimenso de direitos do homem, na viso preconizada, no direito ptrio, por Paulo
Bonavides. Segundo esse autor, os direitos de quarta dimenso so: direito democracia
direta, direito informao e direito ao pluralismo22. A institucionalizao do Estado
Social concretiza-se com a globalizao poltica que atingida pela democracia direta.
Essa democracia direta materialmente possvel pelos avanos da tecnologia da
comunicao e legitimamente sustentveis pela informao correta e pelas aberturas
pluralistas23. Assim, as condies em que a pessoa est inserida sero determinantes aos
seus interesses que, por sua vez, sero manifestados pela democracia direta.
20
18
24
RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 27.
CAUPERS, Joo. Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituio. Lisboa: Almedina, 1985. p. 18.
26
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros
Ed., 2008. p. 58.
27
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros
Ed., 2002. p. 143.
28
REALE, Miguel. Lies preliminaries de direito. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 95.
25
19
Dessa forma, Trcio Sampaio Ferraz Jnior afirma que norma um comando
despsicologizado, isto , um comando que a figura do emissor perde importncia e o
destinatrio no identificado, haja vista que as normas jurdicas so comandos genricos
e universais29.
Por essa razo, Hans Kelsen procura o fundamento de validade de uma norma em
outra de nvel superior at atingir a mais elevada, que tem de ser pressuposta, uma vez que
no pode ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria de se fundar em uma norma
mais elevada. Ele denomina a norma pressuposta de norma fundamental30.
As normas de direitos fundamentais incluem, alm daquelas estabelecidas
diretamente do texto da Constituio, as que lhe so decorrentes. O cerne do problema
consiste em definir o critrio para a atribuio da norma de direito fundamental. Segundo
Robert Alexy, uma norma jurdica ser de direito fundamental se for possvel estabelecer
uma correta fundamentao a direitos fundamentais31.
Essas normas jurdicas podem ser estruturadas por regras e pelos princpios32.
Para Robert Alexy, os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado
na maior medida do possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Logo,
os princpios so mandamentos de otimizao. Ao contrrio, as regras so normas que so
sempre satisfeitas ou no satisfeitas e contm determinaes daquilo que ftica e
juridicamente possvel33.
Como consequncia, o conflito de regras resolvido se uma clusula de exceo
introduzida em uma das regras ou se uma delas invalidada. Em contrapartida, a coliso
entre princpios leva a precedncia de um princpio em face do outro, sob determinadas
condies. Faz-se, ento, um sopesamento entre os interesses conflitantes com base no
caso concreto.
Para Ronald Dworkin, princpio um padro que deve ser seguido, no para
assegurar uma situao econmica, poltica ou social, mas sim, para atender a uma
29
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2. ed.
So Paulo: Atlas, 1994. p. 118-119.
30
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 215-217.
31
ALEXY, Robert. op. cit., p. 73-74.
32
Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit., p. 1159 e ss; GRAU, Eros Roberto. op. cit., p. 122 e ss;
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 8. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 1992. p.
91 e ss; BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 243 e ss; ALEXY, Robert. op. cit., p. 85 e ss.
33
ALEXY, Robert. op. cit., p. 90-91.
20
34
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2007. p. 40 e ss.
35
Eros Roberto Grau apresenta crtica a esse conceito de Ronald Dworkin ao compreender que as regras
comportam excees ao verificar que na coliso de princpios, o afastamento de um deles em favor do outro
importa em perda de efetividade das regras que quele do concretude. Ademais, esse autor sustenta que as
regras tambm podem se manifestar em sua dimenso de peso. GRAU, Eros Roberto. op. cit., p. 157.
36
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit., p. 1162.
37
GRAU, Eros Roberto. op. cit., p. 167.
21
38
22
DALLARI, Sueli Gandolfi; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Direito sanitrio. So Paulo: Ed. Verbatim,
2010. p. 13.
40
ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Conveno 155. Disponvel em:
<http://www.institutoamp.com.br/oit155.htm>. Acesso em: 21 abr. 2011.
41
RAMAZZINI, Bernardino. De morbis artificum diatriba. Chicago: University of Chicago Press, 1940. p. 17.
42
MENDES, Ren. Medicina do trabalho e doenas profissionais. So Paulo: Sarvier, 1980. p. 18.
43
Id. Ibid., p. 11-12.
23
44
45
24
restrita como a sua natureza, tem limites que se no podem ultrapassar. O exerccio e o uso aperfeioam-na,
mas preciso que de quando em quando se suspenda para dar lugar ao repouso. No deve, portanto, o
trabalho prolongar-se por mais tempo do que as foras permitem. Assim, o nmero de horas de trabalho
dirio no deve exceder a fora dos trabalhadores, e a quantidade de repouso deve ser proporcionada
qualidade do trabalho, s circunstncias do tempo e do lugar, compleio e sade dos operrios. O
trabalho, por exemplo, de extrair pedra, ferro, chumbo e outros materiais escondidos debaixo da terra,
sendo mais pesado e nocivo sade, deve ser compensado com uma durao mais curta. Deve-se tambm
atender s estaes, porque no poucas vezes um trabalho que facilmente se suportaria numa estao,
noutra de facto insuportvel ou somente se vence com dificuldade. CARTA ENCCLICA RERUM
NOVARUM.
Vaticano.
Disponvel
em:
<http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerumnovarum_po.html>. Acesso em: 21 abr. 2011.
25
DALLARI, Sueli Gandolfi; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. op. cit., p. 62.
26
condies perigosas ou insalubres, o texto legal procurou tambm fixar as arestas para a
continuidade da atividade econmica, ao estabelecer os percentuais de pagamento ao
empregado em caso de trabalho nessas situaes (artigos 189 a 197)47.
O Estado brasileiro tambm procurou preservar a sade e integridade dos
trabalhadores ao ratificar, principalmente, a Conveno 155 da OIT, que se refere
segurana e a sade dos trabalhadores em todas as reas de atividade econmica48.
O direito social engloba mecanismos que permitem aos prprios indivduos a
proteo dos direitos envolvidos. Esses mecanismos so as garantias, que so direitos que
no outorgam um bem ou uma vantagem em si, mas so direitos-instrumentais para tutelar
o direito principal49.
Alm das garantias aplicveis em defesa de qualquer direito trabalhista, como o
acesso jurisdio e s normas autnomas elaboradas no bojo das negociaes coletivas,
destaca-se o direito de recusa do empregado de executar qualquer tipo de atividade que
coloque em risco sua vida e sua sade.
Trata-se de uma das faces do ius resistentiae, que confere ao empregado o direito
de no cumprir a ordem patronal quando ilegal ou quando o seu cumprimento resultar
perigo de dano ou o prprio dano sua integridade fsica50.
O direito de resistncia a oposio ao poder diretivo do empregador que, por sua
vez, no absoluto. A CLT, no artigo 483, qualifica a ordem patronal como falta grave em
caso de ser exigido do empregado servios superiores s suas foras ou impingir perigo de
mal considervel.
A viabilidade do direito de resistncia do empregado pode-se dar com a
implementao da Comisso Interna de Preveno de Acidentes (CIPA), uma vez que
sua incumbncia a deteco de riscos inerentes ao trabalho e a orientao aos trabalhadores
sobre esses riscos.
47
27
A palavra ambiente indica esfera, crculo, o mbito que nos cerca, em que
vivemos. Dessa forma, o vocbulo j engloba a palavra meio. Todavia, o ambiente
compe-se de um conjunto de elementos naturais ou artificiais, cuja interao constitui e
condiciona a vida do homem51. Logo, a expresso meio ambiente mais rica de sentido
por se referir a conexo de valores.
Em consonncia com a Declarao de Estocolmo sobre o meio ambiente, de 1972,
que centralizou o homem no meio ambiente, o legislador brasileiro definiu-o nos seguintes
termos: um conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem qumica, fsica
e biolgica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas (artigo 3, inciso I
da Lei 6938/81).
Jos Afonso da Silva conceitua meio ambiente nos seguintes termos: a
interao do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o
desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas52. A integrao busca
assumir uma concepo unitria do ambiente, compreensiva dos recursos naturais,
artificiais e culturais.
O conceito de Jos Afonso da Silva traz baila trs aspectos do meio ambiente, a
saber: artificial, cultural e natural. O meio ambiente artificial constitudo pelo espao
urbano construdo, que se manifesta no conjunto das edificaes (espao urbano fechado) e
nos equipamentos pblicos (ruas, praas, reas verdes, espaos livres em geral: espao
51
52
28
53
MELO, Raimundo Simo de. Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador. 2. ed. So Paulo:
LTr, 2006. p. 24.
54
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
p. 43-44.
55
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento.
Disponvel em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Meio-Ambiente/declaracao-sobre-meioambiente-e-desenvolvimento.html>. Acesso: 19 out. 2012.
56
PRIEUR, Michel. op. cit., p. 2.
29
57
Norma Sueli Padilha tambm considera apenas duas linhas mestras, quais sejam, o meio ambiente natural e
o artificial, sendo este resultado da interferncia e interao do homem com o meio. Logo, o meio ambiente
cultural e o do trabalho so desdobramentos do meio ambiente artificial. PADILHA, Norma Sueli. Do meio
ambiente do trabalho equilibrado. So Paulo: LTr, 2002. p. 27.
58
PRIEUR, Michel. op. cit., p. 8.
59
Id. Ibid., p. 58.
60
ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Conveno 187. Disponvel em:
<http://www.institutoamp.com.br/oit187.htm>. Acesso em: 16 set. 2012.
30
necessrios realizao, ao
DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 260-263.
31
diludo
na
atividade
administrativa
partir
de
competncias
62
63
32
Os princpios ambientais a seguir identificados seguem a nomenclatura de Michel Prieur, na obra Droit de
lenvironnement, cit., p. 51 e ss.
65
PRIEUR, Michel. op. cit., p. 68.
66
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Instituies de direito ambiental. So Paulo: Max Limonad, 2002. v. 1, p. 136.
33
67
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao de Estocolmo sobre o meio ambiente humano.
Disponvel em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Meio-Ambiente/declaracao-de-estocolmosobre-o-ambiente-humano.html>. Acesso em: 26 set. 2012.
68
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, cit.
69
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4066), Relator Ayres Britto.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2607856>.
Acesso em: 26 set. 2012.
70
Asbestose : Pneumoconiose produzida pela inalao de fibras de asbesto e, que alm de ocasionar fibrose
pulmonar, pode estar acompanhada de cncer brnquico. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda.
Dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 5. ed. Curitiba: Positivo, 2010. p. 218.
34
35
assuntos no penais, sobretudo, o meio ambiente (artigo 129, inciso III, da Constituio
Federal). Na esfera trabalhista, o ramo ministerial que tem atribuio para investigar
eventuais irregularidades ambientais o Ministrio Pblico do Trabalho.
Esse rgo pode, tambm, emitir recomendaes com o escopo de melhorar o
meio ambiente laboral sem carter vinculante, mas com implicaes prticas de grande
fora moral, psicolgica e poltica, em decorrncia do artigo 6o, inciso XX, da Lei
Complementar 75/93.
O Ministrio Pblico do Trabalho e outros rgos pblicos podero firmar termo
de ajustamento de conduta s exigncias legais (TAC), que uma espcie de acordo entre
o respectivo rgo e aquele que descumpriu normas jurdicas ambientais com o objetivo de
adequar-se conduta, mediante a cominao de astreintes. Trata-se de ttulo executivo
extrajudicial, que se no adimplido, enseja a execuo direta na Justia do Trabalho ao
envolver questes do meio ambiente laboral (artigo 876 da CLT).
Ao lado do princpio da preveno, existe o da precauo.
74
em:
36
75
76
37
77
MINISTRIO
DO
TRABALHO.
Portaria
3214/78.
Disponvel
<http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/63/mte/1978/3214.htm>. Acesso em: 24 set. 2012.
em:
38
MEIRELLES, Hely Lopes. Os poderes do administrador pblico. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, Seleo histrica, p. 335, 1945-1995.
79
Autores favorveis exigncia de estudo prvio de impacto ambiental para o meio ambiente de trabalho:
PADILHA, Norma Sueli. op. cit., p. 118-121; MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 79.
