A INVOLUO PS-MODERNA DO SISTEMA

PENAL

A INVOLUO PS-MODERNA DO SISTEMA PENAL

The post-modern involution of the Criminal System
Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 100/2013 | p. 41 | Jan / 2013
DTR\2013\409
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Sergio Moccia
Professor Titular de Direito Penal da Universit degli Studi di Napoli "Frederico II".
Traduzido por Rogrio Fernando Taffarello
Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
rea do Direito: Internacional; Penal
Resumo: Em tempos marcados pela perplexidade inerente ps-modernidade, o direito
penal e as conquistas civilizatrias por ele obtidas nos sculos recentes defrontam-se
com frequentes e desordenadas presses de carter iliberal, as quais implicam
significativos riscos quelas conquistas da modernidade, com graves riscos ao arcabouo
legal democrtico. Nesse mister, necessrio, reconhecendo-se as imbricaes inerentes
relao entre direito e poltica, retomar a defesa de uma concepo de direito penal
orientada proteo de direitos e garantias individuais fundamentais, prevenindo-se o
potencial retrocesso a indesejveis formas de autoritarismo.
Palavras-chave: Direito penal - Dogmtica penal - Emergncia - Eficientismo Autoritarismo - Direitos individuais - Garantias.
Abstract: In times marked by perplexity, which is inherent to post-modernity, Criminal
Law and the civilization achievements that it acquired in the recent centuries are having
to deal with frequent and disordered pressures of an illiberal character, which pose
significant risks to those achievements of modern times as well as severe risks to the
legal and democratic framework. In this fashion, by understanding the inherent
imbrications between law and politics, it's necessary to get back and defend a conception
of criminal law focused on the protection of the individual and fundamental legal rights
and guarantees in order to avoid a potential and undesirable regression to
authoritarianism.
Keywords: Criminal law - Criminal dogmatics - Emergency - Efficientism Authoritarianism - Individual rights - Guarantees.
Sumrio:

I No atual momento histrico tem se consolidado, em mbito legislativo, mas

igualmente na prxis, um habitus de carter emergencial recorrente desde suas origens,
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ligado a graves e difundidas formas de criminalidade terrorismo, criminalidade

organizada, criminalidade econmica, ecocriminalidade, corrupo, mas tambm
rapinagens cometidas por autores geralmente marginalizados as quais despertam
preocupao em relao defesa dos direitos do indivduo: em realidade, pem-se
fortemente em discusso as garantias individuais fundamentais.
Limites em defesa da pessoa face opresso da autoridade, as garantias representam,
com efeito, a expresso mais significativa daquele longo e tormentoso processo evolutivo
traado no desenvolvimento da civilidade jurdica contempornea. Por isso, no
possvel, em estruturas legislativas inspiradas na democracia, mesmo que com vistas a
contrastar fenmenos criminais, e ainda que gravssimos, adotarem-se remdios
normativos e prticas jurisprudenciais que acabem por empurrar os sistemas penais em
direo a preocupantes formas de arbtrio as quais, com frequncia, tm caracterizado
os momentos mais difceis para a razo humana.
Os termos eficientismo e funcionalismo designam formas de represso atualmente
difundidas na Europa e na Amrica, ou seja, em pases cujas constituies contm os
princpios do Estado Social de Direito e do direito penal liberal. O eficientismo penal
constitui a ltima variante do direito penal de emergncia, uma degenerao que tem
acompanhado, desde sempre, a vida do direito penal moderno.
No obstante a especificidade dos conflitos que existem nos diversos pases europeus e
americanos, o eficientismo representa um denominador comum da conflituosidade aliada
a uma crise profunda e de grande monta: a crise do sistema econmico-social produzido
pela globalizao e pelas polticas neoliberais dominantes e as consequentes
desigualdades e desequilbrios profundos, que determinam uma acelerao e um
agravamento dos conflitos.
Em um tal contexto, o direito penal deixa de ser subsidirio e volta a ser a prima ratio da
poltica social, uma sorte de panaceia ilusria com a qual se quer afrontar, e resolver, os
mais diversos problemas.
Dentro desse processo, o eficientismo penal busca obter a resposta punitiva mais rpida
e eficaz. Limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais leia-se, direitos
fundamentais do indivduo que, rompendo com sculos de barbrie, foram
estabelecidas na tradio do direito penal liberal, nas constituies dos pases civilizados
e em convenes internacionais.
Em realidade, os problemas subjacentes s desordenadas reaes eficientistas seriam
confrontados com instrumentos bastante diversos e, sobretudo, orientados a bastante
diversas finalidades. Mas, ao revs, o drama das migraes, por exemplo, tem sido
utilizado como libi para o questionamento de elementares e relevantes conquistas de
civilidade em matria de acolhimento; a ameaa do terrorismo tem sido usada como
arma de presso para impor novas e no menos odiosas formas de colonialismo; o mal
estar juvenil especialmente em relao precariedade existencial -, usado como
oportunidade para reprimir culturas, no necessariamente alternativas, fundadas sobre
valores de solidariedade, apagando-se, assim, as grandes conquistas do Estado Social.
Em uma palavra, precisamente o desmantelamento, no mbito dos pases ocidentais,
dos direitos civis, com graves riscos para a prpria democracia. Pense-se, por exemplo,
nos danos legalidade na Inglaterra relativamente ampliao h alguns anos
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impensvel dos poderes de polcia ou na violao aos direitos constitucionais nos