80
PRIEUR, Michel. op. cit., p. 105.
39
Nesse sentido, a Conveno 161 da OIT diz que todos os trabalhadores devem ser
informados sobre os riscos inerentes ao trabalho, e a Conveno 148 da OIT estabelece que
os trabalhadores ou os seus representantes podero apresentar propostas, receber
informaes e orientaes, recorrer em instncias apropriadas, a fim de garantir a proteo
contra os riscos profissionais devidos contaminao do ar, do rudo e das vibraes nos
locais de trabalho.
A Consolidao das Leis do Trabalho pontua a necessidade das informaes no
ambiente de trabalho ao determinar que o Ministrio do Trabalho e Emprego adote regras
informacionais sobre: a) a obrigatoriedade de indicar a carga mxima permitida nos
equipamentos de transporte; b) os avisos de proibio de fumar e da advertncia quanto
natureza perigosa ou nociva sade, das substncias em movimentao ou em depsito; c)
as recomendaes de primeiros socorros e de atendimento mdico e d) smbolo de perigo,
padronizado internacionalmente, nos rtulos dos materiais ou das substncias armazenadas
ou transportadas (artigos 182, inciso III, e 197).
A norma regulamentar no 5 (NR 5), de 17/08/92, atribuiu Comisso Interna de
Preveno de Acidentes, em colaborao como o Servio Especializado de Segurana e
Medicina do Trabalho (SESMT) das empresas e aps a oitiva dos trabalhadores, a
elaborao do mapa de risco ambiental, com a identificao de todos os riscos no local de
trabalho81. Esse mapa dever ser publicado em locais visveis no meio ambiente laboral
para que os trabalhadores sejam informados.
Decorre do princpio da informao, a obrigatoriedade de o empregador elaborar o
Perfil Profissiogrfico Previdencirio (PPP) que um documento histrico-laboral
pessoal/individual do trabalhador, com propsitos previdencirios, para a obteno de
informaes relativas fiscalizao do gerenciamento de riscos e existncia de agentes
nocivos no ambiente de trabalho, para orientar e subsidiar nos processos de
reconhecimento de aposentadoria especial (artigo 68, 6, do Decreto 3048/99). Na
resciso do contrato de trabalho ou no desligamento do cooperado, o empregador dever
entregar-lhe uma cpia, sob pena de multa. Infere, ento, que o Perfil Profissiogrfico
Previdencirio um documento obrigatrio para os empregados, avulsos e cooperados.
Dessa forma, os trabalhadores informados so aptos para uma participao efetiva
no local de trabalho.
81
MINISTRIO
DO
TRABALHO
E
EMPREGO.
<portal.mte.gov.br/data/files/.../nr_05.pdf>. Acesso em: 20 set. 2012.
NR
5.
Disponvel
em:
40
82
41
83
42
86
87
43
88
44
45
46
97
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1984, t. 54, p. 83.
98
MALINGREY, Philippe. Cadre juridique de la prevention et de la reparation des risques profissionnels.
Paris: Lavoisier, 2009. p. 117.
99
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Acidentes do trabalho: doenas ocupacionais e nexo tcnico
epidemiolgico. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 17.
100
ROUAST, Andr; GIVORD, Maurice. op. cit., p. 100.
101
BORRI, Lorenzo. Trattato di infortunistica. Milano: Societ Editrice Libraria, 1918. v. 1, p. 23-25.
47
102
48
105
49
50
109
OLIVEIRA, Sebastio Geraldo. Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional. 2. ed. So
Paulo: LTr, 2006. p. 44.
51
110
52
Essa presuno relativa e pode ser elidida pela empresa. Gustavo Filipe Barbosa
Garcia diz existir uma inverso do nus da prova quanto caracterizao da natureza
ocupacional do agravo.
O nexo tcnico epidemiolgico decorrente do liame entre a atividade da empresa
e a doena constante na Classificao Internacional de Doenas (CID). Por seu turno, a
atividade da empresa deve se reportar ao seu ramo da atividade econmica, com
observncia pela Classificao Nacional de Atividade Econmica (CNAE).
O artigo 3o, inciso III, da Instruo Normativa 31/2008 do INSS indica que esse
nexo tcnico epidemiolgico uma das espcies do gnero nexo tcnico. Dessa forma, o
nexo tcnico ainda est presente: a) na relao existente entre o agravo e os agentes
etiolgicos ou fatores de risco de natureza ocupacional, arrolados nas Listas A e B do
Anexo II, do Regulamento da Previdncia Social, e b) relao entre a doena e as
condies em que o trabalho executado e com ele se relaciona diretamente. Nessas
hipteses, caber percia mdica do INSS a caracterizao tcnica do acidente do
trabalho, fundamentadamente, sendo obrigatrio o registro e a anlise do relatrio mdico
assistente, alm dos exames complementares que eventualmente acompanhem.
Portanto, o nexo tcnico epidemiolgico apenas uma modalidade de nexo causal
entre o trabalho e o agravo para fins de verificao da natureza ocupacional da
enfermidade, considerando a atividade econmica da empresa, o que remete s condies
de trabalho do empregado, pois esse labor realizado no mbito da empresa.
Ao irromper no mundo dos fatos o acidente do trabalho, advm os danos sade
do trabalhador que, por sua vez, clama por indenizao. O dever indenizatrio imputado
para o causador do dano, que tem a responsabilidade. Entrementes, a vtima no pode
sujeitar-se solvabilidade do responsvel, pois sua fora de trabalho, alm de lhe conferir
subsistncia, um elemento que compe a cadeia produtiva de toda a sociedade e, por isso,
o ordenamento jurdico garante-lhe o seguro.
Ento, imperioso descobrir quais foram os percursos trilhados pela
responsabilidade a fim de garantir a total indenizao para as vtimas de acidentes do
trabalho, haja vista que eles foram o marco da mudana de paradigma da responsabilidade
culposa para a sem culpa e, consequentemente, o polo irradiador dos seguros sociais.
53
2.2. Responsabilidade
111
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973. v. 1, p. 8-9.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., t. 53, p. 14.
113
Cumpre esclarecer que a evoluo histrica do instituto da responsabilidade civil passar pela exigncia ou
no do elemento culpa.
114
Delito privado a ofensa feita pessoa ou aos bens do indivduo, ao passo que delito pblico a violao
de norma jurdica que o Estado considera de relevncia social. ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito
romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 2, p. 223.
112
54
115
A diferena entre pena e indenizao ser esclarecida no captulo 3, item 3.4.2. infra.
MAZEAUD, Jean; MAZEAUD, Leon. Trait thorique e pratique de la responsabilit civile dlictuelle e
contractuelle. Prface par Henri Capitant. 4. ed. Paris: Livrairie du Recueil Sirey, 1947. t. 1, p. 34.
117
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. Atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1998. p. 27.
118
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey,
2005. p. 59.
119
Id. Ibid., p. 61.
116
55
Jean Domat reorganizou todos os direitos em vigor em sua poca de um modo sistemtico, com uma base
lgico-dedutiva na obra Les lois civiles dans leur ordre natural, de 1777, que influenciou os organizadores
da codificao napolenica. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. op. cit., p. 62.
121
No texto original: Tout fait quelconque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la
faute duquel il est arriv le rparer. LEGIFRANCE. Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr>.
Acesso em: 23 out. 2012.
122
SALEILLES, Raymond. Les accidents de travail et la responsabilit civile. Paris: Librairie Nouvelle de
Droit et de Jurisprudence, 1897. p. 8.
123
GONALVES. Luiz da Cunha. Responsabilidade civil pelos acidentes de trabalho e doenas
profissionais. Coimbra: Coimbra Ed., 1939. p. 7-8.
124
Nesse momento, os defensores da teoria da responsabilidade contratualista dos acidentes do trabalho
foram: SAUZET, na obra De la responsabilit du patron vis--vis des ouvriers dans los acidentes de
travail (Revue critique, 1883, p. 596 e 608) e SAINCTELETTE, precipuamente, no livro De la
responsabilit et de la garantie (Bruxelles et Paris, 1884). Apud SALEILLES, Raymond. op. cit., p. 12-13.
125
Id. Ibid., p. 13.
56
57
132
MAGALHES. Jos Maria Vilhena de. Seguro contra acidentes de trabalho. Lisboa: Empresa Lusitana
Ed., 1913. p. 81.
133
Cf. MAGALHES. Jos Maria Vilhena de. op. cit., p. 84; GONALVES. Luiz da Cunha. op. cit., p. 10.
134
COUR DE CASSATION. Rapport annuel. Rapport 2011. Troisime partie. Chapitre 2: Scurit sociale.
Disponvel
em:
<http://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/rapport_annuel_36/rapport_2011_4212/troisieme_pa
rtie_etude_risque_4213/charge_risque_4247/repartition_charge_4254/chapitre_2._securite_sociale_22818.
html>. Acesso em: 23 out. 2012.
135
JOSSERAND, Louis. De la responsabilit du fait des choses inanimes. Paris: A. Rosseau, 1897, p. 105106. Apud ROUAST, Andr; GIVORD, Maurice. op. cit., p. 21.
136
ROUAST, Andr; GIVORD, Maurice. op. cit., p. 462-463.
58
Somente em 1946, a lei francesa fez a integrao dos acidentes do trabalho e das
doenas ocupacionais no seguro obrigatrio de Estado. Dessa forma, foi prevista uma
cotizao dos riscos sociais conforme as atividades das empresas, que substituiu a
indenizao dos infortnios pelas empresas e suas seguradoras privadas.
Assim, a solidariedade em face dos riscos profissionais caminhou em direo aos
primeiros seguros sociais137. O fundamento do risco profissional avanou para o risco
social, haja vista a necessidade de proteo de toda a classe trabalhadora, sem qualquer
tipo de excluso.
Ento, o risco, a responsabilidade e o seguro so trs ideias associadas que se
conjugam138.
SUPIOT, Alain. Le droit du travail. 3. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 2008. p. 17.
MAGALHES. Jos Maria Vilhena de. op. cit., p. 80.
59
139
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; CORREIA, Marcus Orione Gonalves. O que direito social? In:
CORREIA, Marcus Orione Gonalves (Org.). Curso de direito do trabalho: teoria geral do direito do
trabalho. So Paulo: LTr, 2007. v. 1, p. 23.
140
CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. Curso de direito da seguridade
social. So Paulo, 2001. p. 5.
141
CARDONE, Marly A. Seguro social e contrato de trabalho. So Paulo: Saraiva, 1973. p. 9-10.
142
CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. op. cit., p. 10.
143
BARROS, A. B. Buys de. O seguro social no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Max Limonad, 1944. p.
227. (Coleo de Direito do Trabalho organizada por Dorval de Lacerda e Evaristo de Morais Filho, v. 8).
60
144
BEVERIDGE, William. Social insurance and allied services: report by Sr. William Beveridge. New York:
The Macmillan Company, 1942. p. 9-11.
145
DURAND, Paul. La politique contemporaine de scurit sociale. Paris: Dalloz, 1953. p. 14.
146
CARDONE, Marly A. op. cit., p. 14-15.
61
tratamento de reabilitao para todas as pessoas que pudessem se beneficiar com esse
servio147.
A assistncia a ao do Estado, por autarquias destinadas a tal fim, no sentido de
proteger econmica e fisicamente os trabalhadores e a classe pobre no momento que
necessitarem dessa proteo, seja na relao de emprego, seja no desenvolvimento de sua
atividade produtiva ou, at mesmo, na sua condio de membro do povo de um dado
territrio148.
A sade um direito de todos e dever do Estado, que deve garanti-la por polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos. As
aes e servios de sade so de relevncia pblica e, por isso, esto sujeitos
regulamentao, fiscalizao e ao controle do Poder Pblico que os executa diretamente
ou por pessoas de direito privado149. Dessa forma, a sade pode ser considerada como uma
modalidade lato sensu de assistncia, uma vez que no tem o carter contributivo150.
Por sua vez, previdncia um complexo de tarefas destinadas no apenas a
fornecer o reduzido salrio do trabalhador, quando este precisar de meios de cura, como
tambm de preparar um futuro para si e os seus; trata-se de descanso na idade avanada ou
na inatividade por invalidez, com a aposentadoria ou com a concesso de renda para a
famlia, com a penso em caso de sua morte151. Entretanto, partindo-se de uma definio
mais ampla, Celso Barroso Leite diz que previdncia social o conjunto de medidas
destinadas a amparar as classes trabalhadoras e outros grupos em emergncias decorrentes
da cessao do salrio ou de necessidades especiais152.
Essa previdncia pode ser subdividida em: livre e obrigatria. Enquanto a livre
resultante da atividade particular e faculta ao indivduo a sua adeso ou no, a obrigatria
estatal e vincula a classe trabalhadora. Marly Cardone pondera que a previdncia social
atua pelo seguro social, pois a relao jurdica se forma a priori, ou seja, antes do
momento da concesso dos benefcios153. A vontade manifestada para o vnculo de
147
62
63
159
64
160
As diferenas entre dolo e os graus de culpa sero estudadas no captulo 3, item 3.3.3. infra.
65
161
66
Interpretao sistemtica um dos mtodos para se determinar o sentido e alcance de uma norma que se
considera a unidade do sistema jurdico. Dessa forma, o preceito deve ser analisado em seu contexto e em
sua concatenao imediata. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. op. cit., p. 288-289.
67
165
Ressalta-se que aposentadoria especial um benefcio previdencirio concedido, uma vez cumpridos os
prazos de carncia, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade
ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos (artigo 57 da Lei
8.213/91).
68
69
70
Daniel Pulino afirma que os danos gerados ao INSS a partir desses acidentes no podem e
no devem ser suportados por toda a sociedade, na medida em que, no risco repartido entre
os membros da coletividade (risco social), no se admite a incluso de atitude ilcita da
empresa que no cumpre as normas protetivas da higidez do ambiente do trabalho172.
Esse regresso praticado pelo INSS tem natureza jurdica de demanda civil
indenizatria por ato ilcito e, por isso, os pressupostos so: ao ou omisso daquele
responsvel de se evitar o resultado que, se por ventura ocorrer, gera um prejuzo ao errio
pblico, isto , o pagamento pela autarquia previdenciria dos benefcios concedidos em
razo do infortnio trabalhista que foi desencadeado pela negligncia empresarial.
Em razo de o ressarcimento buscado pelo INSS ter natureza de direito civil, e
no de tributo, incompatvel o argumento de que essa conduta feriria o artigo 195, 4,
da Constituio Federal, que fixa que a instituio de novas fontes de custeio para a
seguridade social ser somente por lei complementar.
No tocante lei de regncia aplicvel, vige aquela no momento do acidente.
Diante desse dogma, poder-se-ia indagar se essa demanda regressiva seria cabvel para os
acidentes do trabalho ocorridos antes de 9 de dezembro de 1991, ou seja, antes do incio da
vigncia do novo plano de benefcios da previdncia social173, que previu expressamente o
direito de regresso da autarquia previdenciria.
Como cedio, mesmo antes da vigncia do artigo 120 da Lei 8213/91, o direito
de regresso era possvel, sob o fundamento jurdico da responsabilidade civil decorrente de
ato ilcito com previso nos artigos 159 e 1524 do Cdigo Civil de 1916, vigente outrora.
Assim, aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violasse
direito ou causasse prejuzo a outrem, ficaria obrigado a indeniz-lo. Outrossim, a lei civil
aduzia que aquele que ressarcisse o dano causado por outrem, se este no fosse
descendente seu, poderia reaver daquele por quem pagou, aquilo que houvesse pago.
Ento, infere-se que a autarquia previdenciria podia se ressarcir de todos os
danos que sofreu em decorrncia de ao ou omisso negligente das empresas no tocante
ao meio ambiente do trabalho, ainda que anterior rbita de vigncia do artigo 120 da Lei
8213/91, que regulou expressamente o direito de regresso nessas hipteses.
172
71
174
LEAL, Antonio Luiz da Cmara. Da prescrio e da decadncia. Rio de Janeiro: Forense, [s.d.]. p. 26.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 15. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1990. p. 621.
175
72
circunstncia que contraria a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (DecretoLei 4657/42)176.
Ressalva-se a existncia de entendimento contrrio, defendido por Fernando
Maciel, quanto aplicao do prazo prescricional previsto no Cdigo Civil. Por
conseguinte, ele pugna pela incidncia do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no
artigo 1o do Decreto 20910/32. Esse dispositivo disciplina o lapso temporal de 5 (cinco)
anos para perda da pretenso em face da Fazenda Pblica. Dessa maneira, a prescrio
quinquenal deve ser usada nas demandas regressivas acidentrias em obedincia ao
princpio da isonomia, pois se esse o prazo aplicado nas pretenses deduzidas pelos
administrados em face da Fazenda Pblica, nas relaes processuais em que os polos so
invertidos, o idntico decurso de tempo deve ser seguido177. Celso Antnio Bandeira de
Mello corrobora que no haveria razo suficiente para distinguir entre Administrao e
administrados no tocante ao prazo, ao fim do qual se extinguiria o direito de
reciprocamente se exercitarem o direito de ao178.
Nessa seara, ainda que a indenizao do INSS derive de um ato instantneo, os
danos perpetuam-se no tempo, uma vez que os benefcios so pagos mensalmente ao
segurado ou a seus dependentes. Por isso, tendo-se por base que a pretenso de
ressarcimento da autarquia previdenciria tem fulcro em uma relao de trato sucessivo,
so inexigveis apenas as parcelas atingidas pelo prazo prescricional179.
As parcelas estaro fulminadas pela prescrio se excederem os cinco anos
anteriores ao ajuizamento da demanda, se for adotado o Decreto 20910/32 como
fundamento sobre o tempo de exerccio do direito de regresso.
Na hiptese de se utilizar as regras da lei civil para regular a prescrio, as
parcelas estaro inexigveis se ultrapassarem os trs ou os vinte anos anteriores ao ingresso
da demanda, se aplicado para os fatos ocorridos na gide do Cdigo Civil de 2002 e de
1916, respectivamente. Entretanto, para os fatos ocorridos sob o manto do Cdigo Civil de
176
Esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justia consubstanciado no REsp 698.195-DF, Rel. Min.
Jorge Scartezzini, DJ 29/05/2006 e tambm manifestado no enunciado no 50 da I Jornada de Direito Civil
promovida pelo Centro de Estudos Judicirios da Justia Federal, in verbis: Art. 2.028: a partir da vigncia
do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes de reparao de danos que no houver atingido a
metade do tempo previsto no Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206).
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. I Jornada de Direito Civil. Enunciado no 50. Disponvel em:
<http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IJornada.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2012.
177
MACIEL, Fernando. Aes regressivas acidentrias. So Paulo: LTr, 2010. p. 75.
178
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros Ed.,
2004. p. 931.
179
MACIEL, Fernando. op. cit., p. 77-78.
73
1916 e atingidos pelo Cdigo Civil de 2002, o prazo prescricional de trs anos, com incio
no dia de entrada em vigor do novo diploma, atinge os ltimos trs anos de concesso dos
benefcios acidentrios.
Praticado o ato ilcito pelo empregador negligente e nascido para o INSS o direito
de ao, resta verificar qual ramo do Poder Judicirio seria competente para julgar a lide.
Novamente, o objeto da demanda que determinar o foro competente. No presente caso,
essa demanda indenizatria dever ser processada na Justia Federal, uma vez que o artigo
109, inciso I, da Constituio Federal estipula que compete aos juzes federais processar e
julgar as causas em que entidade autrquica figure como autora, r, assistente ou oponente,
exceto as de falncia, as de acidentes do trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia
do Trabalho.
Essa demanda no coincide com as acidentrias, pois enquanto nas lides
regressivas a autarquia previdenciria a autora que postula o ressarcimento dos gastos
com o pagamento dos benefcios acidentrios, sob o argumento da responsabilidade do
empregador negligente que o ru, nas demandas acidentrias, os segurados ou seus
dependentes so postulantes de benefcios acidentrios previstos em lei e o INSS
figurante do polo passivo. Portanto, os elementos da demanda (pedido, causa de pedir e
partes) so diferentes.
Em decorrncia, no h espao para o instituto da denunciao da lide ao
empregador negligente nas demandas acidentrias. De acordo com Cndido Rangel
Dinamarco, denunciao da lide uma demanda com que a parte provoca a integrao de
um terceiro ao processo pendente para o duplo efeito de auxili-lo no litgio com o
adversrio comum e de figurar como demandado em um segundo litgio180. As hipteses de
litisdenunciao esto enumeradas no artigo 70 do Cdigo de Processo Civil e descrevem
situaes de direito material em que o terceiro , em tese, obrigado a ressarcir a parte por
aquilo que ela vier a perder ou deixar de ganhar no processo.
A previso contida no inciso III do referido artigo a que poderia suscitar dvidas
sobre o cabimento do instituto para as demandas regressivas do INSS, haja vista que traz a
hiptese de denunciao da lide para aquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato,
a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.
180
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros Ed.,
2004. v. 2, p. 398.
74
75
obrigado a concorrer com a seguridade social pela indenizao integral somente no caso de
culpa inescusvel181 .
Contudo, no Brasil, sabe-se que paralelamente a essa cobertura acidentria pelo
INSS existe a indenizao dos danos provenientes do acidente do trabalho baseada na
responsabilidade civil. Para completar a indenizabilidade do trabalhador acidentado, esse
benefcio previdencirio pode ser cumulado com a indenizao de direito civil a cargo do
empregador, que tambm est obrigado a concluir um contrato de seguro privado a favor
de seu empregado, conforme demonstrar-se- no captulo quarto. O preceito insculpido no
artigo 201, pargrafo 10, da Constituio corrobora que a cobertura do risco de acidente do
trabalho ser atendida, concorrentemente, pelo regime geral de previdncia social e pelo
setor privado.
Antes, porm, de verificar a garantia da indenizao integral da vtima, cumpre
analisar qual o fundamento dessa responsabilidade civil.
181
76
3.1. Definio
De acordo com Henri e Leon Mazeaud, nasce responsabilidade toda vez que o
indivduo tiver que indenizar um prejuzo. Dessa forma, eles afirmam que o autor do dano
e a vtima so duas pessoas distintas e, entre elas, nasce um conflito de interesses182.
Srgio Cavalieri Filho diz que, para a configurao da responsabilidade civil, so
necessrias trs condies: o dano, o ato ilcito e a causalidade, isto , nexo de causa e
efeito entre os primeiros elementos. Esse doutrinador aponta casos excepcionalssimos,
previstos em lei, de responsabilidade por ato lcito, como o dano causado por estado de
necessidade. Nessas hipteses, no haveria responsabilidade em sentido tcnico, mas mero
dever de indenizar por ato lcito. Em seu entender, mesmo nos casos de responsabilidade
sem culpa, no se pode falar em ato lcito, uma vez que h sempre violao de um dever
preexistente, o que configure a ilicitude183.
Destaca-se que a ilicitude tem como ncleo a circunstncia de ser contrria ao
direito184. A iliceidade da conduta est na infrao de um dever preexistente185. Assim, a
ilicitude a prtica de um ato contrrio a uma norma jurdica, independentemente de
qualquer referncia ao elemento psicolgico.
Fernando Noronha tambm assevera que responsabilidade consiste em indenizar
quaisquer danos antijuridicamente causados a outrem, ou seja, em violao com o
ordenamento186.
Em contrapartida, Maria Helena Diniz sustenta que a responsabilidade civil a
imputao de medidas que obriguem algum a indenizar o dano moral ou o patrimonial
causado a terceiros, em virtude de ato prprio imputado, de pessoa por quem ele responde,
182
77
ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda, ou, ainda, de simples previso legal187.
Ento, no seu entender, para que haja responsabilidade civil, deve existir um dano, um
prejuzo que a pessoa sofre, uma vtima.
Em sentido semelhante, Marcos Bernardes de Mello alega que existem atos
humanos no contrrios ao Direito (lcitos) que causam prejuzos ao patrimnio de
terceiros, com o dever de indenizar. O autor inclui nessa categoria a indstria perigosa
regularmente permitida188.