Estados Unidos ante o uso de formas verazes e prprias de tortura, com flagrante
vulnerao, entre outros, da presuno de inocncia cnone do Estado de Direito: a
pessoa suspeita torna-se sic et sempliciter culpvel e, portanto, diretamente punvel,
sendo salvo em caso de apresentao imediata de prova contrria a punio,
scilicet tortura, logo imposta; pense-se, mais genericamente, na ampla definio do
conceito de terrorismo, apta a englobar, e portanto criminalizar, tambm simples
manifestaes de pensamento, e favorecendo, destarte, uma marcante e jamais
interrompida tradio repressiva em matria de maus pensamentos; considerem-se,
ademais, as alastradas e pouco sustentveis condicionantes de carter tico-religioso em
matria de biotica.
II Afigura-se necessrio retomar e desenvolver as implicaes de uma concepo do
direito penal orientada defesa dos direitos fundamentais, algo que requer alguma
reflexo sobre as relaes entre direito e poltica.
Nesse mister, partamos desde longe, com uma investigao de ndole moderna que
remeta aos fundamentos, aos princpios, histria, complexidade das coisas
certamente por se reduzir, mas no de se omitir mas, por outro lado, que no se v
longe em demasia.
O direito poltica: no ordenamento jurdico formalizam-se escolhas da poltica. Coisa
diversa o uso poltico do direito.
A influncia da poltica no direito e/ou o reconhecimento da presena daquela nos
diferentes setores deste revela-se muito diversificada. E, como j se notou, fortssima
no mbito do direito penal. De fato, da afirmao sociopoltica geral so imediatamente
influenciadas as escolhas fundamentais de poltica criminal.
No que se refere seleo dos tipos de delitos, ressalta-se o fato de que deveriam ser
postos, tendencialmente, tutela daqueles valores basilares que, atravs do ato de
integrao do sistema valorativo do direito, tornam-se bens jurdicos e possam, assim,
ser protegidos por meio da previso de figuras penais. Estas devem resultar, do ponto de
vista formal, caracterizadas pela clareza, cognoscibilidade, NT1 raridade, bem como pela
predeterminao ante o fato.
De outra parte, no que concerne ao significado ou s finalidades das sanes criminais, a
correspondncia com a opo poltica de fundo igualmente imediata. Deveras, nas
relaes de direito penal o sujeito vem a ser considerado, normalmente, em face dos
aspectos fundamentais de seu ser: liberdade, e, pois, personalidade. Trata-se,
evidentemente, de intervenes na esfera dos direitos fundamentais do indivduo algo
diferenciveis de um para outro circunstncia testemunhada pelo amplo leque das
teorias penais elaboradas no curso da histria, assim como pelas concretas
configuraes realizadas em sede de execuo.
Um discurso anlogo aplica-se s formas de acertamento do delito: estrutura e funo
do processo penal refletem com absoluta fidelidade a qualidade poltica da relao entre
indivduo e autoridade em um determinado contexto sociopoltico. Isso para no
mencionar o imundo ambiente carcerrio, que, no obstante, compreende a ainda mais
insuportvel dimenso anti-humana dos hospitais psiquitricos judicirios.

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Mais genericamente, possvel afirmar que nas relaes de direito penal mensura-se
com preciso milimtrica o nvel qualitativo de tutela de liberdade e personalidade
individual em uma determinada organizao sob a forma de Estado, em um particular
momento histrico.
E, de fato, conforme se impe como processo histrico a tutela dos direitos individuais,
os limites aponveis a eles delineiam-se com extremo rigor. Observando-se bem, a
pesquisa de um confivel e compreensvel plexo de regras e a prevalncia de
perspectivas subjetivas na definio dos ttulos de responsabilidade, em uma palavra o
arcabouo garantista que distingue ou deveria distinguir o sistema penal, representa
uma consequncia direta do fato de que aquele sistema, em via de princpio, orientado
a incidir, e em medida notvel, sobre os direitos de liberdade e personalidade individual
que, por de-finio, pem-se ao pice dos valores sobre os quais se baseia o pacto social
em uma democracia.
Eis porque em democracia se pretende um sistema penal que, em relao definio
dos pressupostos para a sua aplicao, seja em fase geral e abstrata as prescries
legislativas -, seja em fase individual e concreta o juzo individuado e, eventualmente,
a execuo individuada da sano dedica um cuidado particular ao respeito de
princpios fundamentais: todo desvio deles representa, em termos polticos, um
retraimento da prpria democracia.
Por outro lado, um exasperado tecnicismo conduz a resultados analogamente
insatisfatrios, acabando por facilitar, mais ou menos conscientemente, escolhas
iliberais, na medida em que no comporta a possibilidade de o intrprete perquirir o
objetivo da elaborao de argumentos de ndole axiolgica, tendentes a discutir a
validade e/ou a legitimidade de certos aspectos do sistema.
Isso secundou a consolidao do carter quase esotrico que assinalou at h no
muitos anos parte significativa da dogmtica jurdico-penal; a qual, com efeito, de todo
inconsciente do significado e escopo dos princpios fundamentais, e sem qualquer
considerao das reais relaes existenciais, concebia a sua tarefa unicamente no
domnio tecnicista e na elaborao de ndole conceitualista da matria do direito.
Outra questo a que se refere a uma dogmtica empurrada elaborao de regras
gerais e abstratas, que organize o material legislativo, levando em conta tambm
parmetros metatecnicistas, como racionalidade, conformidade ao escopo, entre
outros; sempre que as normas sejam redigidas, do ponto de vista estrutural e de
contedo, de modo a permitir o mesmo procedimento de fiel generalizao e abstrao.
E nesse sentido possvel afirmar que a dogmtica presta-se a realizar, do ponto de
vista do direito penal, o princpio da igualdade sob o ngulo da proporcionalidade: de
fato, as sutis distines que, por exemplo, efetuam-se entre atos preparatrios,
tentativa, desistncia voluntria, arrependimento eficaz e arrependimento posterior
pem-se a excluir ou a ativar a interveno penal, e, dentro de uma opo de ativao
da interveno, a graduar a sano.
O sistema do direito penal, axiologicamente orientado aos princpios fundamentais de
garantia, tende, destarte, a alcanar uma arquitetura normativa prxima da realidade,
caracterizada por ordem conceitual e clareza. Uma estreita ligao entre normas
jurdicas e realidade social , com efeito, premissa da construo de um sistema que
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tencione exprimir uma lgica apreensvel pelos destinatrios, e, coerentemente, persiga