Ento, entende-se que responsabilidade civil a obrigao de indenizar outrem
pelos prejuzos decorrentes de um comportamento contrrio ao Direito, haja vista ser
decorrente do descumprimento de uma norma jurdica j prevista em lei ou em contrato,
independentemente do elemento volitivo do agente nessa conduta.
187
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 24. ed. So Paulo: Saraiva,
2010. v. 7, p. 34.
188
MELLO, Marcos Bernardes de. op. cit., p. 131-132.
78
189
79
193
MARANHO, Dlio. Contrato de trabalho. In: SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA,
Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituies de direito do trabalho. 20. ed. So Paulo: LTr, 2002. v. 1, p. 236.
194
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes. 8. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2000. p. 35.
195
MARTINS-COSTA, Judith. op. cit., p. 35.
196
As normas que revestem direitos de indisponibilidade absoluta so aquelas que no podem ser negociadas
nem mesmo pelos sindicatos. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. So
Paulo: LTr, 2005. p. 1321.
80
197
81
202
BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. 4. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1934. p. 218-219.
203
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1983. t. 23, 2.800, p. 126.
204
MARTINS-COSTA, Judith. op. cit., p. 88.
205
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 39.
206
NORONHA, Fernando. op. cit., v. 1, p. 577.
82
207
83
210
84
214
GOMES, Orlando. Obrigaes. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 267.
CORTE DE CASSAO NA FRANA. SEGUNDA CMARA CIVIL. Aresto n 09-68.764, de 23 de
setembro de 2010. Disponvel em: <http://www.editions-tissot.fr/droit-travail/jurisprudence-sante-securitefiche-print.aspx?occId=141>. Acesso em: 15 nov. 2012.
216
RECURSO DE REVISTA. INDENIZAO POR DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO.
RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. A Constituio da Repblica incluiu entre os direitos do
empregado o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que
este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7, inc. XXVIII). Assim, constata-se que a
Constituio da Repblica, quanto indenizao por danos material e moral, provenientes de infortnios do
trabalho, adotou a teoria da responsabilidade subjetiva do empregador. Na hiptese dos autos, a
responsabilidade objetiva da reclamada pela indenizao por danos decorrentes do acidente de trabalho foi
declarada pelo Tribunal Regional, ao atestar que nossa linha de reflexo segue a doutrina mais autorizada
da objetivao da culpa, em tais hipteses (fl. 102). Dessa forma, consoante quadro expresso pelo Tribunal
Regional, no tendo sido demonstrada a ocorrncia de culpa da reclamada para o surgimento do dever de
indenizar, deve ser afastada a condenao ao pagamento de indenizao por danos morais. Recurso de
revista que se conhece e a que se d provimento (5 Turma, RR 1376/2005-002-19-40.8, j. 24/09/2008, Rel.
Ministro Joo Batista Brito Pereira, DEJT 10/10/2008). TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
Disponvel em: <aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/#topoPag>. Acesso em: 09 nov. 2012.
RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. DOENA DO TRABALHO. Pela anlise dos fundamentos
adotados na deciso recorrida, est claro que o Regional levou em considerao o contexto fticoprobatrio para consignar que restaram configurados os elementos da responsabilidade civil, quais sejam:
culpa, nexo e dano. Qualquer entendimento contrrio induz ideia de inadmissibilidade da revista, na
esteira da smula 126 do TST, por remeter ao contexto probatrio. No conhecido. (5 Turma, RR 64800
39.2003.5.09.0654, j. 05/05/2010, Rel. Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 14/05/2010). TRIBUNAL
SUPERIOR
DO
TRABALHO.
Disponvel
em:
<http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/jurisSearch.do>. Acesso em: 09 nov. 2012.
215
85
217
218
86
seguidas, resta caracterizado que o empregador agiu com culpa contra a legalidade e, por
conseguinte, ele ter o nus de elidir essa presuno219. A utilizao dessa teoria aproximase da responsabilidade sem culpa e, por isso, j demonstra a insuficincia da culpa para
solucionar a indenizao da vtima.
Assim, a extrao da responsabilidade subjetiva da norma constitucional, nos
casos de acidentes do trabalho, colide com a prpria evoluo do instituto jurdico da
responsabilidade que caminhou em direo objetividade.
219
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) j proferiu julgado no sentido de reconhecer a culpa presumida.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REQUISITOS INTRNSECOS DE
ADMISSIBILIDADE. CARACTERIZAO. INOCORRNCIA. 1. ACIDENTE DO TRABALHO.
ATIVIDADE DE RISCO. TRNSITO. CULPA PRESUMIDA. Por assumir os riscos da atividade
econmica que explora, o empregador deve preservar a segurana dos seus empregados, observando as
cautelas necessrias para impedir a ocorrncia de infortnios. Assim, se o empregado trabalha viajando de
caminho durante a totalidade da sua jornada, submetendo-se a um risco acentuado de acidente de trnsito,
deve o empregador providenciar a adequada manuteno do veculo. Por isso, sobrevindo o acidente
durante o horrio de trabalho, a culpa patronal presumida, devendo-se inverter o nus da prova a favor da
vtima, incumbindo ao empregador demonstrar a ocorrncia de caso fortuito, fora maior, culpa exclusiva
da vtima, ou qualquer outra causa excludente do nexo causal ou da sua culpa. 2. Agravo no provido.
(AIRR 100840 11.2005.5.03.0074 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, j: 17/12/2008,
7 Turma, Data de Publicao: 19/12/2008). TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Disponvel em:
<http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/jurisSearchInSession.do?action=search&basename=acordao
&index=60>. Acesso em: 10 nov. 2012.
220
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 153.
221
NORONHA, Fernando. op. cit., v. 1, p. 508-509.
87
De outra parte, Alvino Lima informa que a responsabilidade objetiva deve surgir
exclusivamente do fato, cujo foco a vtima, pois lhe assegurada a reparao do dano222.
Dentro desse contexto, lvaro Villaa Azevedo divide a responsabilidade objetiva
em duas categorias, quais sejam: pura e impura. Enquanto a impura tem como substrato a
culpa de terceiro, que est vinculado atividade do indenizador, a pura enseja o
ressarcimento ainda que no exista culpa de qualquer dos envolvidos no evento danoso.
Assim, esse autor conclui que a responsabilidade objetiva pura enseja indenizao por ato
lcito ou mero fato jurdico. Consequentemente, na responsabilidade objetiva pura, o
indenizador responsvel pelo dano na integralidade e no existe qualquer possibilidade
de ao de regresso223.
Infere-se, ento, que lvaro Villaa Azevedo relaciona a ilicitude com culpa, haja
vista que, no seu entender, o ato lcito ou fato jurdico apto a gerar responsabilidade
objetiva pura aquele sem qualquer culpa dos envolvidos.
Ressalva-se, contudo, a distino adotada nessa dissertao entre ilicitude e
inculpao, pois a responsabilidade a obrigao de indenizar outrem pelos prejuzos em
razo de um comportamento contrrio ao Direito, haja vista ser decorrente do
descumprimento de uma norma jurdica j prevista em lei ou em contrato,
independentemente do elemento volitivo do agente nessa conduta.
Conforme j analisado no segundo captulo, nos acidentes do trabalho, o risco
social o fundamento da responsabilidade previdenciria. Por outro lado, a indenizao
complementar no direito civil percorre outras justificativas no direito ptrio. Veja-se.
222
223
88
que causou danos ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade224. Esse
dispositivo foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, que determinou que os
infratores sujeitar-se-o s sanes penais e s administrativas, alm de serem obrigados a
reparar os danos causados (artigo 225, 3).
Por outro lado, Marcelo Abelha Rodrigues diz que o fundamento da
responsabilidade objetiva ambiental o prprio artigo 225, 3 da Constituio, haja vista
que o constituinte no fez qualquer exigncia da culpa para determinar a responsabilidade
civil225.
Assim, a responsabilidade por danos ambientais objetiva, na espcie de risco
integral, isto , a relao de causalidade pura e no se permite as excludentes do nexo
causal226. A relao de causalidade entre o fato e o dano direta e, consequentemente,
nasce o dever de indenizar, independentemente da vontade ou da conscincia do agente227.
O meio ambiente do trabalho, por sua vez, o local onde as pessoas
desempenham atividades laborais, sejam remuneradas ou no, cujo equilbrio est baseado
na salubridade do meio e na ausncia de agentes que comprometam a incolumidade fsicopsquica dos trabalhadores, independentemente da condio que ostentem228.
Dessa forma, Raimundo Simo de Melo apresenta como ncleo central de sua tese
a possvel contradio, antinomia ou conflito de normas entre o artigo 225, 3, da
Constituio, que estabelece a responsabilidade objetiva por danos ao meio ambiente e o
artigo 7, inciso XXVIII, que prev a responsabilidade subjetiva em caso de acidente do
trabalho. O autor parte do pressuposto de que no seria razovel tratar diferentemente os
acidentes do trabalho que so a consequncia maior dos danos ambientais que atingem a
pessoa humana229.
De acordo com Raimundo Simo de Melo, o inciso XXVIII do artigo 7 da
Constituio no pode ser interpretado em desconsiderao do caput do mesmo
dispositivo, que prev que os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais visam melhoria
de sua condio social.
224
89
230
Para Raimundo Simo de Melo, a clusula aberta prevista no caput do artigo 7 da Constituio permite
buscar as respostas para as seguintes indagaes: por que, para que e para quem foi elaborada a
referida norma. MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 228.
231
BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Trad. Jos Manuel M. Cardoso da Costa.
Coimbra: Almedina, 1994. p. 54-59.
90
233
91
Dessa forma, a inteno do legislador foi conferir uma proteo ao meio ambiente
natural, da sua referncia ecologia. A definio de meio ambiente natural ampla,
abrangendo os ecossistemas e a biosfera.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF) j decidiu que a teoria de normas
constitucionais originrias inconstitucionais de Otto Bachof no aplicada no direito
brasileiro, sob o fundamento de que o referido rgo no teria jurisdio para fiscalizar o
Poder Constituinte originrio, quer em face do direito suprapositivo no positivado na
Constituio, quer diante do direito suprapositivo positivado, quer com base em normas
constitucionais que seriam de grau superior ao das demais, pois, se o Poder Constituinte
originrio livre para fixar um princpio, o tambm para impor-lhe excees234.
Portanto, estender a responsabilidade objetiva do meio ambiente natural a todo e
qualquer meio ambiente no est em consonncia e harmonia com a Constituio.
A responsabilidade objetiva pelo risco que a atividade normalmente causa aos
direitos de outrem, conforme previso no Cdigo Civil de 2002, tambm despontou como
fundamento da responsabilidade civil dos acidentes do trabalho.
92
O dispositivo introduzido pelo Cdigo Civil ptrio de 2002 foi inspirado no artigo
2050 do Cdigo Civil italiano, que estabeleceu que todo aquele que causa dano aos outros
pelo desenvolvimento de uma atividade perigosa, por sua natureza ou pelos meios usados,
obrigado ao ressarcimento, salvo se provar que adotou todas as medidas idneas para
evitar o dano236.
Apesar da ressalva do dispositivo, Pietro Trimarchi defendeu que a
responsabilidade prevista nesse artigo seria objetiva, com a finalidade de exercer uma
presso econmica impessoal ao empreendimento perigoso, pelo risco a ele inerente, com
o fim de evitar os danos.
A exceo prevista na parte final da regra traou os limites da responsabilidade,
quais sejam: os riscos objetivamente evitveis. Esse autor afirmou que o legislador
delimitou o risco, pois temia que a responsabilidade objetiva fosse muito gravosa e
coincidisse com uma causalidade pura, mas, ao mesmo tempo, ele no queria que essas
atividades tivessem o tratamento ameno da responsabilidade subjetiva237.
Contudo, a lei brasileira no concedeu oportunidade para o causador do dano
provar que tomou todas as medidas aptas a impedir o dano e, assim, isentar-se da
responsabilidade.
A atividade normalmente exercida pelo autor do dano no uma ao ou omisso
e, sim, uma conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou
empresarial para realizar fins econmicos238.
Para Fbio Konder Comparato, atividade : uma srie de atos tendentes ao
mesmo escopo. Ela engloba tanto atos ou negcios jurdicos, quanto simples atos
materiais239.
Nessa seara, Giselda Hironaka aponta que a Corte de Cassao italiana usou a
noo de atividade em sentido dinmico, ou seja, pressupe uma sucesso contnua e
236
No original: Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di unttivit pericolosa, per sua natura o
per la natura dei mezzi adoperati, tenuto al riarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure
idonee
ad
evitarei
l
danno.
IL
CODICE
Civile
Italiano.
Disponvel
em:
<http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/Lib4.htm>. Acesso em: 10 nov. 2012.
237
TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit oggetiva. Milano: Giuffr, 1961. p. 279-280.
238
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 182.
239
COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade annima.
4. ed. Rio de Janeiro, 2005. p. 125.
93
94
de segurana. Essa segurana pauta-se pela expectativa legtima dos danos possivelmente
causados e a intensidade dos riscos do empreendimento244.
Em outro sentido, Claudio Luiz Bueno de Godoy defende que se atividade criar
um risco diferenciado, particular, ensejar a responsabilidade. Assim, no o simples
exerccio de uma atividade perigosa que ensejar o dever de reparar o dano245.
Nessa seara, Giselda Hironaka pondera que a periculosidade da atividade
desenvolvida deve ser especial, indutiva de um risco especial246.
A necessidade de verificar quais os riscos que so aptos a causar o dano e gerar a
indenizao provocou o surgimento do Enunciado no 38, aprovado na I Jornada de Direito
Civil do Conselho da Justia Federal, ao afirmar que atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano se ela causar a pessoa determinada um nus maior do que
aos demais membros da coletividade247.
Giovanni Ettore Nanni arrola algumas atividades que normalmente so
desenvolvidas e podem implicar riscos maiores para os direitos de outrem, a saber: o
transporte martimo de petrleo, o transporte e a estocagem de combustvel, a produo de
explosivos, a produo e comercializao de fogos de artifcio248.
Essa exigncia de exposio de um risco excepcional para dar margem
indenizao tambm foi objeto de anlise do Superior Tribunal de Justia, inclusive em
caso de acidente do trabalho249.
A aplicao da teoria da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade em
casos de acidentes do trabalho est fundamentada no prprio princpio constitucional da
igualdade, haja vista que, se perante terceiros, o empregador responde, independentemente,
244
95
GAGLIANO, Paulo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 246-247.
251
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 2002. p. 17.
252
DIREITO CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
EMPREGADOR. NATUREZA. PRESERVAO DA INTEGRIDADE FSICA DO EMPREGADO.
PRESUNO RELATIVA DE CULPA DO EMPREGADOR. INVERSO DO NUS DA PROVA. O
art. 7 da CF se limita a assegurar garantias mnimas ao trabalhador, o que no obsta a instituio novos
direitos ou a melhoria daqueles j existentes pelo legislador ordinrio, com base em um juzo de
oportunidade, objetivando a manuteno da eficcia social da norma atravs do tempo.
A remisso feita pelo art. 7, XXVIII, da CF, culpa ou dolo do empregador como requisito para sua
responsabilizao por acidentes do trabalho, no pode ser encarada como uma regra intransponvel, j que o
prprio caput do artigo confere elementos para criao e alterao dos direitos inseridos naquela norma,
objetivando a melhoria da condio social do trabalhador.
Admitida a possibilidade de ampliao dos direitos contidos no art. 7 da CF, possvel estender o
alcance do art. 927, pargrafo nico, do CC/02 que prev a responsabilidade objetiva quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para terceiros aos
acidentes de trabalho. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, REsp 1.067.738 (200801364127) 3 Turma.
Rel. Ministro Sidnei Benetti, rel. para acrdo Ministra Nancy Andrighi, j. 26/05/2009, DJU 25/06/2009.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Revista Eletrnica de Jurisprudncia. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200801364127&dt_publicacao=25/06/2009>.
Acesso em: 09 nov. 2012.
96
253
97
257
98
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99
267
100
271
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 65.
SILVA, Wilson Melo da. op. cit., p. 117.
273
Id. Ibid., p. 119.
274
DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., v. 2, p. 349; CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 73.
275
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias. 3. ed. Rio de Janeiro: Jurdica e
Universitria, 1965. p. 331 e ss.
276
SILVA, Wilson Melo da. op. cit., p. 131-132.
277
GONALVES, Carlos Roberto. op. cit., p. 273.
278
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 75-76.
272
101
Como notrio, o acidente do trabalho tpico traz o nexo causal bem ntido. A
mera descrio do acidente leva percepo do vnculo de causalidade do dano com a
execuo do contrato de trabalho. Por outro lado, as doenas ocupacionais exigem maior
pesquisa, pois difcil estabelecer se a enfermidade apareceu ou no do trabalho.
Devido aos entraves de estabelecer o nexo causal, o Conselho Federal de
Medicina editou a Resoluo 1488/98 que recomenda, em seu artigo 2o, os procedimentos
e os critrios mais adequados para determinar ou no o nexo causal nas percias mdicas a
respeito das doenas ocupacionais, dentre eles: a realizao de exames complementares, a
histria clnica e ocupacional, o estudo do local de trabalho e de sua organizao, dados
epidemiolgicos, literatura atualizada, verificao de quadro clnico ou subclnico em
trabalhador exposto a condies agressivas, identificao de riscos fsicos, qumicos,
biolgicos, mecnicos, estressantes e outros, depoimento e experincia dos trabalhadores e
os conhecimentos e as prticas de outras disciplinas e de seus profissionais, sejam ou no
da rea de sade279.
Um outro ponto de destaque que em um acidente do trabalho pode ocorrer a
concausa, isto , outra causa que se juntando principal, concorre para o resultado. Tratase de circunstncias que concorrem para o agravamento do dano, mas no excluem o nexo
causal desencadeado pela conduta principal, nem de, por si ss, produzir o dano280. Essas
causas podem ser antecedentes, concomitantes ou consequentes.
A doena fundada em causas mltiplas ser caracterizada como ocupacional desde
que, pelo menos, uma delas seja laboral e contribua diretamente para sua ecloso ou
agravamento.
Por outro lado, com relao ao acidente tpico, podem existir causas antecedentes,
como um diabtico que sofra um pequeno ferimento e, em consequncia, venha a bito.
Para uma causa superveniente, tem-se um empregado lesionado que adquire complicao
em virtude de bactrias patognicas que lhe causam a morte. Somente se essa infeco foi
exclusiva para a morte que haver rompimento do nexo causal anterior e ela ser eleita
em causa direta e imediata do novo dano, isto , a origem de novo dano. Caso contrrio,
ser uma causa que apenas contribuiu para o evento danoso.
279
102
281
103
fora maior a causa originria desses acontecimentos, isto , enquanto o caso fortuito tem
a causa no prprio objeto, a fora maior proveniente de uma causa externa282.
Cumpre registrar que o artigo 501 da CLT define fora maior como todo
acontecimento inevitvel, em relao vontade do empregador, e para a realizao do qual
este no concorreu, direta ou indiretamente. O pargrafo primeiro enfatiza que a
imprevidncia do empregador exclui o motivo da fora maior.
Na esfera da responsabilidade objetiva, se a indenizao devida pelo simples
risco proveito, Agostinho Alvim somente exclui o nexo causal em caso fortuito externo283.
Caso fortuito externo aquele que no est vinculado prpria atividade do responsvel
pelo dano284. Ao contrrio, o fortuito interno aquele fato danoso imprevisvel que est
ligado atividade do empregador e, assim, abrangido pelo conceito mais amplo do risco do
negcio285. Dessa forma, se o fato imprevisvel, mas seus efeitos evitveis, cabe ao
empregador adotar as medidas para tanto, sob pena de restarem configurados os
pressupostos do nexo causal, viabilizando a indenizao.
A vtima pode ter um comportamento tal que seja a nica causa do evento e, em
decorrncia, h a interrupo do nexo causal. O agente, aparente causador do dano,
apenas um instrumento do acidente. Dessa forma, o fato exclusivo da vtima excludente
do nexo causal na hiptese de a conduta do empregado ser causa nica do acidente do
trabalho, sem qualquer liame com o descumprimento das normas legais, contratuais,
convencionais, regulamentares, tcnicas ou do dever geral de cautela por parte do
empregador.
Para ilustrar o fato exclusivo da vtima, Sebastio Geraldo de Oliveira cita o
empregado que desliga o sensor de segurana automtica de uma mquina perigosa e, em
seguida, sofre acidente por essa conduta286. Na situao exposta, o empregado far jus
282
104
287
105
Do ponto de vista jurdico, Hans Albrecht Fischer diz que dano o prejuzo
sofrido pelo sujeito de direitos atravs da violao dos seus bens jurdicos, com exceo
daquele que tenha ferido a si mesmo, pois seria juridicamente irrelevante292.
Cumpre ressaltar que Henri e Leon Mazeaud, apesar de afirmarem que a
linguagem jurdica moderna emprega dano e prejuzo como expresses sinnimas, existe
distino entre elas. Enquanto dano provm da Lei Aqulia e refere-se a leso integridade
de alguma coisa, o prejuzo seria o resultado dessa leso293.
Como cedio, os acidentes do trabalho que causam a morte, a invalidez, a perda
parcial da capacidade laborativa ou o afastamento prolongado geram danos aos
empregados e, eventualmente, aos seus dependentes.
Um dos critrios de identificar os danos o efeito da leso, do carter da
repercusso sobre o lesado294. Um mesmo acidente pode acarretar danos em diversas
esferas, desde o patrimnio at a dignidade humana. Classicamente, o dano que atinge o
patrimnio do trabalhador recebe o ttulo de dano patrimonial, conquanto aquele que no
traz prejuzo ao seu patrimnio nomeado de dano moral.
Todavia, Paulo Eduardo Vieira Oliveira critica essa dicotomia, pois, de acordo
com essa classificao, o dano moral abarca toda leso a aspecto no patrimonial da
personalidade do indivduo. Para esse doutrinador, o dano que lesa a integridade no
patrimonial do indivduo (aquele que fere algum direito de personalidade) deveria ser
qualificado de pessoal e, por conseguinte, o dano moral seria apenas uma subespcie de
dano pessoal que atingiu a integridade moral do trabalhador. Assim, o prejuzo causado a
qualquer direito da personalidade, constitudo de integridade psicofsica, intelectual,
afetiva, social e moral, um dano pessoal295.
Por fim, cumpre mencionar que Raimundo Simo de Melo trata o dano esttico
como um terceiro gnero autnomo de dano, no se confundindo com o dano patrimonial
nem moral296. Consoante Teresa Ancona Lopez, dano esttico a leso a um direito da
292
FISCHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil. Trad. Antnio de Arruda Ferrer
Correia. Coimbra: Armnio Amado, 1938. p. 7.
293
MAZEAUD, Jean; MAZEAUD, Leon. op. cit., t. 1, p. 229.
294
Nessa dissertao, seguir-se- a classificao proposta por Hans Albrecht Fischer na obra A reparao dos
danos no direito civil, cit.
295
OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira. O dano pessoal no direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2010. p.
31 e ss.
296
MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 376-381.
106
297
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico: responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2004. p. 64.
298
Smula 37 do Superior Tribunal de Justia: So cumulveis as indenizaes por dano material e moral
oriundos do mesmo fato. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=44>. Acesso em: 11 nov. 2012.
299
DALLAGRAVE NETO, Jos Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 4. ed. So Paulo:
LTr, 2010. p. 175.
300
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico: responsabilidade civil, cit., p. 21.
301
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 124.
107
302
108
O conceito de dano moral possui uma face negativa e outra positiva. Pelo lado
negativo, Jos de Aguiar Dias argumenta que quando ao dano no correspondem as
caractersticas do dano patrimonial, dizemos que estamos em presena do dano moral305.
Nessa linha j tinha se manifestado o autor alemo Hans Albrecht Fischer, ao estabelecer
que a qualidade deles no serem danos patrimoniais306.