perspectivas de praticabilidade.
Disso tudo resulta que a compreenso do sistema seja em seu complexo, seja nos
institutos isolados passa, antes de qualquer coisa, pela atenta considerao dos
princpios de fundo. O que significa, em outras palavras, que na busca da coerncia
sistemtica que no seno o indicador de legitimidade e funcionalidade do sistema
a correo ou remoo de solues normativas que resultam aporticas supe,
necessariamente, rigorosas operaes de verificao ou de falsificao das mesmas em
relao s opes fundamentais implicadas. Partindo-se de uma possvel
contraditoriedade das escolhas do legislador no que toca s opes fundamentais, ser
tarefa do intrprete doutrina e jurisprudncia apontar o erro, e, portanto, a coerncia
faltante no plano da (teleo-)lgica interna e/ou a carncia de cumprimento da nica
soluo: jamais, obviamente, perseguir nos fatos perspectivas antitticas aos princpios
de fundo.
E isso, a meu aviso, aplica-se tambm em relao s medidas legislativas
generosamente presenteadas a ns pela estrutura burocrtica que se tornou a Unio
Europeia. Deveras, no compartilho do nivelamento conformista to difundido na cena
doutrinria segundo o qual haveria um destino inevitvel recepo acrtica das
normas de fonte europeia, mesmo que violadoras dos princpios fundamentais derivados
da notvel tradio europeia do Estado Social de Direito: seguramente no consigo
sequer entender a imotivada presuno de inocncia amplamente reconhecida s
instituies
europeias,
quando
se
empenham
em
uma
poltica
criminal
(cripto-)autoritria.
Essas questes implicam que na formulao de conceitos e na prxis hermenutica
dever-se- mirar a unicidade do ordenamento, preocupando-se no apenas em dominar
a matria desde o ponto de vista meramente tecnicista e/ou interno norma em si, mas
em colher com conscincia as relaes normativas valorativas intrassistemticas e a
praticabilidade de interaes com outros sistemas de controle social. Especificamente,
deve trata-se de opes que sejam expresses dos princpios do Estado Social de Direito,
e isso, concretamente, est a significar o compromisso de assegurar, com efetividade,
garantias formais e substanciais, coesas entre si.
III Os princpios fundamentais a que fazemos referncia, os quais emergem da
tradio do Estado de Direito e do Estado Social, so tutelados tanto a partir dos direitos
fundamentais da pessoa quanto sob o ngulo do interesse pblico na defesa social. A sua
conformao axiolgica e funcional, atualmente, no parece sempre caracterizar
atividade normativa e prxis jurisprudencial; e, ademais, ao nvel doutrinrio a posio
frequentemente unitria de defesa das garantias fundamentais comeou a ruir sob o
impacto da doutrina, aberrante, do direito penal do inimigo, e de suas variantes, mais ou
menos indignas para um ordenamento civil.
Em um Estado Social de Direito ou melhor, em uma democracia -se obrigado, ainda
que em face de formas graves de criminalidade, a respeitar princpios de legalidade,
determinao e taxatividade; de proporcionalidade e racionalidade; de subsidiariedade;
de ofensividade; de materialidade; de tutela da dignidade humana; de presuno de
inocncia; de juiz natural; de inviolabilidade dos direitos de defesa; de sujeio lei; de
motivao obrigatria; de obrigatoriedade da ao penal; de obteno da prova em
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contraditrio. Quanto s finalidades da pena, legislao e prxis jurisprudencial