Porm, outra corrente liderada pelos irmos Mazeaud vincula o dano moral como
aquele que causa uma dor moral vtima307.
Hodiernamente, Sergio Cavalieri Filho diz que o dano moral, em sentido estrito,
a violao do direito dignidade. Sob essa perspectiva, o dano moral no est vinculado
reao psquica da vtima, haja vista que possvel a ocorrncia de ofensa dignidade da
pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento. Essa dignidade humana integrada de um
conjunto de bens imateriais que formam sua personalidade. Por isso, pode-se tambm
afirmar que dano moral, em sentido amplo, a violao dos direitos da personalidade,
abrangendo todas as ofensas pessoa, considerada em sua dimenso individual e social308.
Por conseguinte, a melhor nomenclatura seria dano pessoal, adotada por Paulo
Eduardo Vieira Oliveira, na qual o aspecto moral seria apenas um aspecto atingido.
A reparabilidade do dano moral foi, inicialmente, questionada pelas seguintes
razes: a) falta de efeito penoso durvel, b) incerteza do direito violado, c) dificuldades em
descobrir a existncia do dano moral, d) indeterminao do nmero de pessoas lesadas, e)
impossibilidade de rigorosa avaliao em dinheiro, f) imoralidade da compensao da dor
com o dinheiro e g) extenso do arbtrio concedido ao juiz309.
Mas, em seguida, admitiu-se a reparao do dano moral com uma funo satisfatria,
ou seja, busca-se um bem que recompense o sofrimento e a humilhao sofrida310.
305
109
trplice:
reparatria/satisfativa,
sancionatria/punitiva
admoestativa/preventiva312.
A reparabilidade do dano moral assegurada constitucionalmente, no Brasil, por
fora do artigo 5, incisos V e X, que determinam, respectivamente, o direito de resposta
proporcional ao agravo e a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas, assegurado o direito de indenizao pelo dano moral e pelo material
decorrente da violao de tais direitos.
Tecnicamente, toda a celeuma originria da diferena entre pena e indenizao,
pois esta se ocupa em reparar o dano e aquela visa culpa do causador e inseparvel
dessa pessoa. medida que a pena o efeito do delito, a indenizao um dos diversos
resultados do ato ilcito que gera danos a outrem.
Jos de Aguiar Dias destaca outras diferenas entre os dois institutos: a) a
indenizao no seria transmissvel aos herdeiros se tivesse carter penal; b) o
irresponsvel no est sujeito a pena, mas sim, indenizao; c) a pena pode ser convertida
em outro castigo se o responsvel no a satisfizer, ao contrrio da indenizao, que sempre
subsiste. Dessa forma, o pagamento de uma soma pecuniria em caso de dano moral ser
um lugar intermedirio entre a indenizao e a pena, pois, simultaneamente, representa
uma prestao imposta a favor do lesado e implica um mal ao indenizante313.
Apesar dessas distines entre pena e indenizao, a teoria dos danos punitivos ou
punitive damages, adotada nos Estados Unidos da Amrica, preconiza que a
responsabilidade civil tem uma funo reparatria e tambm preventiva, pois imposto ao
causador do dano, em razo da gravidade de sua conduta, um montante que ultrapassa o
prejuzo do lesado, pois o dano estende-se alm da dimenso individual e atinge toda a
sociedade. Por isso, os danos punitivos so uma manifestao da pena privada, com o
escopo de dissuadir o causador do dano dessas prticas lesivas314.
311
110
julgamento
por
jri
popular;
c)
envolvimento
de
danos
materiais
extrapatrimoniais315.
No Brasil, a aplicao da teoria dos danos punitivos s possvel para a
indenizao do dano moral, haja vista que essa reparabilidade tem dupla funo: pena para
o culpado e satisfao para a vtima316. O artigo 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil
faculta ao juiz o uso da equidade para fixar a indenizao na hiptese de se caracterizar a
desproporo entre a gravidade da culpa e a extenso do dano. A IV Jornada de Direito
Civil organizada pelo Conselho da Justia Federal corrobora a existncia dos danos
punitivos no direito ptrio317.
A configurao do dano moral opera-se com a agresso dignidade humana que
fuja da normalidade e interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo,
causando-lhe angstia, aflies e desequilbrio em seu bem-estar. O mero aborrecimento,
irritao, dissabor do cotidiano no tm o condo de caracterizar o dano moral, sob pena de
banaliz-lo.
O dano moral no se prova em si mesmo, uma vez que a violao dignidade
humana indemonstrvel por documentos, depoimentos, percias ou quaisquer outros
meios de prova. Por isso, o dano moral existe in re ipsa e deriva do prprio fato ofendido,
de modo que provada a ofensa, ipso facto, est demonstrado o dano moral por fora da
presuno natural que decorre das regras da experincia comum318.
A reparabilidade do dano moral decorrente de acidente do trabalho cabvel nas
seguintes hipteses: morte do empregado em favor dos familiares e leses corporais e
doenas ocupacionais em favor da prpria vtima.
Em caso de bito do empregado no acidente do trabalho, os familiares com
vnculo de afetividade podem pleitear o pagamento da soma pecuniria pelos danos
315
LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil, cit., p. 81-82.
Id. Ibid., p. 82.
317
Enunciado 379: O art. 944, caput do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de conhecer a funo
punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil. CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. IV Jornada de
Direito Civil. Enunciado 379. Disponvel em: <http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadascej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-de-direito-civil-enunciadosaprovados>. Acesso em: 11 nov. 2012.
318
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 108.
316
111
319
Dano indireto aquele prejuzo sofrido por uma pessoa em reflexo de um dano causado a outrem.
GONALVES, Carlos Roberto. op. cit., p. 278.
320
Smula 281 do Superior Tribunal de Justia: A indenizao por dano moral no est sujeita a tarifao
prevista na Lei da Imprensa. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Smula 281. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.texto=74914&tmp.area_anteri
or=44&tmp.argumento_pesquisa=s%FAmula%20281>. Acesso em: 11 nov. 2012. Nesse sentido, o
Supremo Tribunal Federal declarou como no recepcionado pela Constituio de 1988 todo o conjunto de
dispositivos da Lei de Imprensa (Lei 5250/97). SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 130. Rel. Min.
Ayres
Britto,
j.
30/04/2009,
Plenrio,
DJE
de
06/11/2009.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigo.asp#ctx1>. Acesso em: 22 nov. 2012.
112
O julgador deve ter como norte a razoabilidade e atender a dois motivos, quais
sejam: que o montante seja uma punio ao infrator e, paralelamente, seja um importe
suficiente vtima para uma satisfao sua de qualquer espcie que no constitua um
enriquecimento sem causa321. Dessa forma, o carter recompensador da vtima dever
observar sua necessidade pessoal, a gravidade do ato e a magnitude do dano. J, a faceta
sancionatria dever focar a capacidade econmica do agente.
Ento, configurado o nexo causal entre o dano sofrido pelo empregado e o evento
relacionado ao trabalho desenvolvido, surge a seguinte indagao: como garantir a
indenizao integral da vtima, sem se descuidar das normas de sade e de segurana na
empresa?
321
113
322
323
114
324
115
trabalho como um risco social que ensejasse a proteo do Estado, ao contrrio das
Constituies de 1934 e 1969. Conforme j se demonstrou, todos os textos constitucionais
que no trouxeram o seguro contra acidentes do trabalho includo na previdncia
despertaram controvrsias a respeito de sua obrigatoriedade327.
Ento, reconhece-se que a incluso do seguro contra acidente do trabalho no
regime de previdncia social depende de uma interpretao sistemtica entre os artigos
201, inciso I, e o 7, inciso XXVIII, da Constituio, uma vez que foi esta ltima regra que
imps ao empregador o seguro contra acidentes do trabalho, sem excluir outros
participantes nesse financiamento.
Embora o seguro social seja custeado pelos trabalhadores, tomadores de servios e
poder pblico, a legislao previu uma contribuio social adicional, exclusivamente, a
cargo do empregador, com o escopo de cobrir os eventos resultantes de acidentes do
trabalho. Ento, esse pagamento do seguro do acidente do trabalho recebe um aporte
adicional somente dos empregadores, conforme o risco que criaram328. O inciso XXVIII do
artigo 7 da Constituio Federal vem apenas reforar que o empregador ter uma
obrigao maior pelos riscos que deve assumir em virtude das vantagens obtidas por sua
atividade econmica.
Dessa modo, entende-se que edificar o seguro social de acidente do trabalho sem
meno ao artigo 7, inciso XXVIII representa um retrocesso social, pois essa concepo
confere espao para interpretao de que a previdncia social no cobriria o risco de
acidente do trabalho devido falta de previso constitucional e, por conseguinte, a
contribuio social adicional no teria alicerce para a cobrana. Alm disso, essa
explicao culminaria em restringir a proteo ao trabalhador acidentado apenas ao seguro
privado.
Conquanto o seguro seja uma das manifestaes da coletivizao da
responsabilidade civil em virtude de garantir a indenizao ao empregado lesado e,
simultaneamente, aliviar o dever do responsvel329, ele tem, em contrapartida, um efeito
perverso que o desaparecimento do responsvel por detrs do seguro. O segurador
327
Remete-se o leitor ao captulo 2, item 2.2.3. supra em que se discorreu sobre a evoluo do seguro de
acidente do trabalho na legislao ptria e sua obrigatoriedade.
328
Sobre o financiamento do seguro social no Brasil conferir captulo 2, item 2.2.3.1. supra.
329
NORONHA, Fernando. op. cit., v. 1, p. 568.
116
330
117
333
118
Essa culpa de precauo ser analisada pelos padres exigidos para cada tipo
especial de atividade, isto , o modelo de conduta exigido aquele do empreendedor
responsvel em evitar riscos graves e irreversveis. O substrato que fundamenta essa
conduta a obrigao de segurana que tem como desmembramentos: o dever de cuidado,
a diligncia em contratar pesquisas e percias tcnicas, o cumprimento do dever de
informar-se a respeito dos riscos e tambm de informar todos os empregados que almejam
que os danos irreversveis no aconteam, com a total transparncia.
O desrespeito ao princpio da precauo considerado um defeito de precauo,
que alicerado na culpa presumida do empregador responsvel. Essa presuno de culpa
iuris tantum completa a noo de dever de cuidado e de prudncia que deve haver na
relao de emprego da sociedade contempornea. Est-se diante de comportamentos
faltosos, e no de indenizao de danos. Processualmente, haver inverso do nus da
prova e o empregador dever provar que agiu com cautela ou que tomou todas as medidas
para que o pior no se realizasse.
Essa interpretao indicada para o artigo 7o, inciso XXVIII, da Constituio tem
como paradigma o prprio seguro social centralizado pelo Estado por meio da autarquia
previdenciria, haja vista que tambm por determinao constitucional a cobertura do
acidente do trabalho ser atendida concorrentemente pelo regime geral da previdncia e
pelo setor privado (artigo 201, 10).
Ento, o seguro privado reunir a responsabilidade objetiva do empregador pelo
risco da atividade com a responsabilidade subjetiva, consubstanciada na culpa ou no dolo
de sua conduta no tocante s normas de segurana e de medicina do trabalho. Dessa forma,
a garantia de indenizao do empregado est atrelada adoo de medidas preventivas
para se evitar o evento danoso.
119
previdncia e, do ponto de vista do segurado, no existe espao para o lucro, isto , ele no
pode tirar proveito de um sinistro.
Jos Maria Vilhena Barbosa de Magalhes define seguro como resultado da
solidariedade e da economia e, tendo o objetivo de previdncia, o seguro a instituio
econmica pelo qual um indivduo, mediante uma prestao, pretende ser compensado das
consequncias danosas que possa a ser acometido, em razo de eventos futuros e incertos334.
No somente como instituio econmica, mas tambm revestida de juridicidade,
o contrato de seguro o negcio jurdico pelo qual o segurador se vincula, mediante o
pagamento de prmio, a ressarcir ao segurado, dentro do limite que se convencionou, os
danos produzidos por sinistro, ou a prestar capital ou renda diante de determinado fato,
concernente vida humana ou ao patrimnio335. No contrato de seguro pr-elimina-se a
lea336 e, por isso, alude-se funo de previdncia. A pessoa que quer eliminar sua lea
econmica presta o que se chama de prmio, ao passo que a outra vincula-se cobertura,
conferindo-lhe segurana ao primeiro contraente ao assumir o dever de afastar o que se temia.
Esse o conceito originrio de seguro alicerado pelo trip: risco, prmio e
indenizao. Cesare Vivante exigiu, para a caracterizao do contrato de seguro, a forma
empresarial do segurador337. Nesse sentido, Fran Martins diz que contrato de seguro
aquele em que uma empresa admite indenizar os danos sofridos por outrem, em razo de
evento incerto, mediante o pagamento de determinada quantia338.
Assim, entende-se por seguro privado um contrato pelo qual uma empresa aceita a
suportar os prejuzos sofridos por outrem, em decorrncia de um acontecimento aleatrio,
mediante o recebimento de um montante em dinheiro, ou seja, de um prmio.
A indenizao uma obrigao condicional339 assumida pelo segurador no
momento da concluso do negcio jurdico do seguro340. O prmio a primeira prestao
feita pelo segurado ou pelo estipulante do contrato ao segurador.
334
120
De outro lado, Sergio Cavalieri Filho diz que os trs elementos essenciais do
seguro so: risco, mutualidade e boa-f341. Logo, o risco sempre o componente
indispensvel e significa um acontecimento futuro, incerto e danoso do ponto de vista
econmico, para as coisas ou pessoas342.
A mutualidade a submisso de uma mesma comunidade aos mesmos riscos que
a leva a contribuir para a formao de um fundo capaz de fazer frente aos prejuzos
sofridos pelo grupo. Portanto, a mutualidade a prpria solidariedade e a base econmica
do contrato de seguro. Consequentemente, deve existir o equilbrio econmico entre o risco
e o prmio.
A viabilidade do contrato de seguro depende da estrita boa-f de ambas as partes e
constitui elemento de validade desse negcio jurdico, pois existe disciplinamento expresso
da observncia desse padro de comportamento no artigo 765 do Cdigo Civil. Pedro Alvim
afirma que a boa-f um estado de esprito em harmonia com a manifestao de vontade que
vinculou os contratantes, isto , a inteno pura, isenta de dolo ou de malcia, veiculada com
lealdade e sinceridade que no pode induzir a outra parte ao engano ou ao erro343.
O artigo 757 do Cdigo Civil dispe que o seguro um contrato pelo qual o
segurador se obriga, mediante o pagamento de um prmio, a garantir interesse legtimo do
segurado, relativo pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados344. Dessa maneira, o
interesse legtimo do segurado aquele que no contraria a lei, a boa-f e a moral, sendo
de natureza econmica e consubstanciado pela segurana, pela tranquilidade345.
Assim, s podem ser seguradas as utilidades que tenham um valor e, por
conseguinte, suscetvel de risco. Como cedio, os riscos podem atingir tanto as utilidades
propriamente ditas, quanto a faculdade produtora dessas utilidades, que a vida do
homem. O principal elemento da atividade econmica o trabalho humano, que pode ser
entendido como a atividade funcional do sistema muscular e cerebral do homem, que
confere matria novas utilidades. No homem, sendo ele o agente de produo, reside a
faculdade produtora de utilidades346.
341
121
O seguro, ento, tem como objeto compensar esses efeitos econmicos do acaso
que destroem as utilidades existentes ou a faculdade produtora das utilidades futuras, de
modo que no h espao para o seguro privado nos eventos que causem necessidades
novas ao homem, como o casamento ou nascimento de um filho que, por outro lado,
merecem tutela do seguro social. Ento, somente para a seguridade social existe a
cobertura desse risco bom, consoante j tratado no segundo captulo.
Conforme o Cdigo Civil de 2002, o seguro privado divide-se nas seguintes
modalidades: seguro de coisa ou de dano e de pessoa.
347
348
122
para obter a indenizao, seja pela pretenso exercida, seja pelo direito de ao. Isso
significa que no preciso o exerccio do direito de ao nem a pretenso do terceiro
atingido para que o segurador preste a indenizao ao patrimnio do segurado com a
ocorrncia do ilcito e o nascimento do dever de indenizar.
O segurado tem o nus de aviso do sinistro ao segurador, mesmo que esteja
segurada a responsabilidade por ato de outrem. Nessa seara, intentada a ao contra o
segurado, este dar cincia da lide ao segurador, nos termos do artigo 787, 4o, do Cdigo
Civil. Como cedio, a ao do terceiro em face do segurado, que o devedor. A lei
atual permite somente que a indenizao seja paga pelo segurador, diretamente, ao terceiro
prejudicado nos seguros de responsabilidade obrigatrios349.
Feitas essas consideraes, infere-se que, apesar de o acidente do trabalho ser um
evento que acarreta a responsabilidade sem culpa do empregador pelos danos causados, o
seguro que o trabalhador tem direito no o seguro de responsabilidade civil. Inicialmente,
o seguro de responsabilidade civil para garantir o patrimnio do causador do dano, e no
para conferir um direito a outrem em caso de sinistro. Ademais, esse seguro no oferece
cobertura para o comportamento doloso do segurado que, no caso, seria o empregador.
Dessa forma, o ato intencional que fere a incolumidade fsico-psquica do empregado
ficaria sem a proteo.
Portanto, o seguro privado previsto no artigo 7o, inciso XXVIII, da Constituio
no de dano, na modalidade de responsabilidade civil.
349
Alm das previses em leis especiais, o artigo 20 do Decreto-Lei 73/66 lista quais so os seguros
obrigatrios, a saber: i) danos pessoais a passageiros de aeronaves comerciais; ii) responsabilidade civil do
proprietrio de aeronaves e do transportador areo; iii) responsabilidade civil do construtor de imveis em
zonas urbanas por danos a pessoas ou coisas; iv) bens dados em garantia de emprstimos ou financiamentos
de instituies financeiras pblica; v) garantia do cumprimento das obrigaes do incorporador e construtor
de imveis; vi) garantia do pagamento a cargo de muturio da construo civil, inclusive obrigao
imobiliria; vii) edifcios divididos em unidades autnomas; viii) incndio e transporte de bens pertencentes
a pessoas jurdicas, situados no Pas ou nele transportados; ix) revogado pela Lei complementar 126, de
2007; x) crdito exportao, quando julgado conveniente pelo Conselho Nacional de Seguros Privados,
ouvido o Conselho Nacional do Comrcio Exterior (CONCEX); xi) danos pessoais causados por veculos
automotores de vias terrestres e por embarcaes, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou no; xii)
responsabilidade civil dos transportadores terrestres, martimos, fluviais e lacustres, por danos carga
transportada.
PODER
EXECUTIVO.
Decreto-Lei
73/66.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1950-1969/d61867.htm>. Acesso em: 26 nov. 2012.
123
Por outro lado, o seguro de pessoa no est sujeito a uma limitao prvia de
indenizao. O capital pode ser livremente estipulado pelo proponente que, a seu turno,
pode contratar at mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou com
diversos seguradores, em respeito ao artigo 789 do Cdigo Civil. O seguro de pessoa
subdivide-se em: seguro de vida e seguro de acidente pessoal.
124
352
125
O Cdigo Civil de 2002 reduziu o prazo prescricional para 3 anos referente prescrio da pretenso de
reparao civil (artigo 206, 3, V). Sobre as regras prescricionais de transio entre os Cdigos de 1916 e
2002, reporta-se aos comentrios j tecidos no captulo 2, item 2.2.3.2. supra.
354
Smula 230 do Supremo Tribunal Federal: A prescrio da ao de acidente do trabalho conta-se do
exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade. SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
Smula
230.
Disponvel
em:
<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0230.htm>. Acesso em: 24
nov. 2012. Smula 278 do Superior Tribunal de Justia: O termo inicial do prazo prescricional, na ao de
indenizao, a data em que o segurado teve cincia inequvoca da incapacidade laboral. SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIA.
Smula
278.
Disponvel
em:
<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0278.htm>. Acesso em:
24 nov. 2012.
126
partir da manifestao dos efeitos das doenas, sob o argumento de que so crditos
trabalhistas os danos patrimoniais e morais decorrentes do acidente do trabalho355.
Outrossim, cumpre registrar, que Jorge Luiz Souto Maior aduz que a ao para postular a
indenizao dos danos decorrentes de acidentes do trabalho imprescritvel, pois atingem
a personalidade humana, em um contexto da dinmica das relaes hierarquizadas do
modo de produo capitalista356.
Portanto, o empregado o segurado e o empregador o contratante que assume
todos os deveres desse contrato de seguro, precipuamente, o pagamento do prmio. O
empregador o tomador de seguro e tem interesse na cobertura desse risco, pois o acidente
do trabalho pode ocasionar uma perda do seu patrimnio, em virtude das indenizaes a
que est sujeito. Mas, esse seguro para o empregado, e no para proteger seu patrimnio.
Esse seguro pode ser contratado pelo empregador na modalidade coletiva, ou seja,
o seguro cobre todos os riscos de uma pluralidade de pessoas que estejam mencionadas na
aplice357. Todos os empregados devem ser segurados.
Na hiptese de ocorrer o acidente do trabalho, o segurador obrigado a prestar o
que foi determinado na aplice contra os efeitos desse evento danoso. O beneficirio desse
seguro poder ser o prprio empregado segurado ou seus familiares ou, ainda, aqueles que
provarem sua privao dos meios necessrios subsistncia com o acidente do trabalho
sofrido pelo trabalhador. Assim, os beneficirios desse seguro devem ser restritos s
pessoas mencionadas no artigo 792 da lei civil, haja vista que subjacente a esse contrato,
est o carter protetivo ao empregado que teve sua fora de trabalho afetada por eventual
acidente. O intuito ampar-lo, bem como aquelas pessoas prximas que tiveram suas
providncias reduzidas por essa incapacidade dele. Caso contrrio, estender esse seguro a
pessoas diversas seria desvirtuar a natureza do instituto.
Dentro desse contexto, imperioso apontar a ilegalidade e, por via reflexa,
tambm a inconstitucionalidade do artigo 5, inciso I, alneas b), b.1) e b.3), da Resoluo
do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) n 117, de 22 de dezembro de 2004,
que estabelece os critrios das coberturas de risco oferecidas em plano de seguro de
355
BELMONTE, Alexandre Agra. Curso de responsabilidade trabalhista: danos morais e patrimoniais nas
relaes de trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 300.
356
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A prescrio do direito de ao para pleitear indenizao por dano moral e
material decorrente de acidente do trabalho. Revista LTr, So Paulo. v. 70, n. 5, p. 541, maio. 2006.
357
Aplice o instrumento de constituio do contrato de seguro que dever consignar: os riscos assumidos, o
valor do objeto e o prmio devido pelo segurado ou pelo estipulante. GOMES, Orlando. Contratos. 21. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 413.
127
pessoas. Esse ato infralegal considera acidente pessoal o evento com data caracterizada,
exclusivo e diretamente externo, sbito, involuntrio e violento, e causador de leso fsica
que, por si s e independentemente de qualquer outra causa, tenha como efeito direto a
morte ou invalidez total ou parcial, temporria ou permanente, do segurado ou que torne
necessrio o tratamento mdico. Em seguida, esse diploma exclui do conceito as doenas
profissionais e as decorrentes, dependentes, predispostas ou facilitadas pelos esforos
repetitivos, tais como a leso por esforos repetitivos (LER), as doenas osteomusculares
relacionadas ao trabalho (DORT)358.
A resoluo o ato administrativo de carter normativo, editado por autoridades
de alto escalo ou por dirigentes de rgo colegiado com a finalidade de estabelecer
normas sobre a matria de competncia do rgo, mas que no pode contrariar a
Constituio, a lei, o decreto regulamentar359.
Dessa forma, as doenas ocupacionais so consideradas, pelo artigo 20 da Lei
8.213/91, acidentes do trabalho por equiparao. Essas doenas so infortnios que
desencadeiam o recebimento dos benefcios previdencirios. Portanto, uma resoluo
editada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados no pode ultrapassar os limites da
prpria lei que define acidente do trabalho e, ademais, no apta para criar restries
cobertura dessas doenas desencadeadas em razo dos riscos da atividade econmica a que
esto expostos os empregados.