orientam-se funo de integrao social, compreensiva dos aspectos positivos da
preveno especial e geral em combinao com os princpios de proporcionalidade e
racionalidade, de subsidiariedade e de tutela da dignidade.
A respeito da fundamental funo preventiva do instrumento penal, impem-se, no que
concerne s tcnicas de produo legislativa, solues conotadas de clareza.
Simplicidade, coordenao funcional dos textos que, por outro lado, importam ainda em
relao tutela da liberdade e eficincia do controle.
Sob o prisma axiolgico-substancial so, enfim, consideradas tambm as exigncias de
coerncia do sistema: estas, para alm de perspectivas significativas de ordem
espistemolgico-formal, exprimem, como j se acenou, um notvel momento de garantia
e de agregao de consensos.
Os princpios e regras esquematicamente relacionados oferecem os critrios teis
definio dos limites, naturais, dos direitos fundamentais, quanto s exigncias de
controle dos fatos socialmente danosos. E em relao a isso que so valorados os
traos da involuo que atingiu legislao e prxis.
A plena conscincia da dimenso funcional que reconhecida nos princpios
sinteticamente aludidos, no apenas no mbito de perquiries e reconstrues de
natureza doutrinria, mas tambm e sobretudo em referncia atividade legiferante e
ao momento de aplicao jurisprudencial, traz tona o papel instrumental do direito
penal; sendo um delicadssimo instrumentum regni, revela, de fato, claramente a sua
dimenso poltica, perseguindo finalidades que refletem imediatamente os precisos
objetivos que o Estado realiza e tenciona realizar.
O moderno Estado Democrtico deve, pois, limitar-se a assegurar as condies timas
para o desenvolvimento da personalidade individual e para a pacfica convivncia em
liberdade. Disso deriva, para o direito penal, que a sua finalidade, a exemplo do prprio
Estado, no possa ser outra seno a de proteger o indivduo e a pacfica coexistncia
entre os membros do corpo social, no podendo, porm, adotar qualquer meio apto
sua busca, porquanto colocaria em discusso uma das duas tarefas fundamentais: a
segurana do indivduo.
O que se est a discutir no , portanto, a convenincia do escopo, mas a conformidade
de meios emprestados estrutura fundamental do ordenamento jurdico. Nesta
perspectiva, a interveno penal justifica-se na medida em que logra harmonizar a sua
necessidade para o bem da sociedade com o direito, tambm ele para garantir o respeito
autonomia e dignidade da pessoa ele, destarte, jamais ser considerado meio para
a realizao de escopos outros. Dessa forma, o sujeito cumpre com as obrigaes de
responsabilidade que emergem do cometimento de delitos, luz do interesse da
sociedade de que faz parte, sem por isso degradar-se de pessoa a coisa.
Para fins processuais, dessa ordem de ideias derivam consequncias fundamentais:
antes de tudo, a ilegitimidade de tcnicas acusatrias fundadas sobre teoremas e no
sobre encontros probatrios; ademais, resultam admissveis, no mbito do processo
penal, somente aquelas declaraes que constituam real expresso da livre vontade
individual. Na prtica, isso conduz absoluta ilegitimidade do uso de meios ou
tratamentos insidiosos, tendentes a obter essa expresso de vontade fora: toda
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prtica extorsiva de declaraes no espontneas equivale, sob o ngulo do respeito aos

princpios, ao uso de meios ilcitos como ameaas ou violncias, ainda que tudo isso
possa objetivamente resultar, de algum modo, til satisfao imediata do interesse
pblico. E a obteno mesma das provas dever ser caracterizada pelo contraditrio,
pblico, entre acusao e defesa, defronte a um juiz delas alheado. Assim como a busca
por consensos ou legitimaes externas instituio judiciria d vida a distores
decisivas de sua finalidade, com grave prejuzo aos direitos do indivduo e a uma correta
a eficiente administrao da Justia. exemplar, a respeito, a ao de uma prxis que,
consequencialmente incerteza da resposta sancionatria tradicional, acabou por
descarregar no processo as instncias repressivas, o que se observa tambm no uso
desvirtuado da custdia cautelar.
IV A exigncia de que uma condenao deva fundar-se sobre fatos reais e no sobre
suspeitos e/ou presunes sustentvel somente em relao a normas que, desde um
ponto de vista conteudista, do objeto da proibio, representem condutas orientadas
realizao de eventos e no de brumas socioantropolgicas, ou, pior, meras violaes
formais, distantes da realidade.
O caminho decidido pelo legislador rumo a um globalizante, onvoro direito penal,
exprime o sinal mais evidente da crise, to grave quanto pouco percebida, de uma
cultura juspenalista da legalidade, formal e substancial; e, francamente, desperta
preocupao o fato de que, nesse contexto, tem-se verificado uma estranha atitude da
doutrina, que parece no se atentar para o quanto est perdendo desta sua cultura.
As leis penais j se tornam, com extrema frequncia, simplesmente regras escritas, de
contedo fortuito; essas, porm, so ligadas ou, de toda forma, possvel que o sejam
ainda a uma severa punio, sem que, todavia, do contedo da proibio emerja uma
fundada justificao para aquele tratamento sancionatrio. E isso, alm de caracterizarse por uma evidente irracionalidade, faz que seja de todo improvvel uma reconstruo
coerente em termos dogmtico-sistemticos dos novos produtos normativos.
O mesmo se aplica tambm s figuras premiais emergenciais, extra ordinem. De fato, os
esforos conceituais para definir, por exemplo, os limites entre desistncia (no punvel)
e arrependimento eficaz (punvel) da tentativa ponte de ouro, retorno legalidade,
atipicidade,NT2 entre outros perdem totalmente significado se se amplia a regra sob
cuja base qualquer ps-fato positivamente avalivel, qui prevalentemente quando
no exclusivamente em termos de utilidade processual, pode resultar at mesmo no
benefcio da no punibilidade.
Esse o pressgio, talvez mais evidente, de como pode estar perdida a prpria
dogmtica, no entendida no sentido deteriore de mero exerccio tecnicista, mas como
estratificao do produto de uma tradio secular de civilidade; e com isso acaba por
dissolver-se uma parte no secundria das garantias. No se olvide, com efeito, que a
dogmtica com as suas distines ainda funcional para garantir a racionalidade das
respostas sancionatrias e, assim, serve efetiva realizao, do ponto de vista do
sistema penal, do princpio de igualdade, basilar ao Estado Social de Direito e, portanto,
da prpria democracia. A esse respeito, significativo que se esteja a se indagar se um
direito penal adequado a novas exigncias de interveno ainda necessite de uma
parte geral: esta, no por acaso, considerada a expresso mais significativa e densa de
valores civis da elaborao dogmtico-sistemtica.
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Como j se notou, a reconstruo em termos gerais e abstratos dos elementos do crime

provm de h muito, desde a experincia dos Prticos: a partir do fato singular e os
arqutipos podem ser considerados homicidium, furtum, crimen laesae majestatis
abstraam-se elementos como conduta, evento; delineavam-se critrios de imputao
objetiva, sobretudo de tipo causalista, conquanto no faltassem aportes em sentido
normativo; critrios de imputao subjetiva, normalmente representados pelos
elementos da vontade dolosa; s vezes se reprovava ainda a ligeireza da conduta, em
termos de culpa: a imputao preterintencional que, de todo modo, era considerada a
menos no plano terico, dos princpios excepcional regra do dolo, parte o universo
heterogneo do versari in re illecita.NT3
Deveras, a mim parece que tambm em relao a fenmenos socialmente danosos de
emerso ps-moderna pense-se apenas em agresses sofisticadas ao ambiente, com
suas graves implicaes relativas vida e integridade pessoal, ou a letais formas de
terrorismo -, assim como acontecia para os seus antepassados pr-modernos, se se
constroem normas que no delineiam pensamentos, categorias, meros modos de ser,
mas fatos verdadeiros e prprios, possvel abstrair uma conduta, um evento, um
ttulo de imputao objetiva, um desvalor pessoal, e, destarte, confiar o acertamento
processual da vicissitude concreta a parmetros probatrios de experimentada eficcia
em sua extrema simplicidade.
Ainda, no que diz respeito a eventuais novos bens a serem tutelados, de se refletir
que, em muitos casos, mais que considerar emergentes objetividades jurdicas, trata-se,
no fundo, somente de elucidar diferentes, qui muito mais complexas, tcnicas
agressivas, mas invariavelmente referentes a bens tradicionais.
E isso no me parece recair em um ontologismo fora de lugar, mas designar e

de validade comprovada, por meio dos quais cumpre estabelecer uma segura
estrutura do delito; com eles dever-se- continuar a contar, se no se pretende
abandonar o terreno das garantias.
NT4

Se a fenomenologia de eventuais novos fatos delituosos ligada ao concreto momento

histrico, isso, todavia, sob o ngulo dogmtico da teoria do crime no lhe modifica a
conformao estrutural referente s figuras criminais originais.
Em verdade, posto que os fenmenos de desgio social, que se quer prender em
considerao do ponto de vista do direito penal, sejam reduzveis a fatos, e como fatos
sejam descritos, aqueles que podem mudar so, ento, os termos da sua tipificao,
demais dos parmetros de referncia para o regime sancionatrio. Nesse diapaso, o
problema torna-se exclusivamente poltico e tencionando nos deter apenas ao aspecto
subjetivo da figura tpica atine ao momento da conduta sobre o qual o legislador
decide intervir: de fato, pode-se intervir antes da prpria conduta segundo o esquema
da figura preventiva, ou do suspeito, conexa a medidas de preveno; muito antes do
evento figuras de perigo abstrato; aps a verificao do evento figuras de dano.
Mas tudo isso, bom reforar, no tem relao alguma com a estrutura do fato: trata-se
de uma escolha poltica ordenada s modalidades concretas de ativao da interveno
legal. Ainda, h que se afirmar que uma tal escolha, em um contexto de democracia, no
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, absolutamente, discricionria ao legislador; ao revs, se se deseja mant-la no mbito