De modo indireto, esse ato administrativo fere a Constituio Federal, no artigo
7, inciso XXVIII, ao limitar o direito do trabalhador ao seguro contra acidentes do
trabalho em razo dos riscos a que est exposto pelo seu labor.
Assim, essa resoluo, eivada de ilegalidade e de inconstitucionalidade, no
irradia seus efeitos no mundo jurdico e, consequentemente, no interfere na
implementao do seguro privado como um direito constitucional do trabalhador para caso
do acidente do trabalho oriundo dos riscos da atividade do empregador.
358
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129
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131
e, ainda assim, finalizar o contrato, ele dever pagar em dobro o prmio estipulado, nos
termos do artigo 773 do Cdigo Civil.
O risco tem dois fatores: um subjetivo e outro objetivo. Risco objetivo so os
fatos e as situaes da vida real que, dentro dos clculos da probabilidade, causam dano.
Diversamente, risco subjetivo aquele que se relaciona com as caractersticas pessoais de
cada um, ou seja, com o perfil do segurado367.
Impe registrar que, para Pedro Alvim, risco o acontecimento possvel, futuro e
incerto ou de data incerta que no depende da vontade das partes e que no precisa ser
necessariamente danoso368. No esclio desse autor, o seguro nada mais que a
transferncia do risco do segurado para o segurador, isto , as consequncias danosas desse
risco369. Assim, apesar de ele negar a caracterstica danosa ao definir risco, afirma-a, em
momento seguinte, ao explicar qual a finalidade do contrato de seguro. Por isso, entende-se
que o risco, para o contrato de seguro, tem a potencialidade de causar dano, isto , prejuzo.
O risco tambm pode ser definido, ainda, como um acontecimento eventual
proveniente de causa que independe exclusivamente da vontade humana. A eventualidade
caracteriza-se por dois elementos, a saber: um interno, de ordem objetiva, que a
inevitabilidade ou a impossibilidade de impedir ou de resistir ao acontecimento
objetivamente considerado; e outro externo, de ordem subjetiva, que a ausncia de dolo.
Como corolrio, tem-se que o seguro no produz seus efeitos se o sinistro foi determinado
por ato voluntrio e intencional do prprio segurado.
No decorrer do contrato de seguro, os riscos existentes podem ser agravados por
causas supervenientes. Essa exacerbao pode afetar o equilbrio econmico do contrato e,
por isso, o prmio e a indenizao precisam ser revistos. Ressalva-se que, se o risco foi
intencionalmente ampliado pelo segurado, ele perder o direito garantia, de acordo com o
artigo 768 do Cdigo Civil. Logo, somente a atitude dolosa do segurado afasta a
indenizao.
Todavia, o risco tambm pode ser ampliado sem dolo e sem culpa ou at com
culpa do segurado. Nessas hipteses, ele deve avisar o segurador to logo que saiba dessa
ampliao, sob pena de perder o direito garantia, se for provado que silenciou de m-f,
segundo o artigo 769 do Cdigo Civil. O prmio no poder ser aumentado, mas o segurador
367
132
370
No tocante s causas excludentes do nexo causal que impedem a caracterizao do fato como acidente do
trabalho, alude-se ao captulo 3, item 3.3. supra.
371
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 457-458.
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380
136
O valor segurvel a ttulo de dano material ser calculado com base na fora de
trabalho do obreiro acidentado, que estar morto ou enfermo, haja vista que a vida
considerada como uma faculdade produtora de utilidades.
No tocante ao dano moral, que uma das espcies de dano pessoal, existir
tambm a previso de uma cobertura securitria para o carter recompensador da vtima,
com base na extenso do dano. Todavia, o dano moral pode apresentar uma faceta
punitiva, a qual se mede com a capacidade econmica do agente. Essa vertente do dano
moral no pode ser reembolsada pela seguradora, uma vez que o seguro no pode ter o
carter de pena. Caso contrrio, ficaria desnaturada essa face sancionatria do dano
moral381.
Ento, o prmio dever ser estipulado em um valor que corresponda indenizao
por danos materiais e morais provenientes do acidente do trabalho, sempre com a
caracterstica de reparabilidade.
Essa interpretao do inciso XXVIII do artigo 7o da Constituio traz a vantagem
de solvabilidade do dano material e do moral at o limite da reparabilidade.
Caso o empregado cogite um valor superior, a ttulo de dano material ou moral,
poder ingressar com demanda na prpria Justia do Trabalho, com base no artigo 114,
inciso VI, da Constituio, sob o fundamento da responsabilidade objetiva pelo risco
profissional na atividade que exercia at o momento do sinistro e postular um montante
superior, j excludos os prejuzos material e o moral cobertos pelo seguro. O segurado que
recebeu sua indenizao pelos danos sofridos decorrentes do acidente do trabalho no tem
interesse de agir para postular em face do empregador a mesma indenizao, consoante o
artigo 3o do Cdigo de Processo Civil.
J estabelecidos os padres de tutela para a indenizao do empregado pelos
danos sofridos em razo do acidente do trabalho, resta saber como a ordem jurdica
equilibra o outro lado da relao jurdica e impe ao empregador o cumprimento das
obrigaes de sade e de segurana do trabalho, com o objetivo de evitar esses sinistros.
381
137
Est-se diante, ento, de uma lide entre empregado382 (segurado) e seguradora que
dever ser instaurada na Justia do Trabalho, com fulcro no artigo 114, inciso I, da
Constituio Federal, pois a relao entre a seguradora e o empregado (segurado) ser
decorrente da relao de trabalho que previu esse contrato de seguro como um direito
constitucional do empregado e fundado no prprio risco da atividade a que est submetido
durante o seu labor.
Em razo do negcio jurdico de seguro, o empregador transfere o adimplemento
dessa indenizao acidentria para a seguradora, isoladamente, ou em conjunto com a
Unio. Como efeito, a devedora principal a prpria seguradora, e no o empregador.
382
Deve-se observar que em caso de bito do empregado, em razo do acidente do trabalho, seus familiares
ou as pessoas por ele indicadas sero os beneficirios que recebero o montante indenizatrio e, por
conseguinte, tero legitimidade para pleite-lo.
138
danos decorrentes
O litisconsrcio necessrio a reunio obrigatria de partes nos polos ativo e/ou passivo do processo,
desde que o objeto da relao jurdica a que estejam submetidos for incindvel ou se houver previso legal.
DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit., v. 2, p. 353.
139
384
140
devedor, isto , pelo empregador, causador do dano, que foi o estipulante do contrato de
seguro. Logo, no h espao para a sub-rogao no contrato de seguro de acidente do trabalho.
Entretanto, o direito de regresso previsto, expressamente, pois nasce da conduta
dolosa ou culposa do empregador, estipulante do contrato de seguro, em virtude de
preceito constitucional. Se o ordenamento jurdico vedar o direito de regresso da
seguradora em face do empregador faltoso, no haver coibio para a conduta
irresponsvel dele, que no empenhar esforos para corrigir eventuais falhas no meio
ambiente laboral. Alm disso, o seguro teria prmios maiores pela baixa competitividade
entre as seguradoras, pois poucas se dedicariam a esse ramo.
Portanto, impedir ou criar obstculos ao direito de regresso da seguradora
involuo dos institutos da responsabilidade e, simultaneamente, negar vigncia aos
princpios ambientais da preveno e da precauo. Assim, vedar o direito de regresso
estimular a prtica do ilcito pela impunidade do agente.
Esse direito de regresso exercido pela seguradora deve ser processado e julgado
na Justia Comum Estadual, pois fruto de uma relao civil entre o empregador
(estipulante do negcio jurdico) e a seguradora.
No caso de riscos extraordinrios assumidos em determinadas atividades em que
houver participao do Poder Pblico por meio da Unio, a competncia para tramitar
essas demandas ser da Justia Federal, nos termos do artigo 109, inciso I, da Constituio
Federal. Assim, no se est diante de causas acidentrias, mas de relaes processuais entre
as partes contratantes do negcio jurdico do seguro, que buscam um provimento
jurisdicional de pagamento das despesas efetuadas pela seguradora, isolada ou
conjuntamente com a Unio, em razo de conduta dolosa ou culposa do causador do dano,
que foi o prprio estipulante do contrato, ou seja, o empregador.
Ao contrrio da responsabilidade do empregador perante o empregado, que
garantida pelo seguro e de natureza objetiva, a relao jurdica entre a seguradora e o
estipulante de natureza subjetiva, razo pela qual a perquirio do dolo e da culpa
elemento probatrio necessrio lide.
Dessa maneira, trata-se de relaes jurdicas de naturezas distintas, sujeitos
diversos e competncia de ramos diferentes do Poder Judicirio, ou seja, circunstncias que
no permitem a reunio de demandas.
141
385
Crdito quirografrio aquele sem qualquer garantia e destitudo de qualquer privilgio. REQUIO,
Rubens. Curso de direito falimentar. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 1, p. 346.
142
386
143
144
389
Artigo 932, inciso III, do Cdigo Civil: So tambm responsveis pela reparao civil: o empregador ou
comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em
razo
dele.
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390
De acordo com a teoria ecltica, as condies da ao so requisitos para existncia do processo, cuja falta
acarreta a extino sem julgamento do mrito. DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit., v. 1, p. 316.
391
Artigo 942 do Cdigo Civil: Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam
sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero
solidariamente pela reparao. Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os
coautores e as pessoas designadas no art. 932. CONGRESSO NACIONAL. Cdigo Civil, cit.
145
CONCLUSES
146
social a partir da identificao das dificuldades do povo, cuja soluo foi dada por meio do
auxlio mtuo, isto , da solidariedade social.
Os acidentes do trabalho esto abarcados pelo sistema de seguro social no Brasil,
a partir de uma interpretao constitucional em coerncia ordem social. O artigo 7,
inciso XXVIII, da Constituio Federal previu um seguro de acidente do trabalho a cargo
do empregador, sem excluir a indenizao a que est sujeito em caso de dolo ou culpa.
O dever do empregador em contribuir para o seguro social no tarefa exclusiva e
poder ser feita pelo Estado e pelos prprios trabalhadores, em consonncia com a regra de
um financiamento tripartite, ou seja, Estado, empregadores e trabalhadores ajudar-se-o
reciprocamente.
Outrossim, o artigo 201, inciso I, da Constituio estabelece que a previdncia
social cobrir, dentre outros, os seguintes eventos: doena, invalidez e morte. Destarte, a
invalidez e a morte podem ser efeitos do acidente, ao passo que a doena poder ser o
prprio acidente em si (doena ocupacional) ou, apenas, um resultado dele.
Em obedincia ao princpio da precauo de danos, o Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS) pode promover uma demanda regressiva em face do empregador
culpado pelo acidente, ou seja, a solidariedade no abrange aquele que no cumpriu o seu
dever de segurana.
A proteo do INSS limita-se ao carter alimentar, isto , no indeniza a vtima de
todos os danos, morais ou patrimoniais. Para completar essa indenizao, o empregado
socorre-se dos postulados de direito civil.
A prpria linha evolutiva da responsabilidade civil permite concluir que, nos
acidentes do trabalho, os fundamentos dessa indenizao so o contrato de trabalho e o
risco da atividade previstos no artigo 2 da Consolidao das Leis do Trabalho.
O acidente do trabalho desencadeia-se no mbito de um contrato de trabalho. No
curso desse contrato, emergem prestaes secundrias autnomas que coexistem ao lado
das prestaes principais de dar o salrio e de fazer o servio. Essas prestaes secundrias
correspondem ao cumprimento das normas de sade e de segurana do trabalho, pois o
empregado tem o direito pblico subjetivo de exigir um meio ambiente do trabalho salubre.
Alm disso, o empregador tem o dever instrumental de proteger o empregado dos riscos de
danos sua pessoa e ao seu patrimnio. Esse dever instrumental consubstancia-se no dever
de segurana, alicerado na boa-f.
147
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