do Estado de Direito, est-se vinculado a margens de ao bem determinadas
atinentes seja estrutura dos contedos dos fatos delituosos, seja das sanes
assinaladas pelos princpios fundamentais aludido acima. Estes so postos em defesa de
garantias irrenunciveis da pessoa, formais e substanciais.
V Uma vez abandonadas perspectivas irracionalistas e meramente repressivas em
relao essncia e funes do sistema penal, para fins de tutela das garantias
individuais, mas tambm da eficincia do controle dos fatos socialmente danosos, o
legislador deve escolher entre interveno penal ou extrapenal, tendo presente que a
primeira opo s legtima se a sano penal estiver em grau de alcanar o escopo ao
qual pode ser chamada a perseguir, e se no se fizerem disponveis outros instrumentos
eficazes e de menor incidncia sobre a esfera de direitos da pessoa.
Acrescente-se a isso que a opo subsidiria conduz pesquisa e experimentao de
formas eficientes de controle, alternativas penal, redimensionando, assim, perigosas
iluses panpenalistas e/ou panjudicirias, no mais das vezes destinadas a se resolver em
estreis e iliberais rigorismos de mera represso.
A valorizao de perspectivas de real eficincia entre os critrios que guiam a
interveno penal comporta a ulterior e significativa implicao da inexistncia de
obrigaes ticas de criminalizao. Com efeito, a prevalncia de critrios pragmticos
no controle de fatos socialmente danosos traz consigo necessariamente o abandono de
pontos de vista eticizantes, cuja considerao resulta problemtica, mesmo sob o prisma
da legitimidade; e, nesse mister, um esforo de fantasia em matria de drogas deveria
ser feito para confrontar seriamente problemas graves e alastrados de micro e
macrocriminalidade, comum, econmica e, possivelmente, tambm poltica.
A justia penal um mal necessrio; se ela supera os limites da necessidade resta
somente o mal (Roxin, Radius 1966, III, 37). Esta verdade profunda que sintetiza
admiravelmente as aspiraes de um direito penal laico, liberal, mnimo, mas tambm
razovel e eficiente representa de modo impecvel uma realidade, normativa e
cultural, que v no respeito ao homem e s suas prerrogativas de autonomia e
dignidade, em um contexto de solidariedade, a realizao de um ideal comum e elevado
de civilidade e de democracia.
Deveras, uma legislao e uma prxis emanadas de um excesso de desenvolto
empirismo, expressivo de uma valorizao do pragmatismo (tecnicista) de ndole psmoderna, pouco atento ao momento axiolgico inspirado tutela dos direitos
fundamentais, traz consigo o dplice risco de criar confuso do ponto de vista do arranjo
legislativo, com o notvel corolrio da ineficincia, e de negligenciar o aspecto, essencial,
das garantias com graves prejuzos aos mesmos direitos fundamentais: nesse sentido,
exemplos luminares se extraem dos caprichos legislativos antiterrorismo, ou das prticas
autoritrias em matria de liberdade no campo processual.
Parece-nos, ao revs, que o territrio em que se mantm relevantes as instncias da
modernidade, ainda por se realizarem, talvez seja precisamente aquele das relaes
jurdicas com o compromisso de preservar os valores de fundo, de construir novos
modelos de comportamento, de predispor novas modalidades e procedimentos de
interveno, sem renunciar a conquistas de carter axiolgico, como a fixao e a defesa
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solene dos direitos do homem, a que a civilidade mesma, em seu complexo, no pode
renunciar. Esse o setor em que se busca aquele montante de potencialidade, de
experincia positiva a ser recuperada e mantida desde o mundo da modernidade.
Devemos pensar que muitas potencialidades da experincia moderna, muitos de seus
impulsos ao ledo tambm de seus insucessos no foram jamais realizados e, talvez,
nem mesmo testados.
Por certo, neste momento afigura-se difcil a elaborao de projetos de flego os quais,
na linguagem comum, no sem a aspereza de sentidos quase depreciativos, mais
parecem utopias quando a sociedade vive inteiramente submergida ao presente,
privada de qualquer senso do passado e, o que ainda mais grave, do futuro. Desse
modo, o mesmo princpio de esperana a ser negado por premissa; mas isso traz
consigo uma implicao inquietante: decididamente, a ao do legislador vem a ser
reduzida busca de um interesse que, em seu absoluto imediatismo, irremediavelmente
arrisca-se a materializar um mero interesse localizado, e, portanto, de baixssimo nvel.
Assistimos agora mesmo a uma preocupante mistura de ideias-guia, de valores, com um
rpido incremento de fundamentalismos superficiais que no conduzem a muito.
A isso se combina a imploso da atividade crtica, que pela experincia juspenalista
confiada a uma incompreendida e s vezes pouco compreensvel atividade da
academia, seguramente pouco visvel, contida que , na maioria dos casos, no
afastamento das cidades universitrias. Deve-se, ento, buscar remdio correspondente:
de incio, devemos nos esforar para experimentar formas simples de comunicao entre
cincia jurdica e legislador; pois, do contrrio, corremos o risco, de um lado, de nos
esterilizarmos em um solipsismo narcisstico, e, de outro e aqui as consequncias so
bem mais relevantes na medida em que tocam ao legislador e, destarte, aos cidados -,
de precipitar um ainda mais tenebroso amadorismo (cripto-)autoritrio, em prejuzo todo
da prpria democracia.
No momento atual se impe cincia penal a tarefa de um planejamento estratgico de
controle social legtimo, e a de uma atualizada verificao da legislao penal a fim de
evidenciar-lhe a tenso em relao s aspiraes no sentido de um direito penal mnimo,
conciliador, ante a reduo da incidncia do penalmente relevante e o respeito s
garantias individuais, com a abertura para eficientes estratgias, extrapenais e
extrajurdicas, de gesto dos conflitos.
Se, de fato, aparece induvidosamente partilhvel a ideia de uma conflituosidade social
libertada da hipoteca do panpenalismo, no se pode, na projeo de estratgias
alternativas, perder de vista o problema do confronto com provimentos normativos e
prticas jurisprudenciais preocupantes para as razes do indivduo: o risco o de
abandonar a realidade do exerccio quotidiano do poder punitivo estatal ao arbtrio de
atos que, incompatveis com o respeito s garantias individuais, abrem as portas ao
autoritarismo.
E isso o que menos precisamos para confrontar os inquietantes problemas que a psmodernidade impe s nossas existncias.
NT1 Nota do Tradutor: a traduo literal do original riconoscibilit compreenderia algo
como reconhecibilidade, que, a partir da matriz verbal reconhecer, ou do substantivo

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A INVOLUO PS-MODERNA DO SISTEMA

PENAL

reconhecimento, melhor representaria a intencionalidade lingustica do autor. O

vocbulo, porm, no consta do Vocabulrio Ortogrfico da Lngua Portuguesa, razo por
que se empregou o vocbulo cognoscibilidade na pretenso de ser o mais fiel possvel
ao texto original, ainda que no se possa lograr, nesse caso, fidelidade absoluta.
NT2 Nota do Tradutor: A referncia, aqui, atipicidade deriva do fato de parte da
doutrina italiana entender que, na desistncia, no se aperfeioa sequer o tipo da
tentativa.
NT3 Nota do Tradutor: aforismo que designa compreenso jurdico-penal anterior regra
nullun crimen sine culpa, como fase de transio epistemolgica desde a
responsabilizao objetiva, e estabelecia que quem se colocasse em situao de ilicitude
nela permaneceria qualquer que fosse o resultado superveniente, respondendo pelas
consequncias daquela mesmo que se revelassem fortuitas ou imprevisveis.
NT4 Nota do Tradutor: de origem grega, o termo topoi aqui, transposto para o alfabeto
latino refere-se a lugares comuns argumentativos, como figuras conceituais tpicas.

